Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Beschluss, 16. Okt. 2015 - 1 CS 15.1843

Bayerisches Verwaltungsgericht München

Aktenzeichen: M 1 K 15.2750

Im Namen des Volkes

Urteil

vom 17. November 2015

1. Kammer

Sachgebiets-Nr. 920

Hauptpunkte:

Zustimmung zur Errichtung eines BOS-Sendemastes;

Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens;

Belange des Bodenschutzes;

Verweis auf im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes ergangene Beschlüsse

Rechtsquellen:

In der Verwaltungsstreitsache

Gemeinde Mauern vertreten durch den ersten Bürgermeister ... Verwaltungsgemeinschaft Mauern Schloßplatz 2, 85419 Mauern

- Klägerin -

bevollmächtigt: Rechtsanwälte ...

gegen

Freistaat Bayern vertreten durch: Regierung von Oberbayern Vertreter des öffentlichen Interesses Bayerstr. 30, 80335 München

- Beklagter -

wegen Zustimmung zur Errichtung einer BOS-Funkanlage, FlNr. 601 Gemarkung ... - Drittklage -

erlässt das Bayerische Verwaltungsgericht München, 1. Kammer,

durch die Präsidentin des Verwaltungsgerichts ..., die Richterin am Verwaltungsgericht ..., den Richter am Verwaltungsgericht ..., den ehrenamtlichen Richter ..., den ehrenamtlichen Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. November 2015 folgendes Urteil:

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Gemeinde, wendet sich gegen eine unter Ersetzung ihres Einvernehmens erteilte Zustimmung des Beklagten zur Errichtung eines BOS-Sendemastes auf dem Außenbereichsgrundstück FlNr. 601 Gemarkung ...

Das Staatliche Bauamt Freising (Bauamt) errichtet als Bauherrenvertreter für das Bayerische Staatsministerium des Innern, für Bau und Verkehr Basisstationen für den Digitalfunk der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben (BOS) in Bayern. Am ... November 2012 beantragte es bei der Regierung von Oberbayern (Regierung) die Erteilung der bauaufsichtlichen Zustimmung nach Art. 73 Bayerische Bauordnung (BayBO) zur Errichtung eines Basisstandorts (Masthöhe mit Antenne 54,34 m) mit Versorgungsstation, Stabgitterzaun, Stellplatz und Zufahrt. Das Baugrundstück liegt im Bereich einer aufgelassenen Kiesgrube, die unter anderem mit kontaminiertem Material verfüllt wurde.

Die Regierung hatte bereits mit Bescheid vom ... April 2013 die bauaufsichtliche Zustimmung nach Art. 73 BayBO erteilt, diese aber im Rahmen des darauffolgenden Klageverfahrens (u. a. M 1 K 13.2345) in der mündlichen Verhandlung vom 6. August 2013 wieder aufgehoben, weil sich die Standortalternativenprüfung der Firma ... GmbH vom ... September 2012 als unvollständig erwiesen hatte.

Nachdem Einigungsbemühungen unter Beteiligung der Klägerin nicht zu einem Erfolg führten, beantragte das Bauamt mit Schreiben vom ... November 2014 die Wiederaufnahme des Zustimmungsverfahrens und legte aktualisierte Eingabepläne vor. Standort und Höhe des Mastes haben sich gegenüber der vorhergehenden Planung nicht geändert. Allerdings ist nun ein Bodenaustausch für das Mast- und das Technikfundament vorgesehen, weil sich nach Probebohrungen und hierzu erstelltem Bodengutachten vom ... Juli 2013 sowie fachlichen Stellungnahmen des Wasserwirtschaftsamts München vom ... Juli 2013 (Behördenakte = BA Teil 2 Bl. 48) und des Landratsamts Freising - Sachgebiet Umweltschutz - vom ... Juli 2013 (BA Teil 2 Bl. 12) für den Vorhabenstandort eine Kontaminierung des Erdreichs und die Notwendigkeit eines Bodenaustauschs ergeben haben. In dem Wiederaufnahmeantrag wird Bezug genommen auf die bereits am ... Februar 2011 von der Bundesnetzagentur erteilte Standortbescheinigung i. S. d. § 4 Abs. 1 der Verordnung über das Nachweisverfahren zur Begrenzung elektromagnetischer Felder (BEMFV). Die Standortalternativenprüfung der Firma ... GmbH vom ... September 2012 wurde aktualisiert und um weitere Standorte und eine ausführliche Begründung ergänzt (Stand 29.9.2014 mit undatierten handschriftlichen Ergänzungen, BA Teil 3 Bl. 158 ff.). Die untere Naturschutzbehörde erhob nach Prüfung des landschaftspflegerischen Begleitplans und der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (Fassung v. 5.6.2015) keine Einwände gegen das Vorhaben.

Die Klägerin verweigerte mit Beschluss ihres Gemeinderats vom ... Februar 2015 zu dem Vorhaben ihr Einvernehmen. Zwar sei die Begründung zur Standortauswahl nun als ausreichend anzusehen; der Standort grenze aber von allen geprüften Standorten am nächsten an die Wohnbebauung, das Orts- und Landschaftsbild sei stärker beeinträchtigt als bei dem von der Gemeinde bevorzugten Doppelstandort und die Auswirkungen der Bodenverunreinigungen seien noch nicht abschließend geklärt. Nach Anhörung der Klägerin zur Ersetzung des Einvernehmens mit Schreiben vom ... Februar 2015 blieb der Gemeinderat mit Beschluss vom ... März 2015 bei der Verweigerung.

Mit Bescheid vom ... Juni 2015 erteilte die Regierung unter Nebenbestimmungen (Nr. 2) und Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens (Nr. 3) die bauaufsichtliche Zustimmung nach Art. 73 BayBO zur Errichtung einer Basisstation für den Digitalfunk der BOS auf dem Grundstück FlNr. 601 (Nr. 1). Das Vorhaben sei nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 Baugesetzbuch (BauGB) privilegiert, insbesondere ortsgebunden; ihm stünden keine öffentlichen Belange entgegen, insbesondere rufe es keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervor, was durch die Standortbescheinigung bestätigt werde, und stünden ihm nach Kompensation durch Ersatzzahlung Belange des Naturschutzes nicht entgegen.

Die Klägerin erhob am ... Juli 2015 Klage gegen den Bescheid mit dem Antrag,

den Bescheid der Regierung vom ... Juni 2015 aufzuheben.

Sie trägt vor, das Landratsamt Freising habe die Grundstückseigentümer mit Bescheid vom ... April 2015 unter anderem verpflichtet, den gesamten Auffüllbereich der Kiesgrube durch einen Sachverständigen mit Hilfe von Bodenaufschlüssen auf seinen Schadstoffgehalt untersuchen zu lassen. Vor Abschluss der Untersuchungen herrsche keine Klarheit über die aus bodenschutzrechtlicher Sicht erforderlichen weiteren Maßnahmen. Durch Errichtung des Mastes würde eine etwaige spätere Sanierung erheblich erschwert; im Falle der Auskofferung der kompletten Grube könnte die Standsicherheit des Vorhabens nicht mehr gewährleistet werden. Es sei weiter unklar, ob durch Eingriff des Vorhabens in den verfüllten Bereich zusätzliche Risiken für Boden und Grundwasser geschaffen würden. Deshalb müsse derzeit davon ausgegangen werden, dass der in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB genannte öffentliche Belang des Bodenschutzes dem Vorhaben entgegenstehe, weshalb die Einvernehmensersetzung zu Unrecht erfolgt sei.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen

Er führt aus, das Einvernehmen sei zu Recht ersetzt worden. Das Vorhaben sei privilegiert, insbesondere weise es den erforderlichen Standortbezug auf. Belange des Bodenschutzes stünden nicht entgegen. Zwar bestehe im Bereich der rekultivierten ehemaligen Kiesgrube weiterhin der Verdacht einer Verfüllung mit nicht zugelassenem Material. Das Bauamt habe jedoch aufgrund der Ergebnisse des Gutachtens und der fachlichen Stellungnahmen die Planungen in Bezug auf die Mastgründung geändert und anstelle einzelner Bohrpfähle jetzt im Bereich des Mastes und des Technikcontainers überlappende Beton-Bohrpfähle vorgesehen, die bis auf den Grund des gewachsenen Bodens reichen würden. Der bloße Verdacht einer möglichen, sich erst zukünftig verifizierenden Betroffenheit könne die Versagung der bauaufsichtlichen Genehmigung eines privilegierten Vorhabens nicht rechtfertigen. Eine Sicherheitsgefährdung des Mastes im Falle einer Auskofferung der Grube bestehe nicht, weil bei der statischen Konstruktion des Fundaments ein möglicher Komplettaustausch berücksichtigt und ein freistehendes Blockfundament geplant worden sei.

Den zeitgleich mit der Klage gestellten Antrag der Klägerin auf vorläufigen Rechtschutz hat das Gericht mit Beschluss vom 30. Juli 2015 (M 1 SN 15.2751) abgelehnt. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat die gegen den Beschluss erhobene Beschwerde mit Beschluss vom 16. Oktober 2015 (1 CS 15.1843) zurückgewiesen. Zu den gerichtlichen Beschlüssen äußerte sich die Klägerin nicht.

Im Beschwerdeverfahren legte der Beklagte eine Stellungnahme des durch das Bayerische Landesamt für Umwelt zugelassenen Sachverständigen i. S. d. § 18 Bundesbodenschutzgesetz (BBodSchG) Dr. H. vom ... September 2015 vor. Aus dieser geht hervor, dass der Boden im Bereich des Mastfundaments vollständig ausgetauscht worden sei. Bei der Herstellung des Mastfundaments habe es zu keinem Zeitpunkt Risiken für Boden und Grundwasser gegeben. In den Erkundungsbohrungen B1 und B2 seien über 3 m mächtige, bindige Böden angetroffen worden. Diese stellten die schützende Deckschicht zum tiefer liegenden Grundwasser dar. Es handele sich hierbei nur um die erbohrte Mächtigkeit, tatsächlich sei von einer erheblich größeren Mächtigkeit und daher einer sehr hohen Schutzfunktion der bindigen Böden auszugehen. Das Fundament reiche nicht bis in diese Bodenhorizonte. Eine „Perforierung“ liege daher nicht vor. Die teilweise verunreinigten Böden im Bereich des Fundaments seien vollständig entfernt worden. Eine Verunreinigung der unter dem Fundament liegenden, gewachsenen Kiese könne ausgeschlossen werden, da in den untersuchten Proben der Erkundungsbohrungen in diesem Bereich darüber liegende Auffüllböden unauffällig gewesen seien (Z 0 nach Leitfaden zur Verfüllung von Gruben, Brüchen und Tagebauen). Die Errichtung des Fundaments stelle keine Gefahr für Boden oder Grundwasser dar. Eine mögliche Sanierung der umliegenden Böden werde durch das Fundament nicht beeinträchtigt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der vorgelegten Behördenakten und der Gerichtsakten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage hat keinen Erfolg. Der Bescheid der Regierung vom ... Juni 2015 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO).

1. Die Klägerin ist nicht in ihrer durch Art. 28 Abs. 2 Grundgesetz (GG) und Art. 11 Abs. 2 Bayerische Verfassung (BV) garantierten Selbstverwaltungshoheit verletzt. Dem Vorhaben stehen keine Gründe der §§ 31, 33, 34 oder 35 BauGB entgegen, so dass sie ihr Einvernehmen nach § 36 BauGB zu Unrecht verweigert und die Regierung es zu Recht gemäß Art. 67 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 BayBO ersetzt hat.

2. Das Vorhaben bedarf nach Art. 73 Abs. 1 Satz 1 bis 3 BayBO als nicht verfahrensfreies Vorhaben einer Baudienststelle des Freistaats Bayern, dem die Klägerin als Gemeinde widersprochen hat, der Zustimmung der Regierung. Vor deren Erteilung ist die Klägerin nach Art. 73 Abs. 2 Satz 4 BayBO zu hören. Daneben steht selbstständig das bauplanungsrechtliche Einvernehmenserfordernis, wie sich auch aus Art. 73 Abs. 2 Satz 5 i. V. m. Art. 67 BayBO ergibt (VG München, U.v. 5.2.2015 - M 1 K 14.3335 - Urteilsausfertigung S. 6). In der Verweigerung des gemeindlichen Einvernehmens ist zugleich der Widerspruch der Gemeinde i. S. d. Art. 73 Abs. 1 Satz 3 BayBO zu sehen.

Die Regierung prüft nach Art. 73 Abs. 2 Satz 2 BayBO die Übereinstimmung des Bauvorhabens mit den Vorschriften über die Zulässigkeit der baulichen Anlagen nach den §§ 29 bis 38 BauGB und den Regelungen örtlicher Bauvorschriften i. S. d. Art. 81 Abs. 1 BayBO sowie andere öffentlich-rechtliche Anforderungen, soweit wegen der Zustimmung eine Entscheidung nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften entfällt, ersetzt oder eingeschlossen wird.

3. Die Klägerin hat ihr Einvernehmen zu Unrecht verweigert, weil das Vorhaben mit § 35 BauGB übereinstimmt. Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB darf das gemeindliche Einvernehmen bei einem wie hier im Außenbereich liegenden Vorhaben nur aus den sich aus § 35 BauGB ergebenden Gründen versagt werden.

3.1. Gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 3 BauGB ist das streitgegenständliche Vorhaben im Außenbereich privilegiert, weil es der öffentlichen Versorgung mit Telekommunikationsdienstleistungen dient und die nötige Ortsgebundenheit aufweist.

Die Klägerin hat die Ortsgebundenheit nicht in Frage gestellt, sondern vielmehr in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sie gegen die Standortalternativenprüfung der Firma ... mit Stand September 2014 keine Einwendungen erhebt.

3.2. Dem Vorhaben stehen nicht die öffentlichen Belange des Bodenschutzes nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB, die von der Klägerin allein angeführt werden, entgegen. Das Vorhaben führt nach seiner Änderung, die in den neu vorgelegten Plänen dokumentiert ist, nicht zu einer Gefahr für Boden und Grundwasser. Hierzu wird auf die Ausführungen des Gerichts im Beschluss vom 30. Juli 2015, des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs im Beschluss vom 16. Oktober 2015 und des Sachverständigen Dr. H. vom ... September 2015 verwiesen, die sich das Gericht in der vorliegenden Entscheidung zu Eigen macht (§ 117 Abs. 5 VwGO analog) und denen die Klägerin nicht entgegen getreten ist.

3.3. Auch andere, von der Klägerin nicht genannte öffentliche Belange - wie etwa schädliche Umwelteinwirkungen i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB und Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege, des Denkmalschutzes oder die natürliche Eigenart der Landschaft und ihr Erholungswert oder die Verunstaltung des Orts- und Landschaftsbildes i. S. d. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB - stehen dem Vorhaben nicht entgegen. Auch insoweit wird auf die Darstellung des Gerichts im Beschluss vom 30. Juli 2015 verwiesen, zu der sich die Klägerin ebenfalls nicht geäußert hat.

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. Zivilprozessordnung (ZPO).

Rechtsmittelbelehrung:

Nach §§ 124, 124 a Abs. 4 VwGO können die Beteiligten die Zulassung der Berufung gegen dieses Urteil innerhalb eines Monats nach Zustellung beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich beantragen. In dem Antrag ist das angefochtene Urteil zu bezeichnen. Dem Antrag sollen vier Abschriften beigefügt werden.

Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof,

Hausanschrift in München: Ludwigstraße 23, 80539 München, oder

Postanschrift in München: Postfach 34 01 48, 80098 München

Hausanschrift in Ansbach: Montgelasplatz 1, 91522 Ansbach

einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist.

Über die Zulassung der Berufung entscheidet der Bayerische Verwaltungsgerichtshof.

Vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Prozesskostenhilfeverfahren, durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Bayerischen Verwaltungsgerichtshof eingeleitet wird. Als Prozessbevollmächtigte zugelassen sind neben Rechtsanwälten und den in § 67 Abs. 2 Satz 1 VwGO genannten Rechtslehrern mit Befähigung zum Richteramt die in § 67 Abs. 4 Sätze 4 und 7 VwGO sowie in §§ 3, 5 RDGEG bezeichneten Personen und Organisationen.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf EUR 15.000,- festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - i. V. m. Nr. 9.10 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zu, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes EUR 200,- übersteigt oder die Beschwerde zugelassen wurde. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, beim Bayerischen Verwaltungsgericht München,

Hausanschrift: Bayerstraße 30, 80335 München, oder

Postanschrift: Postfach 20 05 43, 80005 München

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde auch noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Der Beschwerdeschrift eines Beteiligten sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden.