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Bundesfinanzhof Beschluss, 10. Juni 2011 - V B 74/09

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10.06.2011

Bundesfinanzhof Beschluss, 10. Juni 2011 - V B 74/09

ra.de-Urteilsbesprechung zu Bundesfinanzhof Beschluss, 10. Juni 2011 - V B 74/09

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Gründe

1: Die Beschwerde ist unbegründet.

2: 1. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

3: Wird eine Nichtzulassungsbeschwerde auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache gestützt (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO), so muss schlüssig dargelegt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsfrage beruht, deren Klärung das Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, die zudem klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist. Dazu ist eine allgemeine Rechtsfrage zu formulieren. Deren Bedeutung für die Allgemeinheit muss substantiiert und konkret dargetan werden. Dazu gehört u.a. auch eine Auseinandersetzung mit zu dieser Frage vertretenen Auffassungen in Rechtsprechung, Schrifttum und veröffentlichten Äußerungen der Verwaltung (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 12. Juni 2008 VII B 61/08, BFH/NV 2008, 1708).

4: Es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) die grundsätzliche Bedeutung in einer die Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erfüllenden Form dargelegt hat. Jedenfalls ist die Klärungsbedürftigkeit der Frage, ob auf die Umsätze eines Partyservices der ermäßigte Steuersatz des § 12 Abs. 2 Nr. 1 des Umsatzsteuergesetzes 1999 Anwendung finden kann, durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union --EuGH-- vom 10. März 2011 C-497/09, C-499/09, C-501/09, C-502/09, Bog u.a. (Umsatzsteuer-Rundschau --UR-- 2011, 272) entfallen. Der EuGH hat darin entschieden, dass die von einem Partyservice nach Hause gelieferten Speisen im Allgemeinen nicht das Ergebnis einer bloßen Standardzubereitung seien, sondern einen deutlich größeren Dienstleistungsanteil aufwiesen und mehr Arbeit und Sachverstand erforderten. Die Qualität der Gerichte, die Kreativität sowie die Darreichungsform seien hier Elemente, die in den meisten Fällen für den Kunden von entscheidender Bedeutung seien. Oftmals werde dem Kunden nicht nur die Möglichkeit geboten, sein Menü zusammenzustellen, sondern sogar, Speisen nach seinen Wünschen zubereiten zu lassen. Dieser Dienstleistungsanteil komme im Übrigen auch im Sprachgebrauch zum Ausdruck, da umgangssprachlich im Allgemeinen vom Party"service" und den bei diesem "bestellten" und nicht "gekauften" Speisen gesprochen werde. Außerdem würden die Speisen vom Partyservice in verschlossenen Warmhalteschalen angeliefert oder von ihm an Ort und Stelle aufgewärmt. Für den Kunden sei zudem wesentlich, dass die Speisen genau zu dem von ihm festgelegten Zeitpunkt geliefert würden. Des Weiteren könnten die Leistungen eines Partyservice dem Verzehr dienliche Elemente, wie die Bereitstellung von Geschirr, Besteck oder sogar Mobiliar, umfassen. Diese Elemente verlangten im Unterschied zur bloßen Bereitstellung einer behelfsmäßigen Infrastruktur im Fall von Imbissständen, Imbisswagen oder Kinos einen gewissen personellen Einsatz, um das gestellte Material herbeizuschaffen, zurückzunehmen und gegebenenfalls zu reinigen.

5: Danach sind Leistungen eines Partyservice außer in den Fällen, in denen dieser lediglich Standardspeisen ohne zusätzliches Dienstleistungselement liefert oder in denen weitere, besondere Umstände belegen, dass die Lieferung der Speisen der dominierende Bestandteil des Umsatzes ist, eine Dienstleistung. Für die Darlegung dieses Ausnahmefalles reicht die bloße Behauptung im Beschwerdeverfahren, er liefere nur standardisiert zubereitete Speisen, nicht aus, da der Kläger --wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt-- im Klageverfahren selbst die Hochwertigkeit seiner Gastronomie und im Vergleich dazu die Bedeutungslosigkeit der Überlassung von Geschirr und Besteck hervorgehoben hat (vgl. hierzu unter 2. b).

6: 2. Es liegt auch weder Divergenz noch nachträgliche Divergenz vor.

7: a) Die Zulassung der Revision ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine die Rechtseinheit gefährdende Abweichung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO) liegt nur vor, wenn das Finanzgericht (FG) bei gleichem oder vergleichbarem festgestellten Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als u.a. der BFH oder der EuGH (BFH-Beschlüsse vom 12. Oktober 2006 VI B 154/05, BFH/NV 2007, 51; vom 19. April 2010 IV B 38/09, BFH/NV 2010, 1489). In der Beschwerdebegründung müssen deshalb rechtserhebliche abstrakte Rechtssätze in den jeweiligen Entscheidungen so genau bezeichnet werden, dass die Abweichung erkennbar ist (vgl. BFH-Beschluss vom 5. September 2006 IV B 128/05, BFH/NV 2007, 243, m.w.N.). Diesen Anforderungen wird die Beschwerdeschrift des Klägers nicht gerecht. Es fehlt an der hinreichenden Darlegung des von dem FG aufgestellten abstrakten entscheidungserheblichen Rechtssatzes, der von dem EuGH-Urteil vom 10. März 2005 C-491/03, Hermann (Slg. 2005, I-2025, BFH/NV Beilage 2005, 210) abweichen soll.

8: b) Es liegt auch keine nachträgliche Divergenz vor (vgl. BFH-Beschlüsse vom 19. September 2007 XI B 52/06, BFH/NV 2008, 63; vom 20. Dezember 2006 I B 141/05, BFH/NV 2007, 928; vom 24. August 2000 IV B 158/99, juris). Das FG hat für die Beurteilung der streitigen Umsätze als sonstige Leistungen darauf abgestellt, dass der Kläger nach eigenen Angaben eine hochwertige Gastronomie betreibe, die Speisen verzehrfertig zubereite, restaurantmäßig anrichte und sie den Kunden zur vereinbarten Zeit mit Geschirr und Besteck überlasse. Damit steht das FG-Urteil im Einklang mit dem EuGH-Urteil Bog u.a. in UR 2011, 272.

9: 3. Soweit der Kläger mangelnde Sachaufklärung durch das FG geltend macht, hat er den damit behaupteten Verfahrensmangel nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO) entsprechenden Weise dargelegt (vgl. BFH-Beschluss vom 29. April 2009 VI B 139/07, nicht veröffentlicht). Die Pflicht zur Sachaufklärung gehört zu den verzichtbaren Verfahrensmängeln (BFH-Beschlüsse vom 18. August 2006 V B 178/05, BFH/NV 2007, 62; vom 19. Februar 2001 VI B 236/00, BFH/NV 2001, 935). Wird die Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht, auf deren Beachtung der Betroffene verzichten kann, geht das Rügerecht nicht nur durch eine ausdrückliche oder konkludente Verzichtserklärung gegenüber dem FG verloren, sondern auch durch das bloße Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge. Der Kläger hätte deshalb vortragen müssen, dass er den Verstoß in der Vorinstanz gerügt habe bzw. aus welchen entschuldbaren Gründen er an einer solchen Rüge vor dem FG gehindert gewesen sei (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschluss vom 22. Oktober 2009 V B 108/08, BFH/NV 2010, 170). Ausweislich der Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 2009 hat der Kläger vor dem FG keine Rüge mangelnder Sachaufklärung erhoben.

10: Wird ein Verstoß gegen die Sachaufklärungspflicht mit der Begründung gerügt, das FG hätte auch ohne entsprechenden Beweisantritt von Amts wegen den Sachverhalt weiter aufklären müssen, so ist vorzutragen, welche Tatsachen hätten aufgeklärt oder welche Beweise hätten erhoben werden müssen, aus welchen Gründen sich die Beweiserhebung auch ohne Antrag hätte aufdrängen müssen, welche entscheidungserheblichen Tatsachen sich bei weiterer Aufklärung oder Beweisaufnahme voraussichtlich ergeben hätten und inwiefern sich daraus auf der Grundlage des materiell-rechtlichen Standpunkts des Gerichts eine andere Entscheidung hätte ergeben können (BFH-Beschlüsse in BFH/NV 2010, 170; vom 26. Juni 2003 IV B 195/01, BFH/NV 2003, 1437; vom 29. Mai 2006 V B 159/05, BFH/NV 2006, 1892). Diese Anforderungen erfüllt die Beschwerdebegründung nicht.

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Bundesfinanzhof Beschluss, 10. Juni 2011 - V B 74/09 zitiert 5 §§.

FGO

(1) Gegen das Urteil des Finanzgerichts (§ 36 Nr. 1) steht den Beteiligten die Revision an den Bundesfinanzhof zu, wenn das Finanzgericht oder auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Bundesfinanzhof sie zugelassen hat. (2) Die Revision ist nu

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden. (2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen.

UStG

(1) Die Steuer beträgt für jeden steuerpflichtigen Umsatz 19 Prozent der Bemessungsgrundlage (§§ 10, 11, 25 Abs. 3 und § 25a Abs. 3 und 4). (2) Die Steuer ermäßigt sich auf sieben Prozent für die folgenden Umsätze:1.die Lieferungen, die Einfuhr u

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bei uns veröffentlicht am 19.04.2010

Bundesfinanzhof

Tatbestand 1 I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH & Co. KG, wurde im Jahre 2000 zum Bau und Betrieb eines Containerschiffs gegründet. Am 3. April

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Insolvenzrecht Steuerrecht Steuerstrafrecht Zollrecht

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Finanzgerichtsordnung - FGO | § 115

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder
3.: ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

(3) Der Bundesfinanzhof ist an die Zulassung gebunden.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 116

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder Abschrift des Urteils, gegen das Revision eingelegt werden soll, beigefügt werden. Satz 3 gilt nicht im Falle der elektronischen Beschwerdeeinlegung.

(3) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung müssen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 dargelegt werden. Die Begründungsfrist kann von dem Vorsitzenden auf einen vor ihrem Ablauf gestellten Antrag um einen weiteren Monat verlängert werden.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.

(5) Der Bundesfinanzhof entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch den Bundesfinanzhof wird das Urteil rechtskräftig.

(6) Liegen die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 Nr. 3 vor, kann der Bundesfinanzhof in dem Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen.

(7) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt, wenn nicht der Bundesfinanzhof das angefochtene Urteil nach Absatz 6 aufhebt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt für den Beschwerdeführer die Revisionsbegründungsfrist, für die übrigen Beteiligten die Revisions- und die Revisionsbegründungsfrist. Auf Satz 1 und 2 ist in dem Beschluss hinzuweisen.

Umsatzsteuergesetz - UStG 1980 | § 12 Steuersätze

(1) Die Steuer beträgt für jeden steuerpflichtigen Umsatz 19 Prozent der Bemessungsgrundlage (§§ 10, 11, 25 Abs. 3 und § 25a Abs. 3 und 4).

(2) Die Steuer ermäßigt sich auf sieben Prozent für die folgenden Umsätze:

1.

die Lieferungen, die Einfuhr und der innergemeinschaftliche Erwerb der in Anlage 2 bezeichneten Gegenstände mit Ausnahme der in der Nummer 49 Buchstabe f, den Nummern 53 und 54 bezeichneten Gegenstände;

2.

die Vermietung der in Anlage 2 bezeichneten Gegenstände mit Ausnahme der in der Nummer 49 Buchstabe f, den Nummern 53 und 54 bezeichneten Gegenstände;

3.

die Aufzucht und das Halten von Vieh, die Anzucht von Pflanzen und die Teilnahme an Leistungsprüfungen für Tiere;

4.

die Leistungen, die unmittelbar der Vatertierhaltung, der Förderung der Tierzucht, der künstlichen Tierbesamung oder der Leistungs- und Qualitätsprüfung in der Tierzucht und in der Milchwirtschaft dienen;

5.

(weggefallen);

6.

die Leistungen aus der Tätigkeit als Zahntechniker sowie die in § 4 Nr. 14 Buchstabe a Satz 2 bezeichneten Leistungen der Zahnärzte;

7.

a): die Eintrittsberechtigung für Theater, Konzerte und Museen, sowie die den Theatervorführungen und Konzerten vergleichbaren Darbietungen ausübender Künstler
b): die Überlassung von Filmen zur Auswertung und Vorführung sowie die Filmvorführungen, soweit die Filme nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 bis 5 des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit oder nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 des Jugendschutzgesetzes vom 23. Juli 2002 (BGBl. I S. 2730, 2003 I S. 476) in der jeweils geltenden Fassung gekennzeichnet sind oder vor dem 1. Januar 1970 erstaufgeführt wurden,
c): die Einräumung, Übertragung und Wahrnehmung von Rechten, die sich aus dem Urheberrechtsgesetz ergeben,
d): die Zirkusvorführungen, die Leistungen aus der Tätigkeit als Schausteller sowie die unmittelbar mit dem Betrieb der zoologischen Gärten verbundenen Umsätze;

8.

a): die Leistungen der Körperschaften, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke verfolgen (§§ 51 bis 68 der Abgabenordnung). Das gilt nicht für Leistungen, die im Rahmen eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs ausgeführt werden. Für Leistungen, die im Rahmen eines Zweckbetriebs ausgeführt werden, gilt Satz 1 nur, wenn der Zweckbetrieb nicht in erster Linie der Erzielung zusätzlicher Einnahmen durch die Ausführung von Umsätzen dient, die in unmittelbarem Wettbewerb mit dem allgemeinen Steuersatz unterliegenden Leistungen anderer Unternehmer ausgeführt werden, oder wenn die Körperschaft mit diesen Leistungen ihrer in den §§ 66 bis 68 der Abgabenordnung bezeichneten Zweckbetriebe ihre steuerbegünstigten satzungsgemäßen Zwecke selbst verwirklicht,
b): die Leistungen der nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen und Gemeinschaften der in Buchstabe a Satz 1 bezeichneten Körperschaften, wenn diese Leistungen, falls die Körperschaften sie anteilig selbst ausführten, insgesamt nach Buchstabe a ermäßigt besteuert würden;

9.

die unmittelbar mit dem Betrieb der Schwimmbäder verbundenen Umsätze sowie die Verabreichung von Heilbädern. Das Gleiche gilt für die Bereitstellung von Kureinrichtungen, soweit als Entgelt eine Kurtaxe zu entrichten ist;

10.

die Beförderungen von Personen

a)

im Schienenbahnverkehr,

b)

im Verkehr mit Oberleitungsomnibussen, im genehmigten Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen, im Verkehr mit Taxen, mit Drahtseilbahnen und sonstigen mechanischen Aufstiegshilfen aller Art und im genehmigten Linienverkehr mit Schiffen sowie die Beförderungen im Fährverkehr

aa): innerhalb einer Gemeinde oder
bb): wenn die Beförderungsstrecke nicht mehr als 50 Kilometer beträgt;

11.

die Vermietung von Wohn- und Schlafräumen, die ein Unternehmer zur kurzfristigen Beherbergung von Fremden bereithält, sowie die kurzfristige Vermietung von Campingflächen. Satz 1 gilt nicht für Leistungen, die nicht unmittelbar der Vermietung dienen, auch wenn diese Leistungen mit dem Entgelt für die Vermietung abgegolten sind;

12.

die Einfuhr der in Nummer 49 Buchstabe f, den Nummern 53 und 54 der Anlage 2 bezeichneten Gegenstände;

13.

die Lieferungen und der innergemeinschaftliche Erwerb der in Nummer 53 der Anlage 2 bezeichneten Gegenstände, wenn die Lieferungen

a)

vom Urheber der Gegenstände oder dessen Rechtsnachfolger bewirkt werden oder

b)

von einem Unternehmer bewirkt werden, der kein Wiederverkäufer (§ 25a Absatz 1 Nummer 1 Satz 2) ist, und die Gegenstände

aa): vom Unternehmer in das Gemeinschaftsgebiet eingeführt wurden,
bb): von ihrem Urheber oder dessen Rechtsnachfolger an den Unternehmer geliefert wurden oder
cc): den Unternehmer zum vollen Vorsteuerabzug berechtigt haben;

14.

die Überlassung der in Nummer 49 Buchstabe a bis e und Nummer 50 der Anlage 2 bezeichneten Erzeugnisse in elektronischer Form, unabhängig davon, ob das Erzeugnis auch auf einem physischen Träger angeboten wird, mit Ausnahme der Veröffentlichungen, die vollständig oder im Wesentlichen aus Videoinhalten oder hörbarer Musik bestehen. Ebenfalls ausgenommen sind Erzeugnisse, für die Beschränkungen als jugendgefährdende Trägermedien oder Hinweispflichten nach § 15 Absatz 1 bis 3 und 6 des Jugendschutzgesetzes in der jeweils geltenden Fassung bestehen, sowie Veröffentlichungen, die vollständig oder im Wesentlichen Werbezwecken, einschließlich Reisewerbung, dienen. Begünstigt ist auch die Bereitstellung eines Zugangs zu Datenbanken, die eine Vielzahl von elektronischen Büchern, Zeitungen oder Zeitschriften oder Teile von diesen enthalten;

15.

die nach dem 30. Juni 2020 und vor dem 1. Januar 2024 erbrachten Restaurant- und Verpflegungsdienstleistungen, mit Ausnahme der Abgabe von Getränken.

-----

*)

§ 12 Abs. 2 Nr. 10: Gilt gem. § 28 Abs. 4 idF d. Art. 8 Nr. 9 G v. 20.12.2007 I 3150 bis zum 31. Dezember 2011 in folgender Fassung:

"10.

a)

die Beförderungen von Personen mit Schiffen,

b)

die Beförderungen von Personen im Schienenbahnverkehr, im Verkehr mit Oberleitungsomnibussen, im genehmigten Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen, im Verkehr mit Taxen, mit Drahtseilbahnen und sonstigen mechanischen Aufstiegshilfen aller Art und die Beförderungen im Fährverkehr

aa): innerhalb einer Gemeinde oder
bb): wenn die Beförderungsstrecke nicht mehr als 50 Kilometer beträgt."

(3) Die Steuer ermäßigt sich auf 0 Prozent für die folgenden Umsätze:

1.: die Lieferungen von Solarmodulen an den Betreiber einer Photovoltaikanlage, einschließlich der für den Betrieb einer Photovoltaikanlage wesentlichen Komponenten und der Speicher, die dazu dienen, den mit Solarmodulen erzeugten Strom zu speichern, wenn die Photovoltaikanlage auf oder in der Nähe von Privatwohnungen, Wohnungen sowie öffentlichen und anderen Gebäuden, die für dem Gemeinwohl dienende Tätigkeiten genutzt werden, installiert wird. Die Voraussetzungen des Satzes 1 gelten als erfüllt, wenn die installierte Bruttoleistung der Photovoltaikanlage laut Marktstammdatenregister nicht mehr als 30 Kilowatt (peak) beträgt oder betragen wird;
2.: den innergemeinschaftlichen Erwerb der in Nummer 1 bezeichneten Gegenstände, die die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllen;
3.: die Einfuhr der in Nummer 1 bezeichneten Gegenstände, die die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllen;
4.: die Installation von Photovoltaikanlagen sowie der Speicher, die dazu dienen, den mit Solarmodulen erzeugten Strom zu speichern, wenn die Lieferung der installierten Komponenten die Voraussetzungen der Nummer 1 erfüllt.

Bundesfinanzhof Beschluss, 19. Apr. 2010 - IV B 38/09

Tatbestand

1: I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH & Co. KG, wurde im Jahre 2000 zum Bau und Betrieb eines Containerschiffs gegründet. Am 3. April 2000 schloss sie einen Schiffsbauvertrag mit einer ausländischen Werft ab. Daneben schloss die Klägerin u.a. einen Chartervertrag mit der X beginnend ab September 2001 ab.

2: Mit Übernahmevereinbarung über den Bauvertrag vom 29. Januar 2001 trat die Klägerin ihre Rechte aus dem Schiffsbauvertrag an eine Schwesterpersonengesellschaft ab. Nach dem Kaufvertrag oblag der Klägerin weiterhin die Bauaufsicht, wofür ein gesondert ausgewiesenes Entgelt zu entrichten war. Die Kaufpreiszahlung, die auf den Tag der Infahrtsetzung des Schiffes fällig gestellt wurde, sollte durch die Übernahme der Zwischenfinanzierungskredite erfolgen. Für die Kosten der Zwischenfinanzierung bis zur Ablieferung des Containerschiffs vereinbarten die Vertragsparteien ein gesondertes Entgelt. Zudem wurde auch der Chartervertrag von der Schwestergesellschaft übernommen. Daneben stand der C-KG, einer Kommanditistin der Klägerin, auf Grund gesonderter Vereinbarung mit der Schwesterpersonengesellschaft für die Haftungsübernahme im Rahmen der Zwischenfinanzierung eine pauschale Bürgschaftsvergütung zu.

3: Die Klägerin wurde durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 9. April 2003 aufgelöst.

4: Die Klägerin ging davon aus, dass die von ihr ausgeübten Tätigkeiten noch dem gewerbesteuerfreien Vorbereitungsstadium zuzuordnen seien und deshalb eine Gewerbesteuerpflicht nicht entstanden sei.

5: Demgegenüber sah der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt) in der Veräußerung des Bauvertrags und der danach erfolgten Übernahme verschiedener Dienstleistungen für die Schwesterpersonengesellschaft eine Änderung des ursprünglichen Gesellschaftszwecks und stellte für den Beginn der Gewerbesteuerpflicht nicht mehr auf den Zeitpunkt der Indienststellung des Containerschiffs, sondern auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Übertragungsvertrags ab.

6: Die Klage gegen den entsprechend erlassenen Gewerbesteuermessbescheid für das Streitjahr (2001) hatte keinen Erfolg.

7: Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Klägerin mit der vorliegenden Beschwerde. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, dass die Vorentscheidung von den Urteilen des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 20. November 2003 IV R 5/02 (BFHE 204, 471, BStBl II 2004, 464) und vom 7. November 1991 IV R 50/90 (BFHE 166, 448, BStBl II 1992, 380) sowie dem Urteil des Finanzgerichts (FG) Düsseldorf vom 17. August 2000 10 K 5594/96 E (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2000, 1246) abweiche und gegen die Rechtsprechung zum gewerbesteuerlichen Betriebsbeginn verstoße. Zudem habe die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, da in der Rechtsprechung bislang nicht geklärt sei, ob für eine Personengesellschaft, die ihren ursprünglichen Gesellschaftszweck in der gewerbesteuerfreien Vorbereitungsphase ändere und sodann eine andere gewerbliche Tätigkeit aufnehme, unterschiedliche Kriterien für die Festlegung des Betriebsbeginns gälten, je nach dem, ob diese Personengesellschaft die übrigen Voraussetzungen einer gewerblichen Prägung erfülle oder nicht.

Entscheidungsgründe

8: II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Beschwerdebegründung entspricht jedenfalls teilweise schon nicht den gesetzlichen Darlegungsanforderungen (§ 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung --FGO--); im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

9: 1. Die Zulassung der Revision ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 2. Alternative FGO). Eine die Rechtseinheit gefährdende Abweichung liegt nur vor, wenn das FG bei gleichem oder vergleichbarem festgestellten Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als u.a. der BFH oder ein anderes FG. Das abweichende Gericht muss seiner Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den tragenden Rechtsausführungen in der Divergenzentscheidung nicht übereinstimmt (BFH-Beschluss vom 12. Oktober 2006 VI B 154/05, BFH/NV 2007, 51). In der Beschwerdebegründung müssen deshalb rechtserhebliche abstrakte Rechtssätze in den jeweiligen Entscheidungen so genau bezeichnet werden, dass die Abweichung erkennbar ist (vgl. BFH-Beschluss vom 5. September 2006 IV B 128/05, BFH/NV 2007, 243, m.w.N.).

10: Diesen Anforderungen wird die Beschwerdeschrift der Klägerin indes nicht gerecht.

11: a) Es fehlt bereits an der hinreichenden Darlegung des von dem FG aufgestellten abstrakten Rechtssatzes, der von der BFH-Entscheidung in BFHE 204, 471, BStBl II 2004, 464 abweichen soll. Zutreffend weist die Klägerin allerdings darauf hin, dass eine GmbH & Co. KG, die eine originär gewerbliche Tätigkeit ausübt, keine gewerblich geprägte Personengesellschaft i.S. des § 15 Abs. 3 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) ist. Davon ist aber, anders als die Klägerin meint, auch das FG ausgegangen. Insoweit hat das FG nämlich ausgeführt: "Da die Klägerin eine gewerblich geprägte Personengesellschaft i.S. von § 15 Abs. 3 EStG ist, kommt es nicht auf die Aufnahme einer originär gewerblichen Tätigkeit an. Denn Kennzeichen einer solchen Gesellschaft ist vielmehr gerade, dass sie keine originär gewerbliche Tätigkeit ausübt." Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin --anders als das FG-- davon ausgeht, eine originär gewerbliche Tätigkeit ausgeübt zu haben. Denn für die Erheblichkeit einer Abweichung ist ausschließlich auf den Rechtsstandpunkt des FG abzustellen.

12: b) Eine Abweichung von dem BFH-Urteil in BFHE 166, 448, BStBl II 1992, 380 scheidet bereits mangels vergleichbaren Sachverhalts aus. Nach dem Sachverhalt in dem Urteil in BFHE 166, 448, BStBl II 1992, 380 hatte eine Partenreederei das Schiff nebst Schiffszubehör verkauft und ihr bisheriges wirtschaftliches Engagement durch die Nichtinbetriebnahme des Schiffs und die Auflösung der Gesellschaft beendet, ohne es in anderer Form fortzuführen. Demgegenüber hat die Klägerin ihr wirtschaftliches Engagement nach den den Senat bindenden Feststellungen des FG, wenn auch in anderer Form, fortgeführt und damit ihre werbende Tätigkeit nicht eingestellt.

13: c) Eine Abweichung von dem Urteil des FG Düsseldorf in EFG 2000, 1246 liegt ebenso wenig vor. Auch dieser Entscheidung lag ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde, da die dortige Klägerin ihren im Aufbau befindlichen Gewerbebetrieb durch Verkauf sämtlicher bis dahin erworbener oder geschaffener Wirtschaftsgüter endgültig aufgegeben hatte.

14: 2. Eine Verletzung rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO) gewährleistet den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens das Recht, vor Gericht Anträge zu stellen und Ausführungen zu machen. Dem entspricht die Pflicht des Gerichts, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen, sofern das Vorbringen nicht nach den Prozessvorschriften ausnahmsweise unberücksichtigt bleiben muss oder kann (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 26. März 2007 II S 1/07, BFH/NV 2007, 1094, m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des BFH liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs insbesondere dann vor, wenn das Gericht seine Entscheidung auf einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der alle oder einzelne Beteiligte nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht rechnen mussten (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 3. März 1998 VIII R 66/96, BFHE 185, 422, BStBl II 1998, 383, m.w.N.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt jedoch nicht, dass das Gericht die maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkte mit den Beteiligten umfassend erörtert. Das Gericht ist grundsätzlich weder zu einem Rechtsgespräch noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet (vgl. z.B. BFH-Urteil vom 24. April 1990 VIII R 170/83, BFHE 160, 256, BStBl II 1990, 539).

15: Davon ausgehend liegt eine Überraschungsentscheidung nicht vor. Das FG hat für die Beurteilung des Beginns der werbenden Tätigkeit der Klägerin maßgeblich auf deren Tätigkeit abgestellt, die sie nach Abschluss des Übertragungsvertrages für die übernehmende Gesellschaft ausgeübt hat. Die anwaltlich vertretene Klägerin, eine GmbH & Co. KG, konnte daher durchaus damit rechnen, dass das FG die Finanzierungs- und Bauaufsichtsaktivitäten der Klägerin als vermögensverwaltend einstufen und deshalb § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG zum Gegenstand der Beurteilung machen würde.

16: Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Beurteilung der Tätigkeit der Klägerin als vermögensverwaltend im Ergebnis keinen Einfluss auf die Beurteilung des Beginns der werbenden Tätigkeit der Klägerin gehabt hat. Denn das FG hat ausgeführt, dass bei der gewerblich geprägten Personengesellschaft auf den Beginn der werbenden Tätigkeit abzustellen sei, die, wie bei anderen Unternehmen auch --gemeint sind ersichtlich originär gewerblich tätige Unternehmen-- von bloßen Vorbereitungshandlungen abzugrenzen sei. Das FG hätte mithin auch bei Annahme einer originär gewerblichen Tätigkeit der Klägerin ohne Rückgriff auf § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG den Beginn der Gewerbesteuerpflicht gleich beurteilt.

17: 3. Mit dem weiteren Vorbringen der Klägerin, das FG habe gegen die Rechtsprechung zum gewerbesteuerlichen Betriebsbeginn verstoßen, wird ein Zulassungsgrund nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend dargelegt (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Mit ihren diesbezüglichen Ausführungen wendet sich die Klägerin im Kern nur gegen die Sachverhaltswürdigung des FG. Ein Revisionszulassungsgrund ist diesem Vorbringen nicht zu entnehmen.

18: 4. Die grundsätzliche Bedeutung ist nicht ausreichend dargelegt (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). Allein der Vortrag, der BFH habe über die Rechtsfrage noch nicht entschieden, ob für eine Personengesellschaft, die ihren ursprünglichen Gesellschaftszweck in der gewerbesteuerfreien Vorbereitungsphase geändert und sodann eine andere gewerbliche Tätigkeit aufgenommen habe, unterschiedliche Kriterien für die Festlegung des Betriebsbeginns gälten, je nachdem, ob diese Personengesellschaft die übrigen Voraussetzungen einer gewerblichen Prägung erfüllt habe oder nicht, genügt den Darlegungserfordernissen nicht. Ebenso fehlt es an der Darlegung, inwieweit an der Klärung der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage durch eine Entscheidung des BFH ein über das Individualinteresse hinausgehendes Interesse der Allgemeinheit bestehen könnte.

Finanzgerichtsordnung - FGO | § 116

(1) Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde angefochten werden.

(4) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils.