Amtsgericht Kehl Urteil, 04. Feb. 2013 - 5 C 441/12

bei uns veröffentlicht am04.02.2013

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

 
Die Klägerin, ein Telekommunikationsunternehmen, verlangt vom Beklagten Entgelte aus einem Telekommunikationsvertrag.
Die Parteien verband seit 2007 ein Vertrag über einen analogen Festnetztelefonanschluss mit Internetzugang über DSL im Tarif "Call und Surf Comfort 2". Die anfängliche Mindestlaufzeit von 24 Monaten, verlängert sich ohne Kündigung jeweils um weitere 12 Monate. Der Beklagte bezog die Leistungen der Klägerin seit Vertragsbeginn in seiner Wohnung in K.. Der Beklagte zog im Dezember 2009 von K. nach Ke., informierte die Klägerin über seinen Umzug und verlangte die Fortsetzung des Vertrages an der neuen Anschrift. Nachdem die Klägerin diesem Ansinnen nicht nachkam, wurde sie nochmals mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 26.01.2010 dazu aufgefordert. Die Klägerin lehnte die Fortsetzung des Vertrages unter der neuen Anschrift des Beklagten mit dem Hinweis, der Tarif "Call und Surf Comfort 2" werde nicht mehr angeboten, ab, obwohl die technischen Voraussetzungen dafür gegeben waren. Stattdessen bot die Klägerin dem Beklagten an, einen neuen Anschlussvertrag mit Internetzugang mit einem anderen Tarif abzuschließen. Der Beklagte lehnte dies ab, stellte ab März 2010 die Zahlung der Entgelte an die Klägerin ein und wechselte zum 12.04.2010 zu einem anderen Anbieter. Die Klägerin sprach schließlich ihrerseits die Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzuges zum 04.08.2010 aus.
Die Klägerin macht nunmehr die Entgelte für die Monate März, April, Mai, Juni sowie Juli sowie Kosten für die Sperrung des Anschlusses sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten unter Berücksichtigung einer Teilzahlung von 15 EUR geltend.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, den Vertrag mit den ursprünglichen Bedingungen an der neuen Wohnung des Beklagten fortzusetzen. Der Vertrag sei nur für einen bestimmten Standort geschlossen worden, nämlich für die Wohnung des Beklagten in K.. Es sei allein Sache des Beklagten, wenn er die Wohnung wechsele und damit der Vertrag am ursprünglichen Standort nicht mehr erfüllt werden könne.
Die Klägerin beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 164,95 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.09.2010 sowie 0,57 EUR Nebenkosten zu bezahlen.
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten Höhe von 39,00 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Kläger beantragt,
die Klage abzuweisen.
10 
Er ist der Ansicht, dass sein Umzug einer Fortsetzung des Vertrages zu den bisherigen Bedingungen nicht entgegen stehe, da die technischen Voraussetzungen dafür unstreitig gegeben waren. Er könne nicht gezwungen werden, einen neuen Vertrag mit einem anderen Tarif bei der Klägerin abzuschließen.
11 
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf sämtliche Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

 
I.
12 
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
13 
Die Klägerin hat gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Zahlung von Entgelten in Höhe von 164,95 EUR aus dem Telekommunikationsvertrag noch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.
1.
14 
Der Beklagte kann die Entrichtung der abgerechneten Entgelte gemäß § 326 Abs.1 Satz 1 BGB verweigern, weil die von der Klägerin zu erbringende Leistung durch Zeitablauf objektiv unmöglich geworden ist und allein die Klägerin diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.
a.
15 
Bei dem streitgegenständlichen Telekommunikationsvertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag, für den die Regelungen der §§ 611 ff. BGB gelten (vgl. BGH NJW 2005, 2076, NJW-RR 2011, 916). Danach schuldet die Klägerin dem Beklagten das Bereithalten eines Telefonfestnetzanschlusses mit Zugang zum Internet über eine DSL-Leitung; der Beklagte ist seinerseits zur Entrichtung der vereinbarten Entgelte verpflichtet.
16 
Regelmäßig werden solche Telekommunikationsverträge zwar für einen bestimmten Standort, hier die ehemalige Wohnung des Klägers, geschlossen. Dabei liegt es aber auf der Hand, dass diese Standortbindung lediglich durch die technische Verfügbarkeit der von der Klägerin angebotenen Leistung bedingt ist. Andere Gründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Gegenteil ist es allgemein bekannt, dass die Klägerin grundsätzlich jedem jederzeit ihre Leistungen zur Verfügung stellen will, wenn die technischen Voraussetzungen dafür am gewünschten Standort vorliegen.
17 
Seit dem 10.05.2012 schreibt § 46 Abs. 8 Satz 1 und 2 TKG vor, dass der Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten, der mit einem Verbraucher einen Vertrag über öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste geschlossen hat, im Falle des Wohnsitzwechsels des Verbrauchers verpflichtet ist, die vertraglich geschuldete Leistung an dem neuen Wohnsitz des Verbrauchers ohne Änderung der vereinbarten Vertragslaufzeit und der sonstigen Vertragsinhalte zu erbringen, soweit diese dort angeboten wird, wobei der Anbieter ein angemessenes Entgelt für den durch den Umzug entstandenen Aufwand verlangen kann.
18 
Bei älteren Sachverhalten, bei denen die Regelung des § 46 Abs. 8 TKG noch nicht galt, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung bei Fehlen einer entgegenstehenden vertraglichen Vereinbarung zum selben Ergebnis. Auf der einen Seite ist dem Interesse des Kunden, unter denselben Bedingungen den Telefonanschluss mit Internetzugang auch an seiner neuen Wohnung nutzen zu können, Rechnung zu tragen. Auf der anderen Seite muss die Fortsetzung des Vertrages am neuen Standort für den Anbieter technisch möglich sein, wobei er für seine zusätzlichen Aufwendungen angemessen entschädigt werden muss (vgl. AG Lahr Urteil vom 10.12.2010, Az. 5 C 121/10, veröffentlich bei juris.de). Ein Fortsetzungsanspruch besteht demnach nicht, wenn die Leistung am neuen Wohnsitz des Kunden grundsätzlich nicht angeboten wird (vgl. BGH NJW-RR 2011, 916).
19 
Erfüllt der Anbieter den Fortsetzungsanspruch nicht und weigert sich stattdessen, den Vertrag unter den gleichen Bedingungen auf die neue Wohnung des Kunden umzustellen, wird die Leistung mit Ablauf des Monats objektiv unmöglich. Dabei hat der Anbieter die Unmöglichkeit allein zu vertreten, wenn der Kunde den Umzug rechtzeitig angezeigt und um eine Umstellung gebeten hat. In diesem Fall entfällt der Anspruch des Anbieters auf die vereinbarten Entgelte gemäß § 326 Abs. 1 und 2 BGB.
b.
20 
Nach dieser Maßgabe hatte der Beklagte einen Anspruch auf Fortsetzung seines Telefonanschlussvertrages mit Internetzugang an seiner neuen Anschrift.
21 
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die technischen Voraussetzungen zur Fortsetzung des Vertrages an der neuen Anschrift des Beklagten gegeben waren und die Klägerin die Leistung dort grundsätzlich auch anbietet. Der Beklagte hatte seinen Umzug der Klägerin spätestens im Januar 2010 mit der Bitte um Fortsetzung des Vertrages mitgeteilt. Die Klägerin hat die Umstellung auf die neue Wohnung des Beklagten verweigert. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Umstellung nicht bis spätestens Ende Februar erfolgen konnte, so dass der Telefonanschluss mit Internetzugang spätestens zum März 2010, ab dem die Klägerin mit der vorliegenden Klage die Entgelte verlangt, dem Beklagten wieder zur Verfügung gestanden hätte.
22 
Ob ein Fortsetzungsanspruch bei Umzug des Kunden durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin ausgeschlossen werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, da die Klägerin sich auf eine solche Regelung nicht beruft. In Anbetracht der Interessenlagen dürfte aber einiges dafür sprechen, dass eine solche Regelung bei gleichzeitiger Mindestvertragslaufzeit den Kunden unangemessen benachteiligen würde und deshalb nach § 307 BGB unwirksam wäre.
2.
23 
Da der Beklagte einen Anspruch auf Fortsetzung des Vertrages an seiner neuen Anschrift hatte, kann die Klägerin auch nicht die Kosten für die Sperrung des Anschlusses vom Kläger ersetzt verlangen.
3.
24 
Nachdem die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf weitere Entgelte aus dem streitgegenständlichen Telekommunikationsvertrag hat, hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten (hier Vergütung eines Rechtsanwalts) nach den §§ 280, 286 BGB.
II.
25 
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
III.
26 
Die Berufung wird zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 511 Abs. 4 ZPO).

Gründe

 
I.
12 
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
13 
Die Klägerin hat gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Zahlung von Entgelten in Höhe von 164,95 EUR aus dem Telekommunikationsvertrag noch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.
1.
14 
Der Beklagte kann die Entrichtung der abgerechneten Entgelte gemäß § 326 Abs.1 Satz 1 BGB verweigern, weil die von der Klägerin zu erbringende Leistung durch Zeitablauf objektiv unmöglich geworden ist und allein die Klägerin diese Unmöglichkeit zu vertreten hat.
a.
15 
Bei dem streitgegenständlichen Telekommunikationsvertrag handelt es sich um einen Dienstvertrag, für den die Regelungen der §§ 611 ff. BGB gelten (vgl. BGH NJW 2005, 2076, NJW-RR 2011, 916). Danach schuldet die Klägerin dem Beklagten das Bereithalten eines Telefonfestnetzanschlusses mit Zugang zum Internet über eine DSL-Leitung; der Beklagte ist seinerseits zur Entrichtung der vereinbarten Entgelte verpflichtet.
16 
Regelmäßig werden solche Telekommunikationsverträge zwar für einen bestimmten Standort, hier die ehemalige Wohnung des Klägers, geschlossen. Dabei liegt es aber auf der Hand, dass diese Standortbindung lediglich durch die technische Verfügbarkeit der von der Klägerin angebotenen Leistung bedingt ist. Andere Gründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Gegenteil ist es allgemein bekannt, dass die Klägerin grundsätzlich jedem jederzeit ihre Leistungen zur Verfügung stellen will, wenn die technischen Voraussetzungen dafür am gewünschten Standort vorliegen.
17 
Seit dem 10.05.2012 schreibt § 46 Abs. 8 Satz 1 und 2 TKG vor, dass der Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten, der mit einem Verbraucher einen Vertrag über öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste geschlossen hat, im Falle des Wohnsitzwechsels des Verbrauchers verpflichtet ist, die vertraglich geschuldete Leistung an dem neuen Wohnsitz des Verbrauchers ohne Änderung der vereinbarten Vertragslaufzeit und der sonstigen Vertragsinhalte zu erbringen, soweit diese dort angeboten wird, wobei der Anbieter ein angemessenes Entgelt für den durch den Umzug entstandenen Aufwand verlangen kann.
18 
Bei älteren Sachverhalten, bei denen die Regelung des § 46 Abs. 8 TKG noch nicht galt, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung bei Fehlen einer entgegenstehenden vertraglichen Vereinbarung zum selben Ergebnis. Auf der einen Seite ist dem Interesse des Kunden, unter denselben Bedingungen den Telefonanschluss mit Internetzugang auch an seiner neuen Wohnung nutzen zu können, Rechnung zu tragen. Auf der anderen Seite muss die Fortsetzung des Vertrages am neuen Standort für den Anbieter technisch möglich sein, wobei er für seine zusätzlichen Aufwendungen angemessen entschädigt werden muss (vgl. AG Lahr Urteil vom 10.12.2010, Az. 5 C 121/10, veröffentlich bei juris.de). Ein Fortsetzungsanspruch besteht demnach nicht, wenn die Leistung am neuen Wohnsitz des Kunden grundsätzlich nicht angeboten wird (vgl. BGH NJW-RR 2011, 916).
19 
Erfüllt der Anbieter den Fortsetzungsanspruch nicht und weigert sich stattdessen, den Vertrag unter den gleichen Bedingungen auf die neue Wohnung des Kunden umzustellen, wird die Leistung mit Ablauf des Monats objektiv unmöglich. Dabei hat der Anbieter die Unmöglichkeit allein zu vertreten, wenn der Kunde den Umzug rechtzeitig angezeigt und um eine Umstellung gebeten hat. In diesem Fall entfällt der Anspruch des Anbieters auf die vereinbarten Entgelte gemäß § 326 Abs. 1 und 2 BGB.
b.
20 
Nach dieser Maßgabe hatte der Beklagte einen Anspruch auf Fortsetzung seines Telefonanschlussvertrages mit Internetzugang an seiner neuen Anschrift.
21 
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die technischen Voraussetzungen zur Fortsetzung des Vertrages an der neuen Anschrift des Beklagten gegeben waren und die Klägerin die Leistung dort grundsätzlich auch anbietet. Der Beklagte hatte seinen Umzug der Klägerin spätestens im Januar 2010 mit der Bitte um Fortsetzung des Vertrages mitgeteilt. Die Klägerin hat die Umstellung auf die neue Wohnung des Beklagten verweigert. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Umstellung nicht bis spätestens Ende Februar erfolgen konnte, so dass der Telefonanschluss mit Internetzugang spätestens zum März 2010, ab dem die Klägerin mit der vorliegenden Klage die Entgelte verlangt, dem Beklagten wieder zur Verfügung gestanden hätte.
22 
Ob ein Fortsetzungsanspruch bei Umzug des Kunden durch Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin ausgeschlossen werden kann, braucht hier nicht entschieden zu werden, da die Klägerin sich auf eine solche Regelung nicht beruft. In Anbetracht der Interessenlagen dürfte aber einiges dafür sprechen, dass eine solche Regelung bei gleichzeitiger Mindestvertragslaufzeit den Kunden unangemessen benachteiligen würde und deshalb nach § 307 BGB unwirksam wäre.
2.
23 
Da der Beklagte einen Anspruch auf Fortsetzung des Vertrages an seiner neuen Anschrift hatte, kann die Klägerin auch nicht die Kosten für die Sperrung des Anschlusses vom Kläger ersetzt verlangen.
3.
24 
Nachdem die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf weitere Entgelte aus dem streitgegenständlichen Telekommunikationsvertrag hat, hat sie auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten (hier Vergütung eines Rechtsanwalts) nach den §§ 280, 286 BGB.
II.
25 
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 708 Nr. 11, 711 ZPO.
III.
26 
Die Berufung wird zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 511 Abs. 4 ZPO).

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Amtsgericht Lahr/Schwarzwald Urteil, 10. Dez. 2010 - 5 C 121/10

bei uns veröffentlicht am 10.12.2010

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Werden der Bundesnetzagentur Tatsachen bekannt oder bekannt gemacht, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Anforderungen des § 37 genügen, leitet die Bundesnetzagentur unverzüglich eine Überprüfung der Entgelte ein; im Falle des § 38 Absatz 3 Satz 2 findet § 37 entsprechend Anwendung. Die Bundesnetzagentur teilt die Einleitung der Überprüfung dem betroffenen Unternehmen schriftlich oder elektronisch mit.

(2) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung nach Absatz 1.

(3) Stellt die Bundesnetzagentur in der Entscheidung nach Absatz 2 fest, dass Entgelte für Zugangsleistungen nicht den Anforderungen des § 37 genügen, untersagt sie das nach diesem Gesetz verbotene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam.

(4) Legt das betroffene Unternehmen innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt der Feststellung nach Absatz 3 Vorschläge zur Änderung der Entgelte vor, prüft die Bundesnetzagentur binnen eines Monats ab der Vorlage der Vorschläge, ob diese die festgestellten Verstöße gegen die Anforderungen des § 37 abstellen. Mit der Feststellung, dass vorgelegte geänderte Entgelte den Anforderungen des § 37 genügen, werden diese Entgelte unverzüglich wirksam.

(5) Erfolgt keine Vorlage nach Absatz 4 oder gelangt die Bundesnetzagentur nach Absatz 4 zu der Feststellung, dass die vorgelegten geänderten Entgelte ungenügend sind, ordnet die Bundesnetzagentur innerhalb von zwei Monaten ab Feststellung nach Absatz 4 Entgelte an, die den Anforderungen des § 37 genügen. Im Falle eines Missbrauchs im Sinne des § 37 Absatz 2 Nummer 5 ordnet sie zudem an, in welcher Weise das Unternehmen eine Entbündelung vorzunehmen hat.

(6) Erfolgt eine Anordnung nach Absatz 5, gilt § 44 entsprechend.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 247,69 EUR festgesetzt.

Tatbestand

 
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Telekommunikationsvertrag.
Die Beklagte erteilte zusammen mit Herrn H. der Klägerin am 01.08.2007 den Auftrag, ihr einen Telefonfestnetzanschluss sowie eine DSL-Anbindung ins Internet im "C. Comfort (2)"-Tarif zur Verbindung zu stellen. Der Anschluss wurde ihnen mit der Rufnummer 0. zur Verfügung gestellt.
In der Auftragsbestätigung vom 01.08.2007 heißt es unter anderem: "Wir werden Ihren Auftrag am 13.08.2007 ausführen. Eine Montage in Ihren Räumen ist nicht erforderlich."
In der dem Vertragsverhältnis zugrunde gelegten Leistungsbeschreibung heißt es u.a.: "Die D. (im Folgenden D. genannt) überlässt dem Kunden im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten C. Comfort (2) Anschluss mit einem analogen Telefonanschluss (im Folgenden Standard-Anschluss genannt), DSL 6000 der D. und Internetleistungen mit Flatrate zur Datenübertragung für den Zugang zum Internet über den DSL der D."
Noch vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit von 24 Monaten zogen die Beklagte und Herr H. am 12.12.2008 innerhalb ihres bisherigen Wohnortes um.
Sie zeigten dies mit Schreiben vom 03.12.2008 der Klägerin an und baten darum, den früheren Tarif auch an ihrem neuen Wohnsitz weiter nutzen zu können. Die Klägerin lehnte dies mit Schreiben vom 11.12.2008 ab und bot der Beklagten und Herrn H. den Abschluss eines neuen Vertrages ("C. Comfort (4) ") mit geänderten Konditionen und einer neu beginnenden Laufzeit von 24 Monaten an. Die Beklagte und Herr H. nahmen dieses Angebot nicht an. Mit Anwaltsschreiben vom 17.12.2008 forderten sie die Klägerin dazu auf, bis zum 30.12.2008 zu erklären, dass das Vertragsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen auch unter der neuen Wohnanschrift fortgeführt werde. Als es zu keiner entsprechenden Erklärung von Seiten der Klägerin kam, erklärten die Beklagte und Herr H. gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 07.01.2009 die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses.
Die Klägerin stellte der Beklagten sodann die Erbringung ihrer Dienste am alten Wohnort zum alten Tarif bis Juni 2009 in Rechnung. Die Beklagte bezahlte die bis zum Zugang der Kündigung vom 07.01.2009 entstandenen Kosten. Weitere Zahlungen leistete sie nicht. Die Klägerin fordert für den verbleibenden Zeitraum einen Betrag in Höhe von 247,69 Euro.
Die Klägerin meint, die Beklagte sei zur Erfüllung des ursprünglichen Vertrages verpflichtet gewesen. Durch den Umzug der Beklagten sei der Klägerin die weitere Erfüllung nicht mehr möglich, da der Festnetzvertrag ein ortsgebundener Vertrag sei. Der Vertrag nach den alten Bedingungen werde von der Klägerin nicht mehr angeboten.
Die Klägerin beantragt,
10 
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 247,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.07.2009 sowie 11,62 Euro Nebenkosten und 39,00 Euro außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu bezahlen.
11 
Die Beklagte beantragt,
12 
Klageabweisung.
13 
Die Beklagte meint, das Vertragsverhältnis sei durch ihre Kündigung beendet worden. Die Klägerin hätte ihr eine Fortsetzung des Vertrages am neuen Wohnort anbieten müssen.

Entscheidungsgründe

 
14 
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
15 
1. Der zwischen den Parteien geschlossene Telekommunikationsvertrag wurde durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.01.2009 beendet, so dass der Klägerin kein Anspruch auf Entgelt für die Zeit nach Zugang der Kündigung zusteht.
16 
1.1 Auf den vorliegenden Telekommunikationsvertrag ist Dienstvertragsrecht nach §§ 611 ff. BGB anzuwenden.
17 
Bei der rechtlichen Einordnung von Telekommunikationsverträgen gibt es unterschiedliche Meinungen. Möglich erscheint die Einordnung als Dienstvertrag, als Mietvertrag, als Werkvertrag oder als Vertrag eigener Art.
18 
Nach den vertraglichen Vereinbarungen liegt der Schwerpunkt des Vertragszwecks auf der Gewährleistung eines Netzzugangs zum Telefon-Festnetz sowie zum DSL-Netz. Gleichzeitig geht es um die Gewährung eines Zugangs zum Internet mittels einer Flatrate. Der Anbieter schuldet beim DSL-Anschluss das Bereithalten des Anschlusses und den Transport von Daten in das und aus dem Internet sowie im Bereich des Festnetzanschlusses die Herstellung von Verbindungen zwischen den Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen. Damit liegen schwerpunktmäßig dienstvertragliche Elemente vor (BGH, Beschluss vom 23.03.2005 -III ZR 338/04).
19 
Die Charakterisierung des Festnetzvertrages als Mietvertrag stammt aus einer Zeit, als von der damaligen Deutschen Bundespost ein Telefon mitgeliefert wurde, das benutzt werden musste (Härting/Müßig K u. R 2009, 233). Nach der Beendigung des Vertrages musste dieses Gerät zurückgegeben werden. Heutzutage kann jeder Nutzer ein eigenes Endgerät einsetzen. Der Hausanschluss wird dem Nutzer zwar noch gestellt, aber er ist Mittel zum Zweck der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten. Nach dem Vertragszweck liegt demgemäß keine "Anschlussmiete" vor.
20 
Einer Einordnung als Werkvertrag steht der Umstand entgegen, dass die Klägerin bei dem vorliegenden Vertrag nicht dafür einstehen will, dass ununterbrochen eine Telefon- bzw. Internetverbindung besteht. Auch das Abnahmeerfordernis des Werkvertragsrechts passt nicht zu den monatlich vereinbarten Zahlungen.
21 
Für die Annahme eines Vertrages eigener Art gibt es kein Bedürfnis, da auch bei der Annahme der Anwendbarkeit Dienstvertragsrechtes dieses immer anhand der konkreten vertraglichen Vereinbarungen zu überprüfen ist. Wenn die Parteien Abweichungen zu den gesetzlichen Vorschriften vereinbart haben, die sich aus den Gegebenheiten des Vertragsgegenstandes ergeben, so sind sie auch nach AGB-Recht anzuerkennen.
22 
1.2 Der Beklagten stand ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 626 BGB zu, da die Klägerin trotz Mahnung und Fristsetzung gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen hat.
23 
1.2.1 Der Umzug der Beklagten stellt keinen Beendigungsgrund für das Vertragsverhältnis dar. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Risiko eines Umzugs im Rahmen eines DSL-Laufzeitvertrages bei einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung an dem neuen Wohnsitz grundsätzlich allein die Interessenssphäre des Kunden betrifft, so dass daraus kein Kündigungsgrund hergeleitet werden kann (BGH Urteil vom 11.11.2010 -III ZR 57/10).
24 
1.2.2 Die Ablehnung der unstreitig am neuen Wohnort möglichen Fortsetzung des bisherigen Vertrages auch nach Mahnung und Fristsetzung mit Ankündigung der außerordentlichen Kündigung stellt einen so schwerwiegenden Verstoß gegen die vertraglichen Treuepflichten dar, dass der Beklagten auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien eine Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten war.
25 
1.2.2.1 Eine ausdrückliche Bindung an einen Ort der Leistungsgewährung lässt sich dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht entnehmen.
26 
Aus der Charakterisierung des Anschlusses als "Festnetzanschluss" ergibt sich nicht automatisch, dass dieser nur an dem ursprünglich vereinbarten Ort geleistet werden könnte. Der Begriff des "Festnetzanschlusses" dient in erster Linie der Abgrenzung vom Begriff des "Mobilfunkanschlusses". Dies bedeutet, dass der Festnetzanschluss stationär eingerichtet wird und nicht ständig auch an anderen Orten verfügbar ist.
27 
Bei dem streitgegenständlichen Dienstvertrag hängt eine Nutzung der Dienste an einem anderen Ort davon ab, inwieweit an dem in der neuen Wohnung vorhandenen physikalischen Anschluss eine Freischaltung der Rufnummer erfolgt, wobei durch den vorliegend erfolgten Umzug innerhalb einer Stadt diese Rufnummer nicht geändert werden musste.
28 
1.2.2.2 Die Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung der Schaltung des Anschlusses in der neuen Wohnung ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nach § 242 BGB.
29 
Die Parteien haben für den Fall des Umzugs mit der Möglichkeit, den Vertrag an dem neuen Ort fortzusetzen, keine Regelung getroffen. Dabei handelt es sich um eine Vertragslücke, da der Kunde eines Dienstvertrages ohne entsprechende Hinweise in dem Vertrag nicht damit rechnen muss, dass er den Vertrag bei technischer Möglichkeit nicht in der neuen Wohnung fortsetzen kann.
30 
Es besteht ein schützenswertes Interesse des Kunden daran, nicht auf einen neuen Vertrag mit einer neu beginnenden Laufzeit verwiesen zu werden, wenn der Vertrag nach den alten Bedingungen erfüllt werden kann. Die Klägerin erklärt zwar, dass sie im Rahmen von Neuverträgen den bisherigen Tarif nicht mehr anbietet. Allerdings erfolgten die Leistungen der Klägerin in der alten Wohnung nach dem alten Vertrag, so dass nicht nachvollziehbar erscheint, dass entsprechende Leistungen bei einer Vertragsfortsetzung nicht auch in der neuen Wohnung möglich sein sollten.
31 
Die Klägerin hat wiederum ein Interesse daran, dass ihr der Aufwand erstattet wird, der für sie durch die Änderung des Anschlusses entsteht. Hierzu wird man aus dem Preis- und Leistungskatalog der Klägerin das Entgelt für die Schaltung eines Neuanschlusses heranziehen können. Bei einer Abdeckung dieser Kosten ist ein weitergehendes schützenswertes Interesse der Klägerin, das bei der Schließung der Regelungslücke des Vertrages zu berücksichtigen wäre, nicht ersichtlich.
32 
Die Fälle, in denen dem Kunden eine Kündigung kompensationlos verwehrt wird, betreffen Sachverhalte, in denen die bisherigen Leistungen am neuen Ort aus technischen Gründen nicht zu erbringen sind. Hier wird der Anbieter nach § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, da ihm durch den Umzug der Kunden die Leistungserbringung unmöglich gemacht wurde. Vorliegend besteht aber die technische Möglichkeit der weiteren Leistungserbringung in der neuen Wohnung, so dass der Vertrag fortgesetzt werden kann.
33 
1.2.2.3 Durch die Klägerin erfolgte ausweislich des Schreibens vom 11.12.2008 eine komplette Ablehnung der Möglichkeit der Fortsetzung des bisherigen Vertrages, so dass es eines Angebotes der Beklagten auf Übernahme der durch die Umschaltung des Anschlusses entstehenden Kosten nicht bedurfte.
34 
1.3 Die Kündigung vom 07.01.2009 erfolgte innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, da die Beklagte nach dem Ablehnungsschreiben der Klägerin vom 11.12.2008 berechtigt war, mit dem Rechtsanwaltsschreiben vom 17.12.2008 unter Fristsetzung bis zum 30.12.2008 ihrer Forderung Nachdruck zu verleihen mit der Ankündigung der fristlosen Kündigung.
35 
2. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
36 
3. Die Berufung wird nach § 511 Abs. 4 ZPO zugelassen, da dies zur Fortbildung des Rechts erforderlich erscheint.

Gründe

 
14 
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
15 
1. Der zwischen den Parteien geschlossene Telekommunikationsvertrag wurde durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.01.2009 beendet, so dass der Klägerin kein Anspruch auf Entgelt für die Zeit nach Zugang der Kündigung zusteht.
16 
1.1 Auf den vorliegenden Telekommunikationsvertrag ist Dienstvertragsrecht nach §§ 611 ff. BGB anzuwenden.
17 
Bei der rechtlichen Einordnung von Telekommunikationsverträgen gibt es unterschiedliche Meinungen. Möglich erscheint die Einordnung als Dienstvertrag, als Mietvertrag, als Werkvertrag oder als Vertrag eigener Art.
18 
Nach den vertraglichen Vereinbarungen liegt der Schwerpunkt des Vertragszwecks auf der Gewährleistung eines Netzzugangs zum Telefon-Festnetz sowie zum DSL-Netz. Gleichzeitig geht es um die Gewährung eines Zugangs zum Internet mittels einer Flatrate. Der Anbieter schuldet beim DSL-Anschluss das Bereithalten des Anschlusses und den Transport von Daten in das und aus dem Internet sowie im Bereich des Festnetzanschlusses die Herstellung von Verbindungen zwischen den Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen. Damit liegen schwerpunktmäßig dienstvertragliche Elemente vor (BGH, Beschluss vom 23.03.2005 -III ZR 338/04).
19 
Die Charakterisierung des Festnetzvertrages als Mietvertrag stammt aus einer Zeit, als von der damaligen Deutschen Bundespost ein Telefon mitgeliefert wurde, das benutzt werden musste (Härting/Müßig K u. R 2009, 233). Nach der Beendigung des Vertrages musste dieses Gerät zurückgegeben werden. Heutzutage kann jeder Nutzer ein eigenes Endgerät einsetzen. Der Hausanschluss wird dem Nutzer zwar noch gestellt, aber er ist Mittel zum Zweck der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten. Nach dem Vertragszweck liegt demgemäß keine "Anschlussmiete" vor.
20 
Einer Einordnung als Werkvertrag steht der Umstand entgegen, dass die Klägerin bei dem vorliegenden Vertrag nicht dafür einstehen will, dass ununterbrochen eine Telefon- bzw. Internetverbindung besteht. Auch das Abnahmeerfordernis des Werkvertragsrechts passt nicht zu den monatlich vereinbarten Zahlungen.
21 
Für die Annahme eines Vertrages eigener Art gibt es kein Bedürfnis, da auch bei der Annahme der Anwendbarkeit Dienstvertragsrechtes dieses immer anhand der konkreten vertraglichen Vereinbarungen zu überprüfen ist. Wenn die Parteien Abweichungen zu den gesetzlichen Vorschriften vereinbart haben, die sich aus den Gegebenheiten des Vertragsgegenstandes ergeben, so sind sie auch nach AGB-Recht anzuerkennen.
22 
1.2 Der Beklagten stand ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 626 BGB zu, da die Klägerin trotz Mahnung und Fristsetzung gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen hat.
23 
1.2.1 Der Umzug der Beklagten stellt keinen Beendigungsgrund für das Vertragsverhältnis dar. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Risiko eines Umzugs im Rahmen eines DSL-Laufzeitvertrages bei einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung an dem neuen Wohnsitz grundsätzlich allein die Interessenssphäre des Kunden betrifft, so dass daraus kein Kündigungsgrund hergeleitet werden kann (BGH Urteil vom 11.11.2010 -III ZR 57/10).
24 
1.2.2 Die Ablehnung der unstreitig am neuen Wohnort möglichen Fortsetzung des bisherigen Vertrages auch nach Mahnung und Fristsetzung mit Ankündigung der außerordentlichen Kündigung stellt einen so schwerwiegenden Verstoß gegen die vertraglichen Treuepflichten dar, dass der Beklagten auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien eine Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten war.
25 
1.2.2.1 Eine ausdrückliche Bindung an einen Ort der Leistungsgewährung lässt sich dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht entnehmen.
26 
Aus der Charakterisierung des Anschlusses als "Festnetzanschluss" ergibt sich nicht automatisch, dass dieser nur an dem ursprünglich vereinbarten Ort geleistet werden könnte. Der Begriff des "Festnetzanschlusses" dient in erster Linie der Abgrenzung vom Begriff des "Mobilfunkanschlusses". Dies bedeutet, dass der Festnetzanschluss stationär eingerichtet wird und nicht ständig auch an anderen Orten verfügbar ist.
27 
Bei dem streitgegenständlichen Dienstvertrag hängt eine Nutzung der Dienste an einem anderen Ort davon ab, inwieweit an dem in der neuen Wohnung vorhandenen physikalischen Anschluss eine Freischaltung der Rufnummer erfolgt, wobei durch den vorliegend erfolgten Umzug innerhalb einer Stadt diese Rufnummer nicht geändert werden musste.
28 
1.2.2.2 Die Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung der Schaltung des Anschlusses in der neuen Wohnung ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nach § 242 BGB.
29 
Die Parteien haben für den Fall des Umzugs mit der Möglichkeit, den Vertrag an dem neuen Ort fortzusetzen, keine Regelung getroffen. Dabei handelt es sich um eine Vertragslücke, da der Kunde eines Dienstvertrages ohne entsprechende Hinweise in dem Vertrag nicht damit rechnen muss, dass er den Vertrag bei technischer Möglichkeit nicht in der neuen Wohnung fortsetzen kann.
30 
Es besteht ein schützenswertes Interesse des Kunden daran, nicht auf einen neuen Vertrag mit einer neu beginnenden Laufzeit verwiesen zu werden, wenn der Vertrag nach den alten Bedingungen erfüllt werden kann. Die Klägerin erklärt zwar, dass sie im Rahmen von Neuverträgen den bisherigen Tarif nicht mehr anbietet. Allerdings erfolgten die Leistungen der Klägerin in der alten Wohnung nach dem alten Vertrag, so dass nicht nachvollziehbar erscheint, dass entsprechende Leistungen bei einer Vertragsfortsetzung nicht auch in der neuen Wohnung möglich sein sollten.
31 
Die Klägerin hat wiederum ein Interesse daran, dass ihr der Aufwand erstattet wird, der für sie durch die Änderung des Anschlusses entsteht. Hierzu wird man aus dem Preis- und Leistungskatalog der Klägerin das Entgelt für die Schaltung eines Neuanschlusses heranziehen können. Bei einer Abdeckung dieser Kosten ist ein weitergehendes schützenswertes Interesse der Klägerin, das bei der Schließung der Regelungslücke des Vertrages zu berücksichtigen wäre, nicht ersichtlich.
32 
Die Fälle, in denen dem Kunden eine Kündigung kompensationlos verwehrt wird, betreffen Sachverhalte, in denen die bisherigen Leistungen am neuen Ort aus technischen Gründen nicht zu erbringen sind. Hier wird der Anbieter nach § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, da ihm durch den Umzug der Kunden die Leistungserbringung unmöglich gemacht wurde. Vorliegend besteht aber die technische Möglichkeit der weiteren Leistungserbringung in der neuen Wohnung, so dass der Vertrag fortgesetzt werden kann.
33 
1.2.2.3 Durch die Klägerin erfolgte ausweislich des Schreibens vom 11.12.2008 eine komplette Ablehnung der Möglichkeit der Fortsetzung des bisherigen Vertrages, so dass es eines Angebotes der Beklagten auf Übernahme der durch die Umschaltung des Anschlusses entstehenden Kosten nicht bedurfte.
34 
1.3 Die Kündigung vom 07.01.2009 erfolgte innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, da die Beklagte nach dem Ablehnungsschreiben der Klägerin vom 11.12.2008 berechtigt war, mit dem Rechtsanwaltsschreiben vom 17.12.2008 unter Fristsetzung bis zum 30.12.2008 ihrer Forderung Nachdruck zu verleihen mit der Ankündigung der fristlosen Kündigung.
35 
2. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
36 
3. Die Berufung wird nach § 511 Abs. 4 ZPO zugelassen, da dies zur Fortbildung des Rechts erforderlich erscheint.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Werden der Bundesnetzagentur Tatsachen bekannt oder bekannt gemacht, die die Annahme rechtfertigen, dass Entgelte für Zugangsleistungen von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht nicht den Anforderungen des § 37 genügen, leitet die Bundesnetzagentur unverzüglich eine Überprüfung der Entgelte ein; im Falle des § 38 Absatz 3 Satz 2 findet § 37 entsprechend Anwendung. Die Bundesnetzagentur teilt die Einleitung der Überprüfung dem betroffenen Unternehmen schriftlich oder elektronisch mit.

(2) Die Bundesnetzagentur entscheidet innerhalb von zwei Monaten nach Einleitung der Überprüfung nach Absatz 1.

(3) Stellt die Bundesnetzagentur in der Entscheidung nach Absatz 2 fest, dass Entgelte für Zugangsleistungen nicht den Anforderungen des § 37 genügen, untersagt sie das nach diesem Gesetz verbotene Verhalten und erklärt die beanstandeten Entgelte ab dem Zeitpunkt der Feststellung für unwirksam.

(4) Legt das betroffene Unternehmen innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt der Feststellung nach Absatz 3 Vorschläge zur Änderung der Entgelte vor, prüft die Bundesnetzagentur binnen eines Monats ab der Vorlage der Vorschläge, ob diese die festgestellten Verstöße gegen die Anforderungen des § 37 abstellen. Mit der Feststellung, dass vorgelegte geänderte Entgelte den Anforderungen des § 37 genügen, werden diese Entgelte unverzüglich wirksam.

(5) Erfolgt keine Vorlage nach Absatz 4 oder gelangt die Bundesnetzagentur nach Absatz 4 zu der Feststellung, dass die vorgelegten geänderten Entgelte ungenügend sind, ordnet die Bundesnetzagentur innerhalb von zwei Monaten ab Feststellung nach Absatz 4 Entgelte an, die den Anforderungen des § 37 genügen. Im Falle eines Missbrauchs im Sinne des § 37 Absatz 2 Nummer 5 ordnet sie zudem an, in welcher Weise das Unternehmen eine Entbündelung vorzunehmen hat.

(6) Erfolgt eine Anordnung nach Absatz 5, gilt § 44 entsprechend.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Berufung wird zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 247,69 EUR festgesetzt.

Tatbestand

 
Die Parteien streiten über Ansprüche aus einem Telekommunikationsvertrag.
Die Beklagte erteilte zusammen mit Herrn H. der Klägerin am 01.08.2007 den Auftrag, ihr einen Telefonfestnetzanschluss sowie eine DSL-Anbindung ins Internet im "C. Comfort (2)"-Tarif zur Verbindung zu stellen. Der Anschluss wurde ihnen mit der Rufnummer 0. zur Verfügung gestellt.
In der Auftragsbestätigung vom 01.08.2007 heißt es unter anderem: "Wir werden Ihren Auftrag am 13.08.2007 ausführen. Eine Montage in Ihren Räumen ist nicht erforderlich."
In der dem Vertragsverhältnis zugrunde gelegten Leistungsbeschreibung heißt es u.a.: "Die D. (im Folgenden D. genannt) überlässt dem Kunden im Rahmen der bestehenden technischen und betrieblichen Möglichkeiten C. Comfort (2) Anschluss mit einem analogen Telefonanschluss (im Folgenden Standard-Anschluss genannt), DSL 6000 der D. und Internetleistungen mit Flatrate zur Datenübertragung für den Zugang zum Internet über den DSL der D."
Noch vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit von 24 Monaten zogen die Beklagte und Herr H. am 12.12.2008 innerhalb ihres bisherigen Wohnortes um.
Sie zeigten dies mit Schreiben vom 03.12.2008 der Klägerin an und baten darum, den früheren Tarif auch an ihrem neuen Wohnsitz weiter nutzen zu können. Die Klägerin lehnte dies mit Schreiben vom 11.12.2008 ab und bot der Beklagten und Herrn H. den Abschluss eines neuen Vertrages ("C. Comfort (4) ") mit geänderten Konditionen und einer neu beginnenden Laufzeit von 24 Monaten an. Die Beklagte und Herr H. nahmen dieses Angebot nicht an. Mit Anwaltsschreiben vom 17.12.2008 forderten sie die Klägerin dazu auf, bis zum 30.12.2008 zu erklären, dass das Vertragsverhältnis zu den bisherigen Bedingungen auch unter der neuen Wohnanschrift fortgeführt werde. Als es zu keiner entsprechenden Erklärung von Seiten der Klägerin kam, erklärten die Beklagte und Herr H. gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 07.01.2009 die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses.
Die Klägerin stellte der Beklagten sodann die Erbringung ihrer Dienste am alten Wohnort zum alten Tarif bis Juni 2009 in Rechnung. Die Beklagte bezahlte die bis zum Zugang der Kündigung vom 07.01.2009 entstandenen Kosten. Weitere Zahlungen leistete sie nicht. Die Klägerin fordert für den verbleibenden Zeitraum einen Betrag in Höhe von 247,69 Euro.
Die Klägerin meint, die Beklagte sei zur Erfüllung des ursprünglichen Vertrages verpflichtet gewesen. Durch den Umzug der Beklagten sei der Klägerin die weitere Erfüllung nicht mehr möglich, da der Festnetzvertrag ein ortsgebundener Vertrag sei. Der Vertrag nach den alten Bedingungen werde von der Klägerin nicht mehr angeboten.
Die Klägerin beantragt,
10 
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 247,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 20.07.2009 sowie 11,62 Euro Nebenkosten und 39,00 Euro außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten zu bezahlen.
11 
Die Beklagte beantragt,
12 
Klageabweisung.
13 
Die Beklagte meint, das Vertragsverhältnis sei durch ihre Kündigung beendet worden. Die Klägerin hätte ihr eine Fortsetzung des Vertrages am neuen Wohnort anbieten müssen.

Entscheidungsgründe

 
14 
Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
15 
1. Der zwischen den Parteien geschlossene Telekommunikationsvertrag wurde durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.01.2009 beendet, so dass der Klägerin kein Anspruch auf Entgelt für die Zeit nach Zugang der Kündigung zusteht.
16 
1.1 Auf den vorliegenden Telekommunikationsvertrag ist Dienstvertragsrecht nach §§ 611 ff. BGB anzuwenden.
17 
Bei der rechtlichen Einordnung von Telekommunikationsverträgen gibt es unterschiedliche Meinungen. Möglich erscheint die Einordnung als Dienstvertrag, als Mietvertrag, als Werkvertrag oder als Vertrag eigener Art.
18 
Nach den vertraglichen Vereinbarungen liegt der Schwerpunkt des Vertragszwecks auf der Gewährleistung eines Netzzugangs zum Telefon-Festnetz sowie zum DSL-Netz. Gleichzeitig geht es um die Gewährung eines Zugangs zum Internet mittels einer Flatrate. Der Anbieter schuldet beim DSL-Anschluss das Bereithalten des Anschlusses und den Transport von Daten in das und aus dem Internet sowie im Bereich des Festnetzanschlusses die Herstellung von Verbindungen zwischen den Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen. Damit liegen schwerpunktmäßig dienstvertragliche Elemente vor (BGH, Beschluss vom 23.03.2005 -III ZR 338/04).
19 
Die Charakterisierung des Festnetzvertrages als Mietvertrag stammt aus einer Zeit, als von der damaligen Deutschen Bundespost ein Telefon mitgeliefert wurde, das benutzt werden musste (Härting/Müßig K u. R 2009, 233). Nach der Beendigung des Vertrages musste dieses Gerät zurückgegeben werden. Heutzutage kann jeder Nutzer ein eigenes Endgerät einsetzen. Der Hausanschluss wird dem Nutzer zwar noch gestellt, aber er ist Mittel zum Zweck der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten. Nach dem Vertragszweck liegt demgemäß keine "Anschlussmiete" vor.
20 
Einer Einordnung als Werkvertrag steht der Umstand entgegen, dass die Klägerin bei dem vorliegenden Vertrag nicht dafür einstehen will, dass ununterbrochen eine Telefon- bzw. Internetverbindung besteht. Auch das Abnahmeerfordernis des Werkvertragsrechts passt nicht zu den monatlich vereinbarten Zahlungen.
21 
Für die Annahme eines Vertrages eigener Art gibt es kein Bedürfnis, da auch bei der Annahme der Anwendbarkeit Dienstvertragsrechtes dieses immer anhand der konkreten vertraglichen Vereinbarungen zu überprüfen ist. Wenn die Parteien Abweichungen zu den gesetzlichen Vorschriften vereinbart haben, die sich aus den Gegebenheiten des Vertragsgegenstandes ergeben, so sind sie auch nach AGB-Recht anzuerkennen.
22 
1.2 Der Beklagten stand ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 626 BGB zu, da die Klägerin trotz Mahnung und Fristsetzung gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen hat.
23 
1.2.1 Der Umzug der Beklagten stellt keinen Beendigungsgrund für das Vertragsverhältnis dar. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Risiko eines Umzugs im Rahmen eines DSL-Laufzeitvertrages bei einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung an dem neuen Wohnsitz grundsätzlich allein die Interessenssphäre des Kunden betrifft, so dass daraus kein Kündigungsgrund hergeleitet werden kann (BGH Urteil vom 11.11.2010 -III ZR 57/10).
24 
1.2.2 Die Ablehnung der unstreitig am neuen Wohnort möglichen Fortsetzung des bisherigen Vertrages auch nach Mahnung und Fristsetzung mit Ankündigung der außerordentlichen Kündigung stellt einen so schwerwiegenden Verstoß gegen die vertraglichen Treuepflichten dar, dass der Beklagten auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien eine Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten war.
25 
1.2.2.1 Eine ausdrückliche Bindung an einen Ort der Leistungsgewährung lässt sich dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht entnehmen.
26 
Aus der Charakterisierung des Anschlusses als "Festnetzanschluss" ergibt sich nicht automatisch, dass dieser nur an dem ursprünglich vereinbarten Ort geleistet werden könnte. Der Begriff des "Festnetzanschlusses" dient in erster Linie der Abgrenzung vom Begriff des "Mobilfunkanschlusses". Dies bedeutet, dass der Festnetzanschluss stationär eingerichtet wird und nicht ständig auch an anderen Orten verfügbar ist.
27 
Bei dem streitgegenständlichen Dienstvertrag hängt eine Nutzung der Dienste an einem anderen Ort davon ab, inwieweit an dem in der neuen Wohnung vorhandenen physikalischen Anschluss eine Freischaltung der Rufnummer erfolgt, wobei durch den vorliegend erfolgten Umzug innerhalb einer Stadt diese Rufnummer nicht geändert werden musste.
28 
1.2.2.2 Die Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung der Schaltung des Anschlusses in der neuen Wohnung ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nach § 242 BGB.
29 
Die Parteien haben für den Fall des Umzugs mit der Möglichkeit, den Vertrag an dem neuen Ort fortzusetzen, keine Regelung getroffen. Dabei handelt es sich um eine Vertragslücke, da der Kunde eines Dienstvertrages ohne entsprechende Hinweise in dem Vertrag nicht damit rechnen muss, dass er den Vertrag bei technischer Möglichkeit nicht in der neuen Wohnung fortsetzen kann.
30 
Es besteht ein schützenswertes Interesse des Kunden daran, nicht auf einen neuen Vertrag mit einer neu beginnenden Laufzeit verwiesen zu werden, wenn der Vertrag nach den alten Bedingungen erfüllt werden kann. Die Klägerin erklärt zwar, dass sie im Rahmen von Neuverträgen den bisherigen Tarif nicht mehr anbietet. Allerdings erfolgten die Leistungen der Klägerin in der alten Wohnung nach dem alten Vertrag, so dass nicht nachvollziehbar erscheint, dass entsprechende Leistungen bei einer Vertragsfortsetzung nicht auch in der neuen Wohnung möglich sein sollten.
31 
Die Klägerin hat wiederum ein Interesse daran, dass ihr der Aufwand erstattet wird, der für sie durch die Änderung des Anschlusses entsteht. Hierzu wird man aus dem Preis- und Leistungskatalog der Klägerin das Entgelt für die Schaltung eines Neuanschlusses heranziehen können. Bei einer Abdeckung dieser Kosten ist ein weitergehendes schützenswertes Interesse der Klägerin, das bei der Schließung der Regelungslücke des Vertrages zu berücksichtigen wäre, nicht ersichtlich.
32 
Die Fälle, in denen dem Kunden eine Kündigung kompensationlos verwehrt wird, betreffen Sachverhalte, in denen die bisherigen Leistungen am neuen Ort aus technischen Gründen nicht zu erbringen sind. Hier wird der Anbieter nach § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, da ihm durch den Umzug der Kunden die Leistungserbringung unmöglich gemacht wurde. Vorliegend besteht aber die technische Möglichkeit der weiteren Leistungserbringung in der neuen Wohnung, so dass der Vertrag fortgesetzt werden kann.
33 
1.2.2.3 Durch die Klägerin erfolgte ausweislich des Schreibens vom 11.12.2008 eine komplette Ablehnung der Möglichkeit der Fortsetzung des bisherigen Vertrages, so dass es eines Angebotes der Beklagten auf Übernahme der durch die Umschaltung des Anschlusses entstehenden Kosten nicht bedurfte.
34 
1.3 Die Kündigung vom 07.01.2009 erfolgte innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, da die Beklagte nach dem Ablehnungsschreiben der Klägerin vom 11.12.2008 berechtigt war, mit dem Rechtsanwaltsschreiben vom 17.12.2008 unter Fristsetzung bis zum 30.12.2008 ihrer Forderung Nachdruck zu verleihen mit der Ankündigung der fristlosen Kündigung.
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2. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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3. Die Berufung wird nach § 511 Abs. 4 ZPO zugelassen, da dies zur Fortbildung des Rechts erforderlich erscheint.

Gründe

 
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Die Klage ist zulässig, aber nicht begründet.
15 
1. Der zwischen den Parteien geschlossene Telekommunikationsvertrag wurde durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.01.2009 beendet, so dass der Klägerin kein Anspruch auf Entgelt für die Zeit nach Zugang der Kündigung zusteht.
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1.1 Auf den vorliegenden Telekommunikationsvertrag ist Dienstvertragsrecht nach §§ 611 ff. BGB anzuwenden.
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Bei der rechtlichen Einordnung von Telekommunikationsverträgen gibt es unterschiedliche Meinungen. Möglich erscheint die Einordnung als Dienstvertrag, als Mietvertrag, als Werkvertrag oder als Vertrag eigener Art.
18 
Nach den vertraglichen Vereinbarungen liegt der Schwerpunkt des Vertragszwecks auf der Gewährleistung eines Netzzugangs zum Telefon-Festnetz sowie zum DSL-Netz. Gleichzeitig geht es um die Gewährung eines Zugangs zum Internet mittels einer Flatrate. Der Anbieter schuldet beim DSL-Anschluss das Bereithalten des Anschlusses und den Transport von Daten in das und aus dem Internet sowie im Bereich des Festnetzanschlusses die Herstellung von Verbindungen zwischen den Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen. Damit liegen schwerpunktmäßig dienstvertragliche Elemente vor (BGH, Beschluss vom 23.03.2005 -III ZR 338/04).
19 
Die Charakterisierung des Festnetzvertrages als Mietvertrag stammt aus einer Zeit, als von der damaligen Deutschen Bundespost ein Telefon mitgeliefert wurde, das benutzt werden musste (Härting/Müßig K u. R 2009, 233). Nach der Beendigung des Vertrages musste dieses Gerät zurückgegeben werden. Heutzutage kann jeder Nutzer ein eigenes Endgerät einsetzen. Der Hausanschluss wird dem Nutzer zwar noch gestellt, aber er ist Mittel zum Zweck der Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten. Nach dem Vertragszweck liegt demgemäß keine "Anschlussmiete" vor.
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Einer Einordnung als Werkvertrag steht der Umstand entgegen, dass die Klägerin bei dem vorliegenden Vertrag nicht dafür einstehen will, dass ununterbrochen eine Telefon- bzw. Internetverbindung besteht. Auch das Abnahmeerfordernis des Werkvertragsrechts passt nicht zu den monatlich vereinbarten Zahlungen.
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Für die Annahme eines Vertrages eigener Art gibt es kein Bedürfnis, da auch bei der Annahme der Anwendbarkeit Dienstvertragsrechtes dieses immer anhand der konkreten vertraglichen Vereinbarungen zu überprüfen ist. Wenn die Parteien Abweichungen zu den gesetzlichen Vorschriften vereinbart haben, die sich aus den Gegebenheiten des Vertragsgegenstandes ergeben, so sind sie auch nach AGB-Recht anzuerkennen.
22 
1.2 Der Beklagten stand ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 626 BGB zu, da die Klägerin trotz Mahnung und Fristsetzung gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen verstoßen hat.
23 
1.2.1 Der Umzug der Beklagten stellt keinen Beendigungsgrund für das Vertragsverhältnis dar. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Risiko eines Umzugs im Rahmen eines DSL-Laufzeitvertrages bei einer Unmöglichkeit der Leistungserbringung an dem neuen Wohnsitz grundsätzlich allein die Interessenssphäre des Kunden betrifft, so dass daraus kein Kündigungsgrund hergeleitet werden kann (BGH Urteil vom 11.11.2010 -III ZR 57/10).
24 
1.2.2 Die Ablehnung der unstreitig am neuen Wohnort möglichen Fortsetzung des bisherigen Vertrages auch nach Mahnung und Fristsetzung mit Ankündigung der außerordentlichen Kündigung stellt einen so schwerwiegenden Verstoß gegen die vertraglichen Treuepflichten dar, dass der Beklagten auch unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien eine Fortsetzung des Vertrages nicht zuzumuten war.
25 
1.2.2.1 Eine ausdrückliche Bindung an einen Ort der Leistungsgewährung lässt sich dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht entnehmen.
26 
Aus der Charakterisierung des Anschlusses als "Festnetzanschluss" ergibt sich nicht automatisch, dass dieser nur an dem ursprünglich vereinbarten Ort geleistet werden könnte. Der Begriff des "Festnetzanschlusses" dient in erster Linie der Abgrenzung vom Begriff des "Mobilfunkanschlusses". Dies bedeutet, dass der Festnetzanschluss stationär eingerichtet wird und nicht ständig auch an anderen Orten verfügbar ist.
27 
Bei dem streitgegenständlichen Dienstvertrag hängt eine Nutzung der Dienste an einem anderen Ort davon ab, inwieweit an dem in der neuen Wohnung vorhandenen physikalischen Anschluss eine Freischaltung der Rufnummer erfolgt, wobei durch den vorliegend erfolgten Umzug innerhalb einer Stadt diese Rufnummer nicht geändert werden musste.
28 
1.2.2.2 Die Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung der Schaltung des Anschlusses in der neuen Wohnung ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben nach § 242 BGB.
29 
Die Parteien haben für den Fall des Umzugs mit der Möglichkeit, den Vertrag an dem neuen Ort fortzusetzen, keine Regelung getroffen. Dabei handelt es sich um eine Vertragslücke, da der Kunde eines Dienstvertrages ohne entsprechende Hinweise in dem Vertrag nicht damit rechnen muss, dass er den Vertrag bei technischer Möglichkeit nicht in der neuen Wohnung fortsetzen kann.
30 
Es besteht ein schützenswertes Interesse des Kunden daran, nicht auf einen neuen Vertrag mit einer neu beginnenden Laufzeit verwiesen zu werden, wenn der Vertrag nach den alten Bedingungen erfüllt werden kann. Die Klägerin erklärt zwar, dass sie im Rahmen von Neuverträgen den bisherigen Tarif nicht mehr anbietet. Allerdings erfolgten die Leistungen der Klägerin in der alten Wohnung nach dem alten Vertrag, so dass nicht nachvollziehbar erscheint, dass entsprechende Leistungen bei einer Vertragsfortsetzung nicht auch in der neuen Wohnung möglich sein sollten.
31 
Die Klägerin hat wiederum ein Interesse daran, dass ihr der Aufwand erstattet wird, der für sie durch die Änderung des Anschlusses entsteht. Hierzu wird man aus dem Preis- und Leistungskatalog der Klägerin das Entgelt für die Schaltung eines Neuanschlusses heranziehen können. Bei einer Abdeckung dieser Kosten ist ein weitergehendes schützenswertes Interesse der Klägerin, das bei der Schließung der Regelungslücke des Vertrages zu berücksichtigen wäre, nicht ersichtlich.
32 
Die Fälle, in denen dem Kunden eine Kündigung kompensationlos verwehrt wird, betreffen Sachverhalte, in denen die bisherigen Leistungen am neuen Ort aus technischen Gründen nicht zu erbringen sind. Hier wird der Anbieter nach § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreit, da ihm durch den Umzug der Kunden die Leistungserbringung unmöglich gemacht wurde. Vorliegend besteht aber die technische Möglichkeit der weiteren Leistungserbringung in der neuen Wohnung, so dass der Vertrag fortgesetzt werden kann.
33 
1.2.2.3 Durch die Klägerin erfolgte ausweislich des Schreibens vom 11.12.2008 eine komplette Ablehnung der Möglichkeit der Fortsetzung des bisherigen Vertrages, so dass es eines Angebotes der Beklagten auf Übernahme der durch die Umschaltung des Anschlusses entstehenden Kosten nicht bedurfte.
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1.3 Die Kündigung vom 07.01.2009 erfolgte innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, da die Beklagte nach dem Ablehnungsschreiben der Klägerin vom 11.12.2008 berechtigt war, mit dem Rechtsanwaltsschreiben vom 17.12.2008 unter Fristsetzung bis zum 30.12.2008 ihrer Forderung Nachdruck zu verleihen mit der Ankündigung der fristlosen Kündigung.
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2. Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreites beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.
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3. Die Berufung wird nach § 511 Abs. 4 ZPO zugelassen, da dies zur Fortbildung des Rechts erforderlich erscheint.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt.

(2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn

1.
der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt oder
2.
das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat.

(3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden.

(4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und
2.
die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als 600 Euro beschwert ist.
Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden.