Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 11. Dez. 2017 - 3 ZB 17.1413

I. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 12. März 2013 wird aufgehoben.

II. Der Beklagte wird unter Abänderung des Bescheids der F …Universität E … vom 18. August 2008 und ihres Widerspruchsbescheids vom 13. Oktober 2009 verpflichtet, den Antrag des Klägers über die Anerkennung ruhegehaltfähiger Vordienstzeiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

III. Der Beklagte hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.

IV. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

In der Sache geht es um die Anerkennung ruhegehaltfähiger Vordienstzeiten im Wege der Vorwegentscheidung für den am … 1968 geborenen Kläger, einen Universitätsprofessor der BesGr. W 3 für Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht, Insolvenzrecht und Freiwillige Gerichtsbarkeit an der Universität E … (Universität).

Mit dem hier streitgegenständlichen Bescheid vom 18. August 2008 (in der Fassung des Schreibens vom 9. Februar 2009) berücksichtigte die Universität im Einvernehmen mit dem Landesamt für Finanzen (Landesamt) u.a. den Zeitraum vom 7. Oktober 1998 bis 1. Februar 2000 (Vorbereitung auf die Promotion) als ruhegehaltfähige Dienstzeit. Zur Begründung führte die Universität unter Bezugnahme auf ein Schreiben des Landesamts vom 5. Februar 2009 aus: Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG gelte die zur Promotion benötigte Zeit bis zu zwei Jahren als ruhegehaltfähig. Beginn und Ende der Vorbereitungszeit ergäben sich aus dem Zeitpunkt der Ausgabe des Dissertationsthemas einerseits und der Bekanntgabe der Ergebnisse der mündlichen Prüfung andererseits. Soweit zwischen Beginn und Ende mehr als zwei Jahre lägen, und der Beamte - was regelmäßig der Fall sein werde - nicht mehr kalendermäßig nachweisen könne, wann er sich innerhalb des in Betracht kommenden Zeitraums auf die Promotion vorbereitet habe, müsse der Zeitansatz pauschaliert werden. Gängiger Verwaltungspraxis entspreche es insoweit, die letzten zwei Jahre vor der Promotion zu berücksichtigen, wenn nicht der Beamte einen Nachweis über die Ausgabe des Dissertationsthemas erbringe. Hierbei sei zu beachten, dass die Höchstzeit von zwei Jahren entweder ab der Ausgabe des Promotionsthemas oder rückwirkend ab der Promotion berücksichtigt werden könne; ein Mix aus beiden Varianten sei nicht möglich. Da der Kläger den Zeitpunkt der Aushändigung des Promotionsthemas nicht nachgewiesen habe, seien - der gängigen Verwaltungspraxis folgend - die letzten beiden Jahre vor der Promotion herangezogen worden. Der Kläger habe am 1. Februar 2000 promoviert, somit sei die Zeit vom 2. Februar 1998 bis 1. Februar 2000 grundsätzlich als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen. Sei jedoch die in Betracht kommende Zeit auch nach anderen Vorschriften ruhegehaltfähig, sei nur eine einmalige Berücksichtigung möglich. Nachdem der Kläger seine Zeit als Rechtsreferendar (1.9.1996 - 6.10.1998) im Beamtenverhältnis zurückgelegt habe und diese Zeit gemäß § 6 BeamtVG als ruhegehaltfähig zu berücksichtigen sei, könne für die Promotionszeit nach § 67 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG lediglich die Zeit vom 7. Oktober 1998 bis 1. Februar 2000 herangezogen werden.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 12. Juni 2009 Widerspruch ein und verwies auf die von ihm bereits im Rahmen der Berufungsverhandlungen mit der Hochschule vorgelegten Arbeitsverträge vom 20. September 1995 (für die Zeit vom 1.9.1995 bis 31.3.1996 mit dem Ziel der Promotion mit dem Thema „Vollstreckungsrecht“) und vom 12. März 1996 (für die Zeit vom 1.4.1996 bis 30.9.1996 mit dem Ziel der Promotion „Regress im Zivilrecht“). Die bislang als Promotionszeit berücksichtigte Zeit vom 7. Oktober 1998 bis zum 1. Februar 2000 sei als weitere Zeit der hauptberuflichen Tätigkeit, in der besondere Fachkenntnisse erworben worden seien, anzuerkennen, soweit der 2-Jahres-Zeitraum für die Anrechnung der Promotionszeit überschritten werde. In dieser Zeit sei er als Rechtsanwalt tätig gewesen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 13. Oktober 2009 wies die Universität den Widerspruch des Klägers zurück. Die Aushändigung des maßgeblichen Dissertationsthemas lasse sich letztendlich nicht genau nachweisen, da anhand der vorliegenden Arbeitsverträge ein Wechsel des Dissertationsthemas nicht ausgeschlossen werden könne. Als Vorbereitung auf die Promotion mit dem Thema „Regressfiguren im Zivilrecht“ (s. Promotionsurkunde vom 1.2.2000) könne somit allenfalls die Zeit vom 1. April 1996 bis 31. August 1996 herangezogen werden. Die Zeit als Rechtsreferendar im Beamtenverhältnis auf Widerruf vom 1. September 1996 bis 6. Oktober 1998 sei bereits als sog. Soll-Zeit gemäß § 6 BeamtVG zu berücksichtigen. Die Zeit als Rechtsanwalt vom 1. November 1998 bis 1. Februar 2000 könne nicht als Zeit für den Erwerb besonderer Fachkenntnisse nach § 67 Abs. 2 Satz 4, 2. HS BeamtVG berücksichtigt werden, da nach Auffassung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen (Staatsministerium) in dieser unmittelbar vor der Promotion liegenden Zeit allgemeine Berufs- und Fachkenntnisse, nicht jedoch besondere Fachkenntnisse erworben werden könnten.

Der Kläger erhob Klage zum Verwaltungsgericht mit dem zuletzt gestellten Antrag,

den Beklagten unter entsprechender Abänderung des Bescheids vom 18. August 2008 sowie unter Aufhebung des Widerspruchsbescheids vom 13. Oktober 2009 zu verpflichten, über seinen Antrag

1. seine Promotionszeit vom 23. August 1995 bis 31. August 1996 als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzuerkennen, ferner

2. die berücksichtigte Promotionszeit vom 7. Oktober 1998 bis 1. Februar 2000 als weitere Zeit der hauptberuflichen Tätigkeit, in der besondere Fachkenntnisse erworben worden seien, anzuerkennen, soweit der Zwei-Jahres-Zeitraum für die Anrechnung der Promotionszeit überschritten werde,

unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. März 2013 abgewiesen. Die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der streitigen Vorwegentscheidung richte sich nach dem Bayerischen Beamtenversorgungsgesetz vom 5. August 2010. Die Universität habe das ihr bei der Anerkennung der zur Vorbereitung der Promotion benötigten Zeit als ruhegehaltfähige Vordienstzeit insoweit eingeräumte Ermessen sachgerecht und ohne Ermessensfehler ausgeübt und beim Kläger zu Recht lediglich den Zeitraum vom 7. Oktober 1998 bis zum 1. Februar 2000, dem Tag des Rigorosums, als ruhegehaltfähig anerkannt. Der sich vom Tag des Rigorosums, des Abschlusses der Promotion, zwei Jahre zurück zu rechnende Zeitraum bis 2. Februar 1998 sei um den bereits anderweitig - wegen der vom Kläger im Beamtenverhältnis (auf Widerruf) absolvierten Referendarzeit - (als Dienstzeit) berücksichtigten Zeitraum bis zu dem das Ende der Referendarzeit bildenden Abschluss der Zweiten Juristischen Staatsprüfung am 6. Oktober 1998 zu kürzen.

Soweit die Universität dem darüber hinaus gehenden Begehren des Klägers, den (einjährigen) Zeitraum seiner Tätigkeit als wissenschaftliche Hilfskraft an der Universität M … vom 1. September 1995 bis 31. August 1996, den er tatsächlich zur Vorbereitung auf die Promotion benutzt habe, als Promotionszeit anzuerkennen und die diesbezügliche Anerkennung des Zeitraums zwischen der Zweiten Juristischen Staatsprüfung und der Promotion (7.10.1998 - 1.2.2000) wegen der insoweit auf zwei Jahre begrenzten Anerkennung auf ein weiteres Jahr bis 6. Oktober 1999 zu beschränken und die so verbleibende Zeit (7.10.1999 bis 1.2.2000) - wie den sich daran anschließenden Zeitraum - bis 1. Februar 2003 wegen des Erwerbs besonderer Fachkenntnisse als ruhegehaltfähig anzuerkennen, abgelehnt habe, könne dies aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Die Entscheidung der Universität entspreche nicht nur den zwischenzeitlich erlassenen Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Versorgungsrecht, sie entspreche auch der (bereits zuvor ausgeübten) einheitlichen Verwaltungspraxis der als Pensionsbehörden zuständigen Landesämter für Finanzen, in deren Einvernehmen die Vorwegentscheidungen zu treffen seien. Dass die frühere Praxis, statt der letzten zwei Jahre vor der Promotion ausnahmsweise, sofern dies kalendermäßig angegeben werden könne, vom Beginn des Promotionsverfahrens, dem Zeitpunkt der Ausgabe des Dissertationsthemas an gerechnet maximal zwei Jahre zu berücksichtigen, mit Schreiben des Staatsministeriums vom 20. Mai 2011 aufgegeben und dementsprechend auch nicht in die Verwaltungsvorschriften zum Bayerischen Versorgungsrecht übernommen worden sei, sei nicht zu beanstanden. Die mit Schreiben des Staatsministeriums vom 20. Mai 2011 geänderte Verwaltungspraxis, die in den Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Versorgungsrecht ihren Niederschlag gefunden habe, begegne keinen durchgreifenden Bedenken.

Der Kläger hat gegen das Urteil die vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 28. Januar 2015 zugelassene Berufung eingelegt und zuletzt beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Ansbach vom 12. März 2013 den Beklagten zu verpflichten, unter Abänderung des Bescheids vom 18. August 2008 und des Widerspruchsbescheids vom 13. Oktober 2009 über seinen Antrag auf Anerkennung ruhegehaltfähigen Vordienstzeiten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

Das Verwaltungsgericht gehe - zu Unrecht - von der Prämisse aus, dass die zur Vorbereitung der Promotion benötigte Zeit nur zusammenhängend berücksichtigt werden könne. Es gebe für diese Annahme weder eine rechtlich verbindliche Gesetzesgrundlage noch eine entsprechende Verwaltungsvorschrift. Das angefochtene Urteil sei auch deshalb unzutreffend, weil das Verwaltungsgericht davon ausgegangen sei, dass der Universität bei der Anerkennung der zur Vorbereitung für die Promotion benötigten Zeit als ruhegehaltfähige Zeit ein Ermessensspielraum eingeräumt sei. Weder aus dem Wortlaut des Art. 22 Satz 2 BayBeamtVG noch aus anderen gesetzlichen Regelungen ergebe sich die Eröffnung eines Ermessensspielraums. Fehlerhaft sei das Verwaltungsgericht daher zu der Auffassung gelangt, dass beim Kläger zu Recht lediglich der Zeitraum vom 7. Oktober 1998 bis zum 1. Februar 2000, dem Tag des Rigorosums, als ruhegehaltfähig anerkannt worden sei. Hinsichtlich der Anerkennung von Zeiten des Erwerbs besonderer Fähigkeiten seien die Universität und das Verwaltungsgericht der Auffassung des Staatsministeriums gefolgt, dass in der unmittelbar vor der Promotion liegenden Zeit allgemeine Berufs- und Fachkenntnisse, nicht aber besondere Fachkenntnisse im Sinne des § 67 Abs. 2 Satz 4, 2. HS BeamtVG erworben werden könnten. Diese Annahme sei nicht zwingend.

Der Beklagte verteidigte das angegriffene Urteil und beantragte mit Schriftsatz vom 15. Mai 2015, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger vertiefte sein Vorbringen mit Schriftsatz vom 9. Februar 2017.

Der Senat hat am 5. April 2017 mündlich zur Sache verhandelt. Auf die hierzu gefertigte Niederschrift wird verwiesen.

Bezüglich weiterer Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf erneute Bescheidung seines Antrags auf Anerkennung ruhegehaltfähiger Vordienstzeiten, weil die Universität zum einen unzutreffend davon ausgegangen ist, als Promotionszeit sei nur die unmittelbar vor dem Rigorosum liegende Zeit zu berücksichtigen (1.), und zum anderen noch keine ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Anerkennung der klägerischen Tätigkeit als Rechtsanwalt in der Zeit vor dem Rigorosum getroffen hat (2.) Demnach waren der Bescheid vom 18. August 2008 und der Widerspruchsbescheid vom 13. Oktober 2009 abzuändern und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. März 2013 aufzuheben. Die erneute Bescheidung des klägerischen Antrags hat unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erfolgen (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Begründetheit der Bescheidungsklage ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Rechtsgrundlage für das klägerische Begehren ist daher die seit 1. Januar 2011 in Kraft befindliche Bestimmung des Art. 22 des Bayerischen Beamtenversorgungsgesetzes (BayBeamtVG). Dieses Gesetz ersetzt das bislang als Landesrecht fortgeltende Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) des Bundes in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung (vgl. Art. 117 BayBeamtVG). Inhaltliche Unterschiede zwischen der nunmehrigen Rechtslage und der früher maßgeblichen Bestimmung des § 67 BeamtVG bestehen in Bezug auf den vorliegenden Fall nicht.

1. Gemäß Art. 22 Satz 2 BayBeamtVG gilt die zur Vorbereitung für die Promotion benötigte Zeit bis zu zwei Jahren als ruhegehaltfähig. Die amtliche Begründung (LT-Drs. 16/3200, S. 467) enthält keine Ausführungen zum sachlichen Inhalt dieser Vorschrift. Eine entsprechende Regelung enthielt erstmals § 51 Abs. 1 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) vom 26. Januar 1976 (BGBl. S. 185/199). Nach der amtlichen Begründung hierzu (BT-Drs. 7/1328 S. 70) war es im Interesse der Gewinnung qualifizierten Nachwuchses für die Forschung und Lehre an den Hochschulen notwendig, die Promotionszeit ohne besonderen Nachweis bis zu zwei Jahren als ruhegehaltfähig anzuerkennen. Auch die Kommentarliteratur (vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, Stand: April 2016, § 67 BeamtVG Rn. 47) geht davon aus, dass die Zeit der Vorbereitung ohne besonderen Nachweis darüber, wie sich der Beamte auf die Promotion vorbereitet hat, angerechnet wird. Die Formulierung „gilt als“ bringt zum Ausdruck, dass es keiner weiteren Prüfung bedarf und es sich mithin um eine rechtlich gebundene Entscheidung handelt. Da die Anerkennung als ruhegehaltfähige Dienstzeit auf maximal zwei Jahre beschränkt ist, hat der Beamte Beginn und Ende der Vorbereitungszeit nachzuweisen, also den Zeitpunkt der Ausgabe des Dissertationsthemas einerseits und der Bekanntgabe des Ergebnisses der mündlichen Prüfung andererseits (vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer a.a.O.). Wann er innerhalb des maßgeblichen Zeitraums mit welcher Intensität an der Promotion gearbeitet hat, ist hingegen - ausweislich der Gesetzesbegründung - nicht darzulegen.

Welcher Zeitraum im Fall einer Promotionsdauer, die die maximal anrechnungsfähige Zeit von zwei Jahren überschreitet, anrechnungsfähig ist, regelt Art. 22 Satz 2 BayBeamtVG nicht. Die Bestimmung verhält sich auch nicht zur Frage, ob der Zwei-Jahres-Zeitraum nur zusammenhängend zu berücksichtigen ist. Diese letztlich offenen Fragen werden durch die Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Versorgungsrecht (BayVV-Versorgung) vom 20. September 2012 geregelt. Danach ist als Promotionszeit die unmittelbar vor dem Rigorosum liegende Zeit zu berücksichtigen (vgl. Ziff. 22.1.2 Satz 2 i.V.m. Ziff. 20.1.13 Satz 3 BayVV-Versorgung). Diese Vorschrift ist - mangels eingeräumten Ermessens - nicht ermessenslenkend, sondern hat norminterpretierende Wirkung, indem sie der Verwaltung eine Hilfestellung für die praktische Anwendung der Vorschrift gibt. Die Gerichte sind an die Interpretationsvorgaben der Verwaltung nicht gebunden. Sie müssen ihren Entscheidungen vielmehr eine eigenständige Auslegung der Gesetze zu Grunde legen. Das folgt unmittelbar aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes. Auch eine ständige Verwaltungspraxis kann das Gesetz nicht modifizieren (vgl. Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2016, 314/315; BVerwG, U.v. 14.10.2015 - 6 C 17/14 - juris Rn. 34 m.w.N.; BayVGH, U.v. 23.3.2011 - 7 BV 09.2517 - juris Rn. 35; Rennert in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 114 Rn. 58).

Die hier einschlägige Verwaltungsvorschrift bindet den Senat deshalb nicht und kann dem Gesetz keinen Inhalt zuschreiben, der mit der objektiven Rechtslage unvereinbar ist. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift gilt die zur Vorbereitung der Promotion benötigte Zeit bis zu zwei Jahren als ruhegehaltfähig. Eine formale Anknüpfung an das Verfahrensende des Promotionsverfahrens lässt sich daraus nicht ableiten. Indem die Verwaltungsvorschrift eine ausnahmslose Anknüpfung an den Zeitpunkt des Rigorosums vorsieht, widerspricht sie dem objektiven Recht und ist damit rechtswidrig (vgl. insoweit auch VG Stuttgart, U.v. 27.8.2015 - 1 K 2807/13 - juris Rn. 17). Gleiches gilt für die Frage, ob die Vorbereitungszeit nur zusammenhängend zu gewähren ist. Aus dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich das Gebot der nur zusammenhängenden Berücksichtigung jedenfalls nicht entnehmen, sodass die Verwaltungsvorschrift auch insoweit dem objektiven Recht widerspricht. Verwaltungsvorschriften, zu deren Erlass Art. 116 BayBeamtVG ermächtigt, müssen sich im Rahmen der durch das Bayerische Beamtenversorgungsgesetz gesetzten Rechtsnormen halten. Es ist weder eine Erweiterung noch eine Einengung möglich (vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer a.a.O. § 107 BeamtVG Erl. 1). Die Verwaltungsvorschrift ist daher unwirksam.

Die angefochtenen Bescheide sind daher zum gegenwärtigen Zeitpunkt hinsichtlich der Ruhegehaltfähigkeit der zur Vorbereitung der Promotion benötigten Zeit rechtswidrig, weshalb sie insoweit aufzuheben waren und der Beklagte zur Neuentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten war.

Bei der Neuentscheidung wird der Beklagte auch zu berücksichtigen haben, dass der Kläger bislang nicht nachweisen konnte, wann er sich mit seinem Doktorvater auf das Promotionsthema „Regress im Zivilrecht“ abschließend verständigt hat. Für das Datum „23. August 1995“, wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren beantragt, ist der Kläger bislang jeden Nachweis schuldig geblieben. Ob es gerechtfertigt ist, den Beginn der anzuerkennenden Vorbereitungszeit auf die Promotion auf den 1. September 1995 festzulegen, wird die Universität zu prüfen haben. Diese wird zu berücksichtigen haben, dass einerseits das Thema erstmals im Arbeitsvertrag vom 12. März 1996 Erwähnung fand, andererseits aber Prof. Dr. K … unter dem 31. März 2009 bestätigt hat, dass der Kläger in der Zeit vom 1. September 1995 bis zum 31. August 1996 an dem von ihm geleiteten Institut für Römisches Recht der W … Universität in M … als wissenschaftliche Hilfskraft beschäftigt und während dieser Zeit mit der Erstellung seiner Doktorarbeit beschäftigt war. Für den Fall, dass der Kläger aus Sicht der Universität keinen entsprechenden Nachweis für die Ausgabe des Dissertationsthemas führen können sollte, erscheint dem Senat das Anknüpfen an das Promotionsende ausnahmsweise ein probates Mittel, um den Grundsätzen der materiellen Beweislastverteilung zu genügen, ohne Art. 22 Satz 2 BayBeamtVG „leer“ laufen zu lassen.

Schließlich wird zu Universität zu beachten haben, dass die in Betracht kommende nachgewiesene Zeit nur einmalig berücksichtigt werden kann, wenn diese auch ganz oder teilweise nach anderen Vorschriften ruhegehaltfähig ist. Dabei geht Art. 22 Satz 2 BayBeamtVG Kann- und Sollvorschriften vor (vgl. Stegmüller/Schmalhofer/Bauer a.a.O. § 67 BeamtVG Rn. 47).

2. Nach Art. 22 Satz 4, 2. Halbsatz BayBeamtVG kann eine nach erfolgreichem Abschluss eines Hochschulstudiums vor der Ernennung liegende Zeit einer hauptberuflichen Tätigkeit, in der besondere Fachkenntnisse erworben wurden, die für die Wahrnehmung des Amtes förderlich sind, bis zu fünf Jahren in vollem Umfang, darüber hinaus bis zur Hälfte als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden.

Die Berücksichtigungsmöglichkeit des Art. 22 Satz 4, 2. Halbsatz BayBeamtVG trägt den Besonderheiten des Hochschuldienstes Rechnung, indem sie darauf zugeschnittene Vordienstzeiten für ruhegehaltfähig erklärt (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 - 2 C 22/14 - juris Rn. 16). Die Bestimmung ist als „Kann-Vorschrift“ ausgebildet, sodass von einer Ermessensvorschrift auszugehen ist. Weil die Universität ausgehend von einem unzutreffenden Verständnis der Bayerischen Verwaltungsvorschriften zum Versorgungsrecht bislang kein Ermessen ausgeübt hat, sind der Bescheid vom 18. August 2008 und der Widerspruchsbescheid vom 13. Oktober 2009 insoweit wegen Ermessensausfalls (§ 114 Satz 1 VwGO) rechtswidrig. Die Universität ist davon ausgegangen, dass in der unmittelbar vor der Promotion liegenden Zeit nur allgemeine Berufs- und Fachkenntnisse, nicht aber besondere Fachkenntnisse erworben werden können. Eine eigenständige Prüfung hat sie nicht vorgenommen, obwohl nach der zugrundeliegenden Erlasslage zwar „in der Regel“ allenfalls allgemeine Berufs- und Fachkenntnisse erworben werden, gleichwohl aber eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist (vgl. Ziff. 22.1.4.2 Sätze 5 und 6 der BayVV-Versorgung). Da die Universität mithin bereits das Tatbestandsmerkmal „Erwerb besonderer Fachkenntnisse“ wegen einer (fälschlicherweise) angenommenen Bindung durch die Verwaltungsvorschrift verneint hat, ist von einem Ermessensausfall auszugehen (vgl. Decker in Beck’scher Online-Kommentar VwGO, Stand: Jan. 2017, § 114 Rn. 17).

Der Beklagte war daher auch insoweit zu einer erneuten Entscheidung zu verpflichten. Hierbei wird die Universität - abhängig von der zur Vorbereitung für die Promotion benötigten anerkannten Zeit bzw. Zeiten - Folgendes in ihre Ermessenentscheidung einbeziehen müssen:

Der Kläger hat im Verwaltungsverfahren einen Anstellungsvertrag vom 3. November 1998 vorgelegt, wonach er seit dem 1. November 1998 - und somit nach Ende seines Hochschulstudiums am 21. August 1995 - als Rechtsanwalt mit 18 Wochenstunden beschäftigt war. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat sich der Kläger dahin eingelassen, er sei bereits am 20. November 1998 als Rechtsanwalt zugelassen worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt die Hauptberuflichkeit einer vordienstlichen Tätigkeit voraus, dass sie nach ihrem zeitlichen Umfang auch von Beamten im Hauptamt ausgeübt und demzufolge auch ruhegehaltfähig sein kann. Dies folgt aus dem Zweck der Anrechnungsvorschriften, Beamte mit qualifizierten Vordienstzeiten versorgungsrechtlich „Nur-Beamten“ möglichst gleichzustellen. Danach kann eine vordienstliche Tätigkeit nicht hauptberuflich sein, wenn sie die Arbeitskraft eines Beamten nur nebenbei beansprucht oder von diesem neben einer hauptberuflichen Tätigkeit nur als Nebentätigkeit, Nebenamt oder Nebenbeschäftigung wahrgenommen werden kann (vgl. U.v. 24.6.2008 - 2 C 5/07 - juris Rn. 12 zu §§ 10, 11 BeamtVG). Danach ist der zeitliche Mindestumfang der grundsätzlich allen Beamten eröffneten Teilzeitbeschäftigung die zeitliche Untergrenze für die Hauptberuflichkeit. Der gesetzliche Begriff der Hauptberuflichkeit knüpft an die Entwicklung des Arbeitszeitrechts für Beamte an. Je niedriger der Gesetzgeber den zeitlichen Umfang der Teilzeitbeschäftigung festlegt, desto geringer sind die zeitlichen Anforderungen an die Hauptberuflichkeit vordienstlicher Tätigkeiten. Daher wirken sich Änderungen des Mindestumfangs der Teilzeitbeschäftigung auf die Beurteilung vordienstlicher Tätigkeiten als hauptberuflich aus. Daraus folgt, dass die Frage der Hauptberuflichkeit nach derjenigen Rechtslage zu beantworten ist, die zum Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand gilt (vgl. BVerwG, U.v. 24.6.2008 a.a.O. Rn. 13). Für die hier zu entscheidende Streitigkeit ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich. Mit Art. 89 Abs. 1 Nr. 1 BayBG wird das Ausmaß der Teilzeit auf mindestens acht Stunden festgelegt, sodass der Kläger mit seinem Beschäftigungsumfang von 18 Stunden wöchentlich den zeitlichen Mindestumfang der Hauptberuflichkeit erfüllt (vgl. in diesem Sinne auch Ziff. 24.3.4.1 BayVV-Versorgung; vgl. zur hauptberuflichen Tätigkeit auch Stegmüller/Schmalhofer/Bauer a.a.O. § 67 BeamtVG Rn. 63 ff.).

Der Kläger trägt vor, seine Berufung an die Universität sei maßgeblich davon getragen gewesen, dass er über eine langjährige anwaltliche Berufserfahrung verfügt habe; die Universität habe ein Institut für Anwaltsrecht und Anwaltspraxis, als dessen Geschäftsführer er zwischenzeitlich habe fungieren dürfen. Ob damit bereits besondere Fachkenntnisse erworben wurden, muss von der personalverwaltenden Dienststelle abschließend beurteilt werden. Gleiches gilt für die Frage der Förderlichkeit für die Wahrnehmung des Amtes (vgl. hierzu Stegmüller/Schmalhofer/Bauer a.a.O. § 67 BeamtVG Rn. 74). Derartige Tätigkeiten sind förderlich, wenn sie dem späteren Beamten bei der Ausübung des ersten übertragenen Amtes von Nutzen sein können (vgl. BVerwG, U.v. 19.11.2015 - 2 C 22/14 - juris Rn. 13).

Sind die Tatbestandsmerkmale („…eine nach erfolgreichem Abschluss eines Hochschulstudiums vor der Ernennung liegende Zeit einer hauptberuflichen Tätigkeit, in der besondere Fachkenntnisse erworben wurden, die für die Wahrnehmung des Amtes förderlich sind…“) zu bejahen, besteht hinsichtlich der Rechtsfolge ein Ermessen. Hierbei wird die Universität die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts zur Ermessensausübung bei der Berücksichtigung von wissenschaftlichen Qualifikationszeiten (vgl. U.v. 19.11.2015 - 2 C 22/14 - juris Rn. 14 ff. zur bundesrechtlichen Vorgängernorm des Art. 22 Abs. 4, 2. Halbsatz BayBeamtVG) und deren Verhältnis zur Ruhensregelung des Art. 85 BayBeamtVG zu berücksichtigen haben.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, § 708 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2, § 191 VwGO und § 127 BRRG nicht erfüllt sind.

I. Der Antrag auf Zulassung der Berufung wird abgelehnt.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Antragsverfahren wird auf 2.286,- € festgesetzt.

Der auf den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO (ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils) gestützte Antrag bleibt ohne Erfolg.

1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen auf der Grundlage des Zulassungsvorbringens nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne dieser Vorschrift, die die Zulassung der Berufung rechtfertigen, sind zu bejahen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage, den Beklagten zu verpflichten, die Zeit vom 29. Februar 1989 bis 7. Januar 1990 als ruhegehaltfähige Dienstzeit anzuerkennen, zu Recht abgewiesen. Der Kläger, der bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand zum 15. März 2007 als Professor (BesGr C 3 BBesO) an der Fachhochschule A. im Fachbereich Architektur und Bauingenieurwesen im Dienst des Beklagten stand, hat keinen Anspruch, dass diese Zeit, in der er Arbeitslosenunterstützung bezog und daneben freiberuflich als bildender Künstler tätig war, als ruhegehaltfähig anerkannt wird. Die auf Antrag des Klägers vom 26. Januar 2012 mit Bescheid vom 4. April 2012 in Gestalt des Widerspruchssowie Änderungsbescheids vom 21. Mai 2013 erfolgte Neuberechnung der mit bestandskräftigem Bescheid vom 12. März 2007 in Gestalt des Änderungsbescheids vom 25. Juni 2007 festgesetzten Versorgungsbezüge ist insoweit rechtlich nicht zu beanstanden.

1.1 Der 1942 geborene Kläger machte in der ehemaligen DDR von 1962 bis 1968 eine Ausbildung zum Diplom-Ingenieur der Fachrichtung Architektur an der TU D. und wurde 1974 zum Dr.-Ing. promoviert; von 1963 bis 1973 absolvierte er zudem eine künstlerische Ausbildung an der TU D. und an der Kunstakademie D. Von 1968 bis 1984 arbeitete er als Architekt und betätigte sich daneben auch künstlerisch. Nach seiner Übersiedlung in die Bundesrepublik Deutschland am 9. Februar 1989 wurde er als Flüchtling anerkannt. In der Folgezeit war er freiberuflich als bildender Künstler tätig und nahm mit seinen Arbeiten an Ausstellungen teil; seit September 1989 ist er Mitglied im Bundesverband Bildender Künstler. In dieser Zeit bezog er Arbeitslosenhilfe; nach seinen Angaben erzielte er daneben auch Einnahmen aus dem Verkauf einzelner Arbeiten. Seit 1. Oktober 1989 nahm er außerdem einen Lehrauftrag im Fach „Freies Gestalten“ an der Fachhochschule A. mit zunächst vier Semesterwochenstunden wahr. Vom 8. Januar 1990 bis 31. Januar 1992 war er als Architekt in einem Büro in A. beschäftigt. Am 1. März 1992 wurde er als Professor im Angestelltenverhältnis an der Fachhochschule A. im Fachbereich Architektur und Bauingenieurwesen, Studiengang Architektur, für das Fach „Freies Gestalten und Bauen in alter Umgebung“ eingestellt. Am 1. November 1993 wurde in das Beamtenverhältnis auf Probe berufen und zum Professor (BesGr C 2 BBesO) ernannt. Am 22. April 1994 wurde er in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen. Am 1. April 1998 wurde er zum Professor (BesGr C 3 BBesO) ernannt. Dieses Amt hatte er bis zum Eintritt in den Ruhestand inne. Mit Bescheid vom 12. März/25. Juni 2007 wurden seine Versorgungsbezüge festgesetzt; dabei blieben seine Vordienstzeiten in der DDR gemäß § 12b BeamtVG unberücksichtigt. Neben seiner Pension bezieht der Kläger seit 1. April 2007 eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung.

1.1.1 Ein Anspruch auf Anerkennung der fraglichen Zeit als ruhegehaltfähig ergibt sich nicht aus Art. 22 Satz 4 BayBeamtVG. Danach kann die nach erfolgreichem Abschluss eines Hochschulstudiums vor der Ernennung zum Professor liegende Zeit einer hauptberuflichen Tätigkeit nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden, soweit sie als Mindestvoraussetzung für die Einstellung gefordert wird; im Übrigen kann eine nach erfolgreichem Abschluss eines Hochschulstudiums vor der Ernennung liegende Zeit einer hauptberuflichen Tätigkeit, in der besondere Fachkenntnisse erworben wurden, die für die Wahrnehmung des Amtes förderlich sind, bis zu fünf Jahren in vollem Umfang, darüber hinaus bis zur Hälfte als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden.

Der beantragten Verpflichtung des Beklagten auf Anerkennung der fraglichen Zeit als ruhegehaltfähige Dienstzeit steht insoweit schon entgegen, dass nach Art. 22 Satz 4 BayBeamtVG kein Rechtsanspruch auf Anerkennung von Vordienstzeiten besteht, sondern dieser den Beklagten lediglich ermächtigt, bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen über die Berücksichtigung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden („kann“). Dies gilt nicht nur für Art. 22 Satz 4 Hs. 2 BayBeamtVG (dazu BayVGH, U.v. 5.4.2017 - 3 B 15.238 - juris Rn. 28), sondern auch für Art. 22 Satz 4 Hs. 1 BayBeamtVG. Dieser wurde gegenüber § 67 Abs. 2 Satz 4 Hs. 1 BeamtVG (in der am 31. August 2006 geltenden Fassung, vgl. § 108 Abs. 1 BeamtVG) inhaltlich insoweit geändert, als auch die Berücksichtigung der Zeiten nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG nunmehr durch eine Kann-Vorschrift erfolgt, um eine Doppelversorgung von Professoren zu vermeiden (LT-Drs. 16/3200 S. 467). Professoren sollen demnach zwar nicht schlechter, aber auch nicht besser als sog. „Nur-Beamte“ gestellt werden (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 - 2 C 49.10 - juris Rn. 24; U.v. 19.11.2015 - 2 C 22.14 - juris Rn. 16). Anhaltspunkte dafür, dass das dem Beklagten zustehende Ermessen vorliegend auf Null reduziert wäre, sind nicht ersichtlich. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass Vordienstzeiten des Klägers in der DDR nach § 12b BeamtVG bzw. Art. 21 BayBeamtVG lediglich rentenrechtlich berücksichtigt werden, zumal die fragliche Zeit laut Rentenbescheid vom 10. April 2007 (dort Anlage 2 S. 3 sowie Anlage 4 S. 3 f.) als beitragsfreie Ersatzzeit wegen Vertreibung/Flucht bewertet und bei der Höhe der Altersrente berücksichtigt wurde.

Darüber hinaus liegen jedenfalls auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 22 Satz 4 BayBeamtVG nicht vor. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es hinsichtlich der vom Kläger in der fraglichen Zeit ausgeübten freiberuflichen künstlerischen Tätigkeit bereits am Nachweis einer hauptberuflichen Tätigkeit fehlt. Hauptberuflich ist eine Tätigkeit nach der Legaldefinition des Art. 24 Abs. 3 BayBeamtVG, wenn sie gegen Entgelt erbracht wird, den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellt, dem durch die Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild entspricht und deren Beschäftigungsumfang im gleichen Zeitraum auch im Beamtenverhältnis zulässig gewesen wäre. Die hauptberufliche Tätigkeit ist durch diese Merkmale von einer Tätigkeit abzugrenzen, die die Arbeitskraft nur nebenbei beansprucht oder neben einer hauptberuflichen Tätigkeit nur als Nebentätigkeit, im Nebenamt oder als Nebenbeschäftigung ausgeübt werden kann (vgl. BVerwG, U.v. 25.5.2005 - 2 C 20.04 - juris Rn. 19; U.v. 24.6.2008 - 2 C 5.07 - juris Rn. 12).

Das Erstgericht hat offen gelassen, ob die künstlerische Tätigkeit des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum im Hinblick auf ihren zeitlichen Umfang dem einer Beschäftigung entsprochen hat, wie er im gleichen Zeitraum im Beamtenverhältnis zulässig gewesen wäre. Diesbezüglich ist der Kläger allerdings jeden Nachweis dafür schuldig geblieben, dass seine Tätigkeit einen Umfang von mindestens der Hälfte der seinerzeit für bayerische Beamte geltenden wöchentlichen Arbeitszeit von 40 bzw. (ab 1. April 1989) 39 Stunden erreicht hat (Nr. 24.3.4.1 BayVV-Versorgung). Entsprechendes gilt auch hinsichtlich der Frage, ob die Tätigkeit den Schwerpunkt der beruflichen Tätigkeit darstellte. Dies ist allerdings schon deshalb auszuschließen, weil der Kläger im selben Zeitraum Arbeitslosenunterstützung erhielt, so dass er die künstlerische Tätigkeit lediglich als Nebenbeschäftigung ausgeübt haben kann. Das Verwaltungsgericht ist zudem zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger nicht nachgewiesen hat, dass und ggf. in welcher Höhe er aus dem Verkauf von Kunstwerken Einnahmen erzielt hat. Vielmehr hat der Kläger erklärt, hierzu keine Angaben machen zu können, so dass es am Nachweis der Entgeltlichkeit der Tätigkeit fehlt. Daran ändert auch nichts, dass er mit Werken an Ausstellungen teilgenommen hat. Die künstlerische Tätigkeit des Klägers entspricht auch nicht dem durch Ausbildung und Berufswahl geprägten Berufsbild, da der Kläger in der DDR hauptberuflich als Architekt gearbeitet hat und lediglich nebenbei auch künstlerisch tätig war.

Darüber hinaus scheitert eine Anerkennung nach Art. 22 Satz 4 Hs. 1 BayBeamtVG daran, dass die künstlerische Tätigkeit des Klägers nicht als Mindestvoraussetzung für seine Einstellung als Professor für Architektur gefordert wurde. Nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG sind - entsprechend der bisherigen Regelung in § 44 Nr. 4 c) HRG i.V.m. Art. 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchLG - mindestens Voraussetzung für die Einstellung von Professoren an Fachhochschulen besondere Leistungen bei der Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden in einer mindestens fünfjährigen beruflichen Praxis, die nach Abschluss des Hochschul-studiums erworben sein muss und von der mindestens drei Jahre außerhalb des Hochschulbereichs ausgeübt worden sein müssen. Beim Kläger wurde die danach vorgeschriebene Berufspraxis für das Amt eines Professors im Bereich Architektur ausweislich der Personalakte (Besetzungsvorgänge vom 15.2.1992 und 13.10.1993) durch seine berufliche Tätigkeit als Architekt in der DDR (in und außerhalb des Hochschulbereichs) nachgewiesen; eine (zusätzliche) Berufspraxis als bildender Künstler war demnach nicht (Mindest-) Voraussetzung für seine Einstellung.

Eine Anerkennung nach Art. 22 Satz 4 Hs. 2 BayBeamtVG scheidet im Übrigen auch deshalb aus, weil der Kläger nicht nachgewiesen hat, dass er durch seine Tätigkeit als Künstler besondere Fachkenntnisse erworben hat, die für die Wahrnehmung des Amtes förderlich waren. Darunter sind nur solche Kenntnisse zu verstehen, die über die an wissenschaftlichen Hochschulen oder Fachschulen vermittelten allgemeinen oder weiterbildenden Kenntnisse hinausgehen. Zwar können nicht nur inhaltlich neue Spezialkenntnisse i.S.e. beruflichen Spezialisierung über die derart vermittelten Kenntnisse hinausgehen, sondern auch eine auf praktischer Übung und Erfahrung beruhende - wesentliche - Erweiterung oder Vertiefung der Kenntnisse solcher Sachgebiete, die schon die Hochschulen oder Fachschulen vermitteln. Es muss sich allerdings um Kenntnisse handeln, die sich deutlich von den Kenntnissen abheben, die bereits durch die Fach- bzw. Hochschule als Voraussetzung für die betreffende Laufbahn vermittelt werden (BVerwG, U.v. 26.5.1966 - II C 43.63 - juris Rn. 28). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht den Erwerb besonderer Fachkenntnisse, die deutlich über die dem Kläger bereits durch seine künstlerische Ausbildung vermittelten Kenntnisse auf künstlerischem Gebiet hinausgehen, durch bloße Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit nicht als nachgewiesen angesehen hat, sondern davon ausgegangen ist, dass der Kläger seine vorhandene Befähigung nur vorübergehend genutzt hat. Da es bereits am Nachweis des Erwerbs besonderer Fachkenntnisse fehlt, kann auch offen bleiben, ob die künstlerische Betätigung für das Amt förderlich war (BVerwG, U.v. 26.1.2012 a.a.O. Rn. 17).

Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht auch den Beweisantrag, Prof. Dr. H. als Zeugen dazu zu vernehmen, dass das künstlerische Profil des Klägers maßgeblich für seine Berufung gewesen sei, zu Recht als unerheblich abgelehnt.

1.1.2 Aus dem eben Ausgeführten folgt zugleich, dass der Kläger die Anerkennung der fraglichen Zeit auch nicht nach Art. 19 Nr. 3 a) BayBeamtVG beanspruchen kann. Danach kann u.a. die Zeit, während der ein Beamter auf künstlerischem Gebiet besondere Fachkenntnisse erworben hat, die die notwendige Voraussetzung für die Wahrnehmung des Amtes bilden, als ruhegehaltfähig berücksichtigt werden. Denn auch insoweit steht die Anerkennung im Ermessen des Dienstherrn und fehlt es am Nachweis besonderer Fachkenntnisse. Zudem war die künstlerische Tätigkeit auch nicht notwendige Voraussetzung für die Wahrnehmung des Professorenamts im Fach Architektur i.S.d. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG.

1.2 Die hiergegen innerhalb der Frist des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgebrachten Einwände begründen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils.

1.2.1 Soweit der Kläger rügt, das Verwaltungsgericht habe der von ihm ausgeübten künstlerischen Tätigkeit aufgrund angeblich fehlender Entgeltlichkeit zu Unrecht die Hauptberuflichkeit i.S.d. Art. 22 Satz 4 BayBeamtVG abgesprochen, hat er auch im Berufungszulassungsverfahren nicht substantiiert dargelegt, dass und ggf. in welcher Höhe er im fraglichen Zeitraum aus dem Verkauf von Kunstwerken Einkünfte erzielt hat. Mit der von ihm am 26. Mai 2014 erstellten „Auflistung von Einnahmen seit dem 07.02.1989 bis zum 31.01.1990 durch Verkäufe/Inzahlungnahme von grafischen und druckgrafischen Werken“ wird der Verkauf der dort benannten Werke zu den dort angegebenen Preisen nicht glaubhaft gemacht. Hierzu hätte der Kläger vielmehr Rechnungen, Steuerbescheide o.ä. Unterlagen vorlegen müssen, aus denen sich zweifelsfrei ergibt, dass die Verkäufe so stattgefunden haben. Der Rechtsmittelführer ist zwar nicht gehindert, im Berufungszulassungsverfahren Tatsachen vorzubringen, die er schon im erstinstanzlichen Verfahren hätte geltend machen können. Dabei genügt es allerdings nicht, neue Tatsachen nur zu behaupten. Zur Erfüllung seiner Darlegungsverpflichtung muss der Rechtsmittelführer neuen Tatsachenvortrag vielmehr substantiieren und glaubhaft machen. Dabei sind an die Glaubhaftmachung umso höhere Anforderungen zu stellen, je weniger nachvollziehbar ein Unterlassen des Vorbringens in der ersten Instanz ist (BayVGH, B.v. 26.2.2015 - 4 ZB 13.822 - juris Rn. 5). Mit seinem nunmehrigen Vorbringen setzt sich der Kläger nicht nur in offensichtlichen Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vortrag, er könne die Höhe der Einnahmen aus dem Verkauf der Kunstwerke nicht angeben. Es ist auch nicht nachvollziehbar, wie er sich nach über 25 Jahren nunmehr an diese Details der von ihm behaupteten Verkäufe erinnert haben will, nachdem er zunächst überhaupt keine Angaben hierzu machen konnte.

Im Übrigen lässt sich der Auflistung nur entnehmen, dass der Kläger im fraglichen Zeitraum die darin näher bezeichneten Kunstwerke zu den dort genannten Preisen verkauft haben will, nicht jedoch, dass er sie in dieser Zeit auch geschaffen hat, so dass damit kein Nachweis geführt werden kann, dass er in dieser Zeit hauptberuflich künstlerisch tätig war. So datiert ein Werk ersichtlich aus 1986, die anderen tragen - bis auf das Porträt A. M. - kein Erstellungsdatum. Deshalb ist auch unerheblich, ob der Kläger hieraus den Lebensunterhalt für sich und seine Familie bestreiten konnte.

Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass er im fraglichen Zeitraum mit seinen Werken an zahlreichen Ausstellungen teilgenommen hat, kann hieraus weder der Schluss gezogen werden, dass er die dort ausgestellten Werke in dieser Zeit geschaffen und verkauft hat, noch dass die künstlerische Betätigung den Schwerpunkt seiner beruflichen Tätigkeit darstellte, durch die seine Arbeitskraft über ein bloßes nebenberufliches Maß hinaus in Anspruch genommen wurde.

1.2.2 Soweit der Kläger behauptet, bei der künstlerischen Tätigkeit habe es sich um eine Mindestvoraussetzung für seine Einstellung als Professor für Architektur i.S.d. Art. 22 Satz 4 Hs. 1 BayBeamtVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG (§ 67 Abs. 2 Satz 4 Hs. 1 BeamtVG i.V.m. § 44 Nr. 4 c) HRG, Art. 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchLG) gehandelt, vermag dieses Vorbringen schon deshalb keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des Urteils zu begründen, weil das Verwaltungsgericht die Klageabweisung selbständig tragend auf den fehlenden Nachweis einer hauptberuflichen Tätigkeit gestützt hat. Im Übrigen trifft diese Behauptung nach dem unter 1.1.1 Ausgeführten nicht zu. Die hiernach vorgeschriebene Berufspraxis für die Einstellung als Professor für Architektur wurde beim Kläger durch seine berufliche Tätigkeit als Architekt erfüllt; eine Berufspraxis als bildender Künstler war hingegen nicht Mindestvoraussetzung für die Einstellung. Darüber hinaus würde durch eine künstlerische Tätigkeit dem Tatbestand des Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchLG) hinsichtlich der erforderlichen „Anwendung oder Entwicklung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden“ nicht genügt, weil diese Voraussetzungen schon begrifflich nicht durch eine rein künstlerische Tätigkeit erfüllt werden können. Aufgrund des eindeutigen Gesetzeswortlauts verbietet sich insoweit auch eine entsprechende Anwendung, auch wenn an Fachhochschulen mit Fakultäten für Design und für Architektur beide Fachbereiche gelehrt werden und Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG Kunst und Wissenschaft gleichberechtigt nebeneinander stellt. Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass nach Art. 7 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BayHSchPG (Art. 11 Abs. 3 Satz 3 Alt. 2 BayHSchLG) in besonders begründeten Ausnahmefällen abweichend von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG (Art. 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchLG) auch eingestellt werden kann, wer zusätzliche künstlerische Leistungen nachweist. Denn Art. 22 Satz 4 Hs. 1 BayBeamtVG nimmt allein auf Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayHSchPG und nicht auch auf Art. 7 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 BayHSchPG Bezug. Diese Entscheidung des Gesetzgebers kann nicht durch eine entsprechende Anwendung auf künstlerische Leistungen konterkariert werden.

Wenn der Kläger in diesem Zusammenhang weiter behauptet, seine künstlerische Tätigkeit im fraglichen Zeitraum bzw. sein künstlerisches Profil sei maßgeblich für die Berufung als Professor für Architektur im Fach „Freies Gestalten und Bauen in alter Umgebung“ gewesen, findet sich hierfür kein Anhaltspunkt in den Akten. Es trifft zwar zu, dass der Kläger im Rahmen seiner Lehre im Fach „Freies Gestalten und Bauen in alter Umgebung“ - ebenso wie bereits im Rahmen seines Lehrauftrags im Fach „Freies Gestalten“- auch Veranstaltungen mit künstlerischem Bezug (gestalterische Grundlagen, Freihandzeichnen, Farbenlehre, plastisches Gestalten und Kreativitätslehre) anbot. Dies ändert aber nichts daran, dass er eine Professur für Architektur im Fach „Freies Gestalten und Bauen in alter Umgebung“ und nicht für Kunst/Design innehatte, für die seine berufliche Tätigkeit als Architekt und nicht die Nebentätigkeit als bildender Künstler ausschlaggebend war. Der Kläger wies in seiner Bewerbung vom März 1990 zwar ausdrücklich darauf hin, dass er die ausgeschriebene Stelle im Fach „Freies Gestalten und Bauen in alter Umgebung“ als Architekt und Künstler ausfüllen wolle. Ausweislich der Personalakte (Besetzungsvorgänge vom 15.2.1992 und 13.10.1993) war aber seine berufliche Tätigkeit als Architekt und nicht seine künstlerische Referenz nach der Übersiedlung aus der DDR Voraussetzung für seine Berufung. Etwas anderes folgt auch nicht aus der späteren Berufung auf eine C3-Professur auf der gleichen Stelle. Unabhängig davon, dass es insoweit allein auf die erstmalige Berufung als Professor ankommt (vgl. BVerwG, U.v. 26.1.2012 a.a.O. Rn. 17), kann auch dem zugehörigen Besetzungsvorschlag vom 4. Dezember 1997 nicht entnommen werden, dass hierfür die künstlerische Befähigung des Klägers maßgebend gewesen wäre. Mit der unsubstantiierten Behauptung, die Personalakte sei insoweit unvollständig, wird ebenfalls kein Nachweis geführt, dass die Berufung des Klägers maßgeblich auf dessen künstlerisches Profil zurückzuführen gewesen wäre; im Übrigen kann der Personalakte die behauptete Unvollständigkeit auch nicht entnommen werden. Die Behauptung, die Zeit vom 29. Februar 1989 bis 7. Januar 1990 sei dem Kläger als einstellungsrelevante Zeit der anwendungsbezogenen fachspezifischen Betätigung auf akademischem Niveau außerhalb des Hochschulbereichs anerkannt worden, trifft angesichts des Inhalts der Personalakte zweifellos nicht zu. Der hierzu erneut angebotene Zeugenbeweis durch Einvernahme von Prof. Dr. H., dem im Verfahren auf Zulassung der Berufung schon deshalb nicht nachzugehen ist, weil dort keine Beweisaufnahme in Betracht kommt, stellt darüber hinaus mangels tatsächlicher Anhaltspunkte für die vom Kläger aufgestellte Behauptung auch einen Ausforschungsbeweis dar.

1.2.3 Soweit der Kläger meint, mit seiner künstlerischen Tätigkeit seien jedenfalls förderliche berufspraktische Fachkenntnisse einhergegangen, so dass die fragliche Zeit nach Art. 22 Satz 4 Hs. 2 BayBeamtVG anzuerkennen sei, kann dieser Vortrag ebenfalls schon deshalb keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ersturteils begründen, weil das Verwaltungsgericht die Klageabweisung selbständig tragend bereits auf den fehlenden Nachweis der hauptberuflichen Tätigkeit gestützt hat. Im Übrigen fehlt es nach dem unter 1.1.1 Ausgeführten auch am Nachweis des Erwerbs besonderer Fachkenntnisse durch die Tätigkeit als Künstler. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass sich der Kläger im fraglichen Zeitraum im Rahmen seines Lehrauftrags erstmals unmittelbar mit den pädagogisch-didaktischen Anforderungen einer Lehrtätigkeit auseinandersetzen musste. Die bloße Anwendung pädagogischer Grundsätze und Methoden, wie sie bei der Durchführung von Lehrveranstaltungen zum Tragen kommt, führt nicht zum Erwerb besonderer, wissenschaftlich vertiefter Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Pädagogik (OVG NRW, U.v. 25.1.1995 - 12 A 2270/92 - juris Rn. 6). Auch wenn es sich bei der pädagogischen Eignung gemäß Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BayHSchPG um eine eigenständige Einstellungsvoraussetzung für Fachhochschulprofessoren handelt, wird die Zeit, die hierfür aufgewendet werden muss, nicht von Art. 22 Satz 4 BayBeamtVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BayBeamtVG erfasst. Der Hinweis darauf, dass Kenntnisse, die außerdem normativ als Einstellungsvoraussetzung gefordert sind, stets als förderlich einzustufen sind (BVerwG, U.v. 26.1.2012 a.a.O. Rn. 17), liegt insoweit neben der Sache. Soweit der Kläger schließlich darauf verweist, dass die künstlerische Tätigkeit ein höchst kreativer Prozess durch „learning by doing“ gewesen sei, wird ebenfalls kein Erwerb von Kenntnissen dargelegt, die sich wesentlich von den Kenntnissen abheben, die er bereits durch seine künstlerische Ausbildung erworben hat.

2. Der Zulassungsantrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 10.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung wird die Entscheidung des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).