Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 15. März 2019 - 11 CS 19.199

I.

Die Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

I.

Der Kläger begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen die Entziehung seiner Fahrerlaubnis.

Mit Schreiben vom 9. September 2009 wurde der Kläger bei einem angenommenen Stand von 13 Punkten von der Fahrerlaubnisbehörde nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG in der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: a. F.) verwarnt. Mit Bescheid vom 4. November 2010 wurde bei einem angenommenen Punktestand von 15 Punkten die Teilnahme an einem Aufbauseminar nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG a. F. angeordnet.

Am 15. Oktober 2010 und 22. November 2010 beging er weitere Verkehrsordnungswidrigkeiten, die mit Bußgeldbescheiden vom 15. Dezember 2010, rechtskräftig seit 1. Januar 2011, und vom 13. Januar 2011, rechtskräftig seit 1. Februar 2011, geahndet wurden. Es wurden dafür drei Punkte und ein Punkt im Verkehrszentralregister eingetragen.

In der Folgezeit beging der Kläger weitere Verkehrsordnungswidrigkeiten. Dafür wurden weitere Punkte im Verkehrszentralregister eingetragen. Ebenso wurden einige Verkehrsordnungswidrigkeiten und Punkte im Verkehrszentralregister getilgt.

Mit Schreiben vom 3. September 2012 hörte die Beklagte den Kläger zur Entziehung seiner Fahrerlaubnis an. Er habe nach der Tat vom 22. November 2010 18 Punkte erreicht. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG a. F. sei die Fahrerlaubnis daher zu entziehen. Eine nach Erreichen von 18 Punkten eingetretene Punktetilgung sei für die Rechtmäßigkeit eines auf § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG a. F. gestützten Fahrerlaubnisentzugs ohne Bedeutung.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2012 stellte die Beklagte das mit Schreiben vom 3. September 2012 eingeleitete Verfahren über die Entziehung der Fahrerlaubnis wegen Verjährungen ein. Es wurde ausgeführt, dies schließe jedoch weitere Maßnahmen nach dem Fahrerlaubnisrecht nicht aus.

Am 28. Dezember 2012 erging eine neue Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamts an die Fahrerlaubnisbehörde, wonach für den Kläger insgesamt 20 Punkte im Verkehrszentralregister eingetragen seien.

Mit Schreiben vom 7. Februar 2013 hörte die Beklagte den Kläger erneut zur Entziehung seiner Fahrerlaubnis an. Es wurde wiederum ausgeführt, er habe nach der Tat vom 22. November 2010 18 Punkte erreicht.

Mit Bescheid vom 22. April 2013 entzog die Beklagte dem Kläger die Fahrerlaubnis. Durch die Taten vom 22. November 2010 und 2. Dezember 2010 habe er einen Punktestand von 18 oder mehr Punkten erreicht.

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25. April 2013 trug der Kläger vor, dass sich die Schreiben vom 14. Dezember 2012 und vom 7. Februar 2013 widersprechen würden. Nach dem 14. Dezember 2012 habe der Kläger keine Verkehrsordnungswidrigkeiten mehr begangen. Der Beklagten müssten daher beim Erlass des Einstellungsbescheids vom 14. Dezember 2012 alle Taten bekannt gewesen sein.

Gegen den Bescheid vom 22. April 2013 hat der Kläger Klage erhoben, über die das Verwaltungsgericht München noch nicht entschieden hat. Mit Beschluss vom 24. Januar 2014 hat das Verwaltungsgericht die beantragte Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Die Klage biete keine Aussicht auf Erfolg. Der Kläger habe auf jeden Fall mit der Tat vom 22. November 2010 18 Punkte erreicht. Spätere Tilgungen seien ohne Bedeutung. Die Entziehung der Fahrerlaubnis sei auch nicht wegen Zeitablaufs unverhältnismäßig, denn es handele sich um eine zwingend vorgesehene Maßnahme. Auch eine Verwirkung liege nicht vor. Die Möglichkeit einer Verwirkung im Bereich der nicht im Ermessen der Behörden stehenden sicherheitsrechtlichen Befugnisse erscheine ohnehin äußerst zweifelhaft. Jedenfalls würde es vorliegend nicht nur am sogenannten Zeitmoment, sondern auch am Umstandsmoment fehlen.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Beschwerde. Er macht geltend, es habe zu keinem Zeitpunkt ein Punktestand von 18 Punkten vorgelegen, denn er habe die Verwarnungen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG a. F. nicht erhalten. Zudem werde bestritten, dass es sich bei der Anordnung vom 4. November 2010 um eine Anordnung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG a. F. gehandelt habe.

Die Beklagte tritt der Beschwerde entgegen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts zu Recht abgelehnt, da die Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1, § 121 Abs. 2 ZPO).

Das Verwaltungsgericht hat zutreffend dargelegt, dass der Kläger, unabhängig von der Berechnungsmethode, mit der Tat vom 22. November 2010 18 Punkte erreicht hat und seine Fahrerlaubnis damit nach dem zum Zeitpunkt des Bescheidserlasses anwendbaren § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 Straßenverkehrsgesetz (StVG) i. d. F.d. Bek. vom 5. März 2003 (BGBl S. 919), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl S. 3044), zwingend zu entziehen war. Auf die Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses wird gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verwiesen.

Soweit der Kläger vorträgt, er habe die Verwarnungen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG a. F. nicht erhalten, kann dem nicht gefolgt werden. Die Zustellungen sind durch Postzustellungsurkunden nach § 173 VwGO i. V. m. §§ 415, 418 ZPO bewiesen. Der Kläger hat keine Umstände vorgetragen, die Zweifel an einer wirksamen Zustellung hervorrufen könnten.

Auch die Anordnung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG a. F. zur Teilnahme an einem Aufbauseminar wurde dem Kläger ordnungsgemäß zugestellt und enthielt unter IV. den nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 StVG a. F. erforderlichen Hinweis auf die Möglichkeit der verkehrspsychologischen Beratung und den Entzug der Fahrerlaubnis bei Erreichen von 18 oder mehr Punkten.

Die Auffassung des Klägers, dass zu keinem Zeitpunkt 18 Punkte bei ihm vorgelegen hätten, weil zum 25. Januar 2010 ein Punktestand von 14 Punkten erreicht worden sei, der auf 13 Punkte zurückzusetzen sei, dann am 15. Oktober 2010 weitere 3 Punkte hinzugekommen seien und damit der Punktestand erneut auf 13 Punkte zurückzusetzen sei, trifft nicht zu. Nach § 4 Abs. 5 Satz 1 StVG a. F. wird der Punktestand auf 13 reduziert, wenn der Betroffene 14 oder 18 Punkte erreicht, ohne dass die Behörde die Maßnahmen nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG a. F. ergriffen hat. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor, denn die Behörde hat sowohl am 14. Februar 2008 als auch am 9. September 2009 eine Verwarnung nach § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StVG a. F. mit Hinweis auf die Möglichkeit der Teilnahme an einem Aufbauseminar erlassen.

Die Entziehung der Fahrerlaubnis mit Bescheid vom 22. April 2013 ist auch nicht wegen Verwirkung rechtswidrig. Dabei kann offen bleiben, ob eine Verwirkung im Rahmen sicherheitsrechtlicher Befugnisse, die nicht im Ermessen der Behörde stehen, überhaupt in Betracht kommt (vgl. BayVGH, B. v. 7.1.2014 - 11 CS 13.2005 - juris; B. v. 22.3.2012 - 11 CS 12.350 - juris). Das Institut der Verwirkung erfordert, dass seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts oder einer Befugnis längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (BVerwG, U. v. 20.3.2014 - 4 C 11/13 - ZfBR 2014, 690 = juris Rn. 30). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht oder die Befugnis nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht oder die Befugnis nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts oder der Befugnis ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (BVerwG, U. v. 20.3.2014, a. a. O.) Daran fehlt es hier. Zwar hat die Beklagte, ohne dass sich die Hintergründe hierfür den vorgelegten Akten entnehmen lassen, mit Schreiben vom 14. Dezember 2012 das mit dem ersten Anhörungsschreiben vom 3. September 2012 eingeleitete Verfahren zur Entziehung der Fahrerlaubnis eingestellt. Die Einstellung des Verfahrens war jedoch mit dem Hinweis verbunden, dass weitere Maßnahmen nach dem Fahrerlaubnisrecht nicht ausgeschlossen seien. Nachdem auch weder seit dem Erreichen eines Punktestands von 18 Punkten noch nach der Einstellung des Verfahrens mit Schreiben vom 14. Dezember 2012 bis zum Entzug der Fahrerlaubnis mit Bescheid vom 22. April 2013 eine besonders lange Zeitspanne vergangen war, konnte der Kläger nicht darauf vertrauen, dass seine Fahrerlaubnis wegen Erreichens von 18 Punkten nicht mehr entzogen werden wird.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Anders als das Prozesskostenhilfeverfahren erster Instanz ist das Beschwerdeverfahren in Prozesskostenhilfesachen kostenpflichtig. Eine Streitwertfestsetzung ist entbehrlich, weil für die Zurückweisung der Beschwerde nach dem hierfür maßgeblichen Kostenverzeichnis eine Festgebühr anfällt (§ 3 Abs. 2 GKG i. V. m. Anlage 1 Nr. 5502).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

III.

Unter Änderung von Nr. III des Beschlusses des Verwaltungsgerichts München vom 28. August 2013 wird der Streitwert für beide Instanzen auf je 10.000 Euro festgesetzt.

I.

Dem Antragsteller geht es darum, vorläufig weiter von seiner Fahrerlaubnis der Klassen B, BE, C1, C1E und zur Fahrgastbeförderung Gebrauch machen zu dürfen, bis in der Hauptsache über die Rechtmäßigkeit der Entziehung dieser Fahrerlaubnis wegen Überschreitens der 18-Punkte-Grenze mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 12. Juli 2013 entschieden wurde.

Das Verwaltungsgericht München hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt. Die nach dem Punktesystem in § 4 StVG vorgesehenen Maßnahmen seien korrekt angewendet worden. Der Antragsteller habe nach dem sog. Tattagprinzip erstmals mit dem Verkehrsverstoß vom 5. März 2009 und dann nochmals mit dem Verkehrsverstoß vom 19. Juli 2010 18 Punkte oder mehr erreicht. Ein Punkteabzug wegen der verkehrspsychologischen Beratung im April 2009 sei nach dem auch insoweit maßgeblichen Tattagprinzip nicht zu gewähren, weil der Antragsteller bereits vor dem Ausstellen der Bescheinigung weitere Verkehrsverstöße begangen habe. Nachträgliche Punktetilgungen seien nicht zu berücksichtigen. Die Fahrerlaubnisentziehung sei auch nicht deshalb rechtswidrig, weil seit dem erstmaligen Erreichen der 18 Punkte bereits etwa vier Jahre verstrichen gewesen seien, denn die Fahrerlaubnisbehörde habe erst durch die am 31. Januar 2013 und 25. Februar 2013 bei ihr eingetroffenen Mitteilungen des Kraftfahrtbundesamtes davon erfahren. Auch wenn sie früher davon erfahren hätte und untätig geblieben wäre, wäre die Fahrerlaubnisentziehung nicht verwirkt.

Mit seiner Beschwerde gegen diesen Beschluss macht der Antragsteller geltend, es sei zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, dass seine Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung im Februar 2010 um drei Jahre bis zum 6. Februar 2013 verlängert worden sei. Die Antragsgegnerin sei damals von nur 12 Punkten ausgegangen und habe ihm bei einer Vorsprache bestätigt, dass die verkehrspsychologische Beratung vom April 2009 zu einem Abzug von zwei Punkten geführt habe. Er sei deshalb davon ausgegangen, dass keine Fahrerlaubnisentziehung wegen Überschreitens der 18-Punkte-Grenze im Raum stehe. Ferner sei zu berücksichtigen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt nach § 4 Abs. 6 StVG verpflichtet gewesen wäre, die Antragsgegnerin über weitere Einträge zu unterrichten. Dass dies nicht geschehen sei, habe ihm den Eindruck vermittelt, er habe nichts zu befürchten. Die ca. vierjährige Untätigkeit vor der Fahrerlaubnisentziehung habe eine Verwirkung des Rechts dazu, jedenfalls aber einen Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zur Folge. Es liege auch ein Verstoß gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs und den Grundsatz des fairen Verfahrens vor, weil die Antragsgegnerin ihn nicht rechtzeitig davon informiert habe, dass nun doch kein Punkteabzug erfolgt sei. Jedenfalls der Vorfall vom 19. Juli 2010 hätte zur Übermittlung einer Verkehrszentralregisterauskunft führen müssen. Danach sei sein Punktestand sogar unter 13 Punkte gesunken.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen und beantragt, sie zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die form- und fristgerecht vorgetragenen Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Antragsteller beruft sich mit seiner Beschwerde auf Vertrauensschutzgesichtspunkte und wendet sich nicht (mehr) gegen die Berechnung des entscheidungsrelevanten Punktestandes.

1. Der Antragsteller macht geltend, die Untätigkeit der Fahrerlaubnisbehörde „von fast vier Jahren“ führe zur Verwirkung der Fahrerlaubnisentziehung und mache diese Maßnahme rechtswidrig. Das trifft nicht zu. Im Bereich der nicht im Ermessen stehenden sicherheitsrechtsrechtlichen Befugnisse erscheint die Möglichkeit einer Verwirkung ohnehin äußerst zweifelhaft. Zudem kommt eine Verwirkung nur in Betracht, wenn dafür neben dem Verstreichen eines längeren Zeitraumes (sog. Zeitmoment) weitere Umstände hinzukommen, die ein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründen, die Behörde werde von ihrer Befugnis auch künftig keinen Gebrauch mehr machen (sog. Umstandsmoment; vgl. zum Ganzen BayVGH, B. v. 22.3.2012 - 11 CS 12.350 - SVR 2012, 358). Jedenfalls an letzterem fehlt es hier.

a) Zum Zeitpunkt der Verlängerung seiner Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung im Februar 2010 hatte zwar nicht die Fahrerlaubnisbehörde, sehr wohl aber der Antragsteller selbst Kenntnis von dem Verkehrsverstoß vom 5. März 2009, begangen kurz vor der Teilnahme an der verkehrspsychologischen Beratung im April 2009, und von dem Punktestand der sich aufgrund dieses Verkehrsverstoßes ergeben hat. Der Antragsteller hatte auch Kenntnis davon, dass die Bußgeldentscheidung betreffend die Zuwiderhandlung vom 5. März 2009 erst am 14. Dezember 2009 rechtskräftig geworden war. Er musste deshalb damit rechnen, dass die dafür verhängten drei Punkte eventuell im Rahmen seines am 15. Dezember 2009 gestellten Verlängerungsantrags noch nicht bekannt waren. Auch angesichts der Vielzahl seiner zum Teil in zeitlich schneller Folge begangenen Verkehrsverstöße konnte bei ihm kein schutzwürdiges Vertrauen dadurch entstehen, dass die Fahrerlaubnisbehörde ihrer Entscheidung über den Verlängerungsantrag den ihr im Februar 2010 bekannten Sachstand zugrunde gelegt hat. Der Antragsteller kann sich deshalb nicht darauf berufen, er habe sich wegen Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung im Februar 2010 darauf verlassen dürfen, dass es bei einem Abzug von zwei Punkten wegen der verkehrspsychologischen Beratung bleiben und eine Fahrerlaubnisentziehung auch künftig gemäß § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG nicht erfolgen werde.

Die etwa dreijährige Untätigkeit der Antragsgegnerin zwischen dem Verkehrsverstoß vom 19. Juli 2010, der erneut zu einem Punktestand von 18 Punkten oder mehr zulasten des Antragstellers im Verkehrszentralregister geführt hat und der Fahrerlaubnisentziehung vom 12. Juli 2013, hat erst recht keine Verwirkung des Rechts zur Fahrerlaubnisentziehung zur Folge, denn hier fehlt es gänzlich an Umständen, die ein schutzwürdiges Vertrauen begründen könnten; die Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung war zeitlich davor erfolgt.

b) Daraus, dass das Kraftfahrt-Bundesamt entgegen seiner aus § 4 Abs. 6 StVG resultierenden Verpflichtung die Antragsgegnerin nicht rechtzeitig über den aktuellen Punktestand informiert hat, kann der Antragsteller nichts für sich herleiten. Die Bestimmung dient bereits ihrem Wortlaut nach der Vorbereitung von Maßnahmen nach dem Punktesystem durch die Fahrerlaubnisbehörde und damit der Gewährleistung der Straßenverkehrssicherheit. Diesem Sinn und Zweck würde es zuwiderlaufen, aus einem Unterbleiben der Mitteilung einen Vertrauensschutz desjenigen zu konstruieren, der gegen Verkehrsvorschriften verstoßen und damit die Verkehrssicherheit gefährdet hat. Eine derartige „drittschützende“ Wirkung kann § 4 Abs. 6 StVG nicht entnommen werden.

2. Die zeitlich verzögerte Fahrerlaubnisentziehung verletzt auch nicht den in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, denn es handelt sich dabei um eine in § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG für den Fall des Erreichens oder Überschreitens von 18 Punkten zwingend vorgesehene Maßnahme; ein Ermessensspielraum kommt der Behörde nicht zu. Somit ist nicht die Fahrerlaubnisentziehung als Verwaltungsakt, sondern allenfalls die Ermächtigungsgrundlage des § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen (vgl. Grzeszick in Maunz/Dürig, GG, 69. Ergänzungslieferung, Art. 20 Rn. 123). An der Verhältnismäßigkeit von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 StVG besteht indes kein Zweifel (vgl. BayVGH, B. v. 17.1.2005 - 11 CS. 04.2955 - BayVBl 2005, 278 ff.).

3. Auch sind im Verwaltungsverfahren weder das ebenfalls im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnde Recht auf ein faires Verfahren noch das Recht auf die Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt worden. Der Antragsteller erblickt eine Verletzung darin, dass die Antragsgegnerin ihn nicht „innerhalb eines angemessenen Zeitraums von maximal einem Jahr“ darüber aufgeklärt habe, dass nun doch kein Punkteabzug (infolge der verkehrspsychologischen Beratung) erfolgt sei. Dem Vorbringen des Antragstellers lässt sich nicht entnehmen, wann die nach seiner Auffassung anzunehmende „Jahresfrist“ begonnen haben soll. Sinnvoller Weise kann die Frist für die Erteilung eines behördlichen Hinweises auf bestimmte Umstände immer erst dann beginnen, wenn die Behörde Kenntnis von diesen Umständen hat oder haben kann. Die Antragsgegnerin hat erst Anfang des Jahres 2013 durch das Kraftfahrt-Bundesamt Mitteilung von den ab März 2009 begangenen Verkehrsverstößen des Antragstellers erhalten und dann in einer angemessenen Zeitspanne reagiert.

In der anlässlich des Antrags auf Verlängerung der Fahrerlaubnis zur Fahrgastbeförderung eingeholten Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts vom 17. Dezember 2009 war der Verstoß vom 5. März 2009 noch nicht enthalten. Das ist damit erklärbar, dass die Tat erst mit der Rechtskraft ihrer Ahndung in das Verkehrszentralregister aufgenommen werden konnte und diese Rechtskraft erst am 14. Dezember 2009 eingetreten war - die Vorgänge hatten sich möglicherweise schlicht überschnitten. Die nächste Auskunft aus dem Verkehrszentralregister erhielt die Antragsgegnerin erst am 23. Januar 2013 auf Anforderung wegen eines weiteren Verlängerungsantrags des Antragstellers. Dass das Kraftfahrt-Bundesamt es entgegen § 4 Abs. 6 StVG in der Zwischenzeit versäumt hat, die Fahrerlaubnisbehörde über die weiteren Verstöße des Antragstellers (darunter diejenigen vom 5.3.2009 und 19.7.2010) zu unterrichten, hat nicht zur Folge, dass eine Kenntnis der Fahrerlaubnisbehörde hiervon fingiert werden dürfte oder müsste. Nach erneuter Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts vom 18. Februar 2013 hat die Antragsgegnerin den Antragsteller mit Schreiben vom 27. Februar 2013 zeitnah zum Erreichen von 18 Punkten infolge des Verstoßes vom 19. Juli 2010 angehört und mit weiterem Schreiben vom 21. Mai 2013 klargestellt, dass infolge des Verstoßes vom 5. März 2009 ein Punkteabzug gemäß § 4 Abs. 4 Satz 2 StVG wegen der Teilnahme an einer verkehrspsychologischen Beratung (Bescheinigung vom 22.4.2009) nicht erfolgen konnte, ihr dies aber erst nachträglich bekannt geworden war.

4. Der Antragsteller trägt vor, es hätte berücksichtigt werden müssen, dass nach dem Verstoß vom 19. Juli 2010 sein Punktekonto sogar unter 13 Punkte abgesunken sei. Soweit er damit geltend machen will, er sei zum Zeitpunkt der Fahrerlaubnisentziehung am 12. Juli 2013 fahrgeeignet gewesen, verhilft auch dies seiner Beschwerde nicht zum Erfolg. Mit dem Erreichen von 18 Punkten steht die fehlende Kraftfahreignung einer Person fest; hierbei handelt es sich um eine unwiderlegliche Vermutung (BVerwG, U. v. 25.9.2008 - 3 C 21.07 - BVerwGE 132, 57/61). Die wegen Erreichens der 18-Punkte-Grenze verloren gegangene Fahreignung kann kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (vgl. § 4 Abs. 10 Sätze 1 und 2 StVG) unbeschadet der zu erfüllenden materiell-rechtlichen Anforderungen frühestens sechs Monate nach dem Wirksamwerden der Entziehung der Fahrerlaubnis und der Ablieferung des Führerscheins wiedererlangt werden (vgl. BayVGH, B. v. 22.3.2012 - 11 CS 12.350 - SVR 2012, 358). Der Antragsteller hat im Übrigen weder ein medizinisch-psychologisches Fahreignungsgutachten, das nach § 4 Abs. 10 Satz 3 StVG zum Nachweis der Wiedererlangung einer wegen Erreichens der 18-Punkte-Grenze verloren gegangenen Fahreignung in der Regel erforderlich ist, beigebracht noch konkrete Umstände benannt, die ausnahmsweise ein Abweichen von der in § 4 Abs. 10 Satz 3 StVG aufgestellten Regel rechtfertigen könnten. Die Notwendigkeit einer medizinisch-psychologischen Begutachtung des Antragstellers wird dadurch unterstrichen, dass er im Jahr 2012 aktenkundig drei weitere mit Geldbuße und der Verhängung von Punkten bewehrte Verkehrszuwiderhandlungen begangen hat. Die Taten liegen nicht so weit zurück, dass von einem gefestigten Einstellungswandel bezogen auf die Einhaltung von Verkehrsvorschriften ausgegangen werden könnte.

5. Die Beschwerde war daher mit Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Empfehlungen in Nr. 1.5 Satz 1, 46.3, 46.5 und 46.10 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (http://www.bverwg.de/infor-mationen/streitwertkatalog.php). Die Befugnis zur Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 27. April 2017 wird in den Ziffern I. und II. aufgehoben. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Nummer 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 24. November 2016 wird angeordnet. Es wird festgestellt, dass die Klage gegen Nummer 2 dieses Bescheids aufschiebende Wirkung hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

II. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller baldmöglichst seinen Führerschein zurückzugeben bzw. einen Ersatzführerschein auszustellen.

III. Die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen trägt die Antragsgegnerin.

IV. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 24. November 2016, mit dem ihm die Antragsgegnerin gestützt auf § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG, § 46 Abs. 1 FeV die Fahrerlaubnis der Klassen B, BE, C1, C1E, L und M entzogen und ihn unter Androhung eines Zwangsgelds und Fristsetzung zur Abgabe des Führerscheins verpflichtet hatte. In den Gründen ist u.a. ausgeführt, dem Antragsteller fehle wegen der von ihm begangenen und mit 8 Punkten registrierten Verkehrsverstöße gemäß § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG die Eignung zum Führen von Kraftfahrzeugen. Er sei mit Schreiben vom 7. November 2013 beim Stand von 9 Punkten (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 StVG a.F.) und mit Schreiben vom 30. Juli 2015 beim Stand von 6 Punkten (§ 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 StVG n.F.) verwarnt worden. Erfolge die Entziehung der Fahrerlaubnis erst am oder nach dem 5. Dezember 2014, fänden § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 6 Satz 4 StVG in der ab 5. Dezember 2014 geltenden Fassung auch dann Anwendung, wenn der Tattag einer Zuwiderhandlung, die vor dem Ergreifen dieser Maßnahme begangen und der Fahrerlaubnisbehörde erst nach Ergreifen dieser Maßnahme bekannt geworden sei, vor dem 5. Dezember 2014 liege. Diese Zuwiderhandlung sei punktmäßig zu berücksichtigen. Eine nach dem Erreichen von 8 Punkten eintretende Tilgung sei für die Rechtmäßigkeit einer auf § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 StVG gestützten Fahrerlaubnisentziehung ohne Bedeutung. Der Führerschein sei nach § 3 Abs. 2 StVG, § 47 Abs. 1 FeV unverzüglich abzuliefern; die Verpflichtung sei gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV sofort vollziehbar.

Am 2. Dezember 2016 ging der Führerschein des Antragstellers bei der Antragsgegnerin ein.

Am 22. Dezember 2016 ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten Klage erheben und Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellen, den das Verwaltungsgericht München mit Beschluss vom 27. April 2017 ablehnte. In den Gründen wird auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen und weiter ausgeführt, das nach § 4 Abs. 5 StVG vorgesehene Verfahren sei eingehalten worden. Die fehlerhafte Ersatzzustellung der dem Antragsteller an seine vormalige Wohnanschrift im Elternhaus zugestellten Verwarnung sei durch tatsächlichen Zugang geheilt worden. Er habe bei der Kfz-Zulassungsstelle einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung zum Punkteabbau im Einzelunterricht gestellt und die für die Verwarnung angefallenen Verwaltungskosten bezahlt. Am 30. Juli 2015 habe er beim Stand von 6 Punkten eine weitere Verwarnung erhalten. Da bei der Entziehung der Fahrerlaubnis gem. § 4 Abs. 5 Satz 5 StVG auf den Tattag, hier den 19. Juli 2015, abzustellen sei, habe die Fahrerlaubnisbehörde auch solche Punkte berücksichtigen dürfen, die seit dem 25. September 2015 tilgungsreif und seit dem 25. September 2016 gelöscht seien. Nach § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG blieben spätere Verringerungen des Punktestands aufgrund von Tilgungen unberücksichtigt.

Mit seiner Beschwerde begehrt der Antragsteller die Aufhebung des gerichtlichen Beschlusses und begründet dies unter Berufung auf sein erstinstanzliches Vorbringen damit, dass die Ersatzzustellung der ersten Verwarnung im November 2013 fehlerhaft sei und das Verwaltungsgericht in der Beibehaltung der elterlichen Wohnadresse im Melderegister zu Unrecht einen Rechtsmissbrauch gesehen habe. Zudem habe es nicht zur Kenntnis genommen, dass zum Zeitpunkt der Entziehung der Fahrerlaubnis die am 22. August 2011, 24. März 2012, 15. Mai 2013 und 16. Mai 2013 begangenen Taten gelöscht gewesen seien. Sowohl die Tilgungsals auch die Überliegefrist seien abgelaufen, letztere mit Ablauf des 25. September 2016. Nach dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Februar 2017 – 12 ME 240/16 – komme es hinsichtlich der Verwertung von Eintragungen zum Zwecke der Entziehung der Fahrerlaubnis auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses an. Es sei nicht davon auszugehen, dass das Tattagsprinzip gemäß § 4 Abs. 5 Satz 5 StVG als lex specialis das in § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG angeordnete Verwertungsverbot verdränge. § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG beziehe sich auf Tilgungen und könne nicht auf Verringerungen des Punktestands durch Löschungen übertragen werden.

Die Antragsgegnerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie sei bereits unzulässig, weil ihr ein bestimmter Antrag und eine Begründung fehlten, soweit sie sich gegen die Zwangsgeldandrohung richte, sowie unbegründet. Hinsichtlich der Zustellung der Verwarnung vom 7. November 2013 habe sich der Antragsteller nicht mit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinandergesetzt. Zutreffend habe das Verwaltungsgericht dargelegt, dass die Einbeziehung von seit dem 25. September 2016 tilgungsreifen bzw. gelöschten Punkten wegen § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG nicht zu beanstanden sei. Der Rechtsauffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts sei nicht zu folgen. Es gelte das Tattagsprinzip, nach dem spätere Veränderungen des Punktestands für die Fahrerlaubnisentziehung irrelevant seien. In Bezug auf ältere Punkte stelle § 4 Abs. 5 Satz 6 Nr. 2 StVG ausdrücklich klar, dass bei der Berechnung des Punktestands Zuwiderhandlungen nur dann berücksichtigt würden, wenn deren Tilgungsfrist zum Datum der letzten Tat noch nicht abgelaufen sei. Zum Zeitpunkt der Begehung der letzten Tat am 19. Mai 2015 seien aber weder die Tilgungsnoch die Überliegefrist für die hier in Rede stehenden Taten abgelaufen. § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG enthalte eine weitere klarstellende Regelung. Das Tattagsprinzip werde auch nicht durch das Verwertungsverbot durchbrochen. Es überzeuge nicht, zwischen der endgültigen Löschung und der Tilgung zu unterscheiden. Tilgung im Sinne des § 4 Abs. 5 StVG sei mit Löschung gleichzusetzen. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift stehe in Widerspruch zu der Auslegung, dass eine nach dem Tattag eintretende Löschung entgegen dem Tattagsprinzip zur Unverwertbarkeit der früheren Eintragung führen würde. Selbst wenn man hier einen Widerspruch zwischen § 4 Abs. 5 und § 29 Abs. 7 StVG annehme, sei § 4 Abs. 5 StVG als spezieller anzusehen. Die vom Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht zitierte Gesetzesbegründung hinsichtlich der Notwendigkeit der Überliegefrist lasse sich ohne weiteres auch damit begründen, dass hierdurch verhindert werden solle, dass Alteintragungen bei Abrufen des aktuellen Registerauszuges nicht mehr auftauchen und deshalb von der Fahrerlaubnisbehörde schlicht übersehen würden. Die Ausführungen würden auch hinsichtlich einer Aktualisierung der Tabelle gem. § 65 Abs. 3 Nr. 6 StVG gelten. Eine Tilgung bzw. Löschung von Punkten für Taten vor dem 1. Mai 2014 und eine ggf. vorzunehmende Aktualisierung sei zum hier maßgeblichen Zeitpunkt, dem Datum der letzten Tat vom 19. Juli 2015, als der Antragsteller acht Punkte erreicht habe, nicht angezeigt.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten beider Instanzen und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Soweit sich der Antragsteller gegen die Zwangsgeldandrohung wendet, ist die Beschwerde unzulässig, im Übrigen zulässig und begründet.

1. Der Zulässigkeit der Beschwerde steht nicht entgegen, dass der Antragsteller keinen ausdrücklichen Beschwerdeantrag gestellt hat. Zwar verlangt die in § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO geforderte Begründung nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO grundsätzlich einen bestimmten Antrag, also einen Antrag auf Aufhebung bzw. Änderung des angefochtenen Beschlusses und einen Sachantrag (vgl. Happ in Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 146 Rn. 21). Es genügt allerdings, wenn sich aus dem innerhalb der Beschwerdefrist Vorgetragenen mit hinreichender Bestimmtheit ermitteln lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel die Entscheidung des Verwaltungsgerichts angefochten werden soll (Happ, a.a.O.). Im Zweifel kann davon ausgegangen werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang aufgehoben und die Anträge erster Instanz weiterverfolgt werden sollen (Meyer-Ladewig/Rudisile in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand Oktober 2016, § 146 Rn. 49, § 124a Rn. 13c).

Der Antragsteller hat beim Verwaltungsgericht uneingeschränkt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Ausgangsbescheid beantragt, was nach der Interessenlage des Antragstellers dahin ausgelegt werden kann (§ 122 Abs. 1, § 88 VwGO), dass er gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Anordnung der von Gesetzes wegen fehlenden (§ 4 Abs. 9 des Straßenverkehrsgesetzes (StVG) in der Bekanntmachung vom 5.3.2003 [BGBl I S. 310, 919], im Zeitpunkt des Bescheiderlasses zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.5.2016 [BGBl I S. 1217], Art. 21a VwZVG) aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis und die Zwangsgeldandrohung begehrt sowie die Feststellung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog, dass die Klage gegen Nummer 2 des Ausgangsbescheids aufschiebende Wirkung entfaltet. Die von der Antragsgegnerin nicht für sofort vollziehbar erklärte Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins ist entgegen ihrer Ansicht nicht gemäß § 47 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen zum Straßenverkehr vom 18. Dezember 2010 (Fahrerlaubnis-Verordnung – FeV, BGBl I S. 1980), im Zeitpunkt des Bescheiderlasses zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Oktober 2015 (BGBl I S. 1674), sofort vollziehbar, so dass der Klage insoweit bereits gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO Suspensiveffekt zukommt und eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung ausscheidet. Die Vorschrift des § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV gilt nach ihrem klaren Wortlaut in Fällen, in denen die Fahrerlaubnisbehörde die Entziehung der Fahrerlaubnis für sofort vollziehbar erklärt hat (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) und damit nicht in Fällen, in denen die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs bereits von Gesetzes wegen, wie vorliegend gemäß § 4 Abs. 9 StVG, entfällt (§ 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Insoweit kommt auch eine analoge Anwendung von § 47 Abs. 1 Satz 2 FeV nicht in Betracht, da es sich um eine der Analogie regelmäßig nicht fähige Ausnahmevorschrift zu § 80 Abs. 1 VwGO handelt (vgl. BVerwG, B.v. 15.9.2010 – 8 C 21/09 – BVerwGE 138, 1 ff. = juris Rn. 29 m.w.N.; allgemein zu § 80 Abs. 1 VwGO: Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 153) und die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nur durch förmliches Bundesgesetz und nicht durch eine Rechtsverordnung ausgeschlossen werden kann (Schoch, a.a.O. § 80 Rn. 154; BayVGH, B.v. 22.9.2015 – 11 CS 15.1447 – juris Rn. 23). Der gesetzliche Ausschluss der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen bestimmten Verwaltungsakt erfasst im Zweifel nicht nachfolgende selbständige Vollzugsakte bzw. Nebenverfügungen, wie die Pflicht zur Ablieferung des Führerscheins (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 80 Rn. 66; vergleichbar die Rechtslage bei Nebenverfügungen zum gemäß § 45 Abs. 5 WaffG sofort vollziehbaren Widerruf waffenrechtlicher Erlaubnisse: BayVGH, B.v. 4.3.2017 – 21 CS 15.2718 – juris Rn. 17). Geht eine Behörde wie hier irrtümlich von der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts aus, ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO analog statthaft (Schmidt in Eyermann, VwGO, § 80 Rn. 109; Schoch, a.a.O. Rn. 354 ff.). Auch hat sich Nummer 2 des angefochtenen Bescheids nicht durch die Befolgung der Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins erledigt, sondern stellt den Rechtsgrund für die Einbehaltung des Dokuments dar (BayVGH, B.v. 12.2.2014 – 11 CS 13.2281 – juris Rn. 22). Weiter ist dem Vortrag des Antragstellers zu entnehmen, dass er die Herausgabe seines Führerscheins begehrt, also gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog die Aufhebung der sog. faktischen Vollziehung der Abgabeverpflichtung, die eine freiwillige Befolgung des Verwaltungsakts miteinschließt (vgl. Schoch, a.a.O. § 80 Rn. 344, 356; BayVGH, B.v. 4.10.2011 – 4 CS 11.1116 – juris Rn. 14; B.v. 6.7.1990 – 7 CS 90.1090 – NVwZ-RR 1990, 639 f. = juris Rn. 6 m.w.N.).

2. Soweit die Antragsgegnerin dem Antragsteller ein Zwangsgeld angedroht hat, ist die Beschwerde mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Die Zwangsgeldandrohung hat sich mit der Abgabe des Führerscheins bei der Behörde erledigt, nachdem die Behörde nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie das Zwangsgeld gleichwohl beizutreiben beabsichtigt (stRspr des Senats, vgl. BayVGH, B.v. 26.4.2012 – 11 CS 12.650 – juris Rn. 13 m.w.N.). Es gilt auch nicht ausnahmsweise deshalb etwas anderes, weil der Antragsteller einen Anspruch auf Aufhebung der Vollziehung der Nebenverfügung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO analog hat und ihm der Führerschein wieder auszuhändigen bzw. ein Ersatzführerschein auszustellen ist. Denn die Zwangsgeldandrohung im Ausgangsbescheid ist mit der faktischen Vollziehung der Abgabeverpflichtung „verbraucht“ und würde im Rahmen einer neuerlichen Vollstreckung keine Rechtswirkungen mehr entfalten.

3. In der Sache hat die Beschwerde, bei deren Prüfung der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die form- und fristgerecht vorgetragenen Gründe beschränkt ist, Erfolg.

a) Allerdings ist das Verwaltungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass das Verfahren nach § 4 Abs. 5 Satz 1 StVG eingehalten und die Zustellung der schriftlichen Verwarnung vom 7. November 2013 (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 StVG a.F.) nach der gescheiterten Ersatzzustellung an den vormaligen Wohnsitz im Elternhaus gemäß Art. 9 VwZVG durch tatsächlichen Zugang geheilt worden ist. Auch nach Überzeugung des Senats hat der Antragsteller die seiner Mutter am 12. November 2013 ausgehändigte Verwarnung tatsächlich erhalten. Denn er ist im zeitlichen Zusammenhang mit der Verwarnung in dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 19. Februar 2014 dem Hinweis der Fahrerlaubnisbehörde gefolgt, durch freiwillige Teilnahme an einem Aufbauseminar die Punkte im Fahreignungsregister abzubauen, und hat sinngemäß einen Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für ein Einzelseminar gestellt. Es kommt daher nicht darauf an, ob seine Behauptung glaubhaft ist, er habe die Überweisung der Verwarnungsgebühr am 2. Dezember 2013 nicht veranlasst, obgleich er als Auftraggeber in den Buchungsdaten aufscheint. Ferner ist somit nicht entscheidungserheblich, ob die Beibehaltung des elterlichen Wohnsitzes im Melderegister trotz langjährigen anderweitigen Wohnsitzes einen Rechtsmissbrauch darstellt und ob die hierfür zitierte Rechtsprechung diese Rechtsmeinung trägt. Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht seine Entscheidung hierauf ausdrücklich nicht gestützt.

b) Die Entziehung der Fahrerlaubnis wird sich jedoch voraussichtlich als rechtswidrig erweisen, weil die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung Ordnungswidrigkeiten berücksichtigt hat, die gemäß § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG zum Entscheidungszeitpunkt dem Antragsteller nicht mehr zum Zweck der Beurteilung der Fahreignung (§ 28 Abs. 2 Nr. 1 StVG) vorgehalten bzw. zu seinem Nachteil verwertet werden durften. Dem steht nicht das in § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG geregelte Tattagsprinzip entgegen, nach dem im Rahmen der Entziehung der Fahrerlaubnis bei der Berechnung der Punktzahl nach dem Fahreignungs-Bewertungssystem auf den Zeitpunkt der letzten zur Ergreifung der Maßnahme führenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit abzustellen ist.

Nach der Übergangsvorschrift des § 65 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 StVG (n.F.) werden Entscheidungen, die nach § 28 Abs. 3 StVG in der bis zum Ablauf des 30. April 2014 anwendbaren Fassung im Verkehrszentralregister gespeichert worden und nicht von Nr. 1 erfasst sind, bis zum Ablauf des 30. April 2019 nach den Bestimmungen des § 29 StVG in der bis zum Ablauf des 30. April 2014 anwendbaren Fassung getilgt und gelöscht. Die vom Antragsteller am 22. August 2011, 24. März 2012, 15. und 16. Mai 2013 begangenen Verkehrsordnungswidrigkeiten sind bis zum Ablauf des 30. April 2014, hier bis 11. Oktober 2013, im Verkehrszentralregister gespeichert worden. Für ihre Tilgungsreife ist der am 15. Mai 2013 begangene Rotlichtverstoß maßgeblich, der vor Inkrafttreten der neuen Punkteregelung zum 1. Mai 2014 zuletzt rechtskräftig geahndet worden ist, nämlich am 25. September 2013. Er war nach § 29 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 3 StVG in der vom 1. Januar bis 20. Juni 2013 geltenden Fassung in zwei Jahren ab Rechtskraft der Entscheidung, also am 25. September 2015, zu tilgen. Nach § 29 Abs. 7 Satz 1, 2 StVG a.F. (nunmehr § 29 Abs. 6 Satz 1, 2 StVG) wäre dieser Verkehrsverstoß nach einer sog. Überliegefrist von einem weiteren Jahr, also am 25. September 2016, zu löschen gewesen.

Nach § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG dürfen die Tat und die Entscheidung dem Betroffenen für die Zwecke des § 28 Abs. 2 StVG, darunter die Entziehung der Fahrerlaubnis, nicht mehr vorgehalten und nicht zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn eine Eintragung im Fahreignungsregister gelöscht ist. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin zeitlich nach Ablauf der Überliegefrist dem Antragsteller die Fahrerlaubnis unter Verwertung der bereits gelöschten bzw. zu löschenden Taten entzogen. Hierin ist ein Verstoß gegen das in § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG ohne Einschränkungen angeordnete Verwertungsverbot zu sehen.

Die Regelungen zur Berechnung des für eine behördliche Maßnahme maßgeblichen Punktestands (§ 4 Abs. 5 Satz 5 bis 7 StVG) sind im Rahmen der Rechtsfolgenregelung einer Löschung im Fahreignungsregister (§ 29 Abs. 7 Satz 1 StVG) nicht anzuwenden. Nach § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG bleiben spätere Verringerungen des Punktestandes aufgrund von Tilgungen bei der Berechnung des Punktestandes im Zeitpunkt der Begehung der letzten zur Ergreifung der Maßnahme führenden Straftat oder Ordnungswidrigkeit (vgl. § 4 Abs. 5 Satz 5 und 6 StVG) unberücksichtigt. Es stellt keinen durch Gesetzesauslegung auszuräumenden Wertungswiderspruch, sondern eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Begrenzung des für die Berechnung des Punktestands maßgeblichen Tattagsprinzips dar, wenn diese Bestimmung für ihren Regelungsbereich tatbestandlich an die Tilgung bzw. Tilgungsreife anknüpft und § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG an die nach Eintritt der Tilgungsreife, nämlich nach Ablauf der Überliegefrist erfolgende Löschung. Der Senat teilt die Auffassung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts (B.v. 22.2.2017 – 12 ME 240/16 – juris Ls., Rn. 13), dass es sich bei § 4 Abs. 5 Satz 7 StVG nicht um eine das Verwertungsverbot durchbrechende Spezialvorschrift handelt und die Bestimmung auch nicht analog anzuwenden ist. Weder den Gesetzgebungsmaterialien noch dem Regelungszusammenhang oder den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen lassen sich Anhaltspunkte für eine beabsichtigte Durchbrechung des Verwertungsverbots entnehmen. Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/12636, 19 f.), dass der Gesetzgeber das Abwarten einer einjährigen Überliegefrist als ausreichende „Optimierungsmöglichkeit“ erachtet hat, um das Risiko rein taktisch motivierter Rechtsmittel zu begrenzen und die retrospektive Feststellung des maßgeblichen Punktestands im Fahreignungsregister hinreichend zu sichern. Er war sich dessen bewusst, dass „bei der jetzt vorgesehenen Lösung“ „dieses Risiko geringer“ (BT-Drs. 17/12636, 20), also gerade nicht ausgeschlossen ist. Dies impliziert aber, dass nach Auffassung des Gesetzgebers die Löschung einer Eintragung nach Ablauf der Überliegefrist ein absolutes Verwertungsverbot nach sich ziehen und das für die Berechnung des Punktestands maßgebliche Tattagsprinzip in § 4 Abs. 5 Satz 5 und 7 StVG hierdurch eine Begrenzung erfahren sollte.

Die von der Antragsgegnerin angeführten, zur früheren Rechtslage ergangenen Entscheidungen des Senats und des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg sind auf das neu geregelte Verwertungsverbot, das anders als vordem nicht mehr an den Eintritt der Tilgungsreife, sondern an die Löschung anknüpft, nicht übertragbar. Die Neuregelung unterscheidet nunmehr zwischen dem Eintritt der Tilgungsreife, mit der eine Verwertung eingeschränkt zulässig bleibt (vgl. § 29 Abs. 6 StVG), und der Löschung, mit der eine Verwertung zum Zwecke der Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem Wortlaut des § 29 Abs. 7 Satz 1 StVG ausdrücklich unzulässig ist.

4. Da die Klage gegen die Entziehung der Fahrerlaubnis somit voraussichtlich Erfolg haben wird, war ferner festzustellen, dass die Klage gegen die Verpflichtung zur Abgabe des Führerscheins aufschiebende Wirkung hat, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, dem Antragsteller seinen Führerschein baldmöglichst zurückzugeben bzw. – falls sie diesen bereits unbrauchbar gemacht hat – einen Ersatzführerschein auszustellen (§ 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO, § 25 Abs. 4 FeV).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO.

6. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. den Empfehlungen in Nr. 46.3, 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

7. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).