Bayerisches Landessozialgericht Urteil, 27. Apr. 2016 - L 12 EG 45/15

I. Die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 17.10.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.06.2014 wird abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Anspruchs der Klägerin auf Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) im Hinblick auf die Frage, ob sich die Klägerin Einkünfte aus einem Windkraftfonds auf ihren Elterngeldanspruch anrechnen lassen muss.

Die verheiratete Klägerin ist am ... geboren und Mutter des am ... geborenen Kindes E. E. ist das zweite Kind der Klägerin nach F., geboren am ...

Von Beruf ist die Klägerin selbstständige Zahnärztin und betreibt gemeinsam mit ihrem Ehemann, der ebenfalls Zahnarzt ist, eine Zahnarztpraxis in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Vor der Geburt betrieb die Klägerin außerdem einen Prophylaxeshop als Gewerbebetrieb, der auch nach der Geburt mit Verlust weiterlaufen sollte. Daneben war sie an einem Windkraftfonds beteiligt, aus dem sie im Kalenderjahr 2008 einen Gewinn in Höhe von 1.482,00 Euro erzielt hatte. Während des Bezugszeitraums des Elterngeldes beabsichtigte sie keine oder nur eventuell eine Teilzeiterwerbstätigkeit in der Praxis und sollte daher auch keinen Gewinnanteil erhalten.

Auf ihren Antrag vom 15.07.2010 bewilligte der Beklagte der Klägerin mit vorläufigem Bescheid vom 02.08.2010 Elterngeld für E. antragsgemäß für den ersten bis zwölften Lebensmonat (= Zeitraum 04.06.2010 bis 03.06.2011) in Höhe des Höchstbetrags von 1.800,00 Euro monatlich. Dabei legte der Beklagte den für das Kalenderjahr 2009 als maßgeblichen Bemessungszeitraum glaubhaft gemachten Gewinn in Höhe von 160.639,18 Euro zugrunde. Für den Bezugszeitraum setzte der Beklagte keinen Gewinn an. Er wies die Klägerin darauf hin, dass sie im Fall der Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit möglicherweise rückwirkend nur den Mindestbetrag erhalten könne. Die Bewilligung erfolgte außerdem unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass entgegen den Angaben im Antrag Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt oder Einkommen zufließen würde.

Am 20.12.2010 teilte die Klägerin mit, dass sie ihre Erwerbstätigkeit ab dem 10.01.2011 in Teilzeit wieder aufnehmen werde.

Von Amts wegen kürzte der Beklagte mit vorläufigem Änderungsbescheid vom 11.02.2011 aufgrund der Änderungen des BEEG durch das Haushaltbegleitgesetz (HBeglG 2011) zum 01.01.2011 die Höhe des Elterngeldanspruchs ab dem zehnten Lebensmonat (= ab dem 04.03.2011) auf 1.755,00 Euro monatlich. Unter Bezugnahme auf ein Telefonat vom 25.01.2011 wurde die Auszahlung des Elterngeldes ab dem achten Lebensmonat bis zum endgültigen Nachweis des Teilzeiteinkommens ausgesetzt.

Mit Bescheid vom 17.10.2013 entschied der Beklagte endgültig über die Bewilligung von Elterngeld, bewilligte nunmehr lediglich den Mindestbetrag von 300,00 Euro monatlich und forderte überzahltes Elterngeld in Höhe von 10.500,00 Euro zurück. Dabei berücksichtigte der Beklagte neben dem im Bezugszeitraum ab dem 10.01.2011 aus der selbstständigen Tätigkeit als Zahnärztin erzielten Gewinn in Höhe von 69.416,42 Euro für den gesamten Bezugszeitraum Einkommen aus der Beteiligung an dem Windkraftfonds in Höhe des gezwölftelten Jahresgewinns (im Jahr 2010: 842 Euro: 12 = 70,17 Euro monatlich; im Jahr 2011: 2.589 Euro: 12 = 215,75 Euro monatlich) sowie den Verlust aus dem Prophylaxeshop in Höhe von 827,93 Euro, abzüglich anteiliger Steuervorauszahlungen. Nach Aufrechnung mit dem bereits einbehaltenen Elterngeld ergab sich noch ein Restrückzahlungsbetrag in Höhe von 9.000,00 Euro.

Mit dem gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch vom 04.11.2013 machte die Klägerin geltend, dass es sich bei der Beteiligung aus dem Windkraftfonds um eine rein vermögensrechtliche Kapitalanlage handele, die nicht zum Erwerbseinkommen zähle. Zudem führe die Berücksichtigung der Beteiligung zu dem äußerst ungünstigen Ergebnis einer Verteilung der erst ab dem 10.01.2011 erwirtschafteten Einkünfte aus Teilzeittätigkeit auf den gesamten Bezugszeitraum des Elterngeldes, obwohl sie nachweislich erst ab dem 10.01.2011 wieder Einkommen aus der Teilzeittätigkeit erzielt habe.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.06.2014 zurück. Die Ermittlung der Einkünfte innerhalb jeder Einkunftsart erfolge nach steuerlichen Grundsätzen. Nach den vorliegenden Unterlagen erziele die Klägerin unter anderem Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen. Dabei handele es sich um Einkünfte aus Beteiligungen an einen Windkraftfonds. Auch wenn die Klägerin selbst hierin nur eine vermögensrechtliche Kapitalanlage sehe, so würden die Einkünfte steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb veranlagt und seien daher auch im Elterngeld zu berücksichtigen. Der im Rahmen der steuerlichen Grundsätze festgesetzte Gewinn sei jeweils als Jahresbetrag zu betrachten und entsprechende monatliche Anteile davon seien als Einkommen im Bezugszeitraum bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen. Im Falle der Ausweitung oder Aufnahme einer weiteren zulässigen Teilzeittätigkeit im Bezugszeitraum sei der Einkommensbezug aus der Teilzeittätigkeit im gesamten Bezugszeitraum unter Einbeziehung der Beteiligungseinkünfte aus Gewerbebetrieb zugrunde zu legen.

Mit ihrer am 14.07.2014 beim Sozialgericht München eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren weiter.

Die Klägerin stellt den Antrag aus dem Schriftsatz vom 21.10.2014.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Gericht hat die Akten des Beklagten beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Die Klage wurde nach Durchführung des gesetzlich vorgeschriebenen Widerspruchsverfahrens form- und fristgerecht (§§ 87, 90, 92 Sozialgerichtsgesetz - SGG) beim zuständigen Sozialgericht München eingelegt und ist zulässig.

In der Sache erweist sich die Klage jedoch als unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 17.10.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.06.2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat der Klägerin zu Recht endgültig Elterngeld lediglich in Höhe des Mindestbetrags von 300,00 Euro monatlich bewilligt und überzahltes Elterngeld in Höhe von 10.500,00 Euro zurückgefordert.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die Betreuung und Erziehung ihres am ... geborenen Kindes E. richtet sich nach den am 01.01.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 05.12.2006 (BGBl I, 2748) in der Fassung vom 28.03.2009 mit Wirkung zum 02.04.2009 (BGBl. I, 634) bzw. in der durch Art. 14 des HBeglG 2011 vom 09.12.2010 mit Wirkung zum 01.01.2011 gültigen Fassung (BGBl. I, 1885).

Die Ermächtigung zu einer von dem Bescheid vom 02.08.2010 bzw. 11.02.2011 abweichenden Regelung ergibt sich aus dem gemäß § 8 Abs. 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesem Bescheid erfolgten Bewilligung. Nach dieser Vorschrift wird Elterngeld bis zum Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vorläufig unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Einkommens gezahlt, wenn das vor der Geburt erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht ermittelt werden kann oder nach den Angaben im Antrag im Bezugszeitraum voraussichtlich Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird. Diese Voraussetzungen der 2. Alternative liegen hier vor, da die Klägerin beabsichtigte, im Bezugszeitraum in Teilzeit zu arbeiten.

Ohne jeden Zweifel steht zur Überzeugung des Gerichts ausweislich des Akteninhalts fest, dass die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld für E. im ersten Lebensjahr hatte. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 BEEG sind erfüllt, denn die Klägerin hatte im Bezugszeitraum ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte mit ihrem Kind E. in einem Haushalt, betreute dieses Kind selbst und übte insbesondere keine (volle) Erwerbstätigkeit aus (§ 1 Abs. 6 BEEG). Die Klägerin nahm im Januar 2011 nur eine Teilzeiterwerbstätigkeit in geringem Stundenumfang auf. Dies ist zwischen den Beteiligten im Übrigen unstreitig.

Die Höhe des Elterngeldanspruchs richtet sich nach § 2 BEEG. § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67% des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,00 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Ab dem 01.01.2011 gilt - auch für bereits laufende Leistungsfälle (vgl. Bundessozialgericht - BSG, Urteile vom 04.09.2013, Az. B 10 EG 6/12 und 11/12) - in den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, dass der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent absinkt (§ 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG). Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven (ab 01.01.2011: im Inland) zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 anzusetzen. Nach § 2 Abs. 3 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist, als das nach § 2 Abs. 1 BEEG berücksichtigte, Elterngeld in Höhe des nach § 2 Abs. 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlichen erzielten monatlichen Einnahmen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist dabei höchstens der Betrag von 2.700 Euro anzusetzen.

Der Beklagte hat ausgehend von diesen Grundsätzen zutreffend wegen des im Bezugszeitraums erzielten Einkommens das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen der Klägerin auf den Höchstbetrag von 2.700 Euro angesetzt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auf ihren Anspruch nicht nur das ab dem 10.01.2011 erzielte Einkommen aus ihrer in Teilzeit ausgeübten selbstständigen Tätigkeit als Zahnärztin, sondern auch die Einkünfte aus dem Windkraftfonds gemäß § 2 Abs. 3 BEEG anzurechnen.

Denn es handelt sich bei den Einkünften aus dem Windkraftfonds steuerrechtlich um Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und nicht um solche aus Kapitalvermögen. Damit handelt es sich um elterngeldrechtlich beachtliche Einkünfte gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG i. V. m. § 2 Nr. 2 EStG.

Dabei ist unbeachtlich, ob die Klägerin für die Gewinnbeteiligung Tätigkeiten entfalten musste oder nicht. Denn sowohl § 2 Abs. 1 BEEG als auch § 2 Abs. 3 BEEG stellen allein auf die Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab, während der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw. deren Nichtausübung als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 6 BEEG geregelt ist. Das Gesetz erlaubt danach Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Elterngeldbezugszeitraum von bis zu 30 Wochenstunden und gibt ihnen in diesem Fall einen vollwertigen Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere bei Selbstständigen kann es jedoch vorkommen, dass sie während der beanspruchten Elterngeldbezugsmonate i. S. des § 2 Abs. 3 BEEG Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, auch wenn sie in dieser Zeit die Erwerbstätigkeit vollständig, oder wie die Klägerin zumindest teilweise, unterbrochen haben (vgl. dazu BSG, Urteil vom 04.09.2013, Az. B 10 EG 18/12 R, Juris, Rn. 35 m. w. N.; BSG, Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rn. 26 ff.). Denn für das Einkommen aus selbstständiger Arbeit hat das BSG in gefestigter Rechtsprechung den Begriff des „Erzielens von Einkommen“ anhand des - strengen - Zuflussprinzips bestimmt (vgl. BSG, Urteile vom 29.08.2012, B 10 EG 18/11 R, Juris; vom 05.04.2012, Az. B 10 EG 10/11 R; jüngst: Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rn. 27). Zur Begründung hat es in Abgrenzung zur nichtselbstständigen Arbeit unter anderem ausgeführt, dass der Begriff des Erzielens von Einkommen gesetzessystematisch in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs. 1 S. 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten (vgl. dazu § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG i. V. m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG) gebraucht wird und das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit in § 2 Abs. 8 und 9 BEEG eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung erhält (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rn. 27). Nach § 2 Abs. 8 Satz 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs. 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs. 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Für Einkommen aus selbstständiger Arbeit sind im BEEG eigenständige Regelungen getroffen, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen (siehe hierzu insgesamt: BSG, Urteil vom 26.03.2014, a. a. O., Juris, Rn. 27, mit umfangreichen Nachweisen). § 2 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine Differenzierung innerhalb der Einkünfte danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, a. a. O., Juris, Rn. 27).

Vor diesem Hintergrund sind die Gewinnanteile der Klägerin aus der Beteiligung an dem Windkraftfonds als Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzusehen. Derartige Einkommen sind unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert. Hierauf nimmt das BEEG in § 2 Abs. 1 Satz 2 Bezug. Einnahmen aus Kapitalvermögen stellen demgegenüber nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 EStG eine andere steuerrechtliche Art der Erzielung von Einkommen dar und rechtfertigen auch eine andere elterngeldrechtliche Bewertung. So hat das BSG bereits in seinem Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 2/09 R, Juris, Rdnr. 30 ff.) und jüngst nochmals bestätigt in seinem Urteil vom 26.03.2014 (Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rdnr. 28) ausgeführt, dass § 2 Abs. 8 und 9 BEEG in Ausführung von § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten erfassen: „Das sind nach dem Katalog in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG), Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG), bei denen sich die Einkünfte aus dem Gewinn ergeben (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG). Nach der Definition in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG handelt es sich bei den diesen Einkünften zugrunde liegenden Erwerbstätigkeiten um selbstständige nachhaltige Betätigungen, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen werden und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellen. Dabei können die selbstständigen Erwerbstätigen unter anderem den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmen.“ Dies gilt grundsätzlich auch für die Einkünfte der Klägerin an dem Windkraftfonds, auch wenn sie als Gesellschafterin tatsächlich insoweit keine Arbeitsleistung erbracht hat. Die steuerliche Qualifizierung der Einkünfte der Klägerin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb reicht aus, um ihre Einnahmen aus Beteiligung an einem Gewerbetrieb den typischerweise mit persönlichem Arbeitseinsatz verbundenen Eigenschaften zuzurechnen. Eine eigenständige und von den Feststellungen des Finanzamts abweichende steuerliche Prüfung und Bewertung ist den für das Elterngeld zuständigen Behörden verwehrt. Dies ist im Übrigen auch bei der Anknüpfung an aus-länderrechtliche oder familienrechtliche Vorfragen nicht anders. Es würde jeglichen Rahmen sprengen, wenn der Beklagte wie ein „Neben-Ausländeramt“, „Neben-Familiengericht“ oder ein „Neben-Finanzamt“ tätig werden und eigenständig Sachverhalte prüfen müsste, die in die Zuständigkeit anderer Fachbehörden fallen. Zu Recht würde sich die Klägerin dagegen verwahren, wenn der Beklagte im umgekehrten Falle beispielsweise von der Finanzbehörde als Kapitalerträge eingestufte Einkünfte eigenständig zu Einkünften aus Gewerbebetrieb umqualifizieren und entsprechend zu ihren Lasten im Elterngeld berücksichtigen würde. Der Beklagte kann daher auch nicht aus Einkünften aus Gewerbebetrieb (aus Beteiligungen) Einkünfte aus Kapitalvermögen machen.

Dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb (aus Beteiligungen) im Elterngeld anders behandelt werden als etwa Einkünfte aus Kapitalvermögen oder aus Vermietung und Verpachtung ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Denn typisierend betrachtet weicht die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander ab (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rdnr. 30). Der Gesetzgeber hat die Erzielung der Einnahmen aus Gewerbebetrieb im Gegensatz zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen oder etwa aus Vermietung und Verpachtung als typischerweise mit persönlichem Einsatz verbunden angesehen. Gerade die mit der Einschränkung persönlichen Einsatzes (Arbeit) einhergehenden Einkommenseinbußen möchte das BEEG teilweise ausgleichen, um die Erziehung und Betreuung des Kindes zu gewährleisten. Zu dieser Typisierung und Pauschalierung war der Gesetzgeber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung unter Rückgriff auf das Steuerrecht verfassungsrechtlich berechtigt (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, Juris, Rdnr. 30; zum Veranlagungszeitraum: BSG, Urteil vom 03.12.2009, Az. B 10 EG 2/09 R, Rdnr. 36 ff.), auch wenn es im Einzelfall zu Abweichungen bei der Art und Weise der Einkommenserzielung kommen kann.

Demnach ist bei der Klägerin der aus der Windkraftfondsbeteiligung in den Einkommensteuerbescheiden 2010 bzw. 2011 ausgewiesene Gewinn anteilig gezwölftelt pro Kalendermonat zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass unter Einschluss des Einkommens aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit ab 10.01.2011 im gesamten Bezugszeitraum ein durchschnittliches monatliches Einkommen, wie vom Beklagten errechnet, in Höhe von 3.932,82 Euro zu berücksichtigen ist. Damit ergibt sich ein Elterngeldanspruch lediglich in Höhe des Mindestbetrags von 300,00 Euro monatlich gemäß § 2 Abs. 5 BEEG.

Die in dem angefochtenen Bescheid des Weiteren enthaltene Feststellung einer Pflicht der Klägerin, einen überzahlten Elterngeldbetrag in Höhe von 10.500,00 Euro erstatten zu müssen, ist zur Überzeugung des Gerichts ebenfalls nicht zu beanstanden.

Wie das BSG in seinem Urteil vom 05.04.2012 (Az. B 10 EG 10/11 R, Juris, Rn. 39 ff.) ausgeführt hat, entspricht die vorläufige Bewilligung von Elterngeld einer Vorschussleistung im Sinne des § 42 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I). Nach § 42 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB I sind die Vorschüsse auf die zustehende Leistung anzurechnen und zu erstatten, wenn die Vorschüsse die zustehende Leistung übersteigen. Die vorläufige Bewilligung dient der Beschleunigung der Leistungsgewährung im Interesse des Berechtigten, was von vornherein mit dem Risiko einer Überzahlung verbunden ist. Dem Empfänger einer solchen Leistung ist von vornherein klar, dass er zu viel gezahlte Beträge zurückzuerstatten hat und bedarf nach der dem § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB I zugrunde liegenden Wertung des Gesetzgebers keines besonderen Schutzes (BSG, a. a. O). Die Anrechnung der Vorschüsse auf die zustehenden Leistungen sowie die Erstattungspflicht sind selbstverständliche Folgen einer Vorschusszahlung. Die Klägerin wurde im Bescheid vom 02.08.2010 auf die Erstattungspflicht im Falle einer Überzahlung auch hinreichend deutlich hingewiesen (vgl. auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.01.2013, Az. L 11 EG 1721/12, Juris, Rn. 28). Die Erstattungsforderung ist durch Aufrechnung bereits auf 9.000,00 Euro reduziert worden. Der Restbetrag ist von der Klägerin noch zu zahlen, soweit zwischenzeitlich keine weitere Tilgung erfolgt ist.

Nach alledem konnte die Klage keinen Erfolg haben und war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander auch für das Revisionsverfahren keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

1

Streitig ist die Höhe des Elterngeldes der Klägerin nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) sowie eine Rückforderung überzahlten Elterngeldes durch den Beklagten.

2

Die Klägerin ist Diplom-Kauffrau und übte vor der Geburt ihres Sohnes am 11.5.2008 eine nichtselbstständige Erwerbstätigkeit (Vollzeitbeschäftigung) bei der Grundstücksgesellschaft M
 KG aus. Zudem erzielte sie Einkünfte aus Gewerbebetrieb, Kapitalvermögen sowie Vermietung und Verpachtung und war als Kommanditistin an der M Projektentwicklung
 KG zu 40 %, an der O KG zu 10 % und an der Q KG zu 25 % beteiligt. Letztere vermietet und verwaltet in ihrem Eigentum stehende Immobilien durch die Q Verwaltungsgesellschaft, an der die Klägerin nicht beteiligt ist. Die Klägerin ist formal Geschäftsführerin der Q
 KG, erhält jedoch kein Entgelt und erbringt im Rahmen ihrer Beteiligungen keinerlei Arbeitsleistung. Vom 31.3. bis zum 7.7.2008 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld. Ab dem 16.8.2008 arbeitete sie wieder in Teilzeit (10 Stunden wöchentlich) und verdiente vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 monatlich durchschnittlich 785,14 Euro/netto.

3

Der Beklagte bewilligte der Klägerin vorläufig unter dem Vorbehalt des Widerrufs (§ 8 Abs 2 und 3 BEEG) Elterngeld bis zum endgültigen Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens für die Zeit vom 11.5. bis 10.6.2008 in Höhe von null Euro, vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 123,54 Euro und vom 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 1235,25 Euro monatlich. Gegebenenfalls überzahltes Elterngeld sei zu erstatten. Bei der Berechnung legte der Beklagte den steuerlichen Veranlagungszeitraum von Januar bis Dezember 2007 zugrunde unter Berücksichtigung eines vorläufigen Einkommens aus Gewerbebetrieb in Höhe von null Euro nach der von der Klägerin vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2007 mit einem Verlust von 64 708 Euro. Positive Einkünfte in diesem Zeitraum ergaben sich lediglich aus nichtselbstständiger Arbeit, bereinigt in Höhe von durchschnittlich 2628,80 Euro monatlich (Bescheid vom 19.9.2008).

4

Auf den Widerspruch der Klägerin gewährte der Beklagte mit weiterem vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 auf der Grundlage des vorgelegten Einkommensteuerbescheids für 2007 Elterngeld nur noch in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich, verlangte die Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 6640,29 Euro gemäß § 50 SGB X und wies den Widerspruch im Übrigen zurück(Widerspruchsbescheid vom 2.4.2009).

5

Während des anschließenden Klageverfahrens hat der Beklagte nach Vorlage der Gewinnermittlungen den Elterngeldanspruch endgültig festgesetzt (für die Zeit vom 11.6. bis 10.7.2008 in Höhe von 42,06 Euro und ab dem 11.7.2008 bis 10.5.2009 in Höhe von 420,72 Euro monatlich) und die Erstattungsforderung auf 5421,03 Euro reduziert (Bescheid vom 16.6.2010). Klage und Berufung sind erfolglos geblieben (Urteile des SG vom 9.11.2010 und des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 24.9.2012). Das LSG hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Anspruchsvoraussetzungen nach § 1 Abs 1 BEEG lägen vor. Der Höhe nach habe die Klägerin unter Berücksichtigung ihres Einkommens aus selbstständiger Tätigkeit im Bezugszeitraum jedenfalls keinen über 420,72 Euro monatlich liegenden Anspruch auf Elterngeld, sodass von ihr an sie überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro zu erstatten sei. Der Beklagte habe zu Recht als Erwerbseinkommen aus Gewerbebetrieb wegen der insoweit erzielten negativen Einkünfte nach § 2 Abs 9 S 3 BEEG für den Bemessungszeitraum das Veranlagungsjahr 2007 null Euro zugrunde gelegt. Daneben habe er zutreffend 2628,80 Euro Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung angesetzt. Bei einem Bemessungssatz von 67 % errechne sich ein Elterngeldbetrag von 1761,30 Euro monatlich, der um das im Bezugszeitraum erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit zu vermindern sei. Die Gewinnanteile der Gesellschaft an einer KG, bei der der Gesellschafter als Unternehmer oder Mitunternehmer des Betriebes anzusehen sei, seien als Einkünfte aus Gewerbebetrieb in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 Einkommensteuergesetz (EStG) legal definiert und beim Elterngeld anzurechnen. Die von der Klägerin begehrte Differenzierung beim Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit danach, ob diese zeitbezogen oder ohne (nennenswerten) Einsatz von Arbeitszeit ausgeübt werde, sei ausgeschlossen und auch nicht praktikabel. Selbst wenn im Bezugszeitraum zugunsten der Klägerin bei einer pauschalen Berechnung bei den Monaten Mai 2008 und April 2009 von vollen Monaten ausgegangen werde, habe sie tatsächlich ein durchschnittliches monatliches Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro verdient und damit deutlich mehr als vom Beklagten berücksichtigt. Die Rückforderung des überzahlten, vorläufig gewährten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro könne auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden.

6

Mit ihrer Revision macht die Klägerin geltend, bei ihren Einkünften aus Beteiligungen handle es sich um Anteile an den Gewinnen einer Kommanditgesellschaft, die Immobilien vermiete. Die "eigentliche Arbeit" werde von der persönlich haftenden Gesellschafterin erledigt. Sie selbst habe für die Erzielung dieser Gewinne einen persönlichen Einsatz nicht zu leisten. Der Bezug dieser Einkünfte sei Einkünften aus Vermietung und Verpachtung oder aus Kapitalvermögen gleichzustellen, die bei der Elterngeldberechnung ebenfalls nicht berücksichtigt würden. Es liege eine Ungleichbehandlung gegenüber Elterngeldbeziehern vor, die vergleichbare Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung oder Kapitalvermögen erzielen. Außerdem habe das LSG zu Unrecht als Bemessungszeitraum auf den steuerlichen Veranlagungszeitraum 2007 abgestellt, da die Einkünfte aus Gewerbebetrieb in 2007 ausschließlich negativ gewesen seien (Hinweis auf BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21).

7

Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 24. September 2012 und des Sozialgerichts Lübeck vom 9. November 2010 sowie den Bescheid des Beklagten vom 21. Januar 2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2. April 2009 aufzuheben und den Bescheid des Beklagten vom 16. Juni 2010 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, das Elterngeld entsprechend dem Bescheid vom 19. September 2008 endgültig festzusetzen.

8

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,
die Revision zurückzuweisen.

9

Er schließt sich dem angefochtenen Urteil an und macht ergänzend geltend, das die Einkünfte aus Gewerbebetrieb - auch hinsichtlich der Unternehmensbeteiligungen - zu berücksichtigen seien.

10

Die Revision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

11

1. Streitgegenstand ist der mit einer Anfechtungsklage zulässig angefochtene Bescheid vom 16.6.2010.

12

a) Die Klägerin verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren auf endgültige Zahlung von Elterngeld in Höhe von 123,54 Euro für den zweiten Lebensmonat und in Höhe von monatlich 1235,25 Euro für den dritten bis zwölften Lebensmonat ihres am 11.5.2008 geborenen Sohnes, wie mit Bescheid vom 19.9.2008 vorläufig festgesetzt, weiter. Mit der Anfechtungsklage greift sie nach ihrem richtig verstandenen Rechtsschutzziel den Bescheid vom 16.6.2010 an, mit dem der Beklagte erstmals das der Klägerin zustehende Elterngeld niedriger als mit Bescheid vom 19.9.2008 endgültig berechnet und den Erstattungsbetrag auf 5421,03 Euro festgesetzt hat. Der Zulässigkeit der Klage vor dem SG stand nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt ihrer Erhebung die vorläufige Entscheidung noch nicht durch eine endgültige ersetzt war. Denn die Bewilligung vorläufiger Leistungen nach § 8 Abs 3 BEEG ist ein eigenständiger Verwaltungsakt iS des § 31 S 1 SGB X, der gesondert mit Widerspruch und Klage angefochten werden kann(vgl hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 6/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 15, RdNr 13 mwN, auch zum Verhältnis der vorläufigen zur endgültigen Entscheidung). Der Bescheid vom 16.6.2010 ist gemäß § 96 SGG Gegenstand des Klageverfahrens geworden, da er den nach § 86 SGG Gegenstand des Vorverfahrens gewordenen vorläufigen Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009 ersetzt hat. Diese haben sich damit ebenso wie zuvor der Bescheid vom 19.9.2008 auf andere Weise erledigt (§ 39 Abs 2 SGB X; vgl Steinwedel in KasselerKomm, SGB X, Stand September 2013, § 39 RdNr 26).

13

b) Wie bereits das LSG zu Recht angenommen hat, enthält der Bescheid vom 16.6.2010 mehrere Regelungen (s § 31 SGB X). Erstens nimmt dieser Bescheid eine endgültige Festsetzung des Anspruchs auf Elterngeld vor unter Aufhebung der mit dem Bescheid vom 21.1.2009 aufrecht erhaltenen Nebenbestimmung (§ 32 Abs 1 SGB X)der Erklärung der Vorläufigkeit aus dem zuvor ersetzten Bescheid vom 19.9.2008 (§ 86 SGG). Zweitens setzt der Bescheid vom 16.6.2010 das Elterngeld der Höhe nach endgültig fest und begründet drittens die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung der rechnerischen Überzahlung von 5421,03 Euro. Dabei ist sinnvollerweise aus Sicht der Klägerin nur die zweite und dritte Regelung des Bescheides anzufechten unter Aufhebung des Bescheides vom 21.1.2009 in der Gestalt des Widerspruchbescheides vom 2.4.2009. Denn in diesem Fall erstarkte wegen der verbleibenden Aufhebung des Vorläufigkeitsvorbehalts die ursprünglich mit dem Bescheid vom 19.9.2008 bestimmte und von der Klägerin begehrte Höhe des Elterngeldanspruchs von monatlich 1235,25 Euro zu einer endgültigen Festsetzung.

14

2. Der Bescheid vom 16.6.2010 ist formal rechtmäßig erlassen worden; einer vorherigen Anhörung bedurfte es nicht (dazu nachfolgend a). Er ersetzte die zunächst erfolgten vorläufigen Bewilligungsbescheide (dazu nachfolgend b).

15

a) Vor Erlass dieses Verwaltungsaktes wegen der Anpassung von einkommensabhängigen Leistungen an geänderte Verhältnisse war eine Anhörung der Klägerin nicht erforderlich, weil der Beklagte damit Leistungen iS von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X angepasst hat(vgl dazu BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 21 mwN). Denn von § 24 Abs 2 Nr 5 SGB X werden auch Leistungen erfasst, die - wie das Elterngeld - nur der Höhe nach einkommensabhängig sind und bei Erzielung von Einkommen oberhalb bestimmter Grenzen teilweise entfallen(vgl BSG Urteil vom 21.2.2013 - B 10 EG 12/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 19 RdNr 30 mwN).

16

b) Die Ermächtigung zu einer von den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 abweichenden Regelung im oben genannten Bescheid ergibt sich aus dem nach § 8 Abs 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesen Bescheiden jeweils erfolgten vorläufigen Bewilligungen(s hierzu: BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 22; Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG - Stand November 2013, § 8 BEEG RdNr 11, 13 f und 15). Erst nach Vorlage der Gewinnermittlungen durch die Klägerin für den Bezugszeitraum (11.5.2008 bis 10.5.2009) war der Beklagte zu einer abschließenden Entscheidung über die Höhe des Elterngeldanspruchs sowie des Rückforderungsbetrages in der Lage.

17

3. Zu Recht ist das LSG im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem SG zu der Auffassung gelangt, das der Klägerin jedenfalls kein höheres Elterngeld für den zweiten bis zwölften Lebensmonat ihres Sohnes zusteht, als es der Beklagte mit Bescheid vom 16.6.2010 endgültig festgesetzt hat und dass diese überzahltes Elterngeld in Höhe von 5421,03 Euro erstatten muss. Der Beklagte hat das Vorliegen der Grundvoraussetzungen für Elterngeld zutreffend bejaht (dazu 3.a) und auf die bei der Klägerin für die Elterngeldberechnung relevanten Einnahmen den zutreffenden Bemessungssatz angewendet (dazu unter 3.b). Entgegen der Ansicht des LSG ist Bemessungszeitraum allerdings nicht das Veranlagungsjahr 2007 sondern die dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden 12 Monate (dazu 4.). Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen sind berücksichtigungsfähige Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung (dazu 5.). Die Erstattung überzahlten Elterngeldes fordert der Beklagte zu Recht in entsprechender Anwendung von § 42 SGB I zurück (dazu 6.).

18

a) Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld während der Betreuung ihres Sohnes richtet sich nach dem BEEG in der Fassung vom 5.12.2006 (BGBl I 2748). Spätere Änderungen des BEEG zu den §§ 1 und 2(durch das Gesetz vom 19.8.2007 - BGBl I 1970 - zum 28.8.2007 und das Gesetz vom 17.1.2009 - BGBl I 61 - zum 24.1.2009) sind hier nicht einschlägig.

19

Nach § 1 Abs 1 BEEG hat Anspruch auf Elterngeld, wer 1. einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, 2. mit seinem Kind in einem Haushalt lebt, 3. dieses Kind selbst betreut und erzieht und 4. keine oder keine volle Erwerbstätigkeit ausübt. - Dies ist nach den vom LSG bindend getroffenen Feststellungen der Fall.

20

b) Für die hier streitige Höhe des Elterngeldanspruchs der Klägerin ist § 2 BEEG maßgebend. Nach dessen Abs 1 S 1 wird Elterngeld in Höhe von 67 % des in den zwölf Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800 Euro monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist nach § 2 Abs 1 S 2 BEEG die Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit iS von § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG nach Maßgabe der Abs 7 bis 9 zu berücksichtigen. Für die Ermittlung des Einkommens weiter einschlägig ist bezüglich der Einnahmen aus nichtselbstständiger Arbeit § 2 Abs 7 BEEG(vgl insgesamt BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 24), während das zu berücksichtigende Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb oder selbstständiger Arbeit nach Maßgabe der Absätze 8 oder 9 (unter Umständen iVm einzelnen Bestimmungen des Abs 7) zu ermitteln ist.

21

4. Bemessungszeitraum ist nicht der steuerliche Veranlagungszeitraum 2007, sondern sind die zwölf dem Monat der Geburt des Kindes vorausgehenden Monate.

22

Sowohl für das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit als auch für das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ist gemäß § 2 Abs 1 S 1 BEEG im Regelfall auf die zwölf Kalendermonate vor dem Monat der Geburt des Kindes abzustellen (Bemessungszeitraum). Abweichend hiervon bestimmt § 2 Abs 9 S 1 BEEG den durchschnittlich monatlich erzielten Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt (Ausnahme), als das vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit. Voraussetzung hierfür ist, dass die dem zu berücksichtigenden Einkommen zugrunde liegende Erwerbstätigkeit sowohl während des gesamten für die Einkommensermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums ausgeübt worden ist, wobei nach der Rechtsprechung des Senats die entsprechende Tätigkeit in beiden Zeiträumen der Art und dem Umfang nach im Wesentlichen gleich gewesen sein muss (vgl BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5).

23

Entgegen der Auffassung des LSG ist vorliegend als Bemessungszeitraum nicht das Veranlagungsjahr 2007, sondern sind die letzten zwölf Monate vor der Geburt des Sohnes der Klägerin im Mai 2008 zugrunde zu legen. Das Bemessungseinkommen ist vorliegend nicht nach § 2 Abs 9 S 1 BEEG zu bestimmen, denn nach der Rechtsprechung des Senats kommt § 2 Abs 9 S 1 BEEG nur dann zum Tragen, wenn sich aus dem danach maßgeblichen Steuerbescheid ein "Gewinn" ergibt, also positive Einkünfte iS des § 2 Abs 1 S 2 BEEG ergeben(zu dieser "Rückausnahme" vgl BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 2/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 21 RdNr 29 ff mit ausführlicher Darlegung zur Auslegung der positiven Einkünfte im Sinne von § 2 Abs 1 S 2 BEEG sowie zur Gesetzessystematik). Ergeben sich aus dem maßgeblichen Steuerbescheid bei den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit nur Verluste, würde ohne diese Rückausnahme das Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit ohne hinreichenden Grund nicht - wie grundsätzlich nach § 2 Abs 1 S 1, Abs 7 BEEG vorgesehen - unter Zugrundelegung des Zwölfmonatszeitraums vor der Geburt, sondern des letzten Veranlagungszeitraums ermittelt werden(vgl BSG, aaO, RdNr 35).

24

Die Klägerin hatte nach den tatsächlichen Feststellungen des LSG im letzten steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt ihres Kindes, dem Jahr 2007, insgesamt keine positiven Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Sie war als Kommanditistin an drei Gesellschaften sowohl während des gesamten für die Gewinnermittlung vor der Geburt des Kindes maßgeblichen Zeitraums als auch während des gesamten letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraums im Jahre 2007 beteiligt. Das der Klägerin steuerrechtlich zugerechnete Einkommen aus Gewerbebetrieb belief sich im Veranlagungszeitraum 2007 entsprechend dem Einkommensteuerbescheid auf minus 64 708 Euro. Dass dieses Ergebnis steuerlich auf einen Verlustausgleich mit anderen Einkunftsarten beruht, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend war entgegen den Berechnungen des LSG und des Beklagten § 2 Abs 8 BEEG der Berechnung des Bemessungseinkommens zugrunde zu legen.

25

5. Die Gewinnanteile der Klägerin aus ihren Beteiligungen an Kommanditgesellschaften sind Einnahmen aus Gewerbebetrieb und nicht solche aus Vermietung und Verpachtung. Der Berücksichtigung dieser Einnahmen steht nicht entgegen, dass es bei der unternehmerischen Tätigkeit der Kommanditgesellschaft um die Verwaltung und Vermietung von Immobilien geht und die Klägerin hierfür keine ins Gewicht fallenden Arbeitsleistungen zu erbringen hatte (dazu a). Die Einnahmen aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen, sodass sich für den Bezugszeitraum kein höherer als der zuerkannte Elterngeldbetrag ergibt (dazu b).

26

a) Die Einnahmen der Klägerin waren solche aus Gewerbebetrieb. Entgegen dem Vorbringen der Revision sind die Gewinnanteile an den Unternehmensbeteiligungen nicht etwa deshalb herauszurechnen, weil die Klägerin hierfür keine Tätigkeiten entfalten musste oder weil die Q KG Immobilien verwaltet und vermietet. Die Kommanditisten einer KG sind als Unternehmer (Mitunternehmer) der Gesellschaft anzusehen, deren Gewinnanteile auch dann Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind, wenn die unternehmerische Tätigkeit der KG die Verwaltung und Vermietung von Immobilien ist.

27

Für das Einkommen aus selbstständiger Arbeit hat der erkennende Senat den Begriff des "Erzielens von Einkommen" anhand des - strengen - Zuflussprinzips bestimmt (Urteile vom 29.8.2012 - B 10 EG 18/11 R - RdNr 22 ff und vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 29 ff). Zur Begründung hat er in Abgrenzung zur nichtselbstständigen Arbeit ua ausgeführt, dass der Begriff des Erzielens von Einkommen gesetzessystematisch in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs 1 S 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten(vgl dazu § 2 Abs 1 S 2 BEEG iVm § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 4 EStG)gebraucht wird und das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit in § 2 Abs 8 und 9 BEEG eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung erhält. Nach § 2 Abs 8 S 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Für Einkommen aus selbstständiger Arbeit sind im BEEG eigenständige Regelungen getroffen, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen (s hierzu insgesamt: Urteil vom 30.9.2010 - B 10 EG 19/09 R - BSGE 107, 18 = SozR 4-7837 § 2 Nr 6, RdNr 31; Urteil vom 18.8.2011 - B 10 EG 5/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 11 RdNr 26; vgl auch Dau, jurisPR-SozR 1/2012 Anm 4). § 2 Abs 1 S 2 iVm Abs 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine Differenzierung innerhalb der Einkünfte danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel.

28

Vor diesem Hintergrund hat das LSG zu Recht die Gewinnanteile der Klägerin als Kommanditistin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb angesehen. Derartige Einkommen sind unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs 1 Nr 2 iVm § 15 Abs 1 Nr 2 EStG definiert. Hierauf nimmt das BEEG in § 2 Abs 1 S 2 Bezug. Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung stellen demgegenüber nach § 2 Abs 1 Nr 6 EStG eine andere steuerrechtliche Art der Erzielung von Einkommen dar und rechtfertigen auch eine andere elterngeldrechtliche Bewertung. So hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 3.12.2009 (- B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 30 ff) ausgeführt, dass § 2 Abs 8 und 9 BEEG in Ausführung von § 2 Abs 1 S 2 BEEG alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten erfassen: "Das sind nach dem Katalog in § 2 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3 EStG Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft(§ 13 EStG), Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG), bei denen sich die Einkünfte aus dem Gewinn ergeben (§ 2 Abs 2 S 1 Nr 1 EStG). Nach der Definition in § 15 Abs 2 S 1 EStG handelt es sich bei den diesen Einkünften zugrunde liegenden Erwerbstätigkeiten um selbstständige nachhaltige Betätigungen, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen werden und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellen. Dabei können die selbstständigen Erwerbstätigen ua den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmen." Dies gilt grundsätzlich auch für die Klägerin hinsichtlich ihrer Gewinnanteile, auch wenn sie als Kommanditistin und Geschäftsführerin tatsächlich insoweit keine Arbeitsleistung erbracht hat (s zur Abgrenzung einer selbstständigen von einer nichtselbstständigen Tätigkeit: BFHE 144, 225; BFH/NV 2009, 1814). Die Klägerin trug jedenfalls das Unternehmerrisiko und zeigte auch Unternehmerinitiative (vgl hierzu BFHE 236, 464, RdNr 36 ff). Dies reicht aus, ihre Einnahmen aus Beteiligungen an einem Gewerbetrieb den typischerweise mit persönlichem Arbeitseinsatz verbundenen Eigenschaften zuzurechnen. Zu diesen typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten hat der Gesetzgeber des BEEG die Einkünfte nach § 2 Abs 1 Nr 5 bis 7 EStG hingegen nicht mehr gezählt.

29

Die unterschiedliche Behandlung von Einkommen aus Gewerbebetrieb einerseits und Vermietung und Verpachtung andererseits verstößt nicht gegen höherrangiges Recht, insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 3 Abs 1 GG. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Dem Gesetzgeber ist damit aber nicht jede Differenzierung verwehrt. Er hat gerade auch im Bereich des Sozialrechts, wozu die Bestimmungen über das Elterngeld im ersten Abschnitt des BEEG gehören (§ 6, § 25 Abs 2 S 2, § 68 Nr 15a SGB I), einen weiten Gestaltungsspielraum. Der allgemeine Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG ist grundsätzlich erst dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können (stRspr des BVerfG - seit BVerfGE 55, 72, 88; vgl jüngst BVerfGE 112, 50, 67 = SozR 4-3800 § 1 Nr 7 RdNr 55; BVerfGE 117, 272, 300 f = SozR 4-2600 § 58 Nr 7 RdNr 70). Ebenso verbietet Art 3 Abs 1 GG auch die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem, insbesondere die Gleichbehandlung einer Gruppe von Normadressaten mit einer anderen, obwohl zwischen beiden Gruppen gewichtige Unterschiede bestehen, die deren Gleichbehandlung als sachwidrig erscheinen lassen (vgl Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 12. Aufl 2012, Art 3 RdNr 8 mwN).

30

Durch die dargestellte andersartige Ermittlung der Bemessungsgrundlage des Elterngeldes infolge der Berücksichtigung von Einkünften aus Gewerbebetrieb und Nichtberücksichtigung von Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung werden die betroffenen Personengruppen zwar rechtlich unterschiedlich behandelt. Diese unterschiedliche Behandlung ist aber sachlich gerechtfertigt, da typisierend betrachtet die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander abweichen. Denn der Gesetzgeber hat die Erzielung der Einnahmen aus Gewerbebetrieb im Gegensatz zu den Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung als typischerweise mit persönlichem Einsatz verbunden angesehen. Gerade die mit der Einschränkung persönlichen Einsatzes (Arbeit) einhergehenden Einkommenseinbußen möchte das BEEG teilweise ausgleichen, um die Erziehung und Betreuung des Kindes zu gewährleisten. Zu dieser Typisierung und Pauschalierung war der Gesetzgeber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung unter Rückgriff auf das Steuerrecht verfassungsrechtlich berechtigt (vgl zum Veranlagungszeitraum bereits BSG Urteil vom 3.12.2009 - B 10 EG 2/09 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 5 RdNr 36 ff), auch wenn es im Einzelfall zu Abweichungen bei der Art und Weise der Einkommenserzielung kommen kann. Schließlich wendet sich die Klägerin selbst auch nicht gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Sie hat es in der Hand, ob sie selbst ihre Immobilien vermietet oder eine Gesellschaft dazwischen schaltet.

31

Ein Verstoß gegen Art 6 Abs 1 GG liegt gleichfalls nicht vor (s bereits zum Umfang des Abwehrrechts aus Art 6 Abs 1 GG: BSG Urteil vom 27.6.2013 - B 10 EG 10/12 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 22 RdNr 54 ff). Das BEEG lässt grundsätzlich auch die Personengruppe der Klägerin nicht ohne Schutz, da ihr grundsätzlich ein vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit abhängiges Elterngeld gezahlt wird, zumindest in Höhe des Sockelbetrages. Diese Förderung genügt den Anforderungen, die sich aus Art 6 Abs 1 GG ergeben. Bereits mit der Einrichtung von Elterngeld und Elternzeit wird die Möglichkeit der Eigenbetreuung von Kindern in beachtlichem Umfang gefördert. Zu einer weitergehenden Förderung der Kinderbetreuung innerhalb der Familie war der Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht verpflichtet (vgl BVerfG Beschluss vom 6.6.2011 - 1 BvR 2712/09 - ZFSH/SGB 2011, 537, RdNr 9). Dabei ist auch die gesetzgeberische Entscheidung, bei der Bemessung des Elterngeldes an das bisherige Erwerbseinkommen anzuknüpfen, von legitimen Zwecken getragen (BVerfG Beschluss vom 9.11.2011 - 1 BvR 1853/11 - NJW 2012, 214 RdNr 20).

32

b) Die nach der Geburt ihres Sohnes erzielten Einnahmen der Klägerin aus Gewerbebetrieb und abhängiger Teilzeitbeschäftigung sind im Bezugszeitraum als anzurechnendes Einkommen zu berücksichtigen und auf das Elterngeld anzurechnen. Auch wenn unterstellt wird, dass die Klägerin in den zwölf Monaten vor dem Monat der Geburt ihres Sohnes (Bemessungszeitraum) Einnahmen von mehr als 2700 Euro monatlich erzielte und sich somit der "Elterngeld-Höchstbetrag" errechnete, ergibt sich wegen Anrechnung von Einkommen für den Bezugszeitraum kein höheres Elterngeld, als es mit Bescheid vom 16.6.2010 zuerkannt wurde. Auf eine konkrete Berechnung des Elterngeldes im Bemessungszeitraum kommt es insoweit nicht an.

33

Die Klägerin ging im Bezugszeitraum einer Teilzeitarbeit nach und erzielte zudem noch Einkommen aus Gewerbebetrieb. Nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person ein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist als das nach Abs 1 berücksichtigte durchschnittlich erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt, Elterngeld nur in Höhe des nach Abs 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Dabei ist nach § 2 Abs 3 S 2 BEEG als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit höchstens der Betrag von 2700 Euro anzusetzen.

34

Selbst wenn man danach zugunsten der Klägerin von einem maximalen Bemessungsentgelt im Bemessungszeitraum in Höhe von 2700 Euro ausgeht - also einem maximal möglichen Zahlungsanspruch von 1800 Euro monatlich - hat diese nach den nicht mit der Revision angegriffenen Feststellungen des LSG im Bezugszeitraum lediglich Anspruch auf sogenanntes aufstockendes Elterngeld (s hierzu Jaritz in Roos/Bieresborn, MuSchG/BEEG, Stand November 2013, § 2 BEEG RdNr 36) in Höhe des Sockelbetrages von 300 Euro monatlich. Der tatsächlich von dem Beklagten zuerkannte Betrag von 420,72 Euro monatlich liegt darüber und stellt die Klägerin sogar besser.

35

In dem hier maßgeblichen Bezugszeitraum vom 11.5.2008 bis 10.5.2009 hat die Klägerin nach Abzug von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und der Werbungskostenpauschale monatlich durchschnittliche Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit in Höhe von 785,14 Euro erzielt. Gleichzeitig hatte sie ausweislich der Steuerbescheide für 2008 und 2009 aus selbstständiger Tätigkeit auch ohne Berücksichtigung einer Steuergutschrift von über 40 000 Euro in 2008 ein monatlich anrechenbares Nettoeinkommen von 583,84 Euro und in 2009 in Höhe von 3427,84 Euro. Zu Recht hat das LSG ausgeführt, dass auch bei pauschaler Zugrundelegung voller Monate im Mai 2008 und April 2009 ein durchschnittlich monatliches Nettoeinkommen aus selbstständiger Tätigkeit von 1531,84 Euro als Vergleichsbetrag im Bezugszeitraum zu berücksichtigen ist (583,83 Euro x 8 Monate = 4670,64 Euro + 3427,84 Euro x 4 Monate = 13 711,36 Euro, insgesamt 18 382 Euro / 12 Monate = 1531,84 Euro). Addiert man hierzu noch den monatlichen Betrag aus nichtselbstständiger Arbeit von 785,14 Euro, ergibt dies 2316,98 Euro monatlich. Subtrahiert man nunmehr diesen Betrag von den maximal zu berücksichtigenden 2700 Euro gemäß § 2 Abs 3 S 2 BEEG, so verbleiben 384,02 Euro. Diese Summe liegt bereits unter den monatlich zuerkannten 420,72 Euro, ist aber nach § 2 Abs 3 S 1 BEEG nochmals auf 67 % zu reduzieren (= 257,29 Euro). Damit verbliebe nur der Sockelbetrag in Höhe von 300 Euro (§ 2 Abs 5 S 1 BEEG) als Elterngeldanspruch im Bezugszeitraum.

36

6. Die Erstattungsforderung über 5421,03 Euro ist rechtmäßig. Das LSG hat die Erstattungsforderung des Beklagten in Höhe von 5421,03 Euro laut Bescheid vom 16.6.2010 zu Recht auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt, weil das vorläufig und mit dem Vorbehalt der Rückforderung nach den Bescheiden vom 19.9.2008 und 21.1.2009 gezahlte Elterngeld von dem Beklagten zumindest in dieser Höhe (nach dessen Berechnung) überzahlt worden ist. Zur bescheidmäßigen Feststellung der Pflicht eines Elterngeldempfängers, einen überzahlten Elterngeldbetrag zu erstatten, hat der erkennende Senat bereits entschieden, dass in Fällen der vorläufigen Zahlung von Elterngeld (§ 8 Abs 3 BEEG) § 42 Abs 2 S 2 SGB I als spezielle Ermächtigungsgrundlage für die Feststellung einer Erstattungspflicht in Betracht kommt(s umfassend: Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - SozR 4-7837 § 2 Nr 14 RdNr 39 ff). Danach kann eine Rückforderung auf § 42 Abs 2 S 2 SGB I gestützt werden, wenn bei der Bewilligung des Geldbetrages deutlich genug auf die an keine weiteren Voraussetzungen geknüpfte Erstattungspflicht hingewiesen worden ist(vgl zB BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 14; BSG SozR 3-1200 § 42 Nr 6 S 18 ff). Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises rechtfertigt sich daraus, dass die Erstattung überzahlter Leistungen nach § 50 SGB X stets an die Prüfung eines Vertrauensschutzes für den Empfänger und ggf auch an die Ausübung von Ermessen geknüpft ist(vgl BSG Urteil vom 5.4.2012 - B 10 EG 10/11 R - aaO).

37

Sowohl der Bescheid vom 19.9.2008 als auch der Bescheid vom 21.1.2009 enthalten ausdrückliche Hinweise auf die Vorläufigkeit der Elterngeldzahlung, der Bescheid vom 19.9.2008 stellt die Verpflichtung der Klägerin fest, "ggf. überzahltes Elterngeld … zu erstatten". Diese Verpflichtung spricht der Bescheid vom 21.1.2009 konkret in Höhe von 6640,29 Euro aus, sodass ein weitergehender Vertrauensschutz der Klägerin nicht ersichtlich oder geboten ist. Einer Rückabwicklung gemäß § 42 Abs 2 S 2 SGB I steht auch nicht entgegen, das der Beklagte mit Bescheid vom 21.1.2009 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 2.4.2009 die Rückzahlungspflicht neben der Festsetzung im Bescheid vom 19.9.2008 auch auf § 50 SGB X gestützt und eine Vertrauensschutz- und Ermessensprüfung durchgeführt hat. Dieses ist unschädlich, weil der Regelungsgehalt hinsichtlich der Forderung einer Erstattung überzahlten Elterngeldes in einer bestimmten Höhe nicht berührt wird (vgl BSG Urteil vom 1.7.2010 - B 11 AL 19/09 R - BSGE 106, 244 = SozR 4-1200 § 42 Nr 2, RdNr 21 mwN). Die Klägerin ist somit dem Beklagten gegenüber zur Erstattung überzahlten Elterngeldes in Höhe von 5421,03 Euro verpflichtet.

38

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

I. Die Klage gegen den Bescheid des Beklagten vom 17.10.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.06.2014 wird abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Streitig ist die Höhe des Anspruchs der Klägerin auf Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) im Hinblick auf die Frage, ob sich die Klägerin Einkünfte aus einem Windkraftfonds auf ihren Elterngeldanspruch anrechnen lassen muss.

Die verheiratete Klägerin ist am ... geboren und Mutter des am ... geborenen Kindes E. E. ist das zweite Kind der Klägerin nach F., geboren am ...

Von Beruf ist die Klägerin selbstständige Zahnärztin und betreibt gemeinsam mit ihrem Ehemann, der ebenfalls Zahnarzt ist, eine Zahnarztpraxis in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Vor der Geburt betrieb die Klägerin außerdem einen Prophylaxeshop als Gewerbebetrieb, der auch nach der Geburt mit Verlust weiterlaufen sollte. Daneben war sie an einem Windkraftfonds beteiligt, aus dem sie im Kalenderjahr 2008 einen Gewinn in Höhe von 1.482,00 Euro erzielt hatte. Während des Bezugszeitraums des Elterngeldes beabsichtigte sie keine oder nur eventuell eine Teilzeiterwerbstätigkeit in der Praxis und sollte daher auch keinen Gewinnanteil erhalten.

Auf ihren Antrag vom 15.07.2010 bewilligte der Beklagte der Klägerin mit vorläufigem Bescheid vom 02.08.2010 Elterngeld für E. antragsgemäß für den ersten bis zwölften Lebensmonat (= Zeitraum 04.06.2010 bis 03.06.2011) in Höhe des Höchstbetrags von 1.800,00 Euro monatlich. Dabei legte der Beklagte den für das Kalenderjahr 2009 als maßgeblichen Bemessungszeitraum glaubhaft gemachten Gewinn in Höhe von 160.639,18 Euro zugrunde. Für den Bezugszeitraum setzte der Beklagte keinen Gewinn an. Er wies die Klägerin darauf hin, dass sie im Fall der Aufnahme ihrer selbstständigen Tätigkeit möglicherweise rückwirkend nur den Mindestbetrag erhalten könne. Die Bewilligung erfolgte außerdem unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass entgegen den Angaben im Antrag Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt oder Einkommen zufließen würde.

Am 20.12.2010 teilte die Klägerin mit, dass sie ihre Erwerbstätigkeit ab dem 10.01.2011 in Teilzeit wieder aufnehmen werde.

Von Amts wegen kürzte der Beklagte mit vorläufigem Änderungsbescheid vom 11.02.2011 aufgrund der Änderungen des BEEG durch das Haushaltbegleitgesetz (HBeglG 2011) zum 01.01.2011 die Höhe des Elterngeldanspruchs ab dem zehnten Lebensmonat (= ab dem 04.03.2011) auf 1.755,00 Euro monatlich. Unter Bezugnahme auf ein Telefonat vom 25.01.2011 wurde die Auszahlung des Elterngeldes ab dem achten Lebensmonat bis zum endgültigen Nachweis des Teilzeiteinkommens ausgesetzt.

Mit Bescheid vom 17.10.2013 entschied der Beklagte endgültig über die Bewilligung von Elterngeld, bewilligte nunmehr lediglich den Mindestbetrag von 300,00 Euro monatlich und forderte überzahltes Elterngeld in Höhe von 10.500,00 Euro zurück. Dabei berücksichtigte der Beklagte neben dem im Bezugszeitraum ab dem 10.01.2011 aus der selbstständigen Tätigkeit als Zahnärztin erzielten Gewinn in Höhe von 69.416,42 Euro für den gesamten Bezugszeitraum Einkommen aus der Beteiligung an dem Windkraftfonds in Höhe des gezwölftelten Jahresgewinns (im Jahr 2010: 842 Euro: 12 = 70,17 Euro monatlich; im Jahr 2011: 2.589 Euro: 12 = 215,75 Euro monatlich) sowie den Verlust aus dem Prophylaxeshop in Höhe von 827,93 Euro, abzüglich anteiliger Steuervorauszahlungen. Nach Aufrechnung mit dem bereits einbehaltenen Elterngeld ergab sich noch ein Restrückzahlungsbetrag in Höhe von 9.000,00 Euro.

Mit dem gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch vom 04.11.2013 machte die Klägerin geltend, dass es sich bei der Beteiligung aus dem Windkraftfonds um eine rein vermögensrechtliche Kapitalanlage handele, die nicht zum Erwerbseinkommen zähle. Zudem führe die Berücksichtigung der Beteiligung zu dem äußerst ungünstigen Ergebnis einer Verteilung der erst ab dem 10.01.2011 erwirtschafteten Einkünfte aus Teilzeittätigkeit auf den gesamten Bezugszeitraum des Elterngeldes, obwohl sie nachweislich erst ab dem 10.01.2011 wieder Einkommen aus der Teilzeittätigkeit erzielt habe.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 16.06.2014 zurück. Die Ermittlung der Einkünfte innerhalb jeder Einkunftsart erfolge nach steuerlichen Grundsätzen. Nach den vorliegenden Unterlagen erziele die Klägerin unter anderem Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen. Dabei handele es sich um Einkünfte aus Beteiligungen an einen Windkraftfonds. Auch wenn die Klägerin selbst hierin nur eine vermögensrechtliche Kapitalanlage sehe, so würden die Einkünfte steuerrechtlich als Einkünfte aus Gewerbebetrieb veranlagt und seien daher auch im Elterngeld zu berücksichtigen. Der im Rahmen der steuerlichen Grundsätze festgesetzte Gewinn sei jeweils als Jahresbetrag zu betrachten und entsprechende monatliche Anteile davon seien als Einkommen im Bezugszeitraum bei der Berechnung des Elterngeldes zu berücksichtigen. Im Falle der Ausweitung oder Aufnahme einer weiteren zulässigen Teilzeittätigkeit im Bezugszeitraum sei der Einkommensbezug aus der Teilzeittätigkeit im gesamten Bezugszeitraum unter Einbeziehung der Beteiligungseinkünfte aus Gewerbebetrieb zugrunde zu legen.

Mit ihrer am 14.07.2014 beim Sozialgericht München eingegangenen Klage verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren weiter.

Die Klägerin stellt den Antrag aus dem Schriftsatz vom 21.10.2014.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Gericht hat die Akten des Beklagten beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den Inhalt der Prozessakte sowie der beigezogenen Akten Bezug genommen.

Die Klage wurde nach Durchführung des gesetzlich vorgeschriebenen Widerspruchsverfahrens form- und fristgerecht (§§ 87, 90, 92 Sozialgerichtsgesetz - SGG) beim zuständigen Sozialgericht München eingelegt und ist zulässig.

In der Sache erweist sich die Klage jedoch als unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 17.10.2013 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16.06.2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Beklagte hat der Klägerin zu Recht endgültig Elterngeld lediglich in Höhe des Mindestbetrags von 300,00 Euro monatlich bewilligt und überzahltes Elterngeld in Höhe von 10.500,00 Euro zurückgefordert.

Der Anspruch der Klägerin auf Elterngeld für die Betreuung und Erziehung ihres am ... geborenen Kindes E. richtet sich nach den am 01.01.2007 in Kraft getretenen Vorschriften des BEEG vom 05.12.2006 (BGBl I, 2748) in der Fassung vom 28.03.2009 mit Wirkung zum 02.04.2009 (BGBl. I, 634) bzw. in der durch Art. 14 des HBeglG 2011 vom 09.12.2010 mit Wirkung zum 01.01.2011 gültigen Fassung (BGBl. I, 1885).

Die Ermächtigung zu einer von dem Bescheid vom 02.08.2010 bzw. 11.02.2011 abweichenden Regelung ergibt sich aus dem gemäß § 8 Abs. 3 BEEG zulässigen Vorbehalt der Vorläufigkeit der mit diesem Bescheid erfolgten Bewilligung. Nach dieser Vorschrift wird Elterngeld bis zum Nachweis des tatsächlich erzielten Einkommens aus Erwerbstätigkeit vorläufig unter Berücksichtigung des glaubhaft gemachten Einkommens gezahlt, wenn das vor der Geburt erzielte Einkommen aus Erwerbstätigkeit nicht ermittelt werden kann oder nach den Angaben im Antrag im Bezugszeitraum voraussichtlich Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt wird. Diese Voraussetzungen der 2. Alternative liegen hier vor, da die Klägerin beabsichtigte, im Bezugszeitraum in Teilzeit zu arbeiten.

Ohne jeden Zweifel steht zur Überzeugung des Gerichts ausweislich des Akteninhalts fest, dass die Klägerin dem Grunde nach Anspruch auf Elterngeld für E. im ersten Lebensjahr hatte. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 1 Abs. 1 BEEG sind erfüllt, denn die Klägerin hatte im Bezugszeitraum ihren Wohnsitz in Deutschland, lebte mit ihrem Kind E. in einem Haushalt, betreute dieses Kind selbst und übte insbesondere keine (volle) Erwerbstätigkeit aus (§ 1 Abs. 6 BEEG). Die Klägerin nahm im Januar 2011 nur eine Teilzeiterwerbstätigkeit in geringem Stundenumfang auf. Dies ist zwischen den Beteiligten im Übrigen unstreitig.

Die Höhe des Elterngeldanspruchs richtet sich nach § 2 BEEG. § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG sieht vor, dass Elterngeld in Höhe von 67% des in den zwölf Kalendermonaten vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1.800,00 Euro monatlich für volle Monate gezahlt wird, in denen die berechtigte Person kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Ab dem 01.01.2011 gilt - auch für bereits laufende Leistungsfälle (vgl. Bundessozialgericht - BSG, Urteile vom 04.09.2013, Az. B 10 EG 6/12 und 11/12) - in den Fällen, in denen das durchschnittlich erzielte monatliche Einkommen aus Erwerbstätigkeit vor der Geburt höher als 1.200 Euro war, dass der Prozentsatz von 67 Prozent um 0,1 Prozentpunkte für je 2 Euro, um die das maßgebliche Einkommen den Betrag von 1.200 Euro überschreitet, auf bis zu 65 Prozent absinkt (§ 2 Abs. 2 Satz 2 BEEG). Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG die Summe der positiven (ab 01.01.2011: im Inland) zu versteuernden Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb, selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nach Maßgabe der Absätze 7 bis 9 anzusetzen. Nach § 2 Abs. 3 BEEG wird für Monate nach der Geburt des Kindes, in denen die berechtigte Person Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt, das durchschnittlich geringer ist, als das nach § 2 Abs. 1 BEEG berücksichtigte, Elterngeld in Höhe des nach § 2 Abs. 1 oder 2 maßgeblichen Prozentsatzes des Unterschiedsbetrages dieser durchschnittlichen erzielten monatlichen Einnahmen aus Erwerbstätigkeit gezahlt. Als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist dabei höchstens der Betrag von 2.700 Euro anzusetzen.

Der Beklagte hat ausgehend von diesen Grundsätzen zutreffend wegen des im Bezugszeitraums erzielten Einkommens das vorgeburtliche Durchschnittseinkommen der Klägerin auf den Höchstbetrag von 2.700 Euro angesetzt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auf ihren Anspruch nicht nur das ab dem 10.01.2011 erzielte Einkommen aus ihrer in Teilzeit ausgeübten selbstständigen Tätigkeit als Zahnärztin, sondern auch die Einkünfte aus dem Windkraftfonds gemäß § 2 Abs. 3 BEEG anzurechnen.

Denn es handelt sich bei den Einkünften aus dem Windkraftfonds steuerrechtlich um Einkünfte aus Gewerbebetrieb aus Beteiligungen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG und nicht um solche aus Kapitalvermögen. Damit handelt es sich um elterngeldrechtlich beachtliche Einkünfte gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG i. V. m. § 2 Nr. 2 EStG.

Dabei ist unbeachtlich, ob die Klägerin für die Gewinnbeteiligung Tätigkeiten entfalten musste oder nicht. Denn sowohl § 2 Abs. 1 BEEG als auch § 2 Abs. 3 BEEG stellen allein auf die Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit ab, während der Umstand der Ausübung einer Erwerbstätigkeit bzw. deren Nichtausübung als Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Elterngeld in § 1 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. Abs. 6 BEEG geregelt ist. Das Gesetz erlaubt danach Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Elterngeldbezugszeitraum von bis zu 30 Wochenstunden und gibt ihnen in diesem Fall einen vollwertigen Anspruch auf Elterngeld. Insbesondere bei Selbstständigen kann es jedoch vorkommen, dass sie während der beanspruchten Elterngeldbezugsmonate i. S. des § 2 Abs. 3 BEEG Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielen, auch wenn sie in dieser Zeit die Erwerbstätigkeit vollständig, oder wie die Klägerin zumindest teilweise, unterbrochen haben (vgl. dazu BSG, Urteil vom 04.09.2013, Az. B 10 EG 18/12 R, Juris, Rn. 35 m. w. N.; BSG, Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rn. 26 ff.). Denn für das Einkommen aus selbstständiger Arbeit hat das BSG in gefestigter Rechtsprechung den Begriff des „Erzielens von Einkommen“ anhand des - strengen - Zuflussprinzips bestimmt (vgl. BSG, Urteile vom 29.08.2012, B 10 EG 18/11 R, Juris; vom 05.04.2012, Az. B 10 EG 10/11 R; jüngst: Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rn. 27). Zur Begründung hat es in Abgrenzung zur nichtselbstständigen Arbeit unter anderem ausgeführt, dass der Begriff des Erzielens von Einkommen gesetzessystematisch in der allgemeinen Regelung des § 2 Abs. 1 S. 1 BEEG ohne Differenzierung nach Einkunftsarten (vgl. dazu § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG i. V. m. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 EStG) gebraucht wird und das Einkommen aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit in § 2 Abs. 8 und 9 BEEG eine besonders deutliche steuerrechtliche Ausprägung erhält (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rn. 27). Nach § 2 Abs. 8 Satz 2 BEEG ist auf den Gewinn abzustellen, wie er sich aus einer mindestens den Anforderungen des § 4 Abs. 3 EStG entsprechenden Berechnung ergibt. Demzufolge ist insoweit der Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben im steuerrechtlichen Sinne maßgebend. Noch eindeutiger ist der Bezug auf das Steuerrecht in § 2 Abs. 9 BEEG verankert. Nach Satz 1 dieser Bestimmung gilt als vor der Geburt des Kindes durchschnittlich erzieltes monatliches Einkommen aus der Erwerbstätigkeit der durchschnittlich monatlich erzielte Gewinn, wie er sich aus dem für den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum ergangenen Steuerbescheid ergibt. Für Einkommen aus selbstständiger Arbeit sind im BEEG eigenständige Regelungen getroffen, die den Besonderheiten dieser Einkunftsarten Rechnung tragen (siehe hierzu insgesamt: BSG, Urteil vom 26.03.2014, a. a. O., Juris, Rn. 27, mit umfangreichen Nachweisen). § 2 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Abs. 7 bis 9 BEEG unterscheidet nur zwischen den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb und selbstständiger Arbeit einerseits und aus nichtselbstständiger Arbeit andererseits. Eine Differenzierung innerhalb der Einkünfte danach, ob die Tätigkeit mehr oder weniger zeitbezogen ausgeübt wird, ist somit ausgeschlossen. Sie wäre auch kaum praktikabel (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, a. a. O., Juris, Rn. 27).

Vor diesem Hintergrund sind die Gewinnanteile der Klägerin aus der Beteiligung an dem Windkraftfonds als Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzusehen. Derartige Einkommen sind unabhängig vom Geschäftszweck der Gesellschaft eindeutig steuerrechtlich als solche in § 2 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG definiert. Hierauf nimmt das BEEG in § 2 Abs. 1 Satz 2 Bezug. Einnahmen aus Kapitalvermögen stellen demgegenüber nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 EStG eine andere steuerrechtliche Art der Erzielung von Einkommen dar und rechtfertigen auch eine andere elterngeldrechtliche Bewertung. So hat das BSG bereits in seinem Urteil vom 03.12.2009 (Az. B 10 EG 2/09 R, Juris, Rdnr. 30 ff.) und jüngst nochmals bestätigt in seinem Urteil vom 26.03.2014 (Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rdnr. 28) ausgeführt, dass § 2 Abs. 8 und 9 BEEG in Ausführung von § 2 Abs. 1 Satz 2 BEEG alle typischerweise mit persönlichem Einsatz verbundenen Einkunftsarten erfassen: „Das sind nach dem Katalog in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 EStG Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG), Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 EStG) und Einkünfte aus selbstständiger Arbeit (§ 18 EStG), bei denen sich die Einkünfte aus dem Gewinn ergeben (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG). Nach der Definition in § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG handelt es sich bei den diesen Einkünften zugrunde liegenden Erwerbstätigkeiten um selbstständige nachhaltige Betätigungen, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen werden und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellen. Dabei können die selbstständigen Erwerbstätigen unter anderem den zeitlichen Umfang ihrer Tätigkeit selbst bestimmen.“ Dies gilt grundsätzlich auch für die Einkünfte der Klägerin an dem Windkraftfonds, auch wenn sie als Gesellschafterin tatsächlich insoweit keine Arbeitsleistung erbracht hat. Die steuerliche Qualifizierung der Einkünfte der Klägerin als Einkünfte aus Gewerbebetrieb reicht aus, um ihre Einnahmen aus Beteiligung an einem Gewerbetrieb den typischerweise mit persönlichem Arbeitseinsatz verbundenen Eigenschaften zuzurechnen. Eine eigenständige und von den Feststellungen des Finanzamts abweichende steuerliche Prüfung und Bewertung ist den für das Elterngeld zuständigen Behörden verwehrt. Dies ist im Übrigen auch bei der Anknüpfung an aus-länderrechtliche oder familienrechtliche Vorfragen nicht anders. Es würde jeglichen Rahmen sprengen, wenn der Beklagte wie ein „Neben-Ausländeramt“, „Neben-Familiengericht“ oder ein „Neben-Finanzamt“ tätig werden und eigenständig Sachverhalte prüfen müsste, die in die Zuständigkeit anderer Fachbehörden fallen. Zu Recht würde sich die Klägerin dagegen verwahren, wenn der Beklagte im umgekehrten Falle beispielsweise von der Finanzbehörde als Kapitalerträge eingestufte Einkünfte eigenständig zu Einkünften aus Gewerbebetrieb umqualifizieren und entsprechend zu ihren Lasten im Elterngeld berücksichtigen würde. Der Beklagte kann daher auch nicht aus Einkünften aus Gewerbebetrieb (aus Beteiligungen) Einkünfte aus Kapitalvermögen machen.

Dass Einkünfte aus Gewerbebetrieb (aus Beteiligungen) im Elterngeld anders behandelt werden als etwa Einkünfte aus Kapitalvermögen oder aus Vermietung und Verpachtung ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden. Denn typisierend betrachtet weicht die Ausübung der jeweiligen Erwerbstätigkeit sowie die Art der Erzielung des Einkommens wesentlich voneinander ab (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, Az. B 10 EG 4/13 R, Juris, Rdnr. 30). Der Gesetzgeber hat die Erzielung der Einnahmen aus Gewerbebetrieb im Gegensatz zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen oder etwa aus Vermietung und Verpachtung als typischerweise mit persönlichem Einsatz verbunden angesehen. Gerade die mit der Einschränkung persönlichen Einsatzes (Arbeit) einhergehenden Einkommenseinbußen möchte das BEEG teilweise ausgleichen, um die Erziehung und Betreuung des Kindes zu gewährleisten. Zu dieser Typisierung und Pauschalierung war der Gesetzgeber aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung unter Rückgriff auf das Steuerrecht verfassungsrechtlich berechtigt (vgl. BSG, Urteil vom 26.03.2014, Juris, Rdnr. 30; zum Veranlagungszeitraum: BSG, Urteil vom 03.12.2009, Az. B 10 EG 2/09 R, Rdnr. 36 ff.), auch wenn es im Einzelfall zu Abweichungen bei der Art und Weise der Einkommenserzielung kommen kann.

Demnach ist bei der Klägerin der aus der Windkraftfondsbeteiligung in den Einkommensteuerbescheiden 2010 bzw. 2011 ausgewiesene Gewinn anteilig gezwölftelt pro Kalendermonat zu berücksichtigen. Dies hat zur Folge, dass unter Einschluss des Einkommens aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit ab 10.01.2011 im gesamten Bezugszeitraum ein durchschnittliches monatliches Einkommen, wie vom Beklagten errechnet, in Höhe von 3.932,82 Euro zu berücksichtigen ist. Damit ergibt sich ein Elterngeldanspruch lediglich in Höhe des Mindestbetrags von 300,00 Euro monatlich gemäß § 2 Abs. 5 BEEG.

Die in dem angefochtenen Bescheid des Weiteren enthaltene Feststellung einer Pflicht der Klägerin, einen überzahlten Elterngeldbetrag in Höhe von 10.500,00 Euro erstatten zu müssen, ist zur Überzeugung des Gerichts ebenfalls nicht zu beanstanden.

Wie das BSG in seinem Urteil vom 05.04.2012 (Az. B 10 EG 10/11 R, Juris, Rn. 39 ff.) ausgeführt hat, entspricht die vorläufige Bewilligung von Elterngeld einer Vorschussleistung im Sinne des § 42 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Erstes Buch (SGB I). Nach § 42 Abs. 2 Sätze 1 und 2 SGB I sind die Vorschüsse auf die zustehende Leistung anzurechnen und zu erstatten, wenn die Vorschüsse die zustehende Leistung übersteigen. Die vorläufige Bewilligung dient der Beschleunigung der Leistungsgewährung im Interesse des Berechtigten, was von vornherein mit dem Risiko einer Überzahlung verbunden ist. Dem Empfänger einer solchen Leistung ist von vornherein klar, dass er zu viel gezahlte Beträge zurückzuerstatten hat und bedarf nach der dem § 42 Abs. 2 Satz 2 SGB I zugrunde liegenden Wertung des Gesetzgebers keines besonderen Schutzes (BSG, a. a. O). Die Anrechnung der Vorschüsse auf die zustehenden Leistungen sowie die Erstattungspflicht sind selbstverständliche Folgen einer Vorschusszahlung. Die Klägerin wurde im Bescheid vom 02.08.2010 auf die Erstattungspflicht im Falle einer Überzahlung auch hinreichend deutlich hingewiesen (vgl. auch LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 22.01.2013, Az. L 11 EG 1721/12, Juris, Rn. 28). Die Erstattungsforderung ist durch Aufrechnung bereits auf 9.000,00 Euro reduziert worden. Der Restbetrag ist von der Klägerin noch zu zahlen, soweit zwischenzeitlich keine weitere Tilgung erfolgt ist.

Nach alledem konnte die Klage keinen Erfolg haben und war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG.