Vertragsrecht: Auftragnehmer haftet ggf. trotz mangelhafter Vorleistung des Auftraggebers

So entschied es das Oberlandesgericht (OLG) München. Die Richter machten allerdings auch deutlich, dass dies nur gelte, wenn der Auftragnehmer seinen Prüfungs- und Hinweispflichten nachgekommen sei. Habe er dagegen den Mangel nicht erkannt und nicht auf ihn hingewiesen, sei er gleichwohl in der Haftung.


Die Entscheidung im Einzelnen lautet:

OLG München, Urteil vom 29.4.2015, (Az.: 20 U 2941/14).


Gründe:

Die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte vertreibt Blockheizkraftwerke , die sie installiert und in Betrieb nimmt. Mit der Klage macht sie die restliche Vergütung für die Lieferung eines BHKW und die Instandsetzung dieses Blockheizkraftwerks nach einem Brandschaden geltend.

Die Klägerin lieferte dem Beklagten, der einen Gasthof und ein Blockheizkraftwerk zur gewerblichen Stromerzeugung betreibt, Ende 2006 ein Blockheizkraftwerk Typ S 150 P-1 HS mit einem Scania-Motor als Gesamteinheit inklusive interner Verrohrung, Tanksystem, Schalldämmung und Abgasleitung. Die Anlage wurde in einer alleinstehenden Doppelgarage auf dem Anwesen des Beklagten untergebracht. Installation und Inbetriebnahme wurden durch die Klägerin vorgenommen.

Am 11.6.2007 unterzeichnete der Beklagte eine Auftragsbestätigung über 40.855,08 EUR für einen Volvo-Motor mit höherer Leistung zum Preis von 98.000 EUR incl. Zubehör und Inbetriebnahme, der den Scania-Motor ersetzen sollte. Den Scania-Motor schrieb die Klägerin dem Beklagten mit Rechnung vom 09.07.2007 mit 63.668 EUR mit dem Vermerk „Rücknahme Altgerät mit Motorschaden“ gut. Auf die verbliebene Forderung von 39.070,08 EUR bezahlte der Beklagte am 13.8.2007 30.000 EUR, so dass ein Restbetrag von 9.070,08 EUR verblieb.

Bereits am 06.07.2007 hatte der Beklagte den Motor abgeholt und anschließend selbst an Stelle des Scania-Motors eingebaut.

Am 11.07.2007 wurde das Aggregat durch einen Mitarbeiter der Klägerin, den Zeugen E., in Betrieb genommen. Anschließend entwickelte sich ein Brand, durch welchen das Aggregat erheblich beschädigt wurde.

Bei einer Besichtigung am 26.07.2007 veranschlagte der Geschäftsführer der Klägerin die Reparaturkosten zunächst auf ca. 10.000 EUR, die die Klägerin und die Versicherung des Beklagten je zur Hälfte tragen sollten.

Auf Aufforderung des Beklagten setzte die Klägerin in der Folgezeit das Aggregat wieder instand; am 10.09.2007 wurde die Anlage abgenommen und am 11.09.2007 berechnete die Klägerin 25.535,34 EUR für die Reparaturarbeiten. Auf diese Rechnung bezahlte der Beklagte am 11.12.2007 einen Teilbetrag von 5.000 €. Mit Anwaltsschreiben vom 18.01.2008 wurde der Beklagte aufgefordert, die aus den beiden Rechnungen noch offenen Beträge zu begleichen.

Die Klägerin hatte vorgetragen, sie habe den Volvo-Motor auf Wunsch des Beklagten geliefert. Es sei ein neuer selbstständiger Kaufvertrag über ein BHKW zum Selbsteinbau abgeschlossen worden. Die Ursache für den Brand habe in der elektrischen Verdrahtung gelegen, die bei einer Inbetriebnahme nicht überprüft werden könne.

Die Einigung vom 26.07.2007 habe sich nur auf die äußerlich sichtbaren Schäden bezogen. Eine verbindliche Zusage, die Reparatur für 10.000 EUR durchzuführen, habe sie nicht abgegeben. Erst im Rahmen der Reparatur haben sich schließlich weitere erhebliche Schäden gezeigt, die eine komplette Zerlegung des Motors sowie ein Hohnen der Zylinderlaufflächen erforderlich gemacht hätten. Auch die Steuerung sei beschädigt gewesen. Die Arbeiten seien ordnungsgemäß und fachgerecht erledigt worden. Es sei nur eine schnellstmögliche Reparatur geschuldet gewesen, die ordnungsgemäß durchgeführt worden sei.

Die Klägerin vertrat die Meinung, dass ihr die Einbausituation des Aggregats nicht anzulasten sei, da der Beklagte das Aggregat zum Selbsteinbau gekauft habe und die Klägerin neben der Beschaffung des Aggregats nur die Inbetriebnahme geschuldet habe. Eine etwaige Überprüfungspflicht der Klägerin erstrecke sich allenfalls auf offensichtliche Fehler, nicht jedoch auf die Überprüfung von Leitungen, die zudem teilweise Rückbauarbeiten erforderlich gemacht hätten. Falls der Brand im Bereich der Abgasführung entstanden sein sollte, sei dieser Bereich bei der Inbetriebnahme für den Mitarbeiter der Klägerin nicht einsehbar gewesen.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 30.288,03 EUR nebst Zinsen gestaffelt, und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.099 € nebst Zinsen zu verurteilen.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Mit der am 11.06.2008 zugestellten Widerklage hat er die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 11.429,29 EUR nebst Zinsen verlangt. Mit Schriftsatz vom 03.07.2009 hat er die Widerklage auf 36.760.- EUR nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit erhöht.

Der Beklagte hat vorgetragen, der ursprünglich eingebaute Motor habe sich als störanfällig erwiesen und sei deshalb durch ein neuwertiges und leistungsfähigeres Aggregat ersetzt worden. Die Neuerrichtung der Abgasvorrichtung habe der Beklagte nach Absprache mit der Klägerin und nach deren Vorgaben durchgeführt. Die Abgasquerschnitte habe die Klägerin auf ihrer Internetseite für ihre Kunden zum Download angeboten. Die von der Klägerin im Dezember 2006 gelieferte und damals verbaute Schalldämmung sei erhalten geblieben. Die Inbetriebnahme des neuen Aggregates habe durch die Mitarbeiter der Klägerin erfolgen müssen, weil das Modul habe eingestellt und eingepasst werden und die Messwerte haben adaptiert werden müssen. Diese sei mangelhaft gewesen, insbesondere sei die Schallisolierung entgegen den gesetzlichen Bestimmungen vorgenommen worden.

Der Mitarbeiter der Klägerin habe das Blockheizkraftwerk am 11.07.2007 gegen 13:00 Uhr gestartet und den Betrieb bis ca. 14:45 Uhr überwacht. Dabei seien keine Unregelmäßigkeiten aufgetreten. Eine Abnahme habe zu diesem Zeitpunkt jedoch noch nicht erfolgen können, da das Blockheizkraftwerk zu diesem Zeitpunkt noch mit Dieselkraftstoff betrieben worden sei. Aus diesem Grund sei die Abnahme für die auf die Inbetriebnahme folgende Woche vereinbart werden. Das Risiko, welches sich durch den Brand verwirklicht habe, gehe deshalb ausschließlich zulasten der Klägerin.

Die in der Vereinbarung vom 26.09.2007 versprochenen 5.000 EUR seien bezahlt. Im Übrigen bestehe die Forderung nicht.

Die Abschlagszahlung von 30.000 € habe er ohne Anerkennung einer Rechtspflicht nach der erstmaligen Inbetriebnahme des Aggregates im September 2007 bezahlt. Zu diesem Zeitpunkt und in der Folgezeit seien erhebliche Mängel an dem Aggregat aufgetreten. Nach einem Generatorschaden am 05.01.2008 habe die Wiederinbetriebnahme erst am 09.01.2008 erfolgen können. Bei einer Motoröffnung am 17.01.2008 seien gravierende Beschädigungen der Nockenwelle festgestellt worden, die als nicht betriebsbedingt anzusehen und auf eine unzureichende Sanierung durch die Klägerin zurückzuführen seien. Um weitere Beschädigungen zu vermeiden, habe die Nockenwelle erneuert werden müssen. Die Zylinderlaufbuchsen hätten erneuert werden müssen. Sämtliche Reparaturversuche an dem von der Klägerin gelieferten und nach dem Brand nachgebesserten Aggregat seien fehlgeschlagen, so dass er einen neuen Motor zum Preis von 19.000 EUR habe anschaffen müssen. Für Reparaturarbeiten der Firma V. Motoren habe er 12.738,15 EUR aufgewendet. Für die Inbetriebnahme des neuen Motors seien weitere 1.688,16 EUR angefallen.

Darüber hinaus sei dem Beklagten wegen der wiederholten Stillstandszeiten ein hoher Erwerbsausfall entstanden, der mit insgesamt 42.122,38 EUR zu beziffern sei. Hiervon sei die Versicherungsleistung in Höhe von 8.500 EUR abzuziehen.

Die Aufforderungen des Beklagten an die Klägerin vom 29.01. und 01.02.2008, die Mängel zu beseitigen, seien zurückgewiesen worden.

Durch den Brand und die mangelhafte Reparatur sei dem Beklagten ein Schaden von insgesamt 67.048,73 EUR entstanden. Nach Aufrechnung gegen die Klageforderung verbleibe ein Betrag von 36.760,70 EUR.

Die Klägerin ist dem entgegengetreten und hat Abweisung der Widerklage beantragt.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird ergänzend Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 30.095,60 EUR nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten nebst Zinsen verurteilt. Die Parteien haben über das BHKW Modul Volvo einen Kaufvertrag abgeschlossen, den die Klägerin erfüllt habe. Dass sie auch mit der Inbetriebnahme beauftragt gewesen sei, ändere daran nichts. Aus der Rechnung vom 09.07.2007 sei unstreitig noch ein Restbetrag in Höhe von 9.070,08 EUR offen. Diesen habe der Beklagte mit der Widerklage jedenfalls inzident anerkannt. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe dem Beklagten nicht zu. Insbesondere liege die Verletzung einer Kontroll- oder Überprüfungspflicht seitens der Klägerin nicht vor.

Der Restbetrag aus der Rechnung vom 11.09.2007 in Höhe von 20.535,34 EUR stehe der Klägerin zu, da diese die Reparaturleistungen erbracht habe und der Beklagte sie abgenommen habe. Der Beklagte könne die Leistung nicht deshalb verweigern, weil die Reparaturarbeiten nicht ordnungsgemäß erfolgt seien. Es sei eine möglichst schnelle Reparatur vereinbart worden. Diese sei mängelfrei.

Die Widerklage sei unbegründet, da sich die Reparaturarbeiten der Klägerin an dem BHKW nicht als mangelhaft erwiesen haben. Es sei eine möglichst rasche Reparatur vereinbart worden, die unter den gegebenen Umständen und insbesondere nach den Feststellungen des Sachverständigen F. den Anforderungen genügt habe.

Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ergänzend verwiesen.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung, mit der er die aus seiner Sicht unzutreffende Würdigung durch das Landgericht rügt. Der Austausch des Aggregats sei wegen dessen Störanfälligkeit vorgenommen worden. Es habe sich um Nachbesserung gehandelt. Es seien keine Brandbinden vorhanden gewesen und die Schalldämmung habe dem Brandschutz nicht entsprochen. Beides sei der Klägerin bekannt gewesen. Die Klägerin hätte auf Sicherheitsbedenken hinweisen müssen. Ohne feuerhemmende Binden hätte eine Inbetriebnahme nicht vorgenommen werden dürfen. Bereits aus diesem Grund seien die Reparaturkosten unbegründet. Außerdem sei vor dem Brand keine Abnahme vorgenommen worden und die Leistung mangelhaft gewesen. Die Nacherfüllung durch die Klägerin sei fehlgeschlagen und außerdem ernsthaft und endgültig verweigert worden. Aus eben diesen Gründen sei die Widerklage begründet.

Der Beklagte beantragte daher zuletzt, unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung des Landgerichts vom 27.06.2014 die Klage abzuweisen und der Widerklage mit der Maßgabe stattzugeben, dass die Klägerin die Anschaffungskosten für den neuen Motor mit 19.000.- EUR abzüglich der der Klägerin zustehenden Restforderung von 9.070,08 EUR, gegen die er aufrechnet, die Kosten für die Inbetriebnahme mit 1.688,16 EUR, Reparaturkosten in Höhe von 12.738,19 EUR und die Ausfallkosten vom 11.07. bis 09.09.2007 mit 56 Tagen à 282,70 EUR abzüglich der Versicherungsleistung in Höhe von 8.500 EUR, also 7331,20 EUR, zu bezahlen hat.

Im Übrigen hat er die Widerklage zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der teilweisen Klagerücknahme hat sie zugestimmt.

Sie ist dem Vortrag des Beklagten entgegen getreten. Laut Bestätigung vom 11.06.2007 habe der Beklagte ein völlig neues Blockheizkraftwerk gekauft. Für den Brandschaden sei die Klägerin nicht verantwortlich. Eine Pflichtverletzung der Klägerin liege nicht vor. Bei dem Auftrag, den Brandschaden zu reparieren, handele es sich um einen neuen, selbstständigen, den sie mangelfrei erfüllt habe.

Auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, den Beschluss des Senats vom 30.10.2014 und auf die Sitzungsniederschrift vom 15.04.2015 wird ergänzend Bezug genommen.

Die Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als der Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der restlichen Vergütung aus der Rechnung vom 09.07.2007 in Höhe von 9.070,08 EUR durch Aufrechnung erloschen ist, ein Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der restlichen Vergütung aus der Rechnung vom 11.09.2007 in Höhe von 20.535,34 EUR nicht besteht und die Widerklage in Höhe von EUR 24.453,14 begründet ist.

Der restliche Vergütungsanspruch der Klägerin für den Volvo-Motor in Höhe von 9.070,08 EUR ist entstanden. Unstreitig stand der Klägerin aus der Rechnung vom 09.07.2007 ein Vergütungsanspruch in Höhe von 39.070.08 EUR zu, auf den der Beklagten am 13.8.2007 30.000 EUR bezahlt hat, so dass ein Restbetrag von 9.070,08 EUR verblieb.

Entgegen der Meinung des Landgerichts hat der Beklagte diese Forderung weder ausdrücklich noch konkludent bereits anerkannt. Der Beklagte hat von Anfang an klar gestellt, dass er den klägerischen Vergütungsanspruch wegen der von ihm behaupteten Mängel bestreitet. Angesichts dessen kann in der Aufrechnung des Beklagten gegen diese Forderung ein Anerkenntnis nicht gesehen werden; vielmehr ist die Aufrechnung als hilfsweise Aufrechnung gegen die bestrittene Forderung der Klägerin zu qualifizieren.

Dieser restliche Vergütungsanspruch der Klägerin ist entstanden und durch Aufrechnung erloschen:

Die Parteien haben mit den Verträgen über das BHKW mit Scania-Motor von Ende 2006 einen Werkvertrag abgeschlossen. Nach den vom Bundesgerichtshof in den Urteilen vom 22.07.1998, VIII ZR 220/97, NJW 1998, 3197, und vom 03.03.2004, VIII ZR 76/03, NJW-RR 2004, 850, aufgestellten Grundsätzen kommt es dann, wenn sich ein Unternehmer verpflichtet, einen Gegenstand zu liefern und zu montieren, für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstands, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz auf den „Besteller” im Vordergrund steht und je weniger die individuellen Anforderungen des Kunden und die geschuldete Montageleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher ist die Annahme eines Kaufvertrags geboten.

Hier schlossen die Parteien am 25.12.2006 einen Vertrag über den Erwerb eines BHKW mit Installation, der sich insgesamt als Werkvertrag darstellt, weil unstreitig zum Lieferumfang umfangreiche Werkleistungen in Form wesentlicher Anpassungsarbeiten, u. a. die allgemeine Verrohrung und die im BHKW-Modul gebäudeseitig anzubringende Innenschalldämmung sowie die abschließende Inbetriebnahme des BHKW beim Beklagten gehörten. Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem als Anlage B 14 vorgelegten Abnahmeprotokoll, das eindeutig beweist, dass nicht die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz im Vordergrund steht, sondern die Fachkunde erfordernde Beratung und Montage. Hier hätte das BHKW ohne die fachkundige Montage und ohne die fachkundige Inbetriebnahme durch die Mitarbeiter der Klägerin keinen funktionierenden Nutzen für den Beklagten gehabt, der insbesondere die erforderlichen Einstellungen, Einpassungen und Adaptionen, wie er unwidersprochen vorgetragen hat, selbst nicht hätte vornehmen können. Hier sollte die Klägerin nicht nur einzelne Teile liefern, sondern ein funktionsfähiges BHKW im Wege des Aufbaus und der Inbetriebnahme der zutreffend dimensionierten Anlage auf dem dafür auf dem Gelände des Beklagten vorgesehenen Platz zur Verfügung stellen. Diese zum Erreichen der Funktionalität erforderlichen Leistungen sind auch objektiv betrachtet nicht so typisiert, dass der Beklagte diese selbst vornehmen oder leicht von dritter Seite erbringen lassen könnte. Dem steht unter den gegebenen Umständen nicht entgegen, dass die Kosten für die Inbetriebnahme mit dem eher geringen Betrag von 1.500 EUR veranschlagt sind, denn das ist nur ein einzelnes für die Abgrenzung heranzuziehendes Merkmal, das nichts daran ändert, dass der Schwerpunkt hier auf den werkvertraglichen Elementen liegt.

Der im Juli 2007 vorgenommene Austausch der Aggregate im BHKW ist zur Überzeugung des Senats noch als Teil der Umsetzung dieses Werkvertrages vom 25.12.2006 im Sinne einer Nachbesserung vorgenommen worden. Der Beklagte hat hierzu vortragen lassen, dass die Leistung des BHKW zu gering dimensioniert und dessen Motor ausgesprochen störanfällig gewesen sei. Die Klägerin bestreitet zwar eine Nachbesserung, hat aber im Schriftsatz vom 27.11.2014 der Akten eingeräumt, dass es mit dem ursprünglich gelieferten Scania-Motor Probleme gab und Gewährleistung in Mitten stand. Dass es sich tatsächlich um eine Gewährleistungsmaßnahme gehandelt hat, folgt auch aus der als Anlage K 2) vorgelegten Rechnung vom 09.07.2007, in der unter der Position 11.1 festgehalten ist, dass die Klägerin das Altgerät mit Motorschaden zurücknimmt und dem Beklagten dafür 63.668 EUR gutschreibt. Eine Erklärung dafür, warum dies geschehen ist, wenn tatsächlich kein Motorschaden vorgelegen haben sollte, hat die Klägerin nicht abgegeben. Schließlich bestätigt sich die Annahme einer Gewährleistung auch noch aus der im Betrieb der Klägerin anscheinend üblichen Gewährleistungszusage für Maschinensätze für 2000 Betriebsstunden bzw. 12 Monate. Auf die Frage, ob diese Regelung wirksam ist, kommt es dabei nicht an. Die Tatsache, dass die Klägerin nicht nur den mangelhaften Motor nachgebessert oder ersetzt, sondern dem Beklagten wunschgemäß gegen Aufpreis ein neues leistungsstärkeres BHKW geliefert hat, ändert nichts daran, dass es sich um eine Maßnahme der Gewährleistung im Rahmen des Vertrages vom 25.12.2006 gehandelt hat. Im Ganzen ist der Senat davon überzeugt, dass der Austausch der Aggregate auch weiterhin als Erfüllung des ursprünglichen Werkvertrages vorgenommen worden ist.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist nicht am 11.07.2007 fällig geworden. Gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist grundsätzlich die Vergütung bei Abnahme des Werkes zu entrichten. Die Abnahme des streitgegenständlichen BHKW ist am 09.07.2007 nicht erfolgt, denn der Beklagte hat die Abnahme an diesem Tag substantiiert bestritten. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis für eine Abnahme vor dem Brand vom 09.07.2007 nicht erbracht.

Die Gefahr war damit zum Zeitpunkt des Brandes nicht auf den Beklagten übergegangen und die Klägerin ist zur Herstellung des vertragsgemäßen Werkes weiter verpflichtet geblieben.

Gemäß § 644 S. 1 BGB trägt der Unternehmer die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Er haftet für einen zufälligen Untergang der Sache und erst recht für einen von ihm verschuldeten. Ein anderes gälte nur dann, wenn der Beklagte die Beschädigung des Werkes zu vertreten hätte.

Die Frage nach der Brandursache kann jedoch dahinstehen, da der Einwand der Klägerin, der Beklagte habe das BHKW selbst aufgebaut und dabei seinerseits den Brand verschuldet habe, nicht durchgreift.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werkes verantwortlich, wenn dieser auf Vorleistungen bzw. Teilleistungen anderer Unternehmer oder des Bestellers zurückzuführen ist. Dies gilt jedoch nur, wenn der Unternehmer seinen Prüfungs- und Hinweispflichten nachgekommen ist. Dafür trägt er die Darlegungs- und Beweislast. Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht.

Der Streit der Parteien geht im Wesentlichen um die Frage, ob die Brandursache in der elektrischen Verdrahtung oder der leicht entflammbaren verbauten Schalldämmung zu sehen sei. In beiden Fällen trafen die Klägerin vor der Inbetriebnahme Prüfungs- und gegebenenfalls Hinweispflichten, denen sie nicht nachgekommen ist.

Hinsichtlich der Verdrahtung können vom Beklagten nur äußere Anschlüsse beeinflusst worden sein, da das Modul ausweislich der Rechnung vom 09.07.2007 intern komplett verdrahtet von der Klägerin geliefert worden war. Tatsächlich konnte der Zeuge E. feststellen, dass „noch einige Kabel offen herum hingen“. Dies hat aber unstreitig keine nähere Überprüfung nach sich gezogen. Eine Anweisung des Beklagten, trotz herumliegender Drähte die Anlage in Betrieb zu nehmen, was die Annahme rechtfertigen könnte, dass der Beklagte die Inbetriebnahme auf eigene Gefahr und unter Haftungsverzicht wünschte, konnte die Klägerin nicht beweisen. Derartiges hat der Zeuge E. auch nicht ausgesagt.

Die Schalldämmung hatte die Klägerin selbst verbaut. Sie wusste somit um die Art der Anbringung und des Materials. Ferner wusste die Klägerin, welches neue Aggregat in diese bestehenden Komponenten eingebaut wurde und welche Emissionen, insbesondere Hitzeentwicklungen hiervon ausgehen würden. Allein der Hinweis auf eine erforderliche Vergrößerung der Abgasanlage an den Beklagten, die dieser vorgenommen hat, war in diesem Zusammenhang nicht ausreichend. Auch wenn der Beklagte tatsächlich keine weiteren Informationen nachgefragt haben sollte, wäre die Klägerin aufgrund ihres Wissensvorsprungs über die von ihr gelieferten Materialien und Komponenten der Anlage verpflichtet gewesen, auf die Brandgefahr und die erforderliche Entfernung oder Isolierung von ihr eingebauter leicht entflammbarer Materialien hinzuweisen und zu achten. Zwar hat ausweislich der Aussage des Zeugen R. der Geschäftsführer der Klägerin auf die Feuergefahr am Auspuffrohr und die Notwendigkeit einer Isolierung hingewiesen. Jedoch wurden dem Beklagten keine feuerhemmenden Binden geliefert. Der Geschäftsführer der Klägerin bestritt sogar, die Lieferung feuerhemmender Binden zugesagt zu haben. Der Zeuge E. hat die Isolation des Auspuffs angesichts der Tatsache, dass dieser vom Beklagten verlegt worden war, gar nicht mehr überprüft oder auch nur hinterfragt. Dieses Verhalten der Klägerin genügt angesichts einer möglichen, ihr bekannten Feuergefahr der vom Bundesgerichtshof entwickelten Prüfungs- und Hinweispflicht nicht.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin ist jedoch im September 2007 mit Abnahme des reparierten BHKW zunächst fällig geworden. Unstreitig hat die Klägerin auf Aufforderung des Beklagten vom 26.07.2007 das BHKW in Stand gesetzt und dadurch dem Nacherfüllungsbegehren des Beklagten genügt. Nach dem eigenen Vortrag des Beklagten wurde das BHKW am 10. September 2007, wenn nicht ausdrücklich, so doch konkludent durch Inbetriebnahme abgenommen.

Da dem Beklagten jedoch der Nachweis gelungen ist, dass das Werk auch noch nach der Abnahme mit Mängeln behaftet war, konnte er diese Einrede dem fällig gewordenen Vergütungsanspruch der Klägerin entgegen halten.

Der Senat ist aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen F. insbesondere im Termin vom 05.09.2013 , davon überzeugt, dass die von der Klägerin vorgenommene Reparatur unzureichend war und nicht den Regeln und dem Stand der Technik entsprochen hat. Die durchgeführten Reparaturen waren zwar für eine schnelle Wiederinbetriebnahme des BHKW geeignet, konnten aber nicht die Langlebigkeit eines normalen Motors begründen. Eine vollständige Mängelbeseitigung konnte hierdurch nicht erreicht werden.

Ein anderes gälte nur dann, wenn der Beklagte erkennbar im Interesse einer schnellen Wiederinbetriebnahme des BHKW auf eine ordnungsgemäße und vollständige Reparatur mit Rechtsbindungswillen verzichtet hätte. Den Beweis dafür hat die Klägerin, die hierfür die Darlegungs- und Beweislast trägt, nicht erbringen können. Insbesondere haben die hierzu vernommenen Zeugen K. und L. zwar angegeben, dass das BHKW zwar möglichst schnell wieder zum Laufen gebracht werden sollte. Jedoch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte, der ein neues und dauerhaft leistungsfähiges BHKW erwerben wollte, mit einer schnellen Reparatur zugleich auf eine vollständige Instandsetzung des BHKW verzichtet hat. Gegen diese Annahme spricht im Übrigen auch die als Anlage BLD 1 vorgelegte E-Mail des Geschäftsführers der Klägerin an den Beklagten vom 28.08.2007, in der er dem Beklagten mitteilt, welche Reparaturarbeiten noch für die nächste Woche vorgesehen sind und mit den Worten schließt, „... denn der Motor war neu, also bekommst Du ihn wieder neu zurück“.

Mithin standen dem Beklagten auch noch nach der Abnahme die in § 634 BGB genannten Rechte zu.

Der Beklagte hat der Klägerin mit dem als Anlage K 5 vorgelegten Telefax vom 29.01.2008 mitgeteilt, dass der Motor nur mangelhaft in Stand gesetzt worden sei und diese aufgefordert, die Mängel bis zum 06.02.2008 zu beheben. Dies hat die Klägerin mit der als Anlage B 8 vorgelegten E-Mail vom 03.02.2008 abgelehnt.

Der Beklagte konnte deshalb am 08.02.2008 im Wege der Selbstvornahme bei der Fa. V. Motoren einen neuen Motor bestellen und hiermit den von der Klägerin gelieferten Volvo-Motor ersetzen lassen. Den Nachweis für den Vollzug der Ersatzvornahme hat der Beklagte durch Vorlage der Anlagen B 10e ff. erbracht. Die Klägerin ist diesen Bestell- und Rechnungsunterlagen nicht substantiiert entgegen getreten. Die Kosten der Selbstvornahme hat der Beklagte aus Gründen der Schadensminderung auf 19.000 EUR beschränkt und mit einem Teil seines Anspruchs auf Aufwendungsersatz, nämlich in Höhe von 9.070,78 €, gegen die, nach erfolgreicher Ersatzvornahme, jetzt fällige restliche Vergütungsforderung der Klägerin im Schriftsatz vom 17.09.2008 aufgerechnet, so dass diese erloschen ist. Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe des von ihr gelieferten Volvo-Motors kommt daher nicht in Betracht.

Ein Anspruch der Klägerin auf Bezahlung der restlichen Reparaturkosten in Höhe von 20.535,34 EUR gem. Rechnung vom 11.09.2007 besteht nicht. Unstreitig handelte es sich bei den dieser Rechnung zugrundliegenden Arbeiten der Klägerin um die „Anlageninstandsetzung nach Brandschaden Ausführung 07-09/07“. Die Klägerin war jedoch, wie bereits oben unter 1. b) ausgeführt, zur Durchführung der Instandsetzungsarbeiten im Wege der Nacherfüllung verpflichtet. Eine besondere Vergütung konnte sie dafür gem. § 635 Abs. 2 BGB nicht verlangen, da sie nach wie vor zur Herstellung des vertragsgemäßen Werkes verpflichtet war.

Soweit der Beklagte mit weitergehenden - die Widerklage übersteigenden Forderungen - gegen diese Forderung der Klägerin aufgerechnet hat, geht die Aufrechnung mangels Bestehens der Hauptforderung ins Leere. Einer Entscheidung über diese Forderungen bedarf es deshalb nicht.

Die Widerklage ist in Höhe von EUR 24.453,14 begründet:

Der Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen für den Ersatzmotor in Höhe von EUR 19.000.- steht dem Beklagten aus den unter 1. e) genannten Gründen zu. Die Erforderlichkeit dieser Anschaffung und neuerlichen Inbetriebnahme mit einem Kostenaufwand von 1.688,16 EUR ist aus Sicht des Senats ausreichend nachgewiesen. Der Sachverständige F. hat dies im Gutachten vom 11.09.2008 bestätigt. Nach der Aufrechnung des Beklagten gegen die Vergütungsforderung der Klägerin verbleiben zugunsten des Beklagten noch 9.929,92 EUR Anschaffungskosten. Hinzu kommen die Kosten für die Inbetriebnahme in Höhe von 1.688,16 EUR.

Die Reparaturkosten sind ab der Leistungsverweigerung vom 03.02.2008 ersatzfähig. Soweit die Klägerin die Kausalität zur eigenen, mangelhaften Reparatur bestritten hat, hat der Sachverständige F. auf S. 27 ff. des Gutachtens vom 31.10.2012 klargestellt, dass die von der Klägerin durchgeführte Reparatur nicht den üblichen Stand der Technik erreicht hat und deshalb Einbußen bei Leistungsfähigkeit und Leistungs- und Lebensdauer des Motors zu erwarten sind. Dem ist die Klägerin nicht mehr substantiiert entgegen getreten. Ausweislich der Anlagen B 10 c) und d) belaufen sie sich auf 5.503,86 EUR. Die Rechnungen gemäß Anlagen B 10 a) und b) vom 18.02. und 18.03.2008 können nicht berücksichtigt werden, da diese Leistungen bereits vor der Leistungsverweigerung, nämlich am 17. und 22.12.2007 erbracht wurden.

Daneben kann der Beklagte gem. § 280 BGB Schadensersatz wegen der Ausfallzeiten verlangen, ohne dass eine Fristsetzung erforderlich ist. Unstreitig konnte das BHKW in der Zeit vom Brand am 11.07.2007 bis zur Inbetriebnahme am 09.09.2007 nicht betrieben werden. Insoweit verlangt der Beklagte nun noch Ersatz für die in der Anlage B 11) bezeichneten 56 Tage. Der Senat geht von Ausfallkosten in Höhe von täglich 282,70 EUR aus, denn der Beklagten hat diese durch Vorlage der AnlageB 12/13 detailliert und substantiiert vorgetragen. Die Klägerin ist dem nicht mehr substantiiert entgegen getreten. Dass das BHKW in der Zeit vom 11.07. bis 09.09.2007 wegen des Brandschadens nicht betrieben werden konnte, steht außer Streit, so dass sich der Anspruch auf 15.831,20 EUR beläuft. Hiervon ist abzuziehen die Versicherungsleistung in Höhe von 8.500 EUR, so dass 7.331,20 EUR zugunsten des Beklagten verbleiben.

Der Zinsanspruch ist gem. § 291 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1, 525, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10 i. V. m. 711 ZPO.

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da keiner der Gründe des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegt. Insbesondere kommt dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zu. Im Übrigen erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, zumal der Senat der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgt.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 3 ZPO, 47 und, soweit der Streitwert für die 1. Instanz betroffen ist, auf § 63 Abs. 3 GKG.