Amtsgericht Köln Urteil, 22. Juli 2015 - 261 C 56/15

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 8. Januar 2007, bei dem ihr Pkw beschädigt wurde. Die volle Haftung des beklagten Haftpflichtversicherers steht dem Grunde nach außer Streit. Der Pkw wurde zur Reparatur in das in B. ansässige Autohaus V. gebracht, von dem die Klägerin am Folgetag ein Ersatzfahrzeug anmietete. Am 11. Januar 2007 ging der Klägerin das Gutachten des Sachverständigen zu, in dem als Reparaturdauer fünf Arbeitstage angegeben sind. Am 16. Januar 2007 entschloss sich die Klägerin zur Reparatur des Fahrzeugs. Diese dauerte bis zum 8. Februar 2007. Das Autohaus V. stellte der zum Vorsteuerabzug berechtigten Klägerin Mietwagenkosten für 31 Tage in Höhe von 3.813,99 € netto in Rechnung. Davon ersetzte die Beklagte vor Klageerhebung 751,26 €, wobei sie von einer Mietdauer von 14 Tagen ausging. Der Restbetrag von 3.062,73 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten von 359,50 € sind Gegenstand der Klage.

2

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht ihr den Restbetrag des von dem Autohaus V. für die ersten 14 Tage der Mietzeit berechneten Mietzinses (1.298,34 € netto) sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten zuerkannt. Die weitergehende Berufung hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin begehrt mit der Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des vollen Klagebetrags.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe Anspruch auf Erstattung der objektiv erforderlichen Mietwagenkosten. Erforderlich sei jedenfalls der dem Selbstzahler auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt normalerweise angebotene Tarif, der unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten gebildet werde, mithin der sogenannte Normaltarif, auf den im Falle eines Unfalls pauschal ein prozentualer Aufschlag bis zu 30 % hinzuzusetzen sein könne. Der Normaltarif könne auf der Grundlage des gewichteten Mittels für das örtliche Postleitzahlengebiet der Schwacke-Liste 2006 ermittelt werden. Konkrete Tatsachen, die gegen die Verwendung dieses Mietpreisspiegels sprächen, seien nicht dargetan. Der von dem Autohaus V. berechnete Tarif liege im Bereich der 130 %-Marge bezogen auf den Schwacke-Mietpreisspiegel 2006. In Rechnung gestellt worden seien für 14 Tage 2.049,60 € brutto. Aus der Schwacke -Liste ergebe sich für ein vergleichbares Fahrzeug der Gruppe 5 nach dem Moduswert ein Grundpreis von 507 € brutto pro Woche, mithin für 14 Tage 1.014 €. Diesem Betrag seien entsprechend der Nebenkostentabelle 154 € pro Woche für eine Vollkaskoversicherung sowie 15 € pro Tag für einen zusätzlichen Fahrer und Kosten für Zustellung/Abholung in Höhe von 62 € hinzuzurechnen , so dass sich insgesamt 1.594 € ergäben. Unter Berücksichtigung eines Aufschlags von 30 % errechne sich für 14 Tage ein Betrag von 2.155,92 €. Soweit die Klägerin den Ersatz von Mietwagenkosten für einen Zeitraum von mehr als 14 Tagen verlange, sei die Klage unbegründet. Dass eine Reparaturdauer von 24 Tagen erforderlich gewesen sei, habe die Klägerin in erster Instanz nicht hinreichend dargetan. Mit ihrem in der Berufungsbegründung ergänzten Vorbringen zum Ablauf der Reparaturarbeiten sei sie gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

II.

4

1. Zur Revision der Beklagten:

5

Das angefochtene Urteil hält, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

a) Allerdings ist die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 1984 - VI ZR 262/82, BGHZ 92, 85, 86 f.; vom 8. Dezember 1987 - VI ZR 53/87, BGHZ 102, 322, 330; vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151, 154; vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07, VersR 2009, 408 Rn. 12 und vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, VersR 2009, 1092 Rn. 10).

7

Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Die Schadenshöhe darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden und ferner dürfen wesentliche die Entscheidung bedingende Tatsachen nicht außer Acht bleiben. Auch darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten. Gleichwohl können in geeigneten Fällen Listen oder Tabellen bei der Schadensschätzung Verwendung finden (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, VersR 2008, 699 Rn. 9 und vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 22). Demgemäß hat der erkennende Senat mehrfach ausgesprochen, dass der Tatrichter in Ausübung des Ermessens nach § 287 ZPO den "Normaltarif" grundsätzlich auch auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im maßgebenden Postleitzahlengebiet (ggf. mit sachverständiger Beratung) ermitteln kann (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05, VersR 2006, 986 Rn. 6; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06, VersR 2007, 516 Rn. 8; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06, VersR 2007, 1144, 1145; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07, VersR 2008, 1370 Rn. 22 und vom 18. Mai 2010 - VI ZR 293/08, VersR 2010, 1054 Rn. 4). Er hat auch die Schätzung auf der Grundlage des "SchwackeMietpreisspiegels 2006" grundsätzlich nicht als rechtsfehlerhaft erachtet (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, aaO Rn. 10; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, VersR 2010, 494 Rn. 6 und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 139/08, VersR 2010, 545 Rn. 26 sowie - VI ZR 7/09, VersR 2010, 683 Rn. 9), was jedoch nicht bedeutet, dass eine Schätzung auf der Grundlage anderer Listen oder Tabellen, wie etwa der sog. Fraunhofer-Liste, oder eine Schätzung nach dem arithmetischen Mittel beider Markterhebungen (vgl. etwa OLG Saarbrücken SVR 2010, 103 mit Anm. Nugel jurisPR-VerkR 7/2010 Anm. 1; LG Bielefeld NJW-Spezial 2009, 762) grundsätzlich rechtsfehlerhaft wäre. Die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, bedarf nur der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel der Schätzungsgrundlage sich auf den zu entscheidenden Fall in erheblichem Umfang auswirken (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, aaO Rn. 9; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, aaO Rn. 19 und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 139/08, aaO Rn. 25 sowie - VI ZR 7/09, aaO Rn. 19).

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b) Nach diesen Grundsätzen, an denen festgehalten wird, ist der Tatrichter entgegen der Auffassung der Revision grundsätzlich nicht gehindert, seiner Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO die Schwacke-Liste 2006 zugrunde zu legen. Die von der Beklagten gegen die Eignung dieses Mietpreisspiegels erhobenen generellen Einwände hält der erkennende Senat für unbegründet. Im Streitfall begegnet die Anwendung der Schwacke-Liste jedoch deshalb Bedenken , weil die Beklagte - wie die Revision mit Recht geltend macht - deutlich günstigere Angebote anderer Anbieter als Beispiele für die von ihr geltend gemachten Mängel des Schwacke-Mietpreisspiegels 2006 aufgezeigt hat. Sie hat umfassenden Sachvortrag dazu gehalten und Beweis dafür angetreten, dass die Klägerin ein vergleichbares Fahrzeug für 14 Tage inklusive sämtlicher Kilo- meter und Vollkaskoversicherung zu konkret benannten, wesentlich günstigeren Preisen bestimmter anderer Mietwagenunternehmen hätte anmieten können. Dieses Vorbringen hat das Berufungsgericht nicht hinreichend gewürdigt. Seine Beurteilung, die Beklagte habe nicht "eindeutig" behauptet, dass die von ihr aufgezeigten Angebote vom 10. September 2007 nicht nur zu Werbezwecken gedient, sondern am 9. Januar 2007 der Klägerin tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten, beruht auf einer Verkennung des Sachvortrags der Beklagten. Diese hat die Angebote zum Beleg ihrer Behauptung vorgelegt, dass der Klägerin die Anmietung eines Mietwagens bei Stationen in B. zu einem wesentlich günstigeren Preis möglich gewesen wäre. Zum Beweis dieses Vortrages hat sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Damit hat sie hinreichend deutlich gemacht, dass nach ihrem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin günstigere Tarife tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten, als diese das Fahrzeug bei dem Autohaus V. in B. anmietete. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Sachvortrag verfahrensfehlerhaft nicht in ausreichender Weise auseinandergesetzt. Dadurch verletzt es den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und überschreitet die Grenzen seines tatrichterlichen Ermessens im Rahmen des § 287 ZPO.

9

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung des sog. Normaltarifs Nebenkosten für einen zusätzlichen Fahrer und Kosten für Zustellung/Abholung berücksichtigt hat, ohne auf den Vortrag der Beklagten einzugehen, dass bei der Anmietung die Nutzung durch einen weiteren Fahrer nicht vereinbart worden sei und die Klägerin das angemietete Fahrzeug tatsächlich auch allein benutzt habe und dass die Anmietung im Autohaus V. erfolgt und das Fahrzeug weder zugestellt noch abgeholt worden sei. Auch insoweit ist die erfolgte Schadensschätzung nicht frei von Verfahrensfehlern.

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d) Deshalb war das Urteil des Landgerichts, soweit es dem Klagebegehren stattgegeben hat, aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu prüfen haben, ob sich aus dem übergangenen Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Fall gewichtige Bedenken gegen die Eignung des SchwackeMietpreisspiegels 2006 als Schätzungsgrundlage ergeben.

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2. Zur Anschlussrevision der Klägerin:

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a) Die Anschlussrevision, mit der die Klägerin den Ersatz von Mietwagenkosten über den vom Berufungsgericht als berechtigt erachteten Zeitraum von 14 Tagen hinaus begehrt, ist zulässig (§ 554 ZPO). Sie betrifft entgegen der Auffassung der Anschlussrevisionserwiderung denselben Lebenssachverhalt und steht mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff.). Gegenstand sowohl der Revision als auch der Anschlussrevision ist der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr infolge des Verkehrsunfalls vom 8. Januar 2007 entstandenen Mietwagenkosten.

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b) Die Anschlussrevision ist aber nicht begründet. Das Amtsgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug nimmt, hat die Klage hinsichtlich der einen Zeitraum von 14 Tagen übersteigenden Mietdauer mit Recht abgewiesen. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, dass für die Reparatur ihres Fahrzeugs 24 Tage erforderlich gewesen seien, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision hat das Amtsgericht dabei die an einen schlüssigen Sachvortrag zu stellenden Anforderungen nicht überspannt. Angesichts der Tatsache, dass der vorgerichtlich beauftragte Sachverständige die Reparaturdauer in seinem Gutachten mit nur fünf Arbeitstagen angegeben hatte, hätte es näheren Vortrags dazu bedurft, weshalb die Reparatur tatsächlich wesentlich länger gedauert und zudem den von der Beklagten bei der Schadensregulierung zugestandenen Zeitraum von 14 Tagen deutlich überschritten hat. Trotz eines gerichtlichen Hinweises auf die Unzulänglichkeit ihres Sachvortrags hat die Klägerin keine Begründung für die tatsächliche Dauer der Reparatur genannt, sondern sich vielmehr darauf beschränkt , die Arbeitsabläufe darzulegen. Dass die Vorinstanzen diesen Vortrag im Rahmen der tatrichterlichen Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO als unzureichend erachtet und unter den Umständen des vorliegenden Falles eine Reparaturdauer von mehr als 14 Tagen für nicht erforderlich gehalten haben, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Eines weiteren gerichtlichen Hinweises bedurfte es entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht. Soweit die Klägerin ihren Sachvortrag zum Reparaturablauf in zweiter Instanz ergänzt hat, hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses neuen Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verneint. Eines weiteren Eingehens auf diesen Vortrag bedurfte es vorliegend nicht. Galke Zoll Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
AG Wolfenbüttel, Entscheidung vom 24.06.2008 - 16a C 295/07 -
LG Braunschweig, Entscheidung vom 19.11.2009 - 4 S 312/08 (34) -

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Erstattung weiterer Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall vom 30. April 2005. Die Haftung der Beklagten dem Grunde nach steht außer Streit.

2

Das Fahrzeug der Klägerin, ein Mitsubishi Galant 2.0 GLS, wurde in der Zeit vom 3. bis 10. Mai 2005 repariert. Während dieser Zeit mietete die Klägerin bei der Streithelferin einen AUDI A 4 1.8 T an, für den ihr Mietwagenkosten in Höhe von 1.838,60 € in Rechnung gestellt wurden. Die Beklagte zahlte als Haftpflichtversicherer des Schädigers hierauf 749,82 €.

3

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat ihr das Landgericht unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils weitere 162,38 € zuerkannt. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin und ihrer Streithelferin, mit denen diese die nicht zugesprochenen weiteren Mietwagenkosten in Höhe von 883,20 € begehren, und die Anschlussrevision der Beklagten, die eine Abweisung der Klage erreichen will.

Entscheidungsgründe:

I.

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Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nur ein Anspruch auf Ersatz der Mietwagenkosten auf der Basis des "Normaltarifs" für acht Anmiettage auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels 2006" zu. Die Erforderlichkeit des in Rechnung gestellten Unfallersatztarifs könne offen bleiben, weil feststehe, dass der Klägerin in der konkreten Situation die Anmietung eines Pkw zum "Normaltarif" ohne weiteres möglich gewesen sei.

5

Hierfür habe der Geschädigte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen , dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt zumindest auf Nachfrage kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich gewesen sei. Zwar trage die Klägerin unter Beweisantritt vor, dass ihr eine Anmietung zu einem günstigeren Tarif nicht möglich gewesen sei. Diesem Be- weisangebot habe aber nicht nachgegangen werden müssen. Es sei nämlich allgemeinkundig, dass es im Bereich der Stadt Dresden, dem Freital zuzurechnen sei, ohne weiteres möglich sei, einen Pkw zum "Normaltarif" anzumieten. Bei Anmietungen in unterschiedlichsten Situationen sei den Kammermitgliedern der übliche "Normaltarif" angeboten worden. Hinzu komme, dass es in Dresden mehr als 20 Mietwagenvermieter gebe. Die Klägerin und ihre Streithelferin hätten auch keine dezidierten Behauptungen dazuaufgestellt, wie sich die für ihren Vortrag benannten Zeugen auf eine etwaige Nachfrage nach einem Selbstzahlertarif verhalten hätten.

6

Die Klägerin habe nicht damit rechnen können, dass die von der Streithelferin gefertigte Übersicht einen repräsentativen Überblick über das örtliche Mietwagenpreisniveau ermöglichte. Letztlich könne die Erkennbarkeit des überhöhten Unfallersatztarifs bei der Anmietung dahinstehen: Verzichte ein Geschädigter ohne Kenntnisse betreffend das übliche Preisniveau auf Anfragen bei Drittunternehmen, obgleich hierzu Gelegenheit bestehe, nehme er billigend in Kauf, dass er sich auf ein ungünstiges Angebot einlasse und letztlich nicht erforderliche Kosten verursache.

II.

7

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision der Klägerin und der Streithelferin nicht stand, wohingegen die Anschlussrevision der Beklagten keinen Erfolg hat.

8

A. Revision der Klägerin und der Streithelferin:

9

1. In seinem rechtlichen Ansatz entspricht das Berufungsurteil der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats.

10

Danach kann der Geschädigte vom Schädiger und dessen Haftpflichtversicherer nach § 249 BGB als erforderlichen Herstellungsaufwand nur den Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten für zweckmäßig und notwendig halten darf. Der Geschädigte ist hierbei nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot gehalten, im Rahmen des ihm Zumutbaren von mehreren möglichen den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis als zur Herstellung objektiv erforderlich ersetzt verlangen kann. Der Geschädigte verstößt allerdings nicht allein deshalb gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot, weil er ein Kraftfahrzeug zu einem Unfallersatztarif anmietet, der gegenüber dem "Normaltarif" teurer ist, soweit die Besonderheiten dieses Tarifs mit Rücksicht auf die Unfallsituation einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Preis rechtfertigen , weil sie auf Leistungen des Vermieters beruhen, die durch die besondere Unfallsituation veranlasst und infolgedessen zur Schadensbehebung nach § 249 BGB erforderlich sind (vgl. Senatsurteil vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - VersR 2008, 1370 Rn. 14 m.w.N.).

11

Nach diesen Grundsätzen müssen grundsätzlich Feststellungen zur Erforderlichkeit des Unfallersatztarifs getroffen werden, wenn der Geschädigte Umstände vorträgt, die einen gegenüber dem "Normaltarif" höheren Unfallersatztarif rechtfertigen sollen. Solche Umstände haben die Klägerin und die Streithelferin geltend gemacht, indem sie vorgetragen haben, die Klägerin sei nicht in der Lage gewesen, einen Mietpreis vorzufinanzieren, und eine Anmietung zum "Normaltarif" hätte neben der nicht möglichen Angabe der voraussichtlichen Mietdauer die Leistung einer Sicherheit und Vorauszahlung des Mietpreises mittels einer Kreditkarte erfordert, welche die Klägerin nicht besessen habe (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ 163, 19, 26; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 32/05 - VersR 2006, 564 Rn. 9; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05 - VersR 2008, 235 Rn. 13, 17 f.; vom 19. Februar 2008 - VI ZR 32/07 - VersR 2008, 554 Rn. 18).

12

2. Das Berufungsgericht hat in seinem rechtlichen Ausgangspunkt auch zutreffend gesehen, dass die Frage, ob ein Unfallersatztarif aufgrund unfallspezifischer Kostenfaktoren erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, nur ausnahmsweise offen bleiben kann, wenn feststeht, dass dem Geschädigten ein günstigerer Tarif in der konkreten Situation "ohne weiteres" zugänglich war, so dass ihm eine kostengünstigere Anmietung unter dem Blickwinkel der ihm gemäß § 254 BGB obliegenden Schadensminderungspflicht zugemutet werden konnte. Die Frage, ob die geltend gemachten höheren Mietwagenkosten aufgrund unfallspezifischer Kostenfaktoren erforderlich sind, kann auch offen bleiben, wenn zur Überzeugung des Tatrichters feststeht, dass dem Geschädigten die Anmietung zum "Normaltarif" nach den konkreten Umständen nicht zugänglich gewesen ist. Denn der Geschädigte kann in einem solchen Fall einen den "Normaltarif" übersteigenden Betrag im Hinblick auf die subjektbezogene Schadensbetrachtung auch dann als im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB erforderlichen Geldbetrag ersetzt verlangen, wenn die Erhöhung nicht durch unfallspezifische Kostenfaktoren gerechtfertigt wäre (vgl. Senatsurteile vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - VersR 2007, 1286 Rn. 13; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - aaO Rn. 25; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - VersR 2008, 1706 Rn. 12, jeweils m.w.N.).

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3. Trotz des zutreffenden rechtlichen Ansatzes halten die nachfolgenden Ausführungen des Berufungsgerichts einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Frage der Erforderlichkeit im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB mit der Frage der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB vermengt und zu geringe Anforderungen daran gestellt , ob der Klägerin ein günstigerer Tarif "ohne weiteres" zugänglich gewesen wäre.

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a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der in Anspruch genommene Unfallersatztarif aufgrund unfallspezifischer Kostenfaktoren erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB war. Für das Revisionsverfahren ist dies deshalb zu unterstellen.

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b) Das Berufungsgericht durfte die Frage nicht mit der Begründung offen lassen, dem Kläger sei ein wesentlich günstigerer Tarif "ohne weiteres" zugänglich gewesen.

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aa) Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass für die Frage, ob dem Geschädigten ein wesentlich günstigerer Tarif "ohne weiteres" zugänglich war, auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen ist (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - aaO). Soweit es jedoch in diesem Zusammenhang ausführt, der Geschädigte habe "hierfür" darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt zumindest auf Nachfrage kein wesentlich günstigerer Tarif zugänglich war, vermengt es die Frage der Erforderlichkeit im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB mit der Frage der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB. Im Streitfall geht es nur darum, ob die Erforderlichkeit des in Rechnung gestellten Unfallersatztarifs offen bleiben kann, da die Geschädigte ihrer Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB deshalb nicht nachgekommen ist, weil ihr ein wesentlich günstigerer Tarif "ohne weiteres" zugänglich gewesen ist. Die dafür maßgeblichen Umstände haben nach allgemeinen Grundsätzen der Schädiger bzw. sein Haftpflichtversicherer darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (Senatsurteil vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - aaO Rn. 26).

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bb) Die Ausführungen des Berufungsgerichts stehen auch nicht in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, soweit es darauf abstellt, es sei allgemeinkundig , dass es im Bereich der Stadt Dresden ohne weiteres möglich sei, einen Pkw zum "Normaltarif" anzumieten. Das Berufungsgericht hat dabei zu geringe Anforderungen an die Prüfung der Frage gestellt, ob der Geschädigten ein wesentlich günstigerer Tarif "ohne weiteres" zugänglich gewesen ist.

18

Das Berufungsgericht hat nicht in dem für den Ausnahmefall des § 254 Abs. 2 BGB erforderlichem Maße auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abgestellt. Insoweit reicht die Feststellung nicht aus, dass es in Dresden mehr als 20 Mietwagenvermieter gebe, bei denen Mitgliedern der Berufungskammer bei unterschiedlichen Anmietungen jeweils der übliche "Normaltarif" angeboten worden sei. Bei der gebotenen subjektbezogenen Betrachtungsweise kommt es vielmehr darauf an, ob der Klägerin in ihrer konkreten Situation "ohne weiteres" ein günstigeres Angebot eines bestimmten Autovermieters zur Verfügung gestanden hätte. Im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB war es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht Aufgabe der Klägerin und ihrer Streithelferin "dezidierte Behauptungen" dazu aufzustellen, wie sich etwaige Mietwagenunternehmer auf eine etwaige Nachfrage nach einem Selbstzahlertarif verhalten hätten. Es oblag vielmehr der Beklagten und in der Begründung seines Urteils dem Berufungsgericht, konkrete Umstände aufzuzeigen, aus denen sich ergibt, dass der Klägerin ein günstigerer Tarif "ohne weiteres" zugänglich war, weil sie etwa bei der Streithelferin auch ein Fahrzeug zum "Normaltarif" hätte anmieten können (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 2006 - VI ZR 32/05 - aaO Rn. 1, 9) oder der Haftpflichtversicherer die Klägerin vor der Anmietung auf einen günstigeren Tarif hingewiesen hat. Darauf kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb verzichtet werden, weil die Geschädigte ohne Kenntnisse bezüglich des üblichen Preisniveaus auf Anfragen bei Drittunternehmen gänzlich verzichtet habe. Dies entbindet nicht davon, im konkreten Fall festzustellen, ob sich dies ausgewirkt hat. Daran fehlt es im Streitfall.

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4. Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es für den Erfolg der Revision auf das weitere Vorbringen der Klägerin und der Streithelferin nicht mehr an. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

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a) Soweit sich die Klägerin und die Streithelferin gegen den Abzug einer Eigenersparnis in Höhe von 10% der Mietwagenkosten wenden, liegt die Schätzung des Berufungsgerichts gemäß § 287 ZPO im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung, in der sich im Interesse der Vereinfachung ein prozentualer Abzug durchgesetzt hat. Nachdem früher eine Ersparnis von 15-20% der Mietwagenkosten angesetzt worden ist (vgl. OLG Köln VersR 1993, 372, 373; OLG Celle, SP 2001, 204), wird heute teilweise eine Ersparnis von 10% der Mietwagenkosten (vgl. etwa OLG Hamm VersR 2001, 206, 208 und Urteil vom 21. April 2008 - 6 U 188/07 - juris Rn. 20; OLG Jena, OLGR Jena 2007, 985, 988; LG Dortmund NZV 2008, 93, 95) und teilweise eine solche von 3-5% angenommen (vgl. etwa OLG Stuttgart NZV 1994, 313, 315; OLG Düsseldorf VersR 1998, 1523, 1524 f.; OLG Nürnberg VersR 2001, 208; OLG Köln SP 2007, 13, 16). Zum Teil wird die Auffassung vertreten, ein Abzug wegen ersparter Eigenaufwendungen in Höhe von 10% der Mietwagenkosten sei jedenfalls dann berechtigt , wenn der zu ersetzende Mietpreis nicht durch pauschale Zuschläge auf den Normaltarif einem deutlich höheren Unfallersatztarif angenähert sei (OLG Hamm, Urteil vom 21. April 2008 - 6 U 188/07 - aaO; vgl. auch Nugel, jurisPRVerkR 13/2009 Anm. 5 E).

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Einer Überprüfung des tatrichterlichen Ermessens nach § 287 ZPO durch das Revisionsgericht sind enge Grenzen gezogen; es hat nur zu prüfen, ob die Schadensermittlung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer acht gelassen worden sind (vgl. Senatsurteile vom 2. Dezember 1975 - VI ZR 79/74 - VersR 1976, 435, 437; vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 291/89 - VersR 1991, 437, 438). Derartige Rechtsfehler lassen die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht erkennen. Ihnen ist insbesondere zu entnehmen, dass das Berufungsgericht eine mögliche geringere Eigenersparnis in seine Überlegungen einbezogen hat, jedoch aus sachlichen Gründen eine Schätzung auf 10% der Mietwagenkosten als angemessen ansieht.

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b) Soweit sich die Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung der Höhe des "Normaltarifs" im konkreten Fall wendet, kann das Berufungsgericht nach der gebotenen Zurückverweisung seine Schätzung unter Berücksichtigung des Vorbringens der Klägerin und der Streithelferin überprüfen.

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B. Anschlussrevision der Beklagten:

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Die Anschlussrevision macht geltend, der vom Berufungsgericht für die Schätzung des "Normaltarifs" zugrunde gelegte "Schwacke-Mietpreisspiegel 2006" stelle keine geeignete Schätzungsgrundlage dar. Diese Rüge hat keinen Erfolg.

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1. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Die Schadenshöhe darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden und ferner dürfen wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen nicht außer Acht bleiben. Auch darf das Gericht nicht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse verzichten. Gleichwohl können in geeigneten Fällen Listen oder Tabellen bei der Schadensschätzung Verwendung finden (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699 Rn. 9; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - aaO Rn. 22). Demgemäß hat der Senat mehrfach ausgesprochen, dass der Tatrichter in Ausübung des Ermessens nach § 287 ZPO den "Normaltarif" grundsätzlich auch auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im Postleitzahlengebiet des Geschädigten (ggf. mit sachverständiger Beratung) ermitteln kann (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - VersR 2006, 986, 987; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 - aaO Rn. 8; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - VersR 2007, 1144 Rn. 10; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07 - aaO Rn. 22). Er hat auch die Schätzung auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels 2006" als grundsätzlich möglich angesehen (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - aaO Rn. 8 ff.; vom 19. Januar 2009 - VI ZR 112/09 - unter II 2, z.V.b.). Die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, bedarf nur der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel sich auf den zu entscheidenden Fall auswirken (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07 - aaO Rn. 9; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - aaO Rn. 19).

26

2. Nach diesen Grundsätzen begegnet es keinen durchgreifenden Bedenken , dass das Berufungsgericht den "Normaltarif" auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels 2006" ermittelt hat. Es hält sich insoweit im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens nach § 287 ZPO.

27

a) Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision, die sich insoweit auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln stützt (OLGR Köln 2008, 545), ist die Heranziehung des "Schwacke-Mietpreisspiegels 2006" für die erfolgte Anmietung im Mai 2005 revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat dies damit begründet, dass der Erhebungszeitraum dieses Mietpreisspiegels näher beim Anmietzeitraum liege als der Erhebungszeitraum des Mietpreisspiegels 2003. Auch wenn die Anmietung im Mai 2005 erfolgte, ist es nicht rechtsfehlerhaft, im Rahmen der Schätzung der Höhe des Schadens als Schätzgrundlage auf einen nach dem Unfallereignis erstellten Mietpreisspiegel zurückzugreifen, wenn dies - wie hier - aus sachlichen Gründen geschieht.

28

b) Die Beklagte hat auch nicht mit konkreten Tatsachen aufgezeigt, dass sich geltend gemachte Mängel des Mietpreisspiegels 2006 auf den zu entscheidenden Fall auswirken.

29

aa) Soweit die Beklagte darauf hinweist, in die Liste seien Unfallersatztarife als Normaltarife eingeflossen, wenn Mietwagenunternehmen nur Unfallersatztarife anböten, ist dies nach ihrem eigenen Vortrag in der Liste offen gelegt, so dass der Tatrichter diesen Umstand bei seiner Schätzung berücksichtigen kann. Es ist nicht ersichtlich, dass sich dies unter den Umständen des Streitfalls ausgewirkt hat. Das Berufungsgericht ist aufgrund eines Vergleichs des Modus des Tagestarifes 2006 mit dem gewichteten Mittel nach dem Mietpreisspiegel 2003 für Dresden und Nachbarstädte zu der Überzeugung gelangt, dass der Modus des Mietpreisspiegels 2006 jedenfalls für den Postleitzahlenbereich, in dem sich die Wohnung der Klägerin und die mit der Reparatur beauftragte Werkstatt befinden, keine derartigen Besonderheiten aufweist, dass sich Zwei- fel an seiner Eignung als Schätzgrundlage ergeben. Diese tatrichterliche Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

30

bb) Auch der Vortrag, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe bei einer Internet-Recherche festgestellt, dass die Klägerin ein dem unfallgeschädigten Pkw vergleichbares Fahrzeug günstiger hätte anmieten können, lässt nicht erkennen, dass sich Mängel des Mietpreisspiegels 2006 auf den zu entscheidenden Fall auswirken. Aus den vorgelegten Vergleichsangeboten ergibt sich, dass die Recherche Angebote für den Zeitraum von sieben Tagen betraf, bei denen es sich um Wochenpauschalen handeln kann. Das Berufungsgericht hat seiner Schätzung jedoch den zweimaligen Ansatz eines Dreitagestarifs und eines Eintagestarifs für insgesamt acht Tage zugrunde gelegt, weil zum Zeitpunkt der Anmietung die Reparaturdauer noch nicht bekannt war.

31

cc) Entgegen der Auffassung der Revision musste das Berufungsgericht nicht dem Beweisangebot der Beklagten nachgehen, im Selbstzahlergeschäft würden im Nachhinein immer Wochenpauschalen abgerechnet, auch wenn sich der Kunde vorher nicht festgelegt habe. Nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist auch die Beweiserhebung in das (pflichtgemäße) Ermessen des Gerichts gestellt; dies bedeutet, dass das Gericht im Rahmen des § 287 ZPO an Beweisanträge nicht gebunden ist (vgl. Senatsurteile vom 28. Januar 1986 - VI ZR 151/84 - VersR 1986, 596, 597; vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 291/89 - VersR 1991, 437, 438). Einer Überprüfung des tatrichterlichen Ermessens durch das Revisionsgericht sind auch insoweit enge Grenzen gezogen; es hat nur zu prüfen, ob die Schadensermittlung auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruht und ob wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer acht gelassen worden sind (vgl. Senatsurteile vom 2. Dezember 1975 - VI ZR 79/74 - aaO; vom 9. Oktober 1990 - VI ZR 291/89 - aaO). Derartige Rechtsfehler lässt die Erwägung des Berufungsgerichts nicht erkennen, für die Gewährung von Rabatten bei der Anmietung über größere Zeiträume sei auch der Gesichtspunkt der besseren Planbarkeit des Einsatzes von Fahrzeugen maßgebend, die hier nicht gegeben war. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
AG Dresden, Entscheidung vom 31.03.2006 - 115 C 7746/05 -
LG Dresden, Entscheidung vom 21.05.2008 - 8 S 237/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 8. Januar 2007, bei dem ihr Pkw beschädigt wurde. Die volle Haftung des beklagten Haftpflichtversicherers steht dem Grunde nach außer Streit. Der Pkw wurde zur Reparatur in das in B. ansässige Autohaus V. gebracht, von dem die Klägerin am Folgetag ein Ersatzfahrzeug anmietete. Am 11. Januar 2007 ging der Klägerin das Gutachten des Sachverständigen zu, in dem als Reparaturdauer fünf Arbeitstage angegeben sind. Am 16. Januar 2007 entschloss sich die Klägerin zur Reparatur des Fahrzeugs. Diese dauerte bis zum 8. Februar 2007. Das Autohaus V. stellte der zum Vorsteuerabzug berechtigten Klägerin Mietwagenkosten für 31 Tage in Höhe von 3.813,99 € netto in Rechnung. Davon ersetzte die Beklagte vor Klageerhebung 751,26 €, wobei sie von einer Mietdauer von 14 Tagen ausging. Der Restbetrag von 3.062,73 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten von 359,50 € sind Gegenstand der Klage.

2

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht ihr den Restbetrag des von dem Autohaus V. für die ersten 14 Tage der Mietzeit berechneten Mietzinses (1.298,34 € netto) sowie die vorgerichtlichen Anwaltskosten zuerkannt. Die weitergehende Berufung hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin begehrt mit der Anschlussrevision die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des vollen Klagebetrags.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe Anspruch auf Erstattung der objektiv erforderlichen Mietwagenkosten. Erforderlich sei jedenfalls der dem Selbstzahler auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt normalerweise angebotene Tarif, der unter marktwirtschaftlichen Gesichtspunkten gebildet werde, mithin der sogenannte Normaltarif, auf den im Falle eines Unfalls pauschal ein prozentualer Aufschlag bis zu 30 % hinzuzusetzen sein könne. Der Normaltarif könne auf der Grundlage des gewichteten Mittels für das örtliche Postleitzahlengebiet der Schwacke-Liste 2006 ermittelt werden. Konkrete Tatsachen, die gegen die Verwendung dieses Mietpreisspiegels sprächen, seien nicht dargetan. Der von dem Autohaus V. berechnete Tarif liege im Bereich der 130 %-Marge bezogen auf den Schwacke-Mietpreisspiegel 2006. In Rechnung gestellt worden seien für 14 Tage 2.049,60 € brutto. Aus der Schwacke -Liste ergebe sich für ein vergleichbares Fahrzeug der Gruppe 5 nach dem Moduswert ein Grundpreis von 507 € brutto pro Woche, mithin für 14 Tage 1.014 €. Diesem Betrag seien entsprechend der Nebenkostentabelle 154 € pro Woche für eine Vollkaskoversicherung sowie 15 € pro Tag für einen zusätzlichen Fahrer und Kosten für Zustellung/Abholung in Höhe von 62 € hinzuzurechnen , so dass sich insgesamt 1.594 € ergäben. Unter Berücksichtigung eines Aufschlags von 30 % errechne sich für 14 Tage ein Betrag von 2.155,92 €. Soweit die Klägerin den Ersatz von Mietwagenkosten für einen Zeitraum von mehr als 14 Tagen verlange, sei die Klage unbegründet. Dass eine Reparaturdauer von 24 Tagen erforderlich gewesen sei, habe die Klägerin in erster Instanz nicht hinreichend dargetan. Mit ihrem in der Berufungsbegründung ergänzten Vorbringen zum Ablauf der Reparaturarbeiten sei sie gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

II.

4

1. Zur Revision der Beklagten:

5

Das angefochtene Urteil hält, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

6

a) Allerdings ist die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 1984 - VI ZR 262/82, BGHZ 92, 85, 86 f.; vom 8. Dezember 1987 - VI ZR 53/87, BGHZ 102, 322, 330; vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151, 154; vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07, VersR 2009, 408 Rn. 12 und vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, VersR 2009, 1092 Rn. 10).

7

Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Die Schadenshöhe darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden und ferner dürfen wesentliche die Entscheidung bedingende Tatsachen nicht außer Acht bleiben. Auch darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten. Gleichwohl können in geeigneten Fällen Listen oder Tabellen bei der Schadensschätzung Verwendung finden (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, VersR 2008, 699 Rn. 9 und vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, VersR 2008, 1706 Rn. 22). Demgemäß hat der erkennende Senat mehrfach ausgesprochen, dass der Tatrichter in Ausübung des Ermessens nach § 287 ZPO den "Normaltarif" grundsätzlich auch auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im maßgebenden Postleitzahlengebiet (ggf. mit sachverständiger Beratung) ermitteln kann (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05, VersR 2006, 986 Rn. 6; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06, VersR 2007, 516 Rn. 8; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06, VersR 2007, 1144, 1145; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07, VersR 2008, 1370 Rn. 22 und vom 18. Mai 2010 - VI ZR 293/08, VersR 2010, 1054 Rn. 4). Er hat auch die Schätzung auf der Grundlage des "SchwackeMietpreisspiegels 2006" grundsätzlich nicht als rechtsfehlerhaft erachtet (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, aaO Rn. 10; vom 19. Januar 2010 - VI ZR 112/09, VersR 2010, 494 Rn. 6 und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 139/08, VersR 2010, 545 Rn. 26 sowie - VI ZR 7/09, VersR 2010, 683 Rn. 9), was jedoch nicht bedeutet, dass eine Schätzung auf der Grundlage anderer Listen oder Tabellen, wie etwa der sog. Fraunhofer-Liste, oder eine Schätzung nach dem arithmetischen Mittel beider Markterhebungen (vgl. etwa OLG Saarbrücken SVR 2010, 103 mit Anm. Nugel jurisPR-VerkR 7/2010 Anm. 1; LG Bielefeld NJW-Spezial 2009, 762) grundsätzlich rechtsfehlerhaft wäre. Die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können, bedarf nur der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel der Schätzungsgrundlage sich auf den zu entscheidenden Fall in erheblichem Umfang auswirken (vgl. Senatsurteile vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, aaO Rn. 9; vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07, aaO Rn. 19 und vom 2. Februar 2010 - VI ZR 139/08, aaO Rn. 25 sowie - VI ZR 7/09, aaO Rn. 19).

8

b) Nach diesen Grundsätzen, an denen festgehalten wird, ist der Tatrichter entgegen der Auffassung der Revision grundsätzlich nicht gehindert, seiner Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO die Schwacke-Liste 2006 zugrunde zu legen. Die von der Beklagten gegen die Eignung dieses Mietpreisspiegels erhobenen generellen Einwände hält der erkennende Senat für unbegründet. Im Streitfall begegnet die Anwendung der Schwacke-Liste jedoch deshalb Bedenken , weil die Beklagte - wie die Revision mit Recht geltend macht - deutlich günstigere Angebote anderer Anbieter als Beispiele für die von ihr geltend gemachten Mängel des Schwacke-Mietpreisspiegels 2006 aufgezeigt hat. Sie hat umfassenden Sachvortrag dazu gehalten und Beweis dafür angetreten, dass die Klägerin ein vergleichbares Fahrzeug für 14 Tage inklusive sämtlicher Kilo- meter und Vollkaskoversicherung zu konkret benannten, wesentlich günstigeren Preisen bestimmter anderer Mietwagenunternehmen hätte anmieten können. Dieses Vorbringen hat das Berufungsgericht nicht hinreichend gewürdigt. Seine Beurteilung, die Beklagte habe nicht "eindeutig" behauptet, dass die von ihr aufgezeigten Angebote vom 10. September 2007 nicht nur zu Werbezwecken gedient, sondern am 9. Januar 2007 der Klägerin tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten, beruht auf einer Verkennung des Sachvortrags der Beklagten. Diese hat die Angebote zum Beleg ihrer Behauptung vorgelegt, dass der Klägerin die Anmietung eines Mietwagens bei Stationen in B. zu einem wesentlich günstigeren Preis möglich gewesen wäre. Zum Beweis dieses Vortrages hat sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Damit hat sie hinreichend deutlich gemacht, dass nach ihrem unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin günstigere Tarife tatsächlich zur Verfügung gestanden hätten, als diese das Fahrzeug bei dem Autohaus V. in B. anmietete. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Sachvortrag verfahrensfehlerhaft nicht in ausreichender Weise auseinandergesetzt. Dadurch verletzt es den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und überschreitet die Grenzen seines tatrichterlichen Ermessens im Rahmen des § 287 ZPO.

9

c) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung des sog. Normaltarifs Nebenkosten für einen zusätzlichen Fahrer und Kosten für Zustellung/Abholung berücksichtigt hat, ohne auf den Vortrag der Beklagten einzugehen, dass bei der Anmietung die Nutzung durch einen weiteren Fahrer nicht vereinbart worden sei und die Klägerin das angemietete Fahrzeug tatsächlich auch allein benutzt habe und dass die Anmietung im Autohaus V. erfolgt und das Fahrzeug weder zugestellt noch abgeholt worden sei. Auch insoweit ist die erfolgte Schadensschätzung nicht frei von Verfahrensfehlern.

10

d) Deshalb war das Urteil des Landgerichts, soweit es dem Klagebegehren stattgegeben hat, aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu prüfen haben, ob sich aus dem übergangenen Vorbringen der Beklagten im vorliegenden Fall gewichtige Bedenken gegen die Eignung des SchwackeMietpreisspiegels 2006 als Schätzungsgrundlage ergeben.

11

2. Zur Anschlussrevision der Klägerin:

12

a) Die Anschlussrevision, mit der die Klägerin den Ersatz von Mietwagenkosten über den vom Berufungsgericht als berechtigt erachteten Zeitraum von 14 Tagen hinaus begehrt, ist zulässig (§ 554 ZPO). Sie betrifft entgegen der Auffassung der Anschlussrevisionserwiderung denselben Lebenssachverhalt und steht mit dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 74/05, BGHZ 174, 244 Rn. 38 ff.). Gegenstand sowohl der Revision als auch der Anschlussrevision ist der Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr infolge des Verkehrsunfalls vom 8. Januar 2007 entstandenen Mietwagenkosten.

13

b) Die Anschlussrevision ist aber nicht begründet. Das Amtsgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht Bezug nimmt, hat die Klage hinsichtlich der einen Zeitraum von 14 Tagen übersteigenden Mietdauer mit Recht abgewiesen. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht hinreichend dargetan, dass für die Reparatur ihres Fahrzeugs 24 Tage erforderlich gewesen seien, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Entgegen der Auffassung der Anschlussrevision hat das Amtsgericht dabei die an einen schlüssigen Sachvortrag zu stellenden Anforderungen nicht überspannt. Angesichts der Tatsache, dass der vorgerichtlich beauftragte Sachverständige die Reparaturdauer in seinem Gutachten mit nur fünf Arbeitstagen angegeben hatte, hätte es näheren Vortrags dazu bedurft, weshalb die Reparatur tatsächlich wesentlich länger gedauert und zudem den von der Beklagten bei der Schadensregulierung zugestandenen Zeitraum von 14 Tagen deutlich überschritten hat. Trotz eines gerichtlichen Hinweises auf die Unzulänglichkeit ihres Sachvortrags hat die Klägerin keine Begründung für die tatsächliche Dauer der Reparatur genannt, sondern sich vielmehr darauf beschränkt , die Arbeitsabläufe darzulegen. Dass die Vorinstanzen diesen Vortrag im Rahmen der tatrichterlichen Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO als unzureichend erachtet und unter den Umständen des vorliegenden Falles eine Reparaturdauer von mehr als 14 Tagen für nicht erforderlich gehalten haben, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Eines weiteren gerichtlichen Hinweises bedurfte es entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht. Soweit die Klägerin ihren Sachvortrag zum Reparaturablauf in zweiter Instanz ergänzt hat, hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses neuen Vorbringens gemäß § 531 Abs. 2 ZPO verneint. Eines weiteren Eingehens auf diesen Vortrag bedurfte es vorliegend nicht. Galke Zoll Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
AG Wolfenbüttel, Entscheidung vom 24.06.2008 - 16a C 295/07 -
LG Braunschweig, Entscheidung vom 19.11.2009 - 4 S 312/08 (34) -

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist eine gewerbliche Kraftfahrzeugvermieterin. Sie nimmt den beklagten Haftpflichtversicherer (nachfolgend: Beklagte) aus übergegangenem Recht der Geschädigten auf Ersatz von Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall vom 15. Februar 2005 in Anspruch, bei dem das Fahrzeug der Geschädigten, ein Mercedes Benz CLK 240 Avantgarde, beschädigt wurde. Die volle Haftung der Beklagten steht dem Grunde nach außer Streit. Die Geschädigte mietete für die Zeit vom 21. Februar 2005 bis 9. März 2005 bei der Klägerin einen Pkw Mercedes Benz E 320. Auf die von der Klägerin in Rechnung gestellten 2.720 € netto zahlte die Beklagte vorgerichtlich einen Betrag in Höhe von 1.084,48 €. Mit der Klage beansprucht die Klägerin die Zahlung weiterer 1.558,87 €. Sie macht geltend, die besondere Ausstattung des Mietwagens rechtfertige einen angemessenen Aufschlag auf den auf der Grundlage des gewichteten Mittels des Schwacke-Automietpreisspiegels für 2003 ermittelten Normaltarif. Darüber hinaus seien Zusatzkosten für einen Zweitfahrer zu berücksichtigen.

2

Das Amtsgericht hat der Klägerin unter Klageabweisung im Übrigen einen weiteren Betrag in Höhe von 950,39 € zuerkannt. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Auf die Anschlussberufung der Beklagten hat es das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 803,84 € zu zahlen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren , soweit ihm nicht entsprochen worden ist, weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, erstattungsfähig seien nur diejenigen Mietwagenkosten, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten zum Ausgleich des Gebrauchsentzugs seines Fahrzeugs für erforderlich habe halten dürfen. Allerdings sei der Geschädigte berechtigt, einen gleichwertigen Wagen anzumieten. In Ausübung des ihm gemäß § 287 ZPO zustehenden tatrichterlichen Ermessens hat das Berufungsgericht die für die Anmietung eines gleichwertigen Fahrzeugs erforderlichen Kosten auf den Betrag geschätzt, der dem auf der Grundlage des gewichteten Mittels des Schwacke-Automietpreisspiegels für 2003 ermittelten Normaltarif entspricht. Unstreitig sei der von der Geschädigten angemietete Wagen der Fahrzeugklasse 8 des Schwacke-Automietpreisspiegels zuzuordnen. Eine im Einzelfall vorhandene und von Fall zu Fall variierende Sonderausstattung des beschädigten Fahrzeugs könne keine Berücksichtigung finden, soweit das geschädigte Fahrzeug nicht aufgrund der Sonderausstattung einer anderen Fahr- zeugklasse zuzuordnen sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Ausweislich ihrer Mietwagenrechnung vom 10. März 2005 habe die Klägerin das von der Geschädigten angemietete Fahrzeug ausdrücklich in die Fahrzeugklasse 8 des Schwacke-Automietpreisspiegels eingeordnet. Die Klägerin könne auch keine Zusatzkosten für einen Zweitfahrer geltend machen. Denn derartige Kosten seien ausweislich des Mietvertrags vom 21. Februar 2005 nicht vereinbart worden. Sie seien auch in der Mietwagenrechnung nicht aufgeführt. Abgesehen davon habe die Klägerin nicht vorgetragen, dass das Fahrzeug tatsächlich von einem weiteren Fahrer genutzt worden sei.

II.

4

1. Die Revision ist zulässig. Sie ist insbesondere uneingeschränkt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen. Dies ergibt sich aus dem Tenor des angefochtenen Urteils. Aus den Entscheidungsgründen lässt sich eine Beschränkung der Revision nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit (dazu: Senatsurteile vom 17. November 2009 - VI ZR 58/08, VersR 2010, 270 Rn. 7; vom 1. Dezember 2009 - VI ZR 221/08, VersR 2010, 642 Rn. 11; vom 7. Februar 2012 - VI ZR 133/11, z.V.b. Rn. 3; BGH, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895, insoweit in BGHZ 161, 115 nicht abgedruckt; Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 16) entnehmen.

5

2. Die Revision ist jedoch nicht begründet. Die tatrichterliche Schätzung der für die Anmietung eines gleichwertigen Fahrzeugs erforderlichen Kosten durch das Berufungsgericht ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

6

a) Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist in erster Linie Sache des nach § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. Juni 2009 - VI ZR 110/08, BGHZ 181, 242 Rn. 10; vom 13. Oktober 2009 - VI ZR 318/08, VersR 2010, 130 Rn. 8; vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, VersR 2011, 1026 Rn. 7, jeweils mwN).

7

b) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung insbesondere keine fehlerhaften rechtlichen Maßstäbe zugrunde gelegt.

8

aa) Gemäß § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Ist wegen der Verletzung einer Person oder der Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Geschädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Dementsprechend kann derjenige, der sein Fahrzeug infolge des schädigenden Ereignisses nicht nutzen kann, grundsätzlich Ersatz der für die Anmietung eines gleichwertigen Fahrzeugs entstehenden Kosten beanspruchen (vgl. Senatsurteile vom 17. März 1970 - VI ZR 108/68, VersR 1970, 547, 548; vom 2. März 1982 - VI ZR 35/80, VersR 1982, 548, 549). Allerdings hat der Geschädigte auch das in § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB verankerte Wirtschaftlichkeitsgebot zu beachten. Danach hat der Geschädigte im Rahmen des ihm Zumutbaren stets den wirtschaftlichsten Weg der Schadensbehebung zu wählen. Für den Bereich der Mietwagenkosten bedeutet dies, dass er Ersatz nur derjenigen Kosten verlangen kann, die ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Geschädigten zum Ausgleich des Gebrauchsentzugs seines Fahrzeugs für erforderlich halten durfte (vgl. etwa Senatsurteile vom 12. Oktober 2004 - VI ZR 151/03, BGHZ 160, 377,383; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, VersR 2011, 769 Rn. 10). Auszugleichen sind nur solche Vorteile, die für den Gebrauch des Fahrzeugs von wesentlicher Bedeutung sind.

9

bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Entgegen der Auffassung der Revision ist es revisionsrechtlich insbesondere nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht die Kosten für die Anmietung eines dem beschädigten Fahrzeug der Geschädigten gleichwertigen Mietwagens unter den Umständen des Streitfalls auf den Betrag geschätzt hat, der dem auf der Grundlage des gewichteten Mittels des Schwacke-Automietpreisspiegels für 2003 im Postleitzahlengebiet von Pf. ermittelten Normaltarif für einen Pkw der Fahrzeugklasse 8 entspricht.

10

(1) Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht seiner Schätzung den Schwacke-Automietpreisspiegel für 2003 zugrunde gelegt hat. Dies lässt Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin nicht erkennen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats, dass der Tatrichter in Ausübung seines Ermessens gemäß § 287 ZPO den "Normaltarif" grundsätzlich auf der Grundlage des "Schwacke-Mietpreisspiegels" im maßgebenden Postleitzahlengebiet ermitteln kann (vgl. Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05, VersR 2006, 986 Rn. 6; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06, VersR 2007, 516 Rn. 8; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06, VersR 2007, 1144, 1145; vom 24. Juni 2008 - VI ZR 234/07, VersR 2008, 1370 Rn. 22 und vom 18. Mai 2010 - VI ZR 293/08, VersR 2010, 1054 Rn. 4). Die Revision wendet sich auch nicht gegen die Einordnung sowohl des geschädigten als auch des angemieteten Fahrzeugs in Fahrzeugklasse 8.

11

(2) Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Berufungsgericht die Sonderausstattung sowohl des geschädigten als auch des gemieteten Fahrzeugs nicht zum Anlass genommen hat, den auf der Grundlage des gewichteten Mittels des Schwacke-Automietpreisspiegels ermittelten Normaltarif für einen Pkw der Fahrzeugklasse 8 durch einen Zuschlag zu erhöhen. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin das von der Geschädigten angemietete Fahrzeug in ihrer Rechnung vom 10. März 2005 ausdrücklich in die Fahrzeugklasse 8 des Schwacke-Automietpreisspiegels eingeordnet. Hinweise auf besondere werterhöhende Ausstattungsmerkmale finden sich weder in der Rechnung noch im Mietvertrag vom 21. Februar 2005. Bei dieser Sachlage ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht die Klägerin im Ergebnis an ihrer eigenen Einordnung festgehalten und die Sonderausstattung mit dem Betrag als abgegolten angesehen hat, der dem auf der Grundlage des gewichteten Mittels des Schwacke-Automietpreisspiegels für 2003 ermittelten Normaltarif für einen Pkw der Fahrzeugklasse 8 entspricht. Das Berufungsgericht hat insofern die Grenzen tatrichterlicher Würdigung nicht überschritten.

12

(3) Die Revision rügt auch ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Normaltarifs Nebenkosten für einen zusätzlichen Fahrer außer Betracht gelassen hat. Zusätzliche Kosten für einen weiteren Fahrer sind weder im Mietvertrag vereinbart noch in Rechnung gestellt worden. Der Mietvertrag , in dem der Fahrer namentlich genannt ist, sieht die Nutzung durch einen Zweitfahrer nicht vor. Die Revision zeigt keinen konkreten Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen auf, wonach die Mietvertragsparteien die Nutzung des Fahrzeugs durch einen weiteren Fahrer abweichend von der Vertragsurkunde vereinbart haben. Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es auch keines Hinweises durch das Berufungsgericht, dass es den Inhalt der zwischen der Klägerin und der Geschädigten zustande gekommenen Vereinbarung auf der Grundlage des schriftlichen Mietvertrags und unter Berücksichtigung der Mietwagenrechnung bestimmen würde.

13

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Galke Wellner Diederichsen
Pauge von Pentz

Vorinstanzen:
AG Pforzheim, Entscheidung vom 20.08.2008 - 3 C 206/08 -
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.02.2010 - 9 S 469/08 -

Tatbestand:

Die Klägerin begehrt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes - eines Rechtsanwalts und Notars - von der beklagten Bank Schadensersatz wegen fehlerhafter Beratung und unzureichender Information im Zusammenhang mit einer Beteiligung an einem steuersparenden Bauherrenmodell. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im September 1996 suchte der Ehemann der Klägerin die vormalige G.Bank (nachfolgend: Beklagte) auf, um ein Darlehen für eine Steuernachzahlung aufzunehmen. Der Kundenberater schlug ihm vor, die Steuerschuld durch eine Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", empfahl ein Kaufgespräch mit der W. Immobilien GmbH (nachfolgend: Bauträgerin), einer zur "G.Bank-Gruppe" gehörenden Gesellschaft, und veranlaßte die Übersendung des Emissionsprospekts für ein Objekt in der Nähe von B.. In dem Prospekt mit der Aufschrift "Ein Angebot der G. Bank-Gruppe" wurden noch zu erstellende Eigentumswohnungen im ersten von insgesamt fünf Bauabschnitten zum Kauf angeboten. Nach den Prognoseberechnungen des Herausgebers war mit Mieten von durchschnittlich 14 DM/qm und einer Mieterhöhung auf 15 DM/qm ab 2001 sowie mit weiteren jährlichen Steigerungen von 3% zu rechnen, wobei auf mögliche Abweichungen hingewiesen wurde.
Am 10. September 1996 fand ein Gespräch des damaligen Geschäftsführers der Bauträgerin und des Kundenberaters der Beklagten mit dem Ehemann der Klägerin in dessen Kanzlei statt, bei dem das Bauobjekt entsprechend den Prospektangaben als ein über die Bauträ-
gerin vermarktetes Produkt der Beklagten bezeichnet wurde. Zu diesem Zeitpunkt war bereits einem ihrer Vorstandsmitglieder bekannt, daß von 153 im Jahr 1995 und 12 im ersten Halbjahr 1996 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet waren und die durchschnittliche Miete entgegen den Prospektangaben lediglich 13 DM/qm betrug. Gleichwohl riet der Geschäftsführer der Bauträgerin dem Ehemann der Klägerin im Hinblick auf angeblich eine Vielzahl von Mietinteressenten vom Abschluß eines Mietgarantievertrages ab.
Die Klägerin und ihr Ehemann schlossen am 23. September 1996 einen Kaufvertrag über zehn Eigentumswohnungen mit Pkw-Stellplätzen in dem Objekt zu einem Preis von 3.083.643 DM ab. Zur Finanzierung des Geschäfts erhielt der Ehemann der Klägerin, der alle mit dem Erwerb der Wohnungen verbundenen Kosten allein trug, von der Beklagten am 27. November/5. Dezember 1996 einen Realkredit über 2.740.000 DM und außerdem zur privaten Disposition Kontokorrentkredite von insgesamt 896.000 DM. Nach Zahlung des Kaufpreises übernahmen die Eheleute die Wohnungen ab Mai 1997, konnten sie aber erst im Laufe der nächsten drei Jahre zu Preisen zwischen 10 DM/qm und 13,04 DM/qm vermieten. Über das Vermögen der Bauträgerin wurde am 1. Oktober 1998 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet.
Nach Ansicht der Klägerin ist die Beklagte für die falschen oder unvollständigen Prospektangaben über die Ertragsfähigkeit der erworbenen Eigentumswohnungen verantwortlich und aufgrund eines Beratungsund eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens verpflichtet, den gezahlten Kaufpreis einschließlich aller angefallenen Kosten sowie die
infolge der Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen abzüglich der Mieteinnahmen zu ersetzen.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 2.292.870,50 Zinsen Zug-um-Zug gegen Übereignung der zehn Eigentumswohnungen und Abtretung sie betreffender Gewährleistungsansprüche gerichteten Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 1.841.497,50 en. Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, die Klägerin mit der Anschlußrevision eine vollumfängliche Verurteilung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist begründet; sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Klägerin ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat eine Schadensersatzhaftung der Beklagten bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Es könne offenbleiben, ob sie als Miterwerberin der Eigentumswohnungen aus eigenem Recht gegen die
Beklagte vorgehen könne, weil sie in jedem Fall aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 16. Dezember 1999 den ihrem Ehemann zustehenden Schadensersatzanspruch geltend machen könne. Das Abtretungsverbot des § 399 BGB finde keine Anwendung. Die Schadensersatzforderung des Ehemannes sei nicht auf Freistellung von der zur Finanzierung des Kaufpreises begründeten Darlehensverbindlichkeit, sondern auf Geld gerichtet. Nachdem die Zahlungsansprüche der Bauträgerin unstreitig unter Einsatz der Darlehensvaluta befriedigt worden seien, fehle es bereits an der erforderlichen tatsächlichen Beschwernis mit einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten. Die "Freistellung" von der Kreditverbindlichkeit diene nur der Vereinfachung, nämlich der Abkürzung des Zahlungswegs und der Miterfassung noch entstehender Kreditkosten. Dies ändere indessen nichts daran, daß der Zahlungsanspruch und der Anspruch auf Freistellung Ausprägungen ein und desselben Anspruchs auf Vermögensausgleich seien.
Unbeschadet der Frage, ob die Beklagte eine im Rahmen der Prospekthaftung relevante Garantenstellung innegehabt habe, führe ihr Engagement auf seiten der Bauträgerin zu einer Haftung wegen Aufklärungs - oder Beratungsverschuldens gegenüber dem Zedenten. Dadurch, daß der Anlageberater der Beklagten ihn auf das Anlageobjekt hingewiesen , das Prospektmaterial besorgt und die Vertragsverhandlungen mit der Bauträgerin begleitet habe, sei jedenfalls der Tatbestand einer Anlagevermittlung erfüllt. Der dadurch begründeten Pflicht zur richtigen und vollständigen Information über die für den Anlageentschluß bedeutsamen Umstände sei die Beklagte nicht nachgekommen. Vielmehr hätte ihr Kundenberater den aufklärungsbedürftigen Ehemann der Klägerin bei dem Gespräch vom 10. September 1996 - auch im Hinblick auf die beab-
sichtigte "Großinvestition" - darauf hinweisen müssen, daß von 160 verkauften Wohnungen nur 138 vermietet seien und die Durchschnittsmiete nicht wie im Prospekt angegeben 14 DM/qm, sondern lediglich 13 DM/qm betrage. Ferner sei er über Risiken für die Verwirklichung der weiteren Bauabschnitte und über die Liquiditätsprobleme der Bauträgerin zu informieren gewesen.
Die von der Beklagten zu verantwortenden Fehlvorstellungen des Ehemannes der Klägerin seien für die Anlageentscheidung auch ursächlich geworden. Im Wege des Schadensersatzes könne die Klägerin verlangen , so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann gestanden hätten , wenn die Anlageentscheidung nicht getroffen worden wäre. Die Beklagte habe daher den für das Anlageobjekt gezahlten Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über 70.772 DM, die Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM zu ersetzen, was unter Abzug der Mieteinnahmen den ausgeurteilten Betrag von 3.601.656,10 DM (= 1.841.497,50 !
Die im Falle der Rückabwicklung des Bauträgervertrages auf die Klägerin und ihren Ehemann zukommenden Steuernachzahlungen über # +-, 546 451.373,06 " %$& ' ( ) * %. / '/ ( 0 213 / rden aus der Kapitalanlage erwachsene Vorteile ausgeglichen, die andernfalls schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Nach § 252 BGB umfasse der Schadensersatzanspruch des Anlegers zwar grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn, der ihm ohne das schädigende Ereignis zugeflossen wäre. Es gebe aber keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, daß die Beteiligung an einem Bauherrenmodell immer gewinn-
bringend sei. Daß sich der Ehemann der Klägerin an einem anderen - erfolgreichen - Bauobjekt beteiligt hätte und dort die angestrebten Steuervorteile realisiert worden wären, sei nicht substantiiert dargelegt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im wesentlichen stand, berücksichtigen aber nicht alle für die Berechnung und Abwicklung des Schadens des Zedenten erheblichen Umstände.
A. Revision der Beklagten
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin im Ergebnis zutreffend als berechtigt angesehen, die an sie abgetretenen Schadensersatzansprüche ihres Ehemannes geltend zu machen. Entgegen der Ansicht der Revision war die Abtretung nicht gemäß § 399 BGB ausgeschlossen. Danach kann zwar eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung seines Inhalts erfolgen kann. Eine auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gerichtete Forderung ist daher im allgemeinen nicht abtretbar (BGHZ 12, 136, 141; 41, 203, 205; BGH, Urteil vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 m.w.Nachw.). Daraus vermag die Revision aber nichts für sich herzuleiten. Dabei kann offenbleiben, ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden könnte, nach der der Schadensersatzanspruch des Ehemannes der Klägerin gegen die Beklagte in seiner Gesamtheit von vornherein auf Geld und nicht nach
§ 257 BGB auf Befreiung von der zur Finanzierung der Kapitalanlage begründeten Darlehensverbindlichkeiten gerichtet war. Darauf kommt es nicht entscheidend an, weil ein etwaiger Befreiungsanspruch gemäß § 250 Satz 2 BGB in einen Geldanspruch übergegangen ist.
Diese Vorschrift eröffnet dem Geschädigten die Möglichkeit, unabhängig von den §§ 249 Abs. 2, 251 BGB zu einem Anspruch auf Geldersatz zu gelangen, wenn er dem Ersatzpflichtigen erfolglos eine Frist zur Herstellung, d.h. hier Haftungsfreistellung, mit Ablehnungsandrohung setzt. Dem steht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleich, wenn der Schuldner die geforderte Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert. Dann wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH, Urteile vom 7. Januar 1965 - VII ZR 28/63, WM 1965, 287, 289, vom 11. Juni 1986 - VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117, vom 26. Februar 1991 - XI ZR 331/89, WM 1991, 1002, vom 29. April 1992 - VIII ZR 77/91, WM 1992, 1074, 1076, vom 12. März 1993 - V ZR 69/92, WM 1993, 1557, 1559 f., vom 31. Januar 1996 - VIII ZR 243/94, WM 1996, 1282, 1283 und vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 70/98, WM 1999, 779, 781).
So liegt der Fall hier. Die Beklagte hat von Anfang an nicht nur die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, sondern eine Schadensersatzverpflichtung insbesondere aus einem Beratungsverschulden schon dem Grunde nach strikt abgelehnt. Für die Klägerin und ihren Ehemann mußte sich daher der Eindruck aufdrängen, daß eine Nachfrist die Beklagte nicht umstimmen würde, sondern lediglich eine leere und sinnlose Förmelei wäre.

2. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht ein Aufklärungs- und Beratungsverschulden der Beklagten gegenüber dem Zedenten zu Recht bejaht.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt zwischen der Bank und ihrem Kunden konkludent ein Beratungsvertrag zustande, wenn - gleichgültig ob auf Initiative des Kunden oder aber der Bank - im Zusammenhang mit einer Anlageentscheidung tatsächlich eine Beratung stattfindet (Senat BGHZ 123, 126, 128, Urteile vom 28. Januar 1997 - XI ZR 22/96, WM 1997, 662 f. und vom 24. September 2002 - XI ZR 345/01, WM 2002, 2281, 2283, insoweit in BGHZ 152, 114 ff. nicht abgedruckt). Das war hier der Fall.
Die Beklagte hat dem Ehemann der Klägerin, der lediglich ein Darlehen zur Begleichung einer Steuernachzahlung aufnehmen wollte, von sich aus geraten, die Steuerschuld durch Beteiligung an einem Bauherrenmodell "wegzudrücken", dafür das Modell einer Bauträgerin, an der sie über eine Tochtergesellschaft maßgeblich beteiligt war, empfohlen , die Übersendung des Emissionsprospekts veranlaßt und sich außerdem auch noch an dem entscheidenden Verkaufsgespräch über zehn Eigentumswohnungen zu einem Preis von mehr als drei Millionen DM beteiligt.

b) Aufgrund des danach konkludent geschlossenen Beratungsvertrages war die Beklagte unter anderem zu einer zutreffenden, negative Fakten nicht verschweigenden, aktuellen Information über das Anlageobjekt , dessen Rentabilität und die damit verbundenen spezifischen Risi-
ken verpflichtet. Denn nur aufgrund von Informationen, die ein zutreffen- des aktuelles Bild über die empfohlene Anlage boten, war der Ehemann der Klägerin, der der Beklagten besonderes Vertrauen entgegenbrachte und erkennbar von deren besonderen Kenntnissen und Verbindungen hinsichtlich des Anlageobjekts profitieren wollte, in der Lage, eine sachgerechte Anlageentscheidung zu treffen.
Diese Pflichten hat die Beklagte entgegen der Ansicht der Revision zumindest hinsichtlich der Ertragsfähigkeit der von der Klägerin und ihrem Ehemann erworbenen Eigentumswohnungen verletzt. Als das Gespräch zwischen dem Ehemann der Klägerin und dem damaligen Geschäftsführer der Bauträgerin in Gegenwart des Kundenberaters der Beklagten im September 1996 geführt wurde, stand ein erheblicher Teil der bereits erstellten Eigentumswohnungen mindestens seit einem halben Jahr leer. Gleichwohl erklärte der Geschäftsführer der Bauträgerin, ohne daß der Kundenbetreuer der Beklagten dem entgegentrat, angesichts der Vielzahl von Mietinteressenten sei der Abschluß eines Mietgarantievertrages nicht sinnvoll. Zudem betrug die tatsächlich erzielte Miete durchschnittlich nur 13 DM/qm und nicht wie im Prospekt prognostiziert 14 DM/qm. Darauf mußte der Kundenberater den Ehemann der Klägerin - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - ungefragt hinweisen.
Dem kann - anders als die Revision meint - nicht entgegengehalten werden, daß die Abweichung der Mieterträge von den Prospektangaben zu geringfügig gewesen sei, um eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu begründen. Zwar mag die zum damaligen Zeitpunkt bestehende Mietdifferenz in Höhe von rund 1 DM/qm auf den ersten Blick nicht sehr
bedeutsam erscheinen. Schon die Tatsache, daß die Vermietung der Eigentumswohnungen ins Stocken geraten war, konnte aber für sich genommen einen zur Vorsicht neigenden Anleger vom Kauf abhalten. Darüber hinaus war es nicht nur die aktuelle Mietdifferenz, die den Ertrag und damit den Verkehrswert der Immobilie herabminderte. Vielmehr mußten auch die im Prospekt prognostizierten Mietsteigerungen angesichts der im September 1996 in B. und im B. Umland bestehenden Marktverhältnisse und deren voraussichtlicher Entwicklung nach unten korrigiert werden. Von einer nur geringfügigen, die Bagatellgrenze nicht überschreitenden und für die Anlageentscheidung unbedeutenden Wertbeeinträchtigung kann unter solchen Umständen angesichts des beabsichtigten Kaufs von zehn Eigentumswohnungen keine Rede sein.
Ob die Ertragsangaben und prognostizierten Mietsteigerungen bei Erstellung des Prospektes realistisch waren, ist entgegen der Auffassung der Revision ohne Bedeutung. Die Pflichtverletzung der Beklagten beruht nicht auf einem ihr zuzurechnenden Prospektfehler, sondern allein darauf , daß die zum Zeitpunkt der vertraglich geschuldeten Information bestehende Vermietungssituation und Ertragslage sowie deren voraussichtliche Entwicklung in den nächsten Jahren verschwiegen wurden.

c) Die Beklagte hat ihre Pflicht, über die Höhe der durchschnittlich erzielten Miete und die Vermietungssituation aktuell und richtig zu informieren , auch schuldhaft verletzt. Das gilt auch dann, wenn ihr tätig gewordener Kundenberater darüber nicht informiert gewesen sein sollte. Aufgrund des Projektstandsberichts von Mai 1996 steht fest, daß die aufklärungsbedürftigen Umstände einem Vorstandsmitglied der Klägerin bekannt waren. Dieses Wissen mußte bei ordnungsgemäßer Organisati-
on der Kommunikation zum Schutze des Ehemanns der Klägerin, der nicht allein deshalb schlechter gestellt werden darf, weil Vertragspartner nicht eine natürliche Person, sondern eine Bank mit organisationsbedingter Wissensaufspaltung ist, akten- oder EDV-mäßig dokumentiert, für alle mit der Vermarktung des Bauträgermodells befaßten Mitarbeiter verfügbar gehalten und von ihnen genutzt werden. Daß das über die erforderlichen Kenntnisse verfügende Vorstandsmitglied der Beklagten an dem Vertrag mit dem Ehemann der Klägerin nicht mitgewirkt und davon möglicherweise nichts gewußt hat, ist deshalb ohne Belang (vgl. BGHZ 109, 327, 331; 117, 104, 108; 132, 30, 35 ff.; 135, 202, 205; BGH, Urteil vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, WM 2000, 2515, 2516).

d) Die schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ist für die Anlageentscheidung des Ehemanns der Klägerin auch ursächlich geworden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe z.B. BGHZ 61, 118, 121 f.; 151, 5, 12; Senatsurteile vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2245) ist zu vermuten, daß die in einem wesentlichen Punkt falsche oder unvollständige Beratung für die Anlageentscheidung ursächlich war. Diese tatsächliche Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt.

e) Ebenso ist gegen die von der Klägerin gewählte Art der Schadensberechnung entgegen der Auffassung der Revision nichts einzuwenden.
aa) Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages kann der Anleger von dem Schädiger nach dem in § 249 Satz 1 BGB normier-
ten Grundsatz der Naturalrestitution regelmäßig verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er sich an dem Anlagemodell nicht beteiligt (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 2. Dezember 1991 - II ZR 141/90, WM 1992, 143 f. und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 429). Dabei genügt für den Nachweis eines Vermögensschadens, daß die Kaufsache den gezahlten Kaufpreis nicht wert ist oder wenn trotz Werthaltigkeit des Kaufgegenstandes die mit dem Vertrag verbundenen Verpflichtungen und sonstigen Nachteile durch die Vorteile nicht ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2311). Daß die Klägerin und ihr Ehemann danach durch die Anlageentscheidung einen Schaden erlitten haben, liegt angesichts der Tatsache, daß der geminderte Ertragswert der Eigentumswohnungen für deren Verkaufswert von wesentlicher Bedeutung ist, auf der Hand.
bb) Anders als die Revision meint, gibt es auch keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, die Schadensersatzpflicht auf einen angemessenen Ausgleich des Minderwerts der Kaufsache zu beschränken. Da die Beklagte dem Ehemann der Klägerin eine umfassende Information über die Vor- und Nachteile der Anlage schuldete, ist eine derartige Art der Schadensabwicklung - wie auch das Berufungsgericht ausdrücklich betont hat - aus dem Schutzzweck der verletzten Pflicht nicht herzuleiten (vgl. Senatsurteile, BGHZ 116, 209, 212, vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1357 und vom 16. Juni 1992 - XI ZR 166/91, WM 1992, 1269, 1271). Eine andere Beurteilung entspräche auch nicht den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe z.B. BGHZ 69, 53, 56; 111, 75, 82; BGH, Urteil vom 4. April 2001 - VIII ZR 32/00, WM 2001, 1118, 1120 f.) im Rahmen der vorvertraglichen Verschuldenshaftung des Verkäufers entwickelten Grundsätzen, nach denen der Käu-
fer zwischen einer angemessenen Herabsetzung des überhöhten Kaufpreises und einer Rückgängigmachung des Kaufvertrages frei wählen kann.

f) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie sich auf ein Mitverschulden des Ehemannes der Klägerin beruft. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGH, Urteil vom 26. September 1997 - V ZR 65/96, NJW-RR 1998, 16 m.w.Nachw.) kann der Informationspflichtige dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 Abs. 1 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht. Daß der Ehemann der Klägerin als Rechtsanwalt und Notar die allgemeinen Risiken einer derartigen Kapitalanlage kannte, macht ihn nicht weniger schutzwürdig als andere Personen, die auf die Richtigkeit und Vollständigkeit einer Beratung vertrauen.
3. Indessen hat das Berufungsgericht nicht alle für die Schadensberechnung und -abwicklung erheblichen Umstände berücksichtigt.

a) Nach dem in § 249 Satz 1 BGB normierten Grundsatz der Naturalrestitution kann die Klägerin aus den dargelegten Gründen von der Beklagten verlangen, so gestellt zu werden, wie sie und ihr Ehemann ohne die Anlageentscheidung stünden. Ihr sind daher - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - der für den Erwerb der zehn Eigentumswohnungen gezahlte Kaufpreis in Höhe von 3.083.643 DM, die im Zusammenhang mit der Investition angefallenen Nebenkosten über
70.772 DM, die auf die Finanzierungsdarlehen entfallenden Kreditkosten von insgesamt 636.731,23 DM und die Kosten der Bewirtschaftung von 104.612,76 DM unter Anrechnung der Mieteinnahmen zu ersetzen. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch nicht beachtet, daß auch die Darlehensverträge , die ohne das Beratungsverschulden der Beklagten nicht abgeschlossen worden wären, gemäß § 249 Satz 1 BGB rückabzuwikkeln sind. Bei der Schadensberechnung sind deshalb nicht nur die angefallenen Kreditkosten, sondern auch die aufgrund der Anlageentscheidung ausgereichten Darlehen zu berücksichtigen. Andernfalls würden die Klägerin und ihr Ehemann - wie die Revision vor allem in der mündlichen Verhandlung zu Recht geltend gemacht hat - wirtschaftlich wesentlich besser stehen als sie vor dem Kauf der Eigentumswohnungen standen. Da nicht festgestellt ist, in welcher Höhe die Finanzierungsdarlehen valutieren , ist dem erkennenden Senat eine eigene Entscheidung über die in Abzug zu bringenden Beträge nicht möglich. Die angefochtene Entscheidung war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat.

b) Ferner wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin und ihr Ehemann nicht nur abzutretende Gewährleistungsansprüche über 1.370.287,94 DM aus dem Kauf der Eigentumswohnungen im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Immobilien GmbH beim Amtsgericht C. unter Aktenzeichen ..., sondern ebensolche Ansprüche über 2.003.358 DM im Gesamtvollstreckungsverfahren der W. Verwaltungs GmbH unter Aktenzeichen ... angemeldet haben. Im Tenor des Berufungsurteils wurden indes nur die erst-
genannten Gewährleistungsansprüche berücksichtigt, obwohl die Anmeldung der Ansprüche über 2.003.358 DM im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich aufgeführt ist.
B. Anschlußrevision der Klägerin
Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin in Höhe der bei Rückabwicklung des Kaufvertrages zu erwartenden Steuernachzahlungen jedenfalls im Ergebnis zu Recht verneint.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe etwa BGHZ 74, 103, 114 ff.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 288/00, WM 2001, 2262, 2264 m.w.Nachw.) stellen Steuernachforderungen , die nach Rückabwicklung eines steuersparenden Rechtsgeschäfts zu erwarten sind, grundsätzlich keinen Schaden gemäß § 249 BGB dar, weil durch sie die aus der Anlageentscheidung erwachsenen Steuervorteile kompensiert werden, die andernfalls zugunsten des Schädigers schadensmindernd zu berücksichtigen wären. Der Einwand der Anschlußrevision , die Klägerin habe die aus der Anlageentscheidung entstandenen Vorteile bereits vorab in Abzug gebracht, greift nicht. Zwar hat sie bei der Schadensberechnung die Mieteinnahmen berücksichtigt, nicht jedoch die finanziellen Vorteile die ihr und/oder ihrem Ehemann dadurch entstanden sind, daß sie als Eigentümer der Wohnungen steuerliche Sonderabschreibungen in Anspruch genommen haben.
2. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision ist die Klage auf Ersatz entgangener Steuervorteile auch nicht gemäß § 252 BGB begrün-
det, weil die Klägerin und ihr Ehemann sich ohne die Pflichtverletzung der Beklagten an einem anderen Steuersparmodell beteiligt und dadurch erfolgreich Steuern gespart hätten. Zwar schließt die auf den Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB) gestützte Inanspruchnahme der Beklagten die Geltendmachung eines Schadens wegen entgangenen Gewinns gemäß § 252 BGB nicht aus. Richtig ist auch, daß an die Darlegung des entgangenen Gewinns entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine strengen Anforderungen zu stellen sind, sondern der Klägerin nach dieser Vorschrift - wie bei § 287 ZPO - gewisse Erleichterungen bei der Darlegungslast zugute kommen. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung kann aber grundsätzlich nur mit Hilfe einer konkreten Berechnung festgestellt werden. Dazu reicht es nicht aus, daß ein positiver Aspekt des hypothetischen Geschäfts, hier steuerliche Abschreibungsvorteile , herausgegriffen wird, ohne ihm die Kosten und Nachteile gegenüberzustellen , die mit der Anlageentscheidung verbunden gewesen wären. Nur die Differenz ergibt den wahrscheinlich eingetretenen Gewinn im Sinne des § 252 Satz 2 BGB (BGH, Urteil vom 24. September 1999 - V ZR 71/99, WM 1999, 2510, 2512). Dazu fehlt ausreichendes Vorbringen der Klägerin.
Diese hat ohne jede Konkretisierung des Objekts, der damit verbundenen Aufwendungen und der Rendite lediglich behauptet, ihr Ehemann und sie hätten, wenn sie von der Beklagten richtig beraten worden wären, in ein anderes steuersparendes Bauherrenmodell investiert, dadurch ihre Steuerbelastung um 688.749,83 DM vermindert und Zinsen auf die jetzt zu erwartende Steuernachzahlung vermieden. Dieser Vortrag ist, worauf die Beklagte in den Vorinstanzen mehrfach hingewiesen
hat, ersichtlich unsubstantiiert. Die auf § 139 ZPO gestützte Rüge der Revision, auch das Berufungsgericht habe sie darauf hinweisen müssen, hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).

III.

Der Revision der Beklagten war daher stattzugeben und die Anschlußrevision der Klägerin zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen