Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 06. Nov. 2017 - 6 ZB 17.1143

I. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 24. April 2017 – M 21 K 16.1087 – wird abgelehnt.

II. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Zulassungsverfahren wird auf 12.300 € festgesetzt.

Der Antrag des Klägers, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zuzulassen, bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Begründungsfrist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO (sinngemäß) geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und des Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) liegen nicht vor (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO).

1. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Dieser Zulassungsgrund läge vor, wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG, B.v. 23.6.2000 – 1 BvR 830/00 – NVwZ 2000, 1163/ 1164; B.v. 23.3.2007 – 1 BvR 2228/02 – BayVBl 2007, 624). Das ist nicht der Fall.

Der Kläger wendet sich gegen sein Ausscheiden aus dem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit und begehrt, seine Dienstzeit auf vier Jahre festzusetzen.

a) Der Kläger wurde am 28. Mai 2015 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen und trat am 1. Juli 2015 in den Dienst der Bundeswehr ein. Er verpflichtete sich, acht Jahre Wehrdienst zu leisten. Seine Dienstzeit wurde zunächst auf sechs Monate mit Dienstzeitende am 31. Dezember 2015 festgesetzt. Die Verwendungsplanung sah eine Ausbildung des Klägers zum Militärkraftfahrer für Lastkraftwagen und Kraftomnibusse vor. Der Kläger wurde vor seiner Einstellung darüber belehrt, dass die Überschreitung einer bestimmten Anzahl von Punkten im Fahreignungsregister grundsätzlich zu einem Ausbildungsverbot führt. Nach vorheriger Verwarnung vom 19. Januar 2015 wegen wiederholter Verkehrszuwiderhandlungen hatte das Landratsamt Garmisch-Partenkirchen dem Kläger mit Schreiben vom 15. Mai 2015 mitgeteilt, dass im Fahreignungsregister acht Punkte für ihn eingetragen seien und daher beabsichtigt sei, dem Kläger die Fahrerlaubnis zu entziehen.

Mit Schreiben vom 4. Dezember 2015 beantragte der Disziplinarvorgesetzte des Klägers, diesen mit Ablauf der Bewährungszeit aus dem Dienstverhältnis zu entlassen. Er halte den Kläger für ungeeignet zum Führen von Militärkraftfahrzeugen. Darüber hinaus ließen die ständigen Verstöße gegen Gesetze, Vorschriften und Regeln auf eine fehlende charakterliche Reife schließen. Dem Kläger sei kurz vor seiner Einstellung in die Bundeswehr die Fahrerlaubnis entzogen worden aufgrund mindestens zehn gravierender Zuwiderhandlungen im Straßenverkehr (Fahren ohne Fahrerlaubnis, Überholen im Überholverbot, Führen eines Fahrzeugs ohne Betriebserlaubnis, diverse Geschwindigkeitsübertretungen). Der Kläger habe den Disziplinarvorgesetzten zwar über den Umstand des Entzugs der Fahrerlaubnis informiert und ihm berichtet, dass die Wiedererlangung der Fahrerlaubnis am 16. November 2015 abgeschlossen sein werde und gleichzeitig alle Eintragungen im Fahreignungsregister gelöscht würden, so dass einer Ausbildung zum Militärkraftfahrer nichts im Wege stehe. Diese Aussage sei aber nach heutigen Erkenntnissen nicht richtig gewesen. Wegen zwischenzeitlicher weiterer polizeilicher Ermittlungen könne absehbar kein Termin für ein Fahreignungsseminar festgelegt werden. Eine dienstpostengerechte Ausbildung und Verwendung sei somit auf unabsehbare Zeit nicht möglich.

Mit Bescheid vom 9. Dezember 2015 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Dienstzeit nach Ablauf der Bewährungszeit wegen fehlender charakterlicher Eignung als Soldat auf Zeit in Verbindung mit mangelnder Eignung zum Führen eines Militärkraftfahrzeuges nicht auf die volle Verpflichtungszeit festgesetzt werde und der Kläger deshalb mit Ablauf des 31. Dezember 2015 aus seinem Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit ausscheide. Die vom Kläger erhobene Beschwerde wies die Beklagte mit Beschwerdebescheid vom 28. Januar 2016 zurück. Die daraufhin erhobene Klage wies das Verwaltungsgericht ab. Es kam zu der Auffassung, dass die Klage, die entsprechend dem ursprünglichen Klagebegehren nur auf die Aufhebung des Bescheids vom 9. Dezember 2015 sowie des Beschwerdebescheids vom 28. Januar 2016 beschränkt gewesen sei, unstatthaft und damit unzulässig sei. Die nachträgliche Erweiterung um einen Verpflichtungsantrag sei eine Klageänderung, die mangels Einwilligung der Beklagten und mangels Sachdienlichkeit gemäß § 91 VwGO unzulässig sei. Ungeachtet dessen wäre selbst bei Zulassung der Klageänderung die Klage unbegründet. Der Kläger habe zum Entzug der Fahrerlaubnis gegenüber seinem Dienstherrn unzureichende und unzutreffende Angaben gemacht.

b) Der Kläger zeigt mit seinem Zulassungsantrag keine ernstlichen Zweifel an dem erstinstanzlichen Urteil auf, denen in einem Berufungsverfahren weiter nachzugehen wäre.

aa) Ohne Erfolg bleiben seine Rügen gegen die Einstufung der Klage als unzulässig durch das Verwaltungsgericht.

Beim Rechtsschutz gegen die Ablehnung der Festsetzung weiterer Dienstzeiten liegt immer eine Verpflichtungs- und keine Anfechtungskonstellation vor. Da die Verpflichtungserklärung als Antrag auf entsprechende Dienstzeitfestsetzung zu qualifizieren ist, stellt die Mitteilung an den Soldaten auf Zeit, dass seine Dienstzeit nicht verlängert werde, die Ablehnung seines diesbezüglichen Antrags dar. Hiergegen kann mit der Beschwerde und der Verpflichtungsklage auf Festsetzung der nächsten oder der vollen Verpflichtungszeit vorgegangen werden. Eine isolierte Anfechtungsklage ist hingegen unzulässig und würde der Zielsetzung des Soldaten nicht entsprechen (Sohm in Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 40 Rn. 22).

Vorliegend hat der Kläger zunächst eine isolierte Anfechtungsklage erhoben mit dem Antrag, den Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 9.Dezember 2015 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 28. Januar 2016 aufzuheben. In der mündlichen Verhandlung stellte er auf Hinweis des Verwaltungsgerichts den Antrag aus der Klageschrift mit der Maßgabe, dass die Beklagte zu verpflichten sei, die Dienstzeit des Klägers auf vier Jahre festzusetzen. Bei dem Übergang von einer Anfechtungsklage zu einer Verpflichtungsklage handelt es sich nicht lediglich um eine „bloße Klarstellung oder Berichtigung der Anträge“ oder „Ergänzungen oder Berichtigungen der tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen sowie des Klageantrages“, wie der Kläger meint. Es liegt auch keine Erweiterung des Klageantrags in der Hauptsache im Sinn des § 173 VwGO in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO vor. Vielmehr handelt es sich um eine Klageänderung nach § 91 VwGO, weil der Klagegrund der Verpflichtungsklage ein anderer ist als der der Anfechtungsklage. Insoweit wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen (vgl. auch Schmid in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 91 Rn. 15; Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 91 Rn. 15). Nach § 91 Abs. 1 VwGO ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn die übrigen Beteiligten einwilligen oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die Beklagte hat nicht in die Klageänderung eingewilligt und das Verwaltungsgericht die Klageänderung mangels Sachdienlichkeit abgelehnt. Zur fehlenden Sachdienlichkeit legt der Zulassungsantrag nichts dar.

bb) Die Einwendungen des Klägers gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass selbst bei einer Zulassung der Klageänderung die Klage auch unbegründet wäre, greifen ebenfalls nicht durch.

(1) Die stufenweise Festsetzung der Dienstzeit eines Soldaten auf Zeit durch Verfügung außerhalb der Ernennungsurkunde erfolgt auf der Rechtsgrundlage des § 40 Abs. 1 SG (BVerwG, U.v. 16.4.1970 – VIII C 15.69 – BVerwGE 35, 150, 154 f.; BayVGH, B.v. 18.6.2015 – 6 CE 15.1002 und 6 C 15.6 C 15.1003 – juris Rn. 15; NdsOVG, B.v. 17.7.2013 – 5 LA 112/13 – juris Rn. 10 f.). Denn anders als im Fall des § 40 Abs. 2 SG beruht die Verlängerungsentscheidung auf der ursprünglichen Verpflichtungserklärung des Soldaten auf Zeit. Der Beklagten steht in diesem Fall kein Ermessen über die Verlängerung der Dienstzeit zu, sondern der Soldat hat bei Bewährung einen Anspruch auf Verlängerung (BayVGH, B.v. 18.6.2015 – 6 CE 15.1002 und 6 C 15.6 C 15.1003 – juris Rn. 15; Sohm in Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 40 Rn. 20). Die Entscheidung der Beklagten darüber, ob der Soldat sich bewährt hat, ist ebenso wie diejenige, ob er die charakterliche und geistige Eignung besitzt, die zur Erfüllung seiner Aufgaben als Soldat erforderlich ist (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG), ein Akt wertender Erkenntnis. Der Beklagten steht daher ein Beurteilungsspielraum zu, der unter Berücksichtigung der jeweiligen Anforderungen an die vom Soldaten wahrzunehmenden Aufgaben auszufüllen ist. Es genügen bereits berechtigte Zweifel an der Eignung, um eine Bewährung zu verneinen. Die gerichtliche Nachprüfung beschränkt sich insoweit auf die Kontrolle, ob der Dienstherr im Einzelfall den anzuwendenden Begriff und den gesetzlichen Rahmen seines Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. BVerwG, B.v. 27.1.2010 – 1 WB 52.08 – juris Rn. 24; BayVGH, B.v. 18.6.2015 – 6 CE 15.1002 und 6 C 15.6 C 15.1003 – juris Rn. 15). Wenn der Dienstherr eine Bewährung des Soldaten entsprechend diesen Maßstäben ablehnt, endet das Dienstverhältnis mit Ablauf der festgesetzten Zwischendienstzeit, ohne dass es einer Entlassungsverfügung bedarf (vgl. Sohm in Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Aufl. 2010, § 40 Rn. 18).

(2) Gemessen an diesem Maßstab hat die Beklagte die Grenzen des ihr zukommenden Beurteilungsspielraums nicht überschritten. Sie hat die Zweifel an der charakterlichen Eignung des Klägers maßgeblich daraus abgeleitet, dass der Kläger nach einer Gesamtbetrachtung seines Verhaltens nicht gewillt sei, seiner Verantwortung für Sicherheit und Ordnung im Straßenverkehr gerecht zu werden und sein Verhalten dementsprechend zu ändern. Vielmehr versuche er, sein Verhalten durch fehlerhafte Informationen zu vertuschen. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte aufgrund des gezeigten Verhaltens des Klägers – berechtigte – Zweifel an dessen charakterlicher Reife und Eignung (§ 37 Abs. 1 Nr. 3 SG) hat und deshalb die Festsetzung einer weiteren Dienstzeit ablehnt.

Der Kläger war vom Landratsamt Garmisch-Partenkirchen mit Schreiben vom 19. Januar 2015 wegen wiederholter Verkehrszuwiderhandlungen (Überholen trotz Überholverbots, Führen oder Anordnen oder Zulassen des Führens eines Kraftfahrzeuges ohne Fahrerlaubnis, Geschwindigkeitsüberschreitungen) bei einem Punktestand von 7 Punkten im Fahreignungsregister verwarnt worden. Mit Schreiben vom 15. Mai 2015 teilte das Landratsamt dem Kläger den Eintrag von 8 Punkten im Fahreignungsregister mit sowie die Absicht, ihm die Fahrerlaubnis zu entziehen. Hierüber hat der Kläger den Dienstherrn vor seiner Berufung in das Verhältnis eines Soldaten auf Zeit nicht informiert. In seinem Bewerbungsbogen für den freiwilligen Dienst in der Bundeswehr findet sich lediglich unter dem 24. März 2015 der handschriftliche Vermerk „2014 Punkte? meist wegen Geschwindigkeitsüberschreitung“. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat der Kläger seinem Disziplinarvorgesetzten den Verlust der Fahrerlaubnis erst nach dem Diensteintritt in die Bundeswehr und – was den Zeitpunkt der Wiedererteilung der Fahrerlaubnis betraf – verfälscht mitgeteilt. Der Kläger gab an, dass die Wiedererlangung der Fahrerlaubnis am 16. November 2015 abgeschlossen sein werde, so dass einer Ausbildung zum Militärkraftfahrer nichts mehr im Wege stehe. Tatsächlich war der angegebene Termin lediglich der frühestmögliche Termin für die Teilnahme an einem Fahreignungsseminar, den der Kläger wegen weiterer polizeilicher Ermittlungen nicht wahrnehmen konnte. Der Entzug der Fahrerlaubnis und die unzureichenden Angaben des Klägers hierzu betrafen die Erfüllung von Kernaufgaben, nämlich die geplante Ausbildung zum Militärkraftfahrer. Eine vorsätzliche oder fahrlässige Falschangabe gegenüber dem Dienstherrn verletzt die Treuepflicht (§ 7 SG), die Wahrheitspflicht (§ 13 Abs. 1 SG) und die Pflicht zum achtungs- und vertrauenswürdigen Verhalten im dienstlichen Bereich (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG). Der Verletzung der Wahrheitspflicht kommt im militärischen Bereich hohe Bedeutung zu. Die Wahrheitspflicht erfasst nicht nur den engeren militärischen Bereich, sondern auch alle mit dem Dienst zusammenhängenden Vorgänge (BayVGH, B.v. 18.6.2015 – 6 CE 15.1002 und 6 C 15.6 C 15.1003 – juris Rn. 17). Die im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Zeugnisse, Zertifikate und Qualifizierungsnachweise des Klägers stehen der von der Beklagten angenommenen mangelnden Bewährung während seiner Dienstzeit nicht entgegen. Dass die Beklagte die Entscheidung über die Eignung und die Verlängerung der stufenweise festgesetzten Dienstzeit erst zum Ende der Bewährungszeit getroffen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nicht mehr ausschlaggebend ist, dass ein weiteres Ermittlungsverfahren gegen den Kläger wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis am 12. Dezember 2015 gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt und das Verfahren gemäß § 43 OWiG zur Verfolgung der Ordnungswidrigkeit an die Verwaltungsbehörde abgegeben wurde.

Soweit der Kläger – ohne substantiierte Erörterung und Auseinandersetzung mit dem verwaltungsgerichtlichen Urteil – lediglich Bezug nimmt auf erstinstanzliches Vorbringen, genügt der Zulassungsantrag nicht dem Darlegungsgebot (BayVGH, B.v. 25.5.2016 – 6 ZB 16.94 – juris Rn. 1; Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 124a Rn. 59).

2. Der Kläger rügt, dass seine charakterliche Eignung nicht von einem fachkundigen Mediziner oder Psychologen festgestellt worden sei. Damit macht er der Sache nach einen Verfahrensmangel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend. Dies rechtfertigt die Zulassung der Berufung schon deshalb nicht, weil ein Gericht seine Aufklärungspflicht grundsätzlich nicht verletzt, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine anwaltlich vertretene Partei nicht ausdrücklich beantragt hat (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BVerwG, B.v. 16.4.2012 – 4 B 29.11 – BayVBl 2012, 640; BayVGH, B.v. 20.9.2016 – 6 ZB 16.1031 – juris Rn. 15; B.v. 31.8.2015 – 6 ZB 15.36 – juris Rn. 21). Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Kläger hätte in der mündlichen Verhandlung einen Beweisantrag (§ 86 Abs. 2 VwGO) zu Protokoll stellen können (vgl. § 105 VwGO i.V.m. § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO); das ist jedoch ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 24. April 2017 nicht geschehen. Die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten, vor allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich dem Verwaltungsgericht eine weitere Aufklärung hätte aufdrängen sollen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG i.V.m. Nr. 40.2, 10.2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Greve-Decker Rickelmann Greger