Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 07. Nov. 2017 - 3 ZB 17.1407

I.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 16. Juni 2015 - B 5 K 13.653 - wird abgelehnt.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

III.

Der Streitwert wird für das Antragsverfahren auf 5.000‚- Euro festgesetzt.

Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Der Kläger erstrebt die Aufhebung seiner dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2010 bis 20. September 2012 sowie die Erteilung einer neuen dienstlichen Beurteilung für den genannten Zeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Diesem Begehren fehlt es nach der Zurruhesetzung des Klägers wegen dauernder Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 30. November 2015 an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.

Ausschlaggebend für die Gewährung von Rechtsschutz gegen dienstliche Beurteilungen ist deren Zweckbestimmung als Auswahlgrundlage für künftige Personalentscheidungen (vgl. BVerwG, B. v. 20.11.1990 - 2 B 51.90 - juris Rn. 3 m. w. N.). Die dienstliche Beurteilung dient dazu‚ die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch Beamte bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung auch dem berechtigten Anliegen des Beamten‚ in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung‚ Befähigung und Leistung voranzukommen. Ihr kommt die entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen „Klärung einer Wettbewerbssituation“ zu (vgl. BVerwG‚ U. v. 11.12.2008 - 2 A 7.08 - juris Rn. 16).

Diese Zweckbestimmung der dienstlichen Beurteilung kann mit dem Eintritt des Beamten in den Ruhestand nicht mehr erreicht werden. Sie entfällt auch im Falle vorzeitiger Zurruhesetzung jedenfalls dann‚ wenn keine Reaktivierung mehr in Betracht kommt (BVerwG‚ U. v. 11.2.1982 - 2 C 33.79 - juris Rn. 19; U. v. 28.8.1996 - 2 C 26.84 - juris Rn. 10; OVG Saarl‚ U. v. 15.1.2014 - 1 A 370/13 - juris Rn. 41 m. w. N.)‚ weshalb sich die dienstliche Beurteilung damit erledigt.

Dies zugrunde gelegt ist das Rechtsschutzbedürfnis für die vorliegende Klage und damit auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung entfallen (BVerwG, U. v. 19.12.2002 - 2 C 31.01- juris Rn. 14): Der Kläger ist durch bestandskräftige Verfügung vom 6. November 2015 mit Ablauf des 30. November 2015 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt worden. Die Beklagte hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass mit hinreichender Sicherheit davon auszugehen ist, dass eine Reaktivierung des Klägers im Anschluss an die gesetzlich vorgeschriebenen regelmäßigen Überprüfungen seiner gesundheitlichen Eignung nicht erfolgen wird. Gründe dafür‚ warum diese Einschätzung unzutreffend sein könnte‚ hat der Kläger nicht vorgetragen. Die Durchführung eines Berufungsverfahrens könnte der Klage daher mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht mehr zum Erfolg verhelfen.

Eine Zulassung der Berufung mit dem Ziel einer Entscheidung im Berufungsverfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kommt - ungeachtet dessen, dass der Kläger einen auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der streitigen dienstlichen Beurteilung gerichteten Antrag hier nicht, auch nicht etwa hilfsweise, gestellt oder zumindest in Aussicht gestellt hat - ebenfalls nicht in Betracht. Sie setzte voraus, dass der Kläger bereits im Zulassungsverfahren ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung darlegt (vgl. HessVGH, B. v. 9.2.2011 - 6 A 1871/10.Z - juris Rn. 11 m. w. N.).

Ein solches berechtigtes Interesse kann vorliegend nicht aus dem dafür allein in Betracht kommenden Umstand abgeleitet werden, dass der Kläger gegenüber der Beklagten bereits einen Schadensersatzanspruch wegen entgangener Beförderung aufgrund der für fehlerhaft gehaltenen Beurteilung 2010/2012 geltend gemacht hat. Denn die Durchsetzung eines solchen Anspruchs erscheint offensichtlich aussichtslos.

Ein Schadensersatzanspruch wegen Nicht-Beförderung setzt - unabhängig davon‚ ob er auf Amtspflichtverletzung‚ Führsorgepflichtverletzung oder einen quasi - vertraglichen Anspruch aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gestützt wird - einen Schaden voraus‚ der auf der geltend gemachten Rechtsverletzung beruhen muss. Ein - gewissermaßen isolierter - auf finanziellen Ausgleich gerichteter Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beurteilung scheidet allerdings aus‚ weil eine fehlerhafte Beurteilung für sich gesehen noch keinen derartigen Schaden darstellt (vgl. BayVGH‚ B. v. 23.12.2010 - 3 ZB 08.33689 - juris Rn. 8; VGH BW‚ U. v. 11.6.2013 - 4 S 83/13 - juris Rn. 29). Ein solcher manifestiert sich erst im Fall einer konkreten Auswahlentscheidung‚ die dann fehlerhaft ist‚ wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat und dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre (BVerwG, U. v. 17.8.2005 - 2 C 37.04 - juris Rn. 16 m. w. N.).

Letzteres ist jedoch ungeachtet der streitgegenständlichen Beurteilung nicht anzunehmen: Der Dienstherr hat bei der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Eignungsbeurteilung auch immer eine Entscheidung darüber zu treffen, ob der einzelne Bewerber den Anforderungen des Beförderungsamtes in gesundheitlicher Hinsicht entspricht (vgl. BVerfG. B. v. 10.12.2008 - 2 BvR 2571/07 - NVwZ 2009, 389; BVerwG, U. v. 21.6.2007 - 2 A 6.06 - juris Rn. 20; OVG NW, B. v. 2.6.2010 - 6 B 458/10 - juris Rn. 7). Es muss also gewährleistet sein, dass der Beamte trotz etwaiger gesundheitlicher Einschränkungen zu einer ordnungsgemäßen und dauerhaften Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben in der Lage sein wird. Der Dienstherr hat demnach eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob der Bewerber in dem angestrebten Amt auf Dauer verwendet werden kann. Diese wäre beim Kläger zu seinen Lasten ausgefallen. Denn er war nach Aktenlage jedenfalls seit dem 13. August 2012 zunächst bis zum 31. Oktober 2013 durchgehend dienstunfähig erkrankt. Auch in der Folgezeit kam es zu weiteren lang andauernden Zeiten krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit des Klägers, weshalb er schließlich mit bestandskräftiger Verfügung der Beklagten vom 6. November 2015 mit Ablauf des 30. November 2015 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den vorzeitigen Ruhestand versetzt wurde.

Damit steht fest, dass eine Auswahlentscheidung zugunsten des Klägers auch dann nicht in Betracht gekommen wäre‚ wenn er im streitgegenständlichen Beurteilungszeitraum mit neun statt mit acht Punkten bewertet worden wäre. Denn voraussichtlich hätten ungeachtet seiner Beurteilung zumindest die begründeten Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Klägers zulässigerweise dazu geführt, dass er bei den zwischen der streitigen Beurteilung und der Versetzung in den Ruhestand durchgeführten Beförderungsrunden für eine Beförderung nicht in Betracht gekommen wäre (vgl. OVG NW, B. v. 2.6.2010 - 6 B 458/10 - juris Rn. 6 f.).

Danach wäre auch ein Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig, weil der Kläger kein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Beurteilung hätte.

2. Selbst wenn man aber im Hinblick auf die - jedenfalls theoretisch bestehende - Möglichkeit einer Reaktivierung des erst sechsundvierzig Jahre alten Klägers das Rechtsschutzbedürfnis für seinen aufrecht erhaltenen Klageantrag bejahen wollte‚ hätte der Antrag auf Zulassung der Berufung keinen Erfolg‚ da die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen.

a) An der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Dieser Zulassungsgrund wäre gegeben‚ wenn vom Rechtsmittelführer ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten in Frage gestellt würde (vgl. BVerfG‚ B. v. 10.9.2009 - 1 BvR 814/09 - NJW 2009‚ 3642; B. v. 20.12.2010 - 1 BvR 2011/10 - NVwZ 2011‚ 546/547). Das ist nicht der Fall.

aa) Die Ausführungen des Klägers bezüglich der angeblich bei der Erstellung der dienstlichen Beurteilung unterlaufenen Verfahrensfehler begründen keine ernstlichen Zweifel an der Ergebnisrichtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils, das die Rechtmäßigkeit der im Streit stehenden Beurteilung in formeller und in materieller Hinsicht festgestellt hat.

Soweit der Kläger insoweit vorträgt‚ die Beurteilung sei ihm nicht ausgehändigt‚ sondern lediglich auf dem Postweg übermittelt und auch nicht mit ihm erörtert worden‚ macht dies die streitgegenständliche Beurteilung nicht rechtswidrig. Die unerlässliche Aushändigung einer Beurteilung kann auch durch Zusendung einer Beurteilungsabschrift erfolgen (vgl. Schnellenbach‚ Beamtenrecht in der Praxis‚ 8. Aufl. 2013‚ § 11 Rn. 29). Auch eine fehlende Erörterung der Bewertungsunterlagen führt nicht zur Unwirksamkeit der Beurteilung selbst. Vielmehr kann der Dienstherr die Plausibilisierung der Werturteile noch im Verwaltungsstreitverfahren nachholen (vgl. BVerwG‚ U. v. 17.9.2015 - 2 C 27.14 - juris Rn. 21). In diesem Zusammenhang ist auch in den Blick zu nehmen‚ dass der Kläger seit dem 13. August 2012 über ein Jahr lang durchgehend dienstunfähig erkrankt war‚ so dass sich keine Möglichkeit ergeben hätte‚ ihm die Beurteilung persönlich auszuhändigen und sie mit ihm in einem Gespräch zu erörtern. Dieser Umstand liegt in der Sphäre des Klägers‚ der sich deshalb auf etwa daraus resultierende Formfehler nicht berufen kann.

Der Vortrag des Klägers‚ die Erkenntnisquellen‚ auf die der Erstbeurteiler zurückgegriffen habe‚ seien nicht in der Akte vorhanden‚ so dass er dazu nicht habe Stellung nehmen können‚ führt ebenfalls nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung. Wird die (fertige) Beurteilung nicht ordnungsgemäß bekannt gegeben oder besprochen‚ so lässt das eine wie das andere Versäumnis die Wirksamkeit der Beurteilung unberührt; die angesprochenen Mängel haben auch gewöhnlich nicht die Konsequenz‚ dass sie einer (im Übrigen) nach Verfahren, Form und Inhalt rechtmäßigen Beurteilung im Nachhinein den Stempel der Rechtswidrigkeit aufdrücken würden (vgl. Schnellenbach‚ a. a. O., § 11 Rn. 73). Versäumt es der Erstbeurteiler‚ die dienstliche Beurteilung mit dem Beamten hinlänglich zu besprechen und so „seine Werturteile plausibel und nachvollziehbar“ zu machen‚ und muss er die Erläuterungen infolge dessen im Widerspruchs- oder im Klageverfahren nachholen‚ so kann dies lediglich kostenrechtliche Auswirkungen haben (vgl. BVerwG‚ U. v. 26.6.1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60‚ 245/252).

Auch der Einwand der Klägers‚ der Erstbeurteiler habe keine eigenen unmittelbaren Erkenntnisse über die Leistung und die Befähigung des Klägers gehabt‚ da er nicht dessen unmittelbarer Vorgesetzter gewesen sei‚ ist nicht geeignet‚ ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu wecken. Der Dienstherr bestimmt‚ durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung wahrnimmt. Zwar ist die Beurteilung durch den Dienstvorgesetzten die Regel; rechtlich zwingend ist sie aber nicht. Auch die generelle Inanspruchnahme eines (Fach-)Vorgesetzten insbesondere als Erstbeurteiler ist grundsätzlichen Zweifeln entrückt (vgl. Schnellenbach‚ a. a. O., § 11 Rn. 20). Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen‚ so hat er‚ um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten‚ Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen. Diesen Vorgaben wird die dienstliche Beurteilung des Klägers gerecht‚ wie das Verwaltungsgericht richtig feststellt. Die Ausführungen des Klägers zur Begründung seines Zulassungsantrags führen nicht zu einer anderen Beurteilung.

bb) Mit seiner Rüge‚ das Verwaltungsgericht störe sich offensichtlich nicht daran‚ das die Begrenzung der Spitzennote nach Ende des Beurteilungszeitraums von 15% auf nunmehr 10% reduziert worden sei und diese Reduzierung für den Beurteilungszeitraum in unzulässiger Weise rückwirkend Verwendung gefunden habe‚ wendet sich der Kläger inhaltlich gegen die Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien‚ aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Soweit eine fehlerhafte Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts gerügt wird‚ liegt der Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur dann vor‚ wenn die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts augenscheinlich nicht zutreffen oder beispielsweise wegen gedanklicher Lücken oder Ungereimtheiten ernsthaft zweifelhaft sind. Allein die Möglichkeit einer anderen Bewertung der Beweisaufnahme rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht (vgl. BayVGH‚ B. v. 18.2.2014 - 14 ZB 11.452 - juris Rn. 8 m. w. N.).

Derartige Fehler bei der verwaltungsgerichtlichen Überzeugungsbildung hat der Kläger nicht aufgezeigt. Das Gericht hat insbesondere nachvollziehbar ausgeführt‚ die Unterstellung einer Benachteiligung von Beamten seines Zuges aufgrund der vom Kläger insoweit gerügten „speziellen Quotierungspraxis 2012“ sei durch das Ergebnis der Zeugeneinvernahme widerlegt; darüber hinaus sei in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden, dass mit der Beurteilung des Klägers - unabhängig von etwaigen Quotenvergaben - allseits Einverständnis bestanden habe.

cc) Soweit der Kläger ausführt‚ das Verwaltungsgericht habe verkannt‚ dass eine Beurteilung des Klägers bereits deshalb nicht hätte stattfinden dürfen‚ weil der Kläger sich lediglich an 57 Tagen im Dienst befunden habe‚ darin eingeschlossen 16 Einsätze‚ bleibt unerfindlich‚ wie dies seinem Klageantrag auf Neubeurteilung zum Erfolg verhelfen könnte. Denn damit gibt er selbst zu erkennen‚ dass die von ihm angestrebte Beurteilung mit 9 Punkten mangels ausreichender Beurteilungsmöglichkeit gar nicht in Betracht kommen kann. Wäre dies der Fall, so wäre die Klage von vornherein bereits mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig gewesen.

b) Soweit der Kläger rügt‚ das Verwaltungsgericht sei „berechtigten Anregungen und Anträgen der Klägerseite“ nicht nachgegangen‚ macht er in der Sache keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils‚ sondern einen Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend.

Diese Verfahrensrüge bleibt aber bereits deshalb ohne Erfolg‚ weil der Zulassungsantrag nicht darlegt‚ dass in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht entweder auf die Sachverhaltsaufklärung‚ deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird‚ hingewirkt worden ist oder dass sich dem Verwaltungsgericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen. Die Rüge unzureichender Sachaufklärung kann nicht dazu dienen‚ Beweisanträge zu ersetzen‚ die ein anwaltlich vertretener Beteiligter in zumutbarer Weise hätte stellen können‚ jedoch zu stellen unterlassen hat (vgl. BVerwG‚ B. v. 6.5.2013 - 4 B 54.12 - juris Rn. 3 m. w. N.). Ausweislich der Verhandlungsniederschrift wurden Beweisanträge seitens des Klägers nicht gestellt.

c) Die Rechtssache weist aus den unter 2. a) genannten Gründen auch keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf‚ die der Klärung in einem Berufungsverfahren bedürften (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

d) Im Hinblick auf die Ausführungen unter 2. a) kommt der Rechtssache auch nicht die ihr vom Kläger beigemessene grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zu. Soweit entsprechend dem Darlegungsgebot des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO überhaupt konkrete Rechts- oder Tatsachenfragen formuliert wurden‚ lassen sie sich auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung ohne weiteres beantworten (s. unter 2.).

3. Die Entscheidung über die Kosten des Antragsverfahrens folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3‚ § 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit ihm wird das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).