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Arbeitsgericht München Endurteil, 15. Apr. 2015 - 35 Ca 11866/14

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15.04.2015

Arbeitsgericht München Endurteil, 15. Apr. 2015 - 35 Ca 11866/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Arbeitsgericht München Endurteil, 15. Apr. 2015 - 35 Ca 11866/14

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nachgehend

Landesarbeitsgericht München, 4 Sa 370/15, 22.10.2015

Gericht

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Juli 2013 zum Ablauf des 30. September 2014 beendet ist.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte 5/7 und die Klägerin 2/7.

4. Der Streitwert wird auf € 16.993,31 festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis infolge Befristung mit Ablauf des 30. September 2014 endete sowie über die Zahlung einer Entschädigung wegen Benachteiligung.

Die 1969 geborene Klägerin war zuletzt für die Zeit vom 1. Oktober 2013 bis 31. Oktober 2014 auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrages vom 10. Juli 2013 als Tuttistin der 1. Violine beschäftigt (vgl. Anlage K 1, Blatt 23 ff. der Akte). Als Befristungsgrund war im Arbeitsvertrag die Erprobung der Klägerin genannt. Die Klägerin erzielte zuletzt ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von € 3.997,77. Aufgrund einer Verweisungsklausel in § 4 des Arbeitsvertrages fand auf das Arbeitsverhältnis der Tarifvertrag für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) vom 31. Oktober 2009 in der jeweils geltenden Fassung und den ihn ergänzenden, ändernden oder an seine Stelle tretenden Tarifverträgen Anwendung.

§ 3 Abs. 2 des TVK lautete:

„Mit dem Musiker kann ein befristetes Probearbeitsverhältnis von bis zu 18 Monaten abgeschlossen werden. Wird mit dem Musiker kein Probearbeitsverhältnis, sondern ein unbefristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen, gilt die Zeit von Beginn der Beschäftigung bis zum Ende des 24. Monats der Beschäftigung als Probezeit. Eine kürzere Probezeit kann vereinbart werden.“

Bereits vor dem Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2013 war die Klägerin bei dem Beklagten als Tuttistin der 1. Violine beschäftigt. Seit Oktober 2009 half die Klägerin bei Proben und Konzerten der Beklagten als Violinistin aus. Im Jahr 2010 trat die Klägerin bei der Beklagten 14 Mal auf. Mit Arbeitsvertrag vom 31. Oktober 2011 war die Klägerin sodann befristet ab dem 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 beschäftigt. Als Befristungsgrund nannte der Arbeitsvertrag die Vertretung des Orchestermitglieds Frau G. für die Zeit ihres Sonderurlaubs (vgl. Anlage K 3, Blatt 26 ff. der Akte). Ein weiteres befristetes Arbeitsverhältnis folgte mit Arbeitsvertrag vom 18. September 2012 für die Zeit vom 1. Oktober 2012 bis zum 13. April 2013. Als Befristungsgrund wurde die Elternzeitvertretung des Orchestermitglieds Frau P. genannt (vgl. Anlage K 4, Blatt 228 ff. der Akte). Nach erfolgreichem Vorspiel im Juni 2013 erhielt die Klägerin den streitgegenständlichen befristeten Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2013. Einen weiteren Arbeitsvertrag erhielt die Klägerin nicht. Das Orchester - der künstlerische Beirat, der Orchestervorstand, die Fachgruppe sowie der Chefdirigent - stimmte am 5. Juni 2014 über das Bestehen bzw. Nicht-Bestehen des Probejahres der Klägerin in geheimer Wahl ab. Das Ergebnis war, dass die Klägerin das Probejahr nicht bestanden hatte.

Mit am 20. Oktober 2014 beim Arbeitsgericht München eingegangener Klageschrift vom 20. Oktober 2014 machte die Klägerin die Entfristung ihres Arbeitsverhältnisses und im Wege der Klageerweiterung vom 8. Januar 2015 einen Entschädigungsanspruch wegen Altersdiskriminierung geltend.

Die Klägerin trägt vor, die Befristungsabrede des letzten Arbeitsvertrages sei unwirksam, da keine Erprobung der Klägerin mehr möglich sei. Die Befristung zur Erprobung diene dem Zweck, vor einer längeren arbeitsvertraglichen Bindung die fachliche und persönliche Eignung des Arbeitnehmers für die vorgesehene Tätigkeit festzustellen. Daraus folge, dass eine Erprobungsbefristung nicht mehr in Betracht komme, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeit des Arbeitnehmers deshalb genügend beurteilen kann. Diese sei bei der Klägerin aufgrund ihrer Tätigkeit bei dem Beklagten seit 2009 der Fall gewesen. Aufgrund der Beschäftigung der Klägerin seit 2009 - darunter 16 V Monate dauerhaft - habe der Beklagte ausreichend Zeit gehabt, sich von den Fähigkeiten ein umfassendes Bild zu machen. Einer Erprobungsbefristung habe es folglich nicht mehr bedurft. Auch sei die Befristungsabrede wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 TVK unwirksam. Die Klägerin sei durch den befristetem Vertrag vom 10. Juli 2013 über den Zeitraum von 18 Monaten hinaus befristet beschäftigt gewesen. Der vom Tarifvertrag vorgegebene maximale Zeitraum einer Erprobung sei überschritten.

Im Ergebnis fehle daher ein Sachgrund gemäß § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG für eine Befristung des Arbeitsvertrages. Eine sachgrundlose Befristung scheitere an § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Zwischen den Parteien bestehe infolgedessen gemäß § 16 TzBfG ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

Zudem habe die Klägerin Anspruch auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung. Die Klägerin müsse davon ausgehen, dass der Beklagte allein wegen ihres Alters mit ihr kein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründen wolle. Nach den Kenntnissen der Klägerin schließe der Beklagte mit Tuttisten, welche älter als 40 Jahre seien, grundsätzlich keine unbefristeten Arbeitsverträge. Damit seien gewichtige Indizien i. S. d. § 22 AGG für die Kausalität zwischen der Benachteiligung und dem Alter der Klägerin gegeben. Der Klägerin stehe ein Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 AGG zu. Eine Entschädigung in Höhe von mindestens € 5.000,00 erscheine angesichts der Schwere und Art der Benachteiligung, ihrer Dauer und Folgen, des Anlasses und Beweggrundes des Handels, des Grades der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers angemessen.

Die Klägerin beantragt,

1.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht aufgrund der Befristungsabrede vom 10. Juli 2013 zum Ablauf des 30. September 2014 beendet ist.
2.Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände aufgelöst wird, sondern über den 30. September hinaus fortbesteht.
3.Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die aber 5.000,00 € nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor, der Einsatz der Klägerin als Aushilfe in den Jahren 2009 und 2010 sowie die Einstellung der Klägerin im Rahmen einer Sonderurlaubsvertretung bzw. Elternzeitvertretung sei kein ordentliches Probespiel vorausgegangen. Allein im Juni 2013 erfolgte die Ausschreibung einer vakanten Planstelle der 1. Violinen. In diesem Besetzungsverfahren sei ein ordentliches Probespiel durchgeführt worden, an dem die Klägerin teilnahm und das Probespiel für sich entschied. Erst daraufhin, sei die Klägerin zur Erprobung eingestellt worden. Aus den Vorbeschäftigungszeiten der Klägerin habe der Beklagte die Fähigkeiten der Klägerin auf einer Planstelle im Orchester nicht hinreichend beurteilen können. Angesichts der Besonderheiten der Tätigkeiten eines Orchestermusikers seien die zu erfüllenden Aufgaben nicht gleichwertig. Aufgrund des sporadischen Einsatzes der Klägerin im Jahr 2010 könne die Einordnung in den künstlerischen Klangkörper nicht beurteilt werden. Auch könne bei einem solch sporadischen Einsatz das Entwicklungspotential, sich in den Klangkörper einzugliedern und sich dort mit dem Instrument in der geforderten Harmonie im Gesamtgefüge zu bewähren, nicht beurteilt werden. Als Aushilfe habe die Klägerin weder im Fokus gestanden noch sei ihre Leistung gefordert oder überprüft worden. So sei auch nicht bewertet und geprüft worden, ob sie dauerhaft das Potential mitbringe, in das Zusammenspiel mit dem übrigen Orchester hineinzuwachsen. Auch aus den Vorbeschäftigungszeiten in den Jahren 2011 und 2012 sei die Beurteilung der Fähigkeiten der Klägerin für das Ausfüllen einer Planstelle nicht möglich. Während dieser Zeit sei von der Klägerin weitaus geringere künstlerische Anforderungen verlangt als von Musikern, die dauerhaft auf einer festen Planstelle engagiert seien. Es werde von vertretungsweise beschäftigen Musikern weder erwartet noch gefordert, dass sie selbständig dieselben Anforderung erfüllen wie fest engagiert Musiker/innen. Keiner der Musiker auch nicht die Musikalische Leitung hätten das Spiel oder das Sozialverhalten der Klägerin so genau beobachtet und geprüft, wie dies bei Musikern im Probejahr der Fall sei. Deshalb habe die Klägerin auch nicht, im Gegensatz zum Spiel im Probejahr neben einem Konzertmeister sitzen müssen, um sich im Spiel zu behaupten.

Weiter trägt der Beklagte vor, im offiziellen Probejahr würden die Musiker völlig anders eingesetzt. Die Klägerin habe erstmals in der Erprobungszeit vom 1. Oktober 2013 bis zum 30. September 2014 nicht mehr nur an den hinteren Pulten Dienst geleistet, sondern sei zwischen den Stimmen gewechselt. Sie habe vorn gespielt - auch neben Vorspielern oder Konzertmeistern, damit diese sie auch hörten und ihre Fähigkeiten beurteilen konnte. Auch die Musikalische Leitung habe erst im Probejahr das Augenmerk deutlich auf die Klägerin gelegt und geprüft, ob ihr Können den Anforderungen genüge, fest und dauerhaft in dem A-Orchester zu spielen.

Im Einzelnen wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlage und die Sitzungsprotokolle vom 19. November 2014 sowie vom 25. März 2015 verwiesen.

Gründe

Die Klage ist nur teilweise zulässig und teilweise begründet.

Der allgemeine Feststellungsantrag ist unzulässig. Es fehlt an dem gemäß §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse. Denn neben der punktuell angegriffenen Befristung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses ist ein weiterer Beendigungstatbestand nicht ersichtlich.

II.

Die Befristungskontrollklage ist begründet. Die in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 10. Juli 2013 vereinbarte Befristung zum 30. September 2014 ist unwirksam, denn sie ist nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Gemäß § 16 TzBfG besteht zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

1. Die Befristung bedarf der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gilt im vorliegenden Fall, denn die Klägerin war bereits aufgrund zweier befristeten Arbeitsverträge vom 31. Oktober 2011 und 18. September 2012 und als Aushilfe in den Jahren 2009 und 2010 bei der Beklagten beschäftigt.

2. Die Befristung ist nicht durch den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG in Verbindung mit § 3 Abs. 2 TVK gerechtfertigt.

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine Befristung zur Erprobung der Klägerin trotz ihrer Vorbeschäftigungszeiten bei der Beklagten überhaupt möglich ist. Jedenfalls steht die vereinbarte Dauer der Erprobungszeit von einem Jahr unter Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeiten in keinem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit. Zwar sieht die Probespielordnung der Beklagten eine Dauer der Probezeit von grundsätzlich einem Jahr vor. Aufgrund der vorliegenden Konstellation mit einer vorherigen Beschäftigungszeit als Vertreterin vom 1. November 2011 bis zum 31. August 2012 sowie vom 1. Oktober 2012 bis zum 13. April 2013 überscheitet das auf ein Jahr befristetes Arbeitsverhältnis jedoch die in § 3 Abs. 2 TVK vorgesehene Dauer eines befristeten Probearbeitsverhältnis von bis zu 18 Monaten und ist damit unwirksam.

a. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG nennt keine konkrete zeitliche Vorgabe zur Erprobungsdauer. Allerdings kann der vereinbarten Vertragslaufzeit Bedeutung im Rahmen der Prüfung des Befristungsgrundes zukommen. Sie muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen des Sachgrundes spricht. Aus der vereinbarten Vertragsdauer darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist (BAG Urteil vom 2. Juni 2010 - 7 AZR 85/09 m.w.N.). Steht die vereinbarte Dauer der Erprobungszeit in keinem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit, trägt der Sachgrund der Erprobung nicht. Im Allgemeinen werden nach dem Vorbild des § 1 KSchG und der Kündigungsfristenregelung für Kündigungen während der Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) sechs Monate als Erprobungszeit ausreichen. Einschlägige Tarifverträge können Anhaltspunkte geben, welche Probezeit angemessen ist. Längere Befristungen zur Erprobung aufgrund besonderer Einzelfallumstände sind aber - vorbehaltlich entgegenstehender einschlägiger und für das Arbeitsverhältnis geltender Tarifvorschriften - möglich. An einem sachlichen Grund der Erprobung fehlt es hingegen, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber mit den von ihm zu erfüllenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers hinreichend beurteilen kann (BAG Urteil vom 23. Juni 2004 - 7 AZR 636/03). Ein vorheriges befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, spricht daher regelmäßig gegen den Sachgrund der Erprobung.

b. Nach diesen Maßstäben ist die vorliegende Erprobungsbefristung zu beanstanden.

(1) Zwar sieht der Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchester die Vereinbarung in § 3 Abs. 2 einer Probezeit bis zur Höchstdauer von insgesamt 18 Monaten vor. Durch diese Einräumung einer über die nach allgemeinen Maßstäben zulässige Dauer hinausgehenden maximalen Probezeit von 18 Monaten für Chor- und Orchestermitglieder soll dem Um stand Rechnung getragen werden, dass die Beurteilung der Eignung in diesem künstlerischen Bereich schwierig, wenig objektivierbar und maßgeblich auch von der Einordnung in den übrigen Klangkörper abhängig ist. Die Zulässigkeit einer langen Probezeit trägt dabei nicht nur dem Interesse des Arbeitgebers Rechnung, diese Beurteilung auf eine längere Zeit der Bewährung stützen zu können. Vielmehr soll dadurch auch dem Arbeitnehmer Gelegenheit gegeben werden, in die Zusammenarbeit mit dem übrigen Orchester hineinzuwachsen, da ein künstlerischer Eingliederungs- und Bewährungsprozess ein sich im Zusammenspiel mit dem gesamten Klangkörper vollziehender Entwicklungsprozess ist, für den ausreichend Zeit gegeben werden soll. Auch nach der Probespielordnung soll für die Dauer der Probezeit grundsätzlich ein einjähriger Zeitvertrag abgeschlossen werden.

(2) Vorliegend hatte der Beklagte jedoch bereits vor dem Arbeitsverhältnis zur Erprobung Zeit die Fähigkeiten der Klägerin zu beurteilen, dass jedenfalls eine Erprobung von einem weiteren Jahr nicht gerechtfertigt ist. Entgegen der Ansicht des Beklagten begründet die besondere Aufgabenstellung der Klägerin nicht die vereinbarte Erprobungszeit von einem Jahr. Es mag sein, dass die Klägerin während ihrer Vertretungszeit nicht im Fokus stand und der Beklagte auch andere Erwartungen an eine Vertretung stellt. Entscheidend ist jedoch, dass der Beklagte und auch das Orchester die Möglichkeit hatten, das Spiel und Sozialverhalten der Klägerin zu beurteilen. Denn sie kannten die Klägerin und ihr Spiel bereits aus einer 16 V monatigen vorherigen Beschäftigungszeit als Tuttistin der 1. Violine. Eine andere Beurteilung ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass den vorherigen Beschäftigungsverhältnissen kein Probespiel im Sinne der Probespielverordnung voranging. Denn es ist nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit der Klägerin in den vorangegangenen Arbeitsverhältnissen sich wesentlich von der zuletzt ausgeübten Tätigkeit unterschied. Wegen der spezifischen Situation eines Orchesters mag zwar zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrags eine weitere Erprobung angezeigt gewesen sei. Eine Erprobungszeit von einem Jahr war jedoch nicht gerechtfertigt. Der Beklagte vermochte nicht schlüssig darzulegen, dass dem Orchester die Beurteilung der musikalischen Fähigkeiten der Klägerin, die sie bereits aus einer über 16-monatigen Spielzeit als Vertreterin kannte, nicht auch in einem kürzeren Zeitraum möglich war.

3. Die Klägerin kann von dem Beklagten keine Entschädigung nach AGG verlangen, denn sie hat nicht in ausreichender Weise dargelegt, dass sie wegen ihres Alters keinen unbefristeten Vertrag erhielt.

a. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann die Klägerin wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.

Tatbestandsvoraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot gemäß § 7 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 AGG. Da für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die weniger günstige Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgen muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Ausreichend ist ferner, dass ein in § 1 AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, dass die Entscheidung beeinflusst hat. Dagegen setzt eine Benachteiligung weder ein schuldhaftes Handeln noch eine Benachteiligungsabsicht voraus.

Nach der gesetzlichen Beweisreglung gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller im Streitfalle Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Ausreichend ist insoweit die Überzeugung von einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die benachteiligenden Maßnahmen auf einer gesetzwidrigen Motivation beruhten oder mit einem nach § 1 AGG pönalisierten Merkmal verknüpft waren. Ist dies geschehen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG Urteil vom 22. Oktober 2009, 8 AZR 642/08).

b. Die Klägerin beruft sich für den von ihr geltend gemachten Entschädigungsanspruch darauf, dass sie wegen ihres Alters keinen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten hat. Die Klägerin hat jedoch weder jeweils für sich noch in der Gesamtschau Umstände vorgetragen, die als Indizien ausreichen, um die ungünstigere Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu vermuten. Lediglich die pauschale Behauptung der Klägerin, der Beklagte stelle keine Tuttisten über 40 Jahre unbefristet ein, entfaltet keine Indizwirkung für den Benachteiligungsgrund. Denn es genügt nicht, wenn eine Partei lediglich Mutmaßungen aufstellt. Unzulässig ist es zudem, wenn eine Partei eine Behauptung lediglich „ins Blaue hinein“ aufstellt, ohne dass sie tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Behauptung darlegt (vgl. auch BAG Urteil vom 20. Mai 201 - 8 AZR 287/08). Ein Vortrag der Klägerin hinsichtlich tatsächlicher Anhaltspunkte für ihre Behauptung fehlt.

III.

1. Die Kosten des Rechtsstreits sind verhältnismäßig zu teilen, § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO.

2. Der Streitwert ist gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG festzusetzen. Dabei ist der Befristungskontrollantrag mit drei Bruttomonatsgehältern und der Entschädigungsantrag mit € 5.000,00 in Ansatz zu bringen.

IV.

Die Parteien können gegen diese Entscheidung das Rechtsmittel der Berufung zum Landesarbeitsgericht München einlegen, § 64 Abs. 2b und c ArbGG. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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Bundesarbeitsgericht

Tenor Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2008 - 5 Sa 58/08 - wird zurückgewiesen.

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Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

(2a) In den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von vier Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Dies gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen. Maßgebend für den Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit, die nach § 138 der Abgabenordnung der Gemeinde oder dem Finanzamt mitzuteilen ist. Auf die Befristung eines Arbeitsvertrages nach Satz 1 findet Absatz 2 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.

(3) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zu einer Dauer von fünf Jahren zulässig, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos im Sinne des § 138 Absatz 1 Nummer 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch gewesen ist, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme nach dem Zweiten oder Dritten Buch Sozialgesetzbuch teilgenommen hat. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren ist auch die mehrfache Verlängerung des Arbeitsvertrages zulässig.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 16 Folgen unwirksamer Befristung

Ist die Befristung rechtsunwirksam, so gilt der befristete Arbeitsvertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen; er kann vom Arbeitgeber frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden, sofern nicht nach § 15 Absatz 4 die ordentliche Kündigung zu einem früheren Zeitpunkt möglich ist. Ist die Befristung nur wegen des Mangels der Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende ordentlich gekündigt werden.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 22 Beweislast

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(2) Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

(2) Für das Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs gelten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über das Verfahren vor den Amtsgerichten entsprechend, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Die Vorschriften über den frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung und das schriftliche Vorverfahren (§§ 275 bis 277 der Zivilprozeßordnung), über das vereinfachte Verfahren (§ 495a der Zivilprozeßordnung), über den Urkunden- und Wechselprozeß (§§ 592 bis 605a der Zivilprozeßordnung), über die Musterfeststellungsklage (§§ 606 bis 613 der Zivilprozessordnung), über die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 2 der Zivilprozeßordnung) und über die Verlegung von Terminen in der Zeit vom 1. Juli bis 31. August (§ 227 Abs. 3 Satz 1 der Zivilprozeßordnung) finden keine Anwendung. § 127 Abs. 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe Anwendung, dass die sofortige Beschwerde bei Bestandsschutzstreitigkeiten unabhängig von dem Streitwert zulässig ist.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 16 Folgen unwirksamer Befristung

Teilzeit- und Befristungsgesetz - TzBfG | § 14 Zulässigkeit der Befristung

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.: der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
2.: die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
3.: der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
4.: die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,
5.: die Befristung zur Erprobung erfolgt,
6.: in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
7.: der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
8.: die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 02. Juni 2010 - 7 AZR 85/09

Tenor

: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 10. Dezember 2008 - 5 Sa 58/08 - wird zurückgewiesen.

: Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1: Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 14. Januar 2008 geendet hat.

2: Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 15. Januar 2007 aufgrund eines Arbeitsvertrags vom selben Tag „auf unbestimmte Zeit als Vollbeschäftigter“ mit einer Probezeit von sechs Monaten tätig. Er war bei der Landespolizeiverwaltung als Sachbearbeiter im Bereich der Kopiererbetreuung und Warenannahme bei einem Bruttomonatseinkommen iHv. 1.500,00 Euro beschäftigt. Er hat einen Grad der Behinderung (GdB) von 30 und ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Den GdB sowie die zum damaligen Zeitpunkt von der Arbeitsagentur gegebene Gleichstellungszusicherung gab der Kläger bei seiner Stellenbewerbung an. Im Frühjahr 2007 teilte der Kläger dem Schwerbehindertenbeauftragten der Beklagten mit, dass er an dem - seiner Behinderung zugrunde liegenden - sog. Aufmerksamkeitsdefizitsyndrom leide.

3: Nach Einschätzung der Beklagten vermochte der Kläger die Tätigkeiten der Kopiererbetreuung zufriedenstellend auszuüben, während seine Arbeitsleistung im Bereich der Warenannahme trotz intensiver Einarbeitung als mangelhaft beurteilt wurde. Anlässlich des bekannt gewordenen Leidens des Klägers wurde am 23. April 2007 zwischen der Dienststellenleitung, dem Schwerbehindertenbeauftragten und einem Vertreter des Personalrats die Notwendigkeit einer arbeitsbegleitenden Unterstützung des Klägers erörtert. Mit Schreiben vom 27. April 2007 beantragte die Beklagte beim zuständigen Integrationsamt eine Arbeitsbegleitung durch die Hamburger Arbeitsassistenz gGmbH. Am 29. Mai 2007 wurden in einem Gespräch, an dem ua. der Kläger und zwei Vertreterinnen des Integrationsamts teilnahmen, Beginn und Dauer der beantragten Unterstützungsmaßnahme erörtert. Eine Vertreterin des Integrationsamts wies darauf hin, dass seitens der zuständigen Behörde eine Arbeitsbegleitung durch die Arbeitsassistenz für mindestens drei - besser sechs - Monate befürwortet und dem Antrag für eine kürzere Einarbeitungszeit nicht stattgegeben werde. Mit Bescheid der Behörde für Soziales, Familie, Gesundheit und Verbraucherschutz der Freien und Hansestadt Hamburg vom 4. Juni 2007 wurden der Beklagten Mittel für den Einsatz eines Job-Coaches für den Kläger für die Zeit vom 29. Mai bis zum 28. November 2007 und für insgesamt 160 Stunden zu den mit der Hamburger Arbeitsassistenz gGmbH vereinbarten Bedingungen bewilligt. Die Durchführung der Maßnahme durch die Gestellung zweier Arbeitsassistenten begann am 24. Juli 2007 und endete - nach antragsgemäßer Verlängerung des ursprünglich festgelegten Bewilligungszeitraums - am 14. Januar 2008.

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: Unterdessen schlossen die Parteien am 13. Juni 2007 einen Vertrag über die Auflösung ihres Arbeitsverhältnisses „im gegenseitigen Einvernehmen mit Ablauf des 14. Juli 2007“ und sodann am 14. Juni 2007 einen schriftlichen, befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 15. Juli 2007 bis zum 14. Januar 2008. In diesem heißt es ua.:

	„...
	§ 1
	Herr F wird ab 15.07.2007 gemäß § 30 des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) in Verbindung mit dem Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge vom 21. Dezember 2000 in der jeweils geltenden Fassung als Vollbeschäftigter befristet bis zum 14.01.2008 eingestellt.
	Die Befristung erfolgt aus folgendem sachlichen Grund:
	Befristetes Probearbeitsverhältnis im Bereich der Kopiererbetreuung/Polizeipräsidium und Warenannahme nach nicht bestandener Probezeit, unterstützt durch zwei Arbeitsassistenten mit dem Ziel der erfolgreichen Einarbeitung, sowie der daraus resultierenden unbefristeten Weiterbeschäftigung, gem. § 14 (1) Nr. 5 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes (TzBfG).
	§ 2
	Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag der Länder (TV-L) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für die Arbeitgeberin jeweils geltenden Fassung. Außerdem finden die für die Arbeitgeberin jeweils geltenden sonstigen Tarifverträge Anwendung. Die gekündigten Beihilfeverträge finden keine Anwendung.
	...“

5: Mit am 21. Januar 2008 beim Arbeitsgericht erhobener Klage hat sich der Kläger gegen die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 14. Januar 2008 gewandt und seine Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens begehrt. Er hat die Auffassung vertreten, die Befristung sei unwirksam. Die Beklagte habe sich auf den Sachgrund der Befristung zur Erprobung verbindlich festgelegt. Hierauf könne sie sich jedoch nicht berufen, denn sie habe bereits seit Begründung des Arbeitsverhältnisses am 15. Januar 2007 hinreichend Gelegenheit zur Erprobung gehabt. Auf eine Möglichkeit zur Bewährung auf dem Arbeitsplatz unter Hinzuziehung der Arbeitsassistenten als einen anderen sachlichen Grund könne die Befristung nicht gestützt werden. Damit würde die Beklagte gegen das aus § 242 BGB folgende Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstoßen. Eine solche nochmalige Bewährungschance stelle im Übrigen keinen weiteren Sachgrund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG dar. Würde man dies annehmen, seien jedenfalls dessen Voraussetzungen nicht erfüllt. Zum einen sei eine erneute Probe- oder Bewährungszeit aufgrund der bereits vorangegangenen Probezeit bei gleichbleibender Tätigkeit ausgeschlossen. Zum anderen überschreite die insgesamt zwölf Monate dauernde Erprobung den als angemessen zu betrachtenden Befristungsrahmen.

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: Der Kläger hat zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgrund der Befristung vom 14. Juni 2007 nicht beendet ist und über den 14. Januar 2008 unbefristet fortbesteht und
	2.	die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiter im Bereich Kopiererbetreuung/Warenannahme weiterzubeschäftigen.

7: Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat den Standpunkt vertreten, der Sachgrund der Erprobung rechtfertige die Befristung des Arbeitsverhältnisses.

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: Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, während die Beklagte die Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe

9: Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Befristungskontrollklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der in dem Arbeitsvertrag vom 14. Juni 2007 vereinbarten Befristung am 14. Januar 2008 geendet. Die Befristung ist wirksam. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an.

10: I. Die Klage ist zulässig. Bei dem Klageantrag zu 1. handelt es sich um eine Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG. Dem Antragswortlaut „…und über den 14. Januar 2008 unbefristet fortbesteht“, den auch das Arbeitsgericht in seiner klagestattgebenden Entscheidung wiedergegeben hat, kommt keine eigenständige Bedeutung im Sinne einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu. Dies ergibt die Auslegung des Klageantrags unter Hinzuziehung der Klagebegründung. Streitgegenstand ist allein die Kontrolle der im Arbeitsvertrag vom 14. Juni 2007 vereinbarten Befristung des Arbeitsverhältnisses zum 14. Januar 2008. Andere Beendigungstatbestände sind zwischen den Parteien nicht im Streit.

11: II. Die Befristungskontrollklage ist unbegründet. Die in dem schriftlichen Arbeitsvertrag vom 14. Juni 2007 vereinbarte Befristung zum 14. Januar 2008 ist wirksam, denn sie ist durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, § 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG.

12: 1. Die Befristung bedarf der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gilt auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - das neue Arbeitsverhältnis nur für die Dauer von maximal sechs Monaten befristet werden soll(ausf. BAG 6. November 2003 - 2 AZR 690/02 - zu B I 2 der Gründe mwN, BAGE 108, 269). Der Kläger war bereits aufgrund des unbefristeten Arbeitsvertrags vom 15. Januar 2007 bei der Beklagten beschäftigt.

13: 2. Der kraft vertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) enthält keine der vorliegenden Befristungsabrede grundsätzlich entgegenstehenden besonderen Bestimmungen. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TV-L sind befristete Arbeitsverträge zulässig auf der Grundlage des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sowie anderer gesetzlicher Vorschriften über die Befristung von Arbeitsverträgen. § 2 Abs. 4 und § 30 Abs. 4 TV-L sind tarifliche Bestimmungen zur Dauer der Probezeit; sie regeln nicht die (Un-)Zulässigkeit des Abschlusses befristeter Arbeitsverträge zur Erprobung.

14: 3. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts bedarf es keines Rückgriffs auf einen sonstigen, im Katalog des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 8 TzBfG nicht genannten Sachgrund. Die Befristung ist durch den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG iVm. § 30 Abs. 1 Satz 1 TV-L gerechtfertigt.

15: a) Entgegen der Ansicht des Klägers spricht die Dauer seiner Erprobung nicht gegen den Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG.

16: aa) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG nennt keine konkrete zeitliche Vorgabe zur Erprobungsdauer. Allerdings kann der vereinbarten Vertragslaufzeit Bedeutung im Rahmen der Prüfung des Befristungsgrundes zukommen. Sie muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen des Sachgrundes spricht. Aus der vereinbarten Vertragsdauer darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist (BAG 26. August 1988 - 7 AZR 101/88 - zu III der Gründe mwN, BAGE 59, 265; 29. Juli 2009 - 7 AZR 907/07 - Rn. 29). Steht die vereinbarte Dauer der Erprobungszeit in keinem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit, trägt der Sachgrund der Erprobung nicht. Im Allgemeinen werden nach dem Vorbild des § 1 KSchG und der Kündigungsfristenregelung für Kündigungen während der Probezeit(§ 622 Abs. 3 BGB) sechs Monate als Erprobungszeit ausreichen. Einschlägige Tarifverträge können Anhaltspunkte geben, welche Probezeit angemessen ist (BAG 15. März 1978 - 5 AZR 831/76 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 45 = EzA BGB § 620 Nr. 34). Längere Befristungen zur Erprobung aufgrund besonderer Einzelfallumstände sind aber - vorbehaltlich entgegenstehender einschlägiger und für das Arbeitsverhältnis geltender Tarifvorschriften - möglich (vgl. BAG 12. September 1996 - 7 AZR 31/96 - AP BGB § 611 Musiker Nr. 27 = EzA BGB § 620 Nr. 143). An einem sachlichen Grund der Erprobung fehlt es hingegen, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber mit den von ihm zu erfüllenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers hinreichend beurteilen kann (BAG 23. Juni 2004 - 7 AZR 636/03 - zu II 3 a der Gründe mwN, AP TzBfG § 14 Nr. 12 = EzA TzBfG § 14 Nr. 10). Ein vorheriges befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer mit den gleichen Arbeitsaufgaben betraut war, spricht daher regelmäßig gegen den Sachgrund der Erprobung.

17: bb) Nach diesen Maßstäben ist die vorliegende Erprobungsbefristung nicht zu beanstanden.

18: (1) Allerdings verweist der Kläger zutreffend darauf, dass die Beklagte ihn letztlich 12 Monate erprobt hat. Die Beklagte hat mit dem Kläger am 13. Juni 2007 - also rund fünf Monate nach dessen unbefristeter Einstellung mit einer Probezeit von sechs Monaten am 15. Januar 2007 - eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 14. Juli 2007 vereinbart und einen Tag später ein befristetes Probearbeitsverhältnis für weitere sechs Monate begründet. Diese Erprobungszeit ist nicht durch die besondere Aufgabenstellung des Klägers gerechtfertigt. Dessen Arbeitsaufgaben haben sich auch nicht geändert. Nach § 2 Abs. 4 Satz 1, § 30 Abs. 4 TV-L ist im Übrigen eine Probezeit von längstens sechs Monaten angemessen.

19: (2) Die weitere sechsmonatige Erprobung war jedoch sachgerecht, da sich die ursprüngliche Erprobungszeit aufgrund besonderer Umstände als nicht ausreichend erwiesen hatte. Wegen der spezifischen persönlichen Situation des Klägers zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrags war seine längere Erprobung unter Hinzuziehung einer Arbeitsassistenz angezeigt. Die gezielte tätigkeitsbegleitende Unterstützungsmaßnahme war veranlasst, um ihm ggf. eine Erbringung seiner arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten zu ermöglichen und sein Leistungsvermögen, das bis dahin als mangelhaft eingeschätzt wurde, angesichts der bekannt gewordenen Behinderung überhaupt zuverlässig beurteilen zu können. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und damit für den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts war eine effektive und zeitlich ausreichende Hilfestellung für den Kläger mittels der behinderungsspezifischen Arbeitsassistenz innerhalb der Probezeit im unbefristeten Arbeitsverhältnis aus organisatorischen Gründen nicht zu realisieren. Wenn sich die Parteien im Hinblick hierauf auf eine einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsvertrags verständigt haben und die Beklagte im Rahmen eines befristeten Probearbeitsverhältnisses die Eignung des Klägers für den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz bei einer Inanspruchnahme assistierender Begleitmaßnahmen verlässlicher prüfen wollte, rechtfertigt der damit weiterhin verfolgte Erprobungszweck unter behinderungsadäquaten Bedingungen die Befristung des Arbeitsvertrags.

20: b) Entgegen der Befürchtung der Revision droht bei einer Einbeziehung persönlicher Besonderheiten des Arbeitnehmers bei der Prüfung des Befristungsgrundes der Erprobung kein „uferloses Verständnis“ von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG. Bei der Erprobungsbefristung können in der Person des Arbeitnehmers liegende Umstände berücksichtigt werden. Die Eignung eines Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber während der Probezeit berechtigterweise prüfen will, hängt ua. von den für die Arbeitsleistung relevanten persönlichen Fähigkeiten ab. Im Streitfall konnte trotz der vorangegangenen Beschäftigung im unbefristeten Arbeitsverhältnis noch nicht von einer ausreichenden Erprobung des Klägers ausgegangen werden, weil seine Kompetenzen für die zu erfüllende Arbeitsaufgabe zwar möglicherweise vorhanden sein, aber erst mit besonderer, leidensgerechter Hilfestellung abgerufen werden konnten.

21: III. Der zu 2. gestellte Weiterbeschäftigungsantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Auch wenn die Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits nicht explizit für den Fall des Obsiegens mit dem Befristungskontrollantrag begehrt worden ist, ist ein solches Eventualverhältnis regelmäßig anzunehmen (vgl. zB BAG 21. Januar 2009 - 7 AZR 630/07 - AP TzBfG § 14 Nr. 57 = EzA TzBfG § 14 Nr. 55). Diese innerprozessuale Bedingung tritt nicht ein, wenn die Befristungskontrollklage abgewiesen wird. Im Übrigen wäre infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Weiterbeschäftigungsantrag unbegründet.

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: IV. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Revision nach § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

	Linsenmaier		Gräfl		Schmidt
		Bea		D. Glock

Kündigungsschutzgesetz - KSchG | § 1 Sozial ungerechtfertigte Kündigungen

(2) Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Die Kündigung ist auch sozial ungerechtfertigt, wenn

1.

in Betrieben des privaten Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann

und der Betriebsrat oder eine andere nach dem Betriebsverfassungsgesetz insoweit zuständige Vertretung der Arbeitnehmer aus einem dieser Gründe der Kündigung innerhalb der Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 des Betriebsverfassungsgesetzes schriftlich widersprochen hat,

2.

in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Rechts

a): die Kündigung gegen eine Richtlinie über die personelle Auswahl bei Kündigungen verstößt,
b): der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets weiterbeschäftigt werden kann

und die zuständige Personalvertretung aus einem dieser Gründe fristgerecht gegen die Kündigung Einwendungen erhoben hat, es sei denn, daß die Stufenvertretung in der Verhandlung mit der übergeordneten Dienststelle die Einwendungen nicht aufrechterhalten hat.

Satz 2 gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung bedingen.

(3) Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Absatzes 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen.

(4) Ist in einem Tarifvertrag, in einer Betriebsvereinbarung nach § 95 des Betriebsverfassungsgesetzes oder in einer entsprechenden Richtlinie nach den Personalvertretungsgesetzen festgelegt, wie die sozialen Gesichtspunkte nach Absatz 3 Satz 1 im Verhältnis zueinander zu bewerten sind, so kann die Bewertung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.

(5) Sind bei einer Kündigung auf Grund einer Betriebsänderung nach § 111 des Betriebsverfassungsgesetzes die Arbeitnehmer, denen gekündigt werden soll, in einem Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat namentlich bezeichnet, so wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Absatzes 2 bedingt ist. Die soziale Auswahl der Arbeitnehmer kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Der Interessenausgleich nach Satz 1 ersetzt die Stellungnahme des Betriebsrates nach § 17 Abs. 3 Satz 2.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 622 Kündigungsfristen bei Arbeitsverhältnissen

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.: zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
2.: fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
3.: acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,
4.: zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,
5.: zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,
6.: 15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,
7.: 20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.: wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;
2.: wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 15 Entschädigung und Schadensersatz

(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.

(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 22 Beweislast

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG | § 1 Ziel des Gesetzes

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 46 Grundsatz

(1) Das Urteilsverfahren findet in den in § 2 Abs. 1 bis 4 bezeichneten bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG | § 61 Inhalt des Urteils

(1) Den Wert des Streitgegenstands setzt das Arbeitsgericht im Urteil fest.

(2) Spricht das Urteil die Verpflichtung zur Vornahme einer Handlung aus, so ist der Beklagte auf Antrag des Klägers zugleich für den Fall, daß die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen ist, zur Zahlung einer vom Arbeitsgericht nach freiem Ermessen festzusetzenden Entschädigung zu verurteilen. Die Zwangsvollstreckung nach §§ 887 und 888 der Zivilprozeßordnung ist in diesem Fall ausgeschlossen.

(3) Ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Zwischenurteil ist wegen der Rechtsmittel nicht als Endurteil anzusehen.