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Vergabekammer Südbayern Beschluss, 19. Apr. 2018 - Z3-3-3194-1-61-12/17

published on 19/04/2018 00:00

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Tenor

Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Die Gebühr wird auf …,00 € festgesetzt.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladene war jeweils notwendig.

Gründe

Die Antragsgegnerin beabsichtigt der Vergabe der Lieferung und Einführung eines Medikationssystems; Schnittstellen und Integration zu C… SOARIAN Clinicals, SAP IS-H, SAP R/3 MM, Medical e-Shop, Langzeitarchiv Pegasos, Zenzy, i-solutions LabCentre/Blutbank; Schulungen und Systemserviceleistungen. Eine entsprechende Veröffentlichung erfolgte am 14.06.2017 im Rahmen einer EUweiten Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb.

Die Bekanntmachung benannte unter Ziffer IV.4.1 die Vergabekammer Südbayern als zuständige Stelle für Rechtsbehelfs- und Nachprüfungsverfahren. Die Ziffern IV.4.2 „Zuständige Stelle für Schlichtungsverfahren“, Vl.4.3 „Einlegung von Rechtsbehelfen“ und Vl.4.4) „Stelle, die Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erteilt“ waren nicht ausgefüllt.

Die Antragstellerin hat sich für das Verhandlungsverfahren beworben und wurde nach positiver Eignungsprüfung zur Angebotsabgabe aufgefordert. Aus dem Leistungsverzeichnis Kapitel 1 Nr. 1.5 vom 25.07.2017 lässt sich entnehmen, dass das Angebot, das ausgefüllte und unterschriebene Leistungsverzeichnis, die unterschriebene Bietererklärung, alle zugehörigen Anlagen und das Gesamtkonzept, bis zum 25.08.2017, 12:00 Uhr (eingehend) vollständig in Papierform und zusätzlich digital (zulässige Formate PDF, Word, Excel) auf einem Datenträger in einem verschlossenen, frankierten Umschlag einzureichen seien.

In Kapitel 8 des Leistungsverzeichnisses befand sich ein als „Preisblatt/Angebot“ bezeichnetes Dokument, in das die Angebotspreise für die dort aufgeführten Positionen einzutragen waren. Dieses enthielt auf der Seite 75 unter Kapitel 8.5 Gesamtpreis Zusammenstellung zwei Unterschriftszeilen die links mit „Der Bieter“ und rechts mit „Unterschrift und Firmenstempel“ unterschrieben waren.

Kapitel 9 des Leistungsverzeichnisses (S. 76 und 77) enthielt ein als „Bietererklärung“ bezeichnetes Dokument mit folgendem Inhalt:

1. Grundlagen des Angebots

1.1 Das Leistungsverzeichnis mit den dazugehörigen geforderten und vom Bieter beigefügten Anlagen.

1.2 Die Vergabeordnung VgV.

1.3 Bei Auftragserteilung, Abschluss EVB-Systemvertrag.

1.4 Beigefügte AGB's des Anbieters oder Verweise auf darauf in seine eingereichten Unterlagen sind nicht zulässig.

2. Bedingungen

2.1 Angebote sind ungültig und bleiben unberücksichtigt, wenn diese

2.1.1 vom Bieter unzulässig geändert sind,

2.1.2 unvollständig ausgefüllt sind,

2.1.3 Preisvorbehalte oder Lohngleitklauseln enthalten,

2.1.4 nach dem genannten Schlusstermin für den Eingang der Angebote eingehen,

2.1.5 nicht in der vorgegebenen Form eingereicht werden,

2.1.6 nicht in allen Teilen in deutscher Sprache abgefasst sind (zusätzliche Erläuterungen bzw. Erklärungen Dritter in einer Fremdsprache sind in Form einer beglaubigten deutschen Übersetzung beizufügen).

2.2 Der Bieter bleibt bis zu der genannten Zuschlags- / Bindefrist an sein Angebot und die darin angegebenen Preise gebunden.

2.3 Eine Vergütung für Material-, Qualitäts- und Ausführungsmuster, Abbildungen, Prospekte, Kataloge, Zeichnungen u. ä. kann nicht erfolgen.

2.4 Bei nicht angebots- und mustertreuer Lieferung wird die Lieferung bzw. Leistung nicht abgenommen. Die Rückgabe erfolgt zu Lasten des Lieferanten.

2.5 Der Bieter erklärt, dass er alle vorliegenden allgemeinen und besonderen Bedingungen und Anforderungen, welche bei etwaigem Zuschlag einen integrierenden Bestandteil des Auftrages bilden, vollinhaltlich zur Kenntnis genommen hat.

2.6 Der Bieter erklärt, dass sein Betrieb für den Umfang und die Art des ausgeschriebenen Auftrages geeignet ist, so dass für die fristgerechte Ausführung alle betrieblichen Voraussetzungen gegeben sind. Der Auftragnehmer verzichtet im Voraus auf den späteren Einwand, dass er die Angebotsunterlagen nicht rechtzeitig oder vollständig erhalten hat. Er ist verpflichtet, bei grundlegenden Bemerkungen, Ungenauigkeiten oder in Zweifelsfragen die erforderlichen Auskünfte einzuholen.

2.7 Der Bieter erklärt, dass er alle Verfahrensbedingungen und Vertragsunterlagen eingesehen hat und im Falle der Auftragserteilung bereit ist, diese als Bestandteil des Vertrages anzuerkennen und keinerlei weiteren Bedingungen oder eine Abänderung der Verfahrensbedingungen geltend macht.

Wir verpflichten uns, bei Zuschlagserteilung die angebotenen Leistungen im Rahmen der Terminvorgabe einzuhalten.

Das Dokument Bietererklärung enthielt auf der Seite 77 zwei Unterschriftszeilen die links mit „Der Bieter“ und rechts mit „Rechtsverbindliche Unterschrift und Firmenstempel“ unterschrieben waren.

Die Antragstellerin hat am 24.08.2017 ein Angebot schriftlich und zusätzlich digital rechtzeitig zum Angebotstermin eingereicht.

Mit Schreiben vom 01.09.2017 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werde, weil auf dem Preisblatt eine Unterschrift fehle. Noch am gleichen Tag übermittelte die Antragstellerin die fehlende Unterschrift unter dem Preisblatt.

Mit Schreiben vom 15.09.2017 rügte die Antragstellerin einen Verstoß gegen das Vergaberecht, da sie der Meinung war, alles formal Erforderliche getan zu haben, um ordnungsgemäß am Vergabeverfahren beteiligt zu werden.

Die Rüge wurde von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25.09.2017 zurückgewiesen und der Ausschluss ihres Angebots aufrechterhalten.

Mit E-Mail vom 13.12.2017 erhielt die Antragstellerin das Informationsschreiben nach § 134 GWB, in welchem ihr mitgeteilt wurde, dass nach Abschluss der Auswertung der eingegangenen Angebote und Verhandlungen auf Grundlage der bekanntgemachten Zuschlagskriterien beabsichtigen sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, wenn die Frist gem. § 134 Absatz 2 GWB abgelaufen sei. Wie ihr schon am 01.09.2017 per Mail mitgeteilt worden sei, habe ihr Angebot aufgrund der fehlenden Unterschrift unter dem Preisblatt gemäß § 57 Abs. 1 VgV In Verbindung mit § 53 Abs. 6 VGV vom weiteren Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Die Frist beginne am Tag nach der Absendung dieser Information.

Diese Entscheidung sowie die Mangelhaftigkeit der Vorinformation gem. § 134 GWB rügte die mittlerweile anwaltlich vertretene Antragstellerin mit Schreiben vom 21.12.2017 als vergaberechtswidrig.

Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab.

Weil die vorangegangene Rüge die Antragsgegnerin nicht zur Änderung ihrer Rechtsauffassung bewegte, beantragte die Antragstellerin am 22.12.2017 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und weiter:

1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin fortzusetzen;

2. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für erforderlich zu erklären und

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Gleichzeitig wurde beantragt gem. § 165 GWB Akteneinsicht in den etwaigen Schriftverkehr der Antragsgegnerin mit anderen Bietern, den Vergabevermerk (einschl. etwaiger Anweisungen vorgesetzter Stellen, Korrekturen und Besprechungsprotokollen) sowie Protokolle etwaiger Aufklärungsgespräche, soweit dort keine Geschäftsgeheimnisse von Mitbewerbern betroffen seien.

Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die Antragstellerin gegen den aus ihrer Sicht unbegründeten Ausschluss ihres Angebotes und die unzutreffende Vorinformation. So genüge die Vorinformation der Antragsgegnerin nicht den gesetzlichen Vorgaben des § 134 GWB, da sich weder aus der E-Mail vom 13.12.2017, noch aus der dort beigefügten undatierten eigentlichen Vorinformation ergebe, wann die Antragsgegnerin den Zuschlag erteilen wolle. Gem. § 134 Abs. 1 S. 1 GWB müsse eine Vorinformation auch über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses informieren. Dies sei hier nicht der Fall, so dass ein auf Basis der derzeitigen Information erteilter Zuschlag vergaberechtswidrig wäre.

Wenn die Antragsgegnerin der Auffassung sei, dass sie das Angebot der Antragstellerin nicht werten könne, weil es auf dem Preisblatt nicht unterschrieben sei, verkenne sie, dass die maßgebliche Unterschrift nicht jene unter dem Preisblatt sei, sondern jene unter der Bietererklärung, aus der sich ergebe, was Angebotsbestandteil sei. In der Bietererklärung habe die Antragsgegnerin auch eine rechtsverbindliche Unterschrift erwartet. Demgegenüber werde in Kapitel 8 des Leistungsverzeichnisses, dem Preisblatt, zwar ebenfalls eine Unterschrift erwartet, dort sei allerdings nicht von einer rechtsverbindlichen Unterschrift die Rede. Die Antragstellerin habe das den Bietern überlassene, 78 Seiten dicke Leistungsverzeichnis, vollständig ausgedruckt und entsprechend der Vorgabe die Bietererklärung rechtsverbindlich unterschrieben und so eingereicht. Damit decke die auf Seite 77 erfolgte rechtsverbindliche Unterschrift durch den Geschäftsführer der Antragstellerin die Angaben im Preisblatt. Die insoweit zunächst fehlende Unterschrift auf Seite 75, die nicht als rechtsverbindliche Unterschrift bezeichnet werde, sei daher unschädlich. Der von der Antragsgegnerin verfügte Ausschluss sei auch rechtlich nicht zwingend, da das Angebot formgerecht unterzeichnet sei, da nur mit der Unterschrift unter der Bietererklärung das Angebot insgesamt als verbindlich durch den Bieter erklärt werde. Die Unterschrift unter dem Preisblatt sei weder als rechtsverbindlich bezeichnet, noch deckt sie den gesamten Angebotsinhalt ab, so dass das Preisblatt selbst nicht das Angebot sein könne. Nur durch die rechtsverbindliche Unterzeichnung der Bietererklärung werde das ebenfalls vorzulegende Gesamtkonzept und die mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen und die weiteren Angaben im Leistungsverzeichnis Bestandteil des Angebots. Dementsprechend handele es sich bei dem Preisblatt selbst nicht um das Angebot, sondern um eine zusätzliche Erklärung, die gern. § 56 Abs. 2 VgV vervollständigt werden könne, d.h. hier nachträglich noch unterschrieben werde konnte und durfte.

Die Vergabekammer informierte die Antragsgegnerin über den Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom 22.12.2017. Diese legte die Vergabeunterlagen vor.

Zudem übermittelte die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine erneute Information nach § 134 GWB und benannte den 15.01.2018 als frühesten Termin der Zuschlagserteilung.

Mit Antragserwiderung vom 15.01.2018 nahm die Antragsgegnerin Stellung und beantragte,

1.den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen.
2.die Kosten des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin, der Antragstellerin aufzuerlegen,
3.die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären,
4.die beantragte umfangreiche Akteneinsicht nicht zu gewähren.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin sei das Angebot der Antragstellerin im September 2017 auszuschließen, da sie gegen ihren Ausschluss nebst dem (nach Rüge) ergangenen Nichtabhilfebescheid vom 25.09.2017 nicht rechtlich vorgegangen sei, und daher der Nachprüfungsantrag unzulässig sei.

So weise das Vorabinformationsschreibens gemäß § 134 GWB alle notwendigen inhaltlichen Informationen auf. § 134 Abs. 1 S. 1 GWB verlange außerdem lediglich, dass über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu informieren sei. Eine Anforderung dahingehend, dass ein nach dem Kalender bestimmter Tag in dem Vorabinformationsschreiben zu benennen sei, finde sich dort nicht. Die Vorabinformation gemäß § 134 GWB erfolgte im Falle der Antragstellerin einzig und allein im besten Sinne des Verständnisses „der guten Ordnung halber“. Diese Information seitens der Antragstellerin nunmehr 3 Monate später angreifen zu wollen, unter dem Gesichtspunkt, sie sei fehlerhaft, sei mindestens ein Fall, welcher der Rechtsverwirkung unterliege, wenn es sich nicht gar um eine Konstellation handele, die man unter dem Oberbegriff der Rechtsmissbräuchlichkeit einordnen müsse.

Die Antragstellerin gehe außerdem aus mehrerlei Gründen fehl, wenn sie der Auffassung sei, dass es sich im Falle der Unterschrift unter das Preisblatt um einen weniger gravierenden Mangel handele, der durch das Nachreichen der Unterschrift geheilt werden könne. Ein Nachreichen von angebotswesentlichen Angaben und Erklärungen, sowie Unterschriften, sei schon im Grundsatz nicht möglich. Jedes Vergabeverfahren sei auf Transparenz und Gleichbehandlung angelegt.

Auch die Argumentation, dass sie die „rechtsverbindliche Unterschrift“ unter die Bietererklärung geleistet habe, so dass es auf die nicht geleistete (einfache) Unterschrift unter das Preisblatt nicht mehr entscheidend ankommen könne - jedenfalls nicht in dem Sinne, dass dies zu einem formalen Ausschlussgrund zu ihren Lasten avanciere, könne nicht greifen. Diese Sichtweise sei schon deswegen nicht korrekt, und daher auch rechtlich nicht tragfähig, weil die vielfach noch in Ausschreibungsformularen so titulierte „rechtsverbindliche Unterschrift“ nicht bedeutungsschwerer sei als eine einfache Unterschrift. Die so genannte „Rechtsverbindlichkeit“ bilde demnach kein Plus gegenüber der (einfachen) Unterschrift.

Hinzu kämen im Rahmen der vorzunehmenden rechtlichen Gesamtschau die konkreten Angebots- bzw. Bewerbungsbedingungen, die ausdrücklich die doppelte Unterzeichnung des LV und der Bietererklärung fordern würden. Insofern werde auch dadurch eine Selbstbindung ausgelöst, das Angebot wegen nicht vorhandener Formgerechtigkeit bzw. fehlender rechtsverbindlicher Unterschrift auszuschließen.

Mit Schreiben vom 29.01.2018 nahm die Antragstellerin zur Antragerwiderung Stellung und erklärte, dass die Ausführungen der Antragsgegnerin zur angeblichen Rechtmäßigkeit der Vorinformation vom 13.12.2017 unzutreffend seien. Die Gesetzeslage sei eindeutig, der früheste Zeitpunkt des Vertragsschlusses müsse genannt werden. Entgegen der Vorgabe in § 134 Abs. 1 S. 1 GWB sei in der Vorinformation vorn 13.12.2017 keine Information über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses enthalten. Gemäß Art. 2 a) Abs. 2, 4. Unterabsatz, 2. Spiegelstrich, der Rechtsmittel-Richtlinie 89/665/EWG in der konsolidierten Fassung der Richtlinie 2007/66/EG bedürfe es grundsätzlich für jeden Bieter einer genauen Angabe der konkreten Stillhaltefrist, d.h. der Frist, innerhalb der kein Zuschlag drohe. Es genüge daher nicht, wenn der Bieter die Stillhaltefrist berechnen könne. Dies siehe die Antragsgegnerin auch wohl selbst so, da sie nach der Rüge am 22.12.2017, allerdings ohne vorherigen Hinweis nach Ablauf der gesetzten Frist, eine neue Vorinformation herausgegeben habe, in der konkret der frühestmögliche Zeitpunkt für die Zuschlagserteilung benannt wurde.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin sei hier kein Fall der Verwirkung gegeben. Das GWB kenne keine Frist, innerhalb der nach einer Rüge ein Nachprüfungsantrag eingereicht werden müsse. Nur für den Fall der Zurückweisung einer Rüge gebe es gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWS eine Frist. Voraussetzung dafür, dass die dort genannte 15-Tages-Frist GWB laufe, sei ein Hinweis in der Vergabebekanntmachung, der sich in der Bekanntmachung der Antragsgegnerin jedoch nicht finde. Damit fehle es an den Voraussetzungen für den Fristenlauf gern. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB. Der bloße Ablauf von drei Monaten rechtfertige die Annahme der Verwirkung des Rechtsbehelfs nicht. Damit sei der Nachprüfungsantrag nicht etwa wegen Verwirkung zu verwerfen. Es fehle schon am Zeitmoment, ebenso allerdings auch am Umstandsmoment. Die Antragstellerin habe gegenüber der Antragsgegnerin nicht zu erkennen gegeben, die sie ihre Rüge fallengelassen habe.

Die Auseinandersetzung der Antragsgegnerin mit der von ihr unter der Bietererklärung geforderten rechtsverbindlichen Unterschrift und der Im Preisblatt geforderten einfachen Unterschrift gehe letztlich an der Sache vorbei. Zutreffend sei insofern nur, als dass eine rechtsverbindliche Unterschrift nur der abgeben könne, der zur Vertretung des Unternehmens bevollmächtigt sei. Unter dem Preisblatt könne dagegen auch beispielsweise der Kalkulator unterzeichnen, der für das Gesamtangebot möglicherweise gar keine Vertretungsvollmacht habe. Die Antragsgegnerin irre, wenn sie meine, dass die Forderung nach einer rechtsverbindlichen Unterschrift mit der Forderung nach einer einfachen Unterschrift gleichzusetzen sei.

Die Antragsgegnerin übersehe, dass hier die maßgebliche Regelung für die Unterzeichnung des Angebots § 53 Abs. 6 S. 1 VgV sei. Danach sei das Angebot zu unterschreiben. Mit Unterschrift i.S.d. § 56 Abs. 6 S. 1 VgV sei gemeint, dass das Angebot i.S.d. § 126 BGB unterzeichnet sein müsse. Nur die Unterschrift unter der Bietererklärung auf Seite 77 am Ende der Angebotsunterlagen genüge damit den Formerfordernissen gern. § 53 Abs. 6 S. 1 VgV i.V.m. § 126 BGB. Die Unterschrift unter dem Preisblatt sei damit keine Unterschrift unter dem Angebot und rechtfertige somit nicht den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin. Es handele sich um eine zusätzliche Unterschrift und damit allenfalls um eine weitere geforderte Unterlage. Die Antragsgegnerin hätte die von ihr als fehlend monierte Unterschrift gem. § 56 Abs. 2 VgV nachfordern müssen. Alleine auch das Fehlen zentraler Angebotsbestandteile rechtfertige darüber hinaus nicht den Ausschluss eines Angebots als formfehlerhaft i.S.d. § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV.

Hierzu nahm die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 07.02.2018 Stellung und wies alle Vorbringen zurück. Der Nachprüfungsantrag sei infolge Präklusion (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB, hilfsweise § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB), äußerst hilfsweise aufgrund Verwirkung, unzulässig.

Im Übrigen sei er unbegründet. Die Antragsgegnerin erkläre angesichts der offensichtlichen Tatsachen- und Rechtslage, die in jedem Falle zur Erfolglosigkeit des Nachprüfungsbegehrens führe, ihrerseits den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung (§ 166 Abs. 1 S.3 GWB).

Der ehrenamtliche Beisitzer hat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle eines Rücknahmebeschlusses auf den Vorsitzenden und den hauptamtlichen Beisitzer übertragen.

Die Vergabekammer hat mit Schreiben vom 05.03.2018 bzw. 08.03.2018 die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 19.03.2018 um 10.00 Uhr geladen.

Mit Beschluss vom 08.03.2018 wurde der Bieter, dessen Interessen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren von der Entscheidung der Vergabekammer in erheblicher Weise berührt sein könnten beigeladen.

Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 13.03.2018 Einsicht in ihr eigenes Angebot und die dazugehörigen Wertungsunterlagen sowie in den Vergabevermerk gem. § 8 Abs. 2 VgV der Vergabestelle gewährt.

Hierzu nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 15.03.2018 Stellung und erklärte, dass ausweislich der im Zuge der Akteneinsicht überlassenen Unterlagen weder von der Antragsgegnerin noch von dem beauftragten Büro überprüft worden sei, ob das für den Zuschlag vorgesehene Angebot der Beigeladenen rechtlich den Vorgaben entspreche. Bereits mit Schreiben vom 01.09.2017 habe die Antragstellerin darauf hingewiesen, dass sie nach ihrem Kenntnisstand der einzige Anbieter sei, der eine Medikationssoftware, die den gesetzlichen Anforderungen entspreche, anbieten könne. Weiter müsse sie davon ausgehen, dass die Beigeladene tatsächlich nicht über die entsprechende Zertifizierung verfüge und damit rechtlich nicht leistungsfähig sei. Damit sei ihr Angebot nicht wertbar, da ihr angebotenes Produkt aufgrund der Einschränkungen durch das Medizinproduktegesetz i.V.m. den EU-Richtlinien nicht genutzt werden dürfe.

Ausweislich der Ausführungen auf S. 1 der Vergabedokumentation in Verbindung mit Ziffer 3 der Schätzung des Auftragswerts sei vor Erstellung der Vergabeunterlagen ein Unternehmen involviert gewesen, das aber von der Antragsgegnerin nicht offengelegt worden sei. Die Antragstellerin müsse daher davon ausgehen, dass es sich bei diesem Unternehmen um die Beigeladene handle und die Ausschreibung auf sie zugeschnitten worden sei, wozu auch passe, dass die eine Zertifizierung erfordernden Anforderungen an die Medikationssoftware nicht als KO-Kriterien ausformuliert worden seien. Da der Informationsvorsprung dieses Unternehmens nicht ausgeglichen worden sei, sei das Gebot der Gleichbehandlung verletzt.

Die mündliche Verhandlung fand am 19.03.2018 in den Räumen der Regierung von Oberbayern statt. Die Sach- und Rechtslage wurde erörtert. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben eine Schriftsatzfrist bis 26.03.2018 erhalten, um sich ausschließlich zur neuen Thematik - § 3 Nr. 1 MPG und die maßgeblichen EU-Richtlinien; Zertifizierung der Klasse II a) - aus dem Schriftsatz der Antragstellerin vom 15.03.2018, zu äußern.

Mit Schreiben vom 26.03.2018 teilte die Beigeladene mit, dass sie als Generalunternehmerin mit der Nachunternehmerin … GmbH & Co KGaA auftrete, deren Lösung … Bestandteil des Angebots der Generalunternehmerin sei. Bei … handele es sich um eine Softwarelösung für den klinischen Medikationsprozess, das ein Medizinprodukt der Klasse I darstelle, das allen anwendbaren Anforderungen der Richtlinie 93/42/EWG der Klassifizierungsregel 12 gemäß Richtlinien 93/42/EWG Anhang IX und dem Konformitätsbewertungsverfahren Anhang VII der Richtlinie 93/42/EWG entspreche. Die Gültigkeitsdauer der Konformitätsbescheinigung für … mit der Versionsnummer 7.5.0 und damit der neuesten Version der Software betrage bis 31.07.2018.

Für eine Zertifizierung der Software als Medizinprodukt der Klasse lla habe zum Zeitpunkt der Ausschreibung vorn 12.06.2017 kein rechtliches Erfordernis bestanden.

Der Antragsgegnerin sei daher zum Zeitpunkt der Ausschreibungsbearbeitung und zum Zeitpunkt der Bezuschlagung - bekannt gewesen, dass es sich bei der zugeschlagenen Software um ein Medizinprodukt handele. Der Vortrag der Antragstellerin, die Beigeladene müsse aus dem Verfahren ausgeschlossen werden, gehe somit völlig fehl.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 26.03.2018 erklärte sich die Antragstellerin zur mündlichen Verhandlung.

Die Antragsgegnerin nahm mit Schriftsatz vom 05.04.2018 Stellung und trug vor, dass die Antragstellerin auch mit dem neuerlichen Versuch, ihrem aussichtslosen Nachprüfungsantrag doch noch zum Erfolg zu verhelfen, nicht durchdringen könne.

Die Antragstellerin führe in ihrem Schriftsatz vom 15.03.2018 an, dass es angeblich Kontakte zwischen der Beigeladenen und der Antragsgegnerin gegeben habe solle. Dies sei frei erfunden.

Die Tatsache, dass Software, die zu therapeutischen bzw. diagnostischen Zwecken eingesetzt werde, der Zertifizierung bedürfe, besitze keinerlei Neuigkeitswert. Die Behauptungen der Antragstellerin, sie sei die einzige, deren Software beim BfArM zertifiziert sei, sei haltlos. Die Beigeladene besitze, wie sie in ihrem Schriftsatz vom 26.03.2018 ausführt, selbstverständlich über ihre Nachunternehmerin die nötige Zertifizierung - die sie im Gegensatz zur Antragstellerin - auch ausführlich nachgewiesen habe. Im Übrigen werde die Richtlinie 93/42/EWG durch die neue EU-Verordnung 2017/745 ersetzt („Medical Device Regulation - MDR“), die seit Mai 2017 gültig ist. Sie tritt gemäß ihrem Art. 123 hinsichtlich aller Teile spätestens verbindlich am 26.05.2020 in Kraft. Sie enthalte für den hier relevanten Bereich der Medikationssoftware Übergangsfristen hinsichtlich der in Art. 51 genannten Zertifizierungsklassen, etwa der erhöhten Klasse lla im Vergleich zu der bisher für diese Software gängigen Klasse I.

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die aus-getauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig aber nicht begründet.

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 1 und 2 BayNpV.

Gegenstand der Vergabe ist ein Lieferauftrag i. S. d. § 103 Abs. 2 GWB. Der Antragsgegner ist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 2 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 209.000 Euro für den Gesamtauftrag.

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 - 109 GWB liegt nicht vor.

1. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig.

1.1 Antragsbefugnis

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die Antragstellerin hat ihr Interesse am Auftrag durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten. Da ihr der Zuschlag nicht erteilt wird, droht ihr ein finanzieller Schaden.

1.2 Rügeobliegenheit

Eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist nicht eingetreten. Der Antragstellerin wurde am 01.09.2017 mitgeteilt, dass ihr Angebot wegen der fehlenden Unterschrift auf dem Preisblatt nach § 57 Abs. 1 i.V.m. § 53 Abs. 6 und Abs. 7 VgV vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird. Am selben Tag, dem 01.09.2017, reichte die Antragstellerin ein unverändertes, unterzeichnetes Preisblatt nach. Die Antragstellerin hat daraufhin keine Reaktion seitens der Antragsgegnerin mehr erhalten. Sie rügte deshalb mit Schreiben vom 15.09.2017 den Ausschluss vom Vergabeverfahren. In der mündlichen Verhandlung gab die Antragstellerin auf die Frage des Vorsitzenden - warum der Ausschluss vom 01.09.2017 nicht sofort gerügt wurde - an, dass sie davon ausging, dass mit der Übersendung des unterzeichneten Preisblatts der Form Genüge getan wurde. Erst als sie keine Reaktion auf die Übersendung des unterzeichneten Preisblatts erhielt, hat sie vorsorglich gerügt. Die Vergabekammer nimmt zugunsten der Antragstellerin an, dass sie erst durch die fehlende Reaktion der Antraggegnerin auf die Übersendung des unterzeichneten Preisblatts von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften ausgegangen ist und die 10-Tage-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB durch die Rüge am 15.09.2017 gewahrt wurde.

Der Nachprüfungsantrag ist auch nicht nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig, obwohl der Nachprüfungsantrag erst am 22.12.2017 und somit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers vom 25.09.2017, der Rüge nicht abhelfen zu wollen, bei der Vergabekammer Südbayern eingegangen ist.

Allerdings wurde in der Bekanntmachung nicht auf die 15-Tage-Frist gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hingewiesen, so dass diese Frist nicht anwendbar ist (VK Südbayern, Beschluss vom 27.03.2014, Z3-3-3194-3-01-01/14). Voraussetzung für die Präklusionswirkung des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr.4 GWB ist nach der Rechtsprechung, dass ein entsprechender Hinweis des Auftraggebers in der Bekanntmachung im Amtsblatt der EU erfolgt ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010, Az. 13 Verg 1/10). Diese Bekanntmachungspflicht folgt aus § 37 Abs. 2 VGV i.V.m Anhang II der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 sowie Anhang V. Teil C. Ziff. 25 der Richtlinie 2014/24/EU. Danach ist der Auftraggeber verpflichtet, genaue Angaben zu den von den Bietern zu beachtenden Fristen für Nachprüfungsverfahren zu machen oder eine Stelle zu benennen, bei der Auskünfte über die Einlegung von Rechtsbehelfen erhältlich sind (VK Lüneburg, Beschluss vom 08.10.2014, VgK-37/2014). Ein entsprechender Hinweis in der Bekanntmachung ist aber nicht erfolgt.

Die in der Bekanntmachung unter VI.4.1) genannte Vergabekammer Südbayern ist keine zuständige Stelle zur Erteilung von Auskünften über die Einlegung von Rechtsbehelfen. Die Vergabekammer Südbayern ist als Nachprüfungsinstanz für die Überprüfung von Vergaben von Aufträgen zuständig. Die Nachprüfungsinstanzen sollen gerade in den Nachprüfungsverfahren auch die Sachurteilsvoraussetzungen überprüfen und können daher nicht gleichzeitig diejenigen Stellen sein, die für die Einhaltung dieser Sachurteilsvoraussetzungen Sorge tragen oder Auskünfte zu deren Einhaltung erteilen. Unabhängig von der Frage eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz würde sich die jeweilige Kammer dem Vorwurf der Befangenheit ausgesetzt sehen, würde man sie als Rechtsauskunftsstelle in diesem Sinne betrachten (VK Bund, Beschl. v. 30.10.2009, VK2-180/09).

Soweit die Antragstellerin allerdings die fehlende Forderung der Klassifizierung der ausgeschriebenen Leistung nach dem Medizinproduktegesetz in den Vergabeunterlagen bemängelt, spricht viel dafür, dass insoweit Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB eingetreten ist. Die fehlende Forderung war für die Antragstellerin aus den Vergabeunterlagen jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht erkennbar, da beim aufmerksamen Lesen der Unterlagen diesen zu entnehmen war, dass eine entsprechende Klassifizierung, insbesondere als Medizinprodukt der Klasse lla nach der VO 2017/745 nicht als Mindestanforderung gefordert wurde. Es spricht aber auch viel dafür, dass die Problematik in rechtlicher Hinsicht für die Antragstellerin erkennbar war. Zwar sind im Lichte der unionsrechtlich gewährten Rechtsschutzgarantie die Bestimmungen über die Rügepräklusion als Ausnahmevorschriften eng auszulegen (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht § 160 GWB Rn. 36) und zudem dürfen die vergaberechtlichen Kognitionsmöglichkeiten der Bieter nicht überschätzt werden, so dass in der Regel nur auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende auftragsbezogene Rechtsverstöße für eine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB in Betracht kommen (Dicks a.a.O. Rn. 49). Zu berücksichtigen ist hier aber, dass es sich bei der Frage der Aufnahme einer Mindestanforderung hinsichtlich der Klassifizierung als Medizinprodukt in erster Linie nicht um eine vergaberechtliche Frage, sondern um eine des Medizinprodukterechts handelt. Bei solchen Fragen des branchenspezifischen Fachrechts ist bei Bieterunternehmen die in dieser Branche tätig sind, eine entsprechende Rechtskenntnis zu erwarten, so dass die Antragstellerin die Frage auch vor Abgabe ihres indikativen Angebots hätte rügen können. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben, da auch in der Sache die Antragstellerin durch die Nichtaufnahme der Mindestanforderung nicht in ihren Rechten verletzt ist.

1.3 Verwirkung des Rechts auf ein Nachprüfungsverfahren

Trotz der – nach vergaberechtlichen Maßstäben – relativ langen Zeit zwischen der Rüge, bzw. der Zurückweisung der Rüge und der Stellung des Nachprüfungsantrags kommt eine Verwirkung des Rechts auf ein Nachprüfungsverfahren nicht in Betracht. Aufgrund der Regelungen in § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 und § 135 GWB hat die Frage, ob ein Unternehmen sein Recht auf Nachprüfung verwirken kann, gegenüber der früher geltenden Rechtslage deutlich an Bedeutung verloren. Eine Verwirkung des Rechts auf Nachprüfung ist nur noch in besonderen Ausnahmefällen denkbar. Die Verwirkung eines Rechts leitet sich aus dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ab. Danach kommt eine Verwirkung in Betracht, wenn der Berechtigte ein ihm zustehendes Recht über längere Zeit nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten einrichten durfte, dass dieses Recht auch in Zukunft nicht geltend machen wird. Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden.

Erfolgt eine Rüge durch ein Unternehmen, kann dessen Anspruch auf Nachprüfung vor diesem Hintergrund in aller Regel nicht verwirken. Gerade wenn es der Auftraggeber – wie hier – unterlassen hat, in ausreichender Form auf die Rechtswirkungen des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hinzuweisen, muss er vielmehr bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens jederzeit noch damit rechnen, dass ein Nachprüfungsantrag gestellt wird. Ein Vertrauen darauf, dass dies nicht erfolgt, kann sich in der Regel nicht bilden. Möchte der öffentliche Auftraggeber dieses Risiko vermeiden, steht ihm die Möglichkeit der Mitteilung gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 offen. Nutzt er sie nicht kann er sich gegenüber dem Unternehmen nicht auf eine Verwirkung, also auf die treuwidrige Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens berufen (Reidt in Reidt/Stricker/Glahs § 160 GWB Rn. 90 ff.).

Die Antragstellerin hat keinen Vertrauenstatbestand geschaffen und es liegt auch kein Zeitverlauf vor, der die Annahme einer Verwirkung des Rechts auf ein Nachprüfungsverfahren gestatten würde. Der Nachprüfungsantrag ist zwar erst am 22.12.2017 bei der Vergabekammer Südbayern eingegangen und somit mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers i.S.d. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB, der Rüge nicht abhelfen zu wollen. Zum einen hat aber die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung nicht auf die 15-Tage-Frist gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB hingewiesen, so dass diese Frist nicht anwendbar ist. Die Antragsgegnerin hat es daher selbst bewirkt, dass die 15-Tage-Frist gem. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB im konkreten Fall nicht anwendbar ist und es zu einer zeitlichen Verzögerung des Vergabeverfahrens durch die Stellung des Nachprüfungsantrags gekommen ist.

2. Begründetheit des Nachprüfungsantrags

Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet, da das Angebot der Antragstellerin nach § 57 Abs. 1 Nr.1 i.V.m. § 53 Abs. 6 und Abs. 7 VgV auszuschließen ist und auch die Vorgaben des Medizinprodukterechts nicht zu einem Vergabeverstoß führen, der zu einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Versand der Vergabeunterlagen zum indikativen Angebot führen müsste.

2.1 Die Auslegung des Angebots unter Berücksichtigung der Vorgaben der Vergabeunterlagen nach den Grundsätzen des §§ 133, 157 BGB ergibt, dass das Angebot der Antragstellerin aufgrund der fehlenden Unterschrift unter das Dokument „Preisblatt/Angebot“ auszuschließen ist.

Allerdings führt eine fehlende weitere Unterschrift in einem Angebot, das nach den Vorgaben des Auftraggebers (im Regelfall überflüssigerweise) an mehreren Stellen zu unterzeichnen ist, nicht automatisch zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots gemäß § 57 Abs. 1 Nr.1 i.V.m. § 53 Abs. 6 und Abs. 7 VgV. Vielmehr ist das Angebot der Beigeladenen nach allgemeinen, auch im Vergaberecht geltenden Grundsätzen gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen. Erst wenn die Auslegung zu keinem zweifelsfreien Ergebnis führt, ist das Angebot zwingend auszuschließen. Die Unterschrift bzw. Signatur erfüllt eine Identitäts-, Verifikations- und Echtheitsfunktion, indem sie die Identität des Bieters erkennbar macht, das Angebot eindeutig und nachprüfbar diesem zuordnet (Authentifizierung) und durch die Verbindung von Angebotstext und Unterschrift die Integrität und Vollständigkeit seines Angebots in inhaltlicher Hinsicht gewährleistet. Entspricht die Unterschrift oder elektronische Signatur daher nicht den Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers, werden Zweifel begründet, ob das Angebot eindeutig und nachprüfbar dem Bieter zuzuordnen ist und, ob der Bieter den (gesamten) Angebotsinhalt rechtsverbindlich erklären wollte. Erst wenn diese Zweifel nicht ausgeräumt werden können, ist das Angebot auszuschließen, weil dann kein den Anforderungen des Vergaberechts genügendes Angebot vorliegt (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.04.2016 Verg 52/15).

Im vorliegenden Fall erscheint der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin allerdings als zwingend, weil die fehlende Unterschrift die maßgebliche Unterschrift unter das Angebot darstellt, die das Dokument mit den angebotenen Preisen und Leistungen abschließt, während die von der Antragstellerin unterzeichnete Bietererklärung – zumindest ganz überwiegend – lediglich eine Unterlage i.S.d. § 56 VgV darstellt, auch wenn sie ganz am Ende des Leistungsverzeichnisses steht. Zudem besteht eine Selbstbindung der Antragsgegnerin, entsprechende Angebote auszuschließen.

Nach Ziffer 2.1.5 der Bietererklärung sind Angebote auszuschließen, die nicht in der vorgegebenen Form eingereicht wurden.

In den Hinweisen im Vorspann des Kapitels 8 des LV, welches das „Preisblatt / Angebot“ enthält, wurden die Bieter aufgefordert, „die nachfolgend vorbereiteten Angebotsformulare vollständig auszufüllen. Nicht vollständig ausgefüllte Formulare führen zum Ausschluss“.

In Kapitel 1.5 des Leistungsverzeichnisses unter „Angebotsfrist und -form“ wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass das Leistungsverzeichnis und die Bieterklärung zu unterschreiben sind.

Unter Ziffer 8.5 des Angebots „Gesamtpreis Zusammenstellung“ im Dokument „Preisblatt/Angebot“ war unterhalb der Aufstellung sowohl der Name des Bieters als auch eine Unterschrift mit Firmenstempel gefordert. Dieses Formblatt „Gesamtpreis Zusammenstellung“ wurde durch die Antragstellerin nicht unterzeichnet. Unterzeichnet wurde lediglich die Bieterklärung unter Ziff. 9.1 des Angebots.

Diese Anforderungen werten die rechtliche Bedeutung der fehlenden Unterschrift unter dem Dokument „Preisblatt / Angebot“ zusätzlich auf. Im gleichen Zuge verliert damit die systematisch nachfolgende, ebenfalls unterschrieben einzureichende „Bietererklärung“ die sog. „Klammer-Funktion“, also die Funktion eines zu unterzeichnenden Dokumentes, welches so zu verstehen ist, dass alle anderen Unterlagen, die eigentlich außerdem noch zu unterzeichnen sind bzw. gewesen wären, vom Willen des Bieters eingeschlossen sind, so dass unschädlich wäre, wenn unter den vorhergehenden Dokumenten eine Unterschrift fehlt.

Letzteres wäre z.B. im Falle einer Ausschreibung nach der VOB/A unter Heranziehung der Formblätter der Vergabehandbücher leichter anzunehmen, wenn dort das übergreifende, alles inkludierende Formblatt 213 unterschrieben wird, nicht aber die sonstigen Erklärungen oder auch das LV, die dann im Einzelfall auch in unterschriebener Form nachgereicht werden könnten.

Ein solches Angebotsdeckblatt wie das FB 213 gibt es im vorliegenden Vergabeverfahren nach den Regelungen der VgV nicht. Daher gewinnt das Nebeneinander bzw. systematische Nacheinander der beiden zu leistenden Unterschriften eine größere Bedeutung. Auch wenn diese systematisch nacheinander stehen, lässt dies nicht mit den nötigen Eindeutigkeit den Schluss zu, dass die spätere Unterschrift am Ende, also unter der Bietererklärung, die vorgehenden ausgefüllten Dokumente mit über 70 Seiten und dem eigentlich diese abschließenden Dokument „Preisblatt / Angebot“ inkludiert. Es ist damit nicht hinreichend eindeutig, dass man alle Angebotsbestandteile als verbindlich angeboten ansehen kann.

Am ehesten noch könnte man einen solchen Erklärungsgehalt in der Ziffer 1. 1 der Bietererklärung unter der Überschrift „Grundlagen des Angebotes“ erblicken:

„Das Leistungsverzeichnis mit den dazugehörigen geforderten und vom Bieter beigefügten Unterlagen“.

Es fehlt jedoch an einer ausdrücklichen Klammer-Funktion, maßgeblich deshalb, weil zwar auf Elemente der Ausschreibung Bezug genommen wird, aber auch andere Aspekte wie etwa die Zurkenntnisnahme der anwendbaren Verfahrensvorschriften der VgV (Ziffer 1.2) zugesichert werden soll, ebenso der Abschluss eines EVB-Systemvertrages im Auftragsfall (Ziffer 1.3), oder die für die Bieter geltenden besonderen Verfahrensvorschriften bzw. ein bestimmtes Verhalten im Vergabeverfahren bestätigt werden sollen („Bedingungen des Angebotes unter Ziffer 2. “).

Aus diesem Grund treten jedoch die vertraglichen Gesichtspunkte in dieser Bietererklärung in den Hintergrund. Speziell ermangelt es dieser Erklärung einer verbindlichen Zusammenzählung im Sinne der Akzeptanz und des Willens, die betreffenden Leistungsteile zu erbringen. Für den inkludierenden Charakter der unterschriebenen Bietererklärung im Hinblick auf das LV fehlt der in dem rechtlich erforderlichen Maße notwendige Aussagebzw. - Erklärungsgehalt. Es handelt sich lediglich um eine Bezugnahme auf das LV nebst den Anlagen, die gemäß der unterschriebenen Bietererklärung die „Grundlage des Angebotes“ bilden soll, jedoch ist dies eben nur eine Art Bezugnahme, die nicht als finalisierendes Angebot bzw. eine ihr gleichkommende Zusicherung, wie etwa in dem VOB-Formularblatt 213, zu betrachten ist.

Dabei spielt zusätzlich eine Rolle, dass das von der Antragstellerin nicht unterzeichnete Formular in dem letzten Teil des LV (Kapitel 8. 1- bis 8. 5) mit den Worten „Preisblatt / Angebot“ überschrieben ist. Es handelt sich damit nicht um den Fall, dass das in dem abschließenden Kapitel zu bepreisende LV in erkennbarer Weise auch oder ggf. sogar ausschließlich andernorts verbindlich unterschrieben werden könnte. Vielmehr rückt maßgeblich die Preisblatt-Funktion in den Vordergrund, so dass es dem Aussage- und Wirkungsgehalt des VOB-Formularblattes 213 nahekommt. Damit einhergehend ist die Bedeutung der (vom Bieter lediglich unterzeichneten) Bietererklärung in ihrem rechtlichen Aussagegehalt in Bezug auf das Angebot und dessen Verbindlichkeit deutlich abgeschwächt. Im Gegenzug ist die Bedeutung und der Verbindlichkeitscharakter des zu unterzeichnen gewesenen Formulars „Preisblatt / Angebot“ umso höher anzusetzen.

Die Tatsache des systematischen Nachfolgens dieser unterschriebenen Bietererklärung ändert an dieser Betrachtung in diesem Einzelfall nichts. Vorrang genießt dasjenige, was inhaltlich erklärt wird, nicht aber dasjenige, was mehr oder weniger zufällig als letzte Erklärung zu unterschreiben ist.

Wäre die Logik gegenteilig, so wäre z.B. das regelmäßig zuoberst liegende zu unterzeichnende FB 213 in einer VOB-Ausschreibung völlig aussagebzw. erklärungslos, nur weil es dem unterzeichneten oder eben im Regelfall nicht separat zu unterzeichnenden LV abfolgebzw. reihenmäßig vorgeht. Zwar darf nach der Rechtsprechung - aber lediglich in Bezug auf ein individuelles Dokumentdie Unterschrift keine „Überschrift“ sein. Dies stellt allerdings keine zwingende Aussage in Bezug auf einander nachfolgende, zu unterschreibender Dokumente dar. Maßgeblich ist daher der Aussagegehalt, der bzgl. der Bietererklärung in Bezug auf das, was verbindlich angeboten wird, lediglich eingeschränkter Natur ist.

Maßgeblich für die Frage, ob in derartigen Fällen ein Angebot zwingend auszuschließen ist, oder ob es – ggf. nach der gebotenen Auslegung und Aufklärung – doch gewertet werden kann, ist regelmäßig, ob die fehlenden Unterschrift diejenige unter dem Angebot selbst ist, oder lediglich eine (überflüssigerweise) vom Auftraggeber unter eine gem. § 56 VgV nachforderbare Unterlage geforderte Unterschrift selbst ist.

Bei dem Formblatt „Gesamtpreis Zusammenstellung“ handelt es sich um keine Unterlage, die nachgefordert werden könnte. Die Vergabestelle hat sich selbst gebunden, indem sie festgelegt hat, dass auch auf dem Formblatt „Gesamtpreis Zusammenstellung“ eine Unterschrift durch den Bieter zu erfolgen hat. Es genügt nicht, dass lediglich die Bietererklärung unterzeichnet wurde. Die Vergabeunterlagen verlangten ausdrücklich, dass die geforderte Form einzuhalten ist. Das Nichtunterzeichnen des Formblatts „Gesamtpreis Zusammenstellung“ kann ohne weiteres als bewusstes Offenlassen der Preise für Nachverhandlungen gedeutet werden. Angebote sind nach Ziffer 2.1.3 der Bietererklärung auch auszuschließen wenn sie Preisvorbehalte enthalten.

Aus objektiver Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters musste die Forderung der Unterschrift auf dem Formblatt „Gesamtpreis Zusammenstellung“ so aufgefasst werden, dass der Auftraggeber den Gesamtpreis durch die Unterschrift bestätigt haben wollte, um Rechtssicherheit hinsichtlich der Preise zu erhalten. Dem Preis kommt bei der Wertung aber eine zentrale Bedeutung zu, auch wenn der Preis vorliegend nicht das alleinige Zuschlagskriterium ist.

2.2 Die Antragstellerin ist auch nicht deshalb in ihren Rechten verletzt, weil es die Antragsgegnerin unterlassen hat, eine Klassifizierung der Medikationssoftware als Medizinprodukt der Klasse lla nach der VO 2017/745 als Mindestanforderung zu fordern.

Es ist bereits zweifelhaft, ob hierdurch überhaupt ein Verstoß gegen gesetzliche Regelungen über Medizinprodukte vorliegt. Die Richtlinie 93/42/EWG wird derzeit durch die EU-Verordnung 2017/745 ersetzt („Medical Device Regulation - MDR“), die seit Mai 2017 gültig ist. Diese tritt gemäß ihrem Art. 123 hinsichtlich aller Teile spätestens verbindlich am 26.05.2020 in Kraft. Sie enthält für den hier relevanten Bereich der Medikationssoftware Übergangsfristen hinsichtlich der in Art. 51 genannten Zertifizierungsklassen, etwa der erhöhten Klasse lla im Vergleich zu der bisher für diese Software gängigen Klasse I. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Antragsgegnerin auch eine Software wie die der Beigeladenen, die lediglich nach der Klasse I zertifiziert ist, noch einige Jahre nutzen kann. Im Übrigen erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die Software der Beigeladenen auch eine Zertifizierung nach der Klasse IIa erhält.

Im Übrigen sind Verletzungen außervergaberechtlicher Normen im Vergabenachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens können nur solche Beanstandungen sein, mit denen behauptet wird, der öffentliche Auftraggeber habe „in einem Vergabeverfahren“ (§ 156 Abs. 2 Satz 1 GWB) gegen „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ (§ 97 Abs. 6 GWB) verstoßen und den Antragsteller „durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften“ gem. (§ 160 Abs. 2 Satz 1 GWB in seinen Rechten verletzt (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht § 160 GWB Rn. 21; OLG Düsseldorf Beschluss vom 13.8.2008, Az. VII-Verg 42/07). Entscheidungsrelevant sind Verletzungen außervergaberechtlicher Vorschriften lediglich bei Vorliegen einer vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm im Nachprüfungsverfahren (siehe z.B. den Sachverhalt der Entscheidung der VK Südbayern vom 07.03.2018, Z3-3-3194-1-51-10/17, wo Fragen des Abfallrechts und des Rechts der tierischen Nebenprodukte als Vorfragen der Eignung zu prüfen waren).

Vorliegend fehlt es an einer vergleichbaren vergaberechtlichen Anknüpfungsnorm.

Bei Fiskalgeschäften der öffentlichen Verwaltung gilt ebenso wie im Rechtsverkehr zwischen „Privaten“ der Grundsatz, dass der Einkäufer den Vertragsgegenstand entsprechend seiner Bedürfnisse festlegen kann. Als Ausfluss der Privatautonomie und der Vertragsfreiheit (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2014 – Verg 47/13) ist auch der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich darin frei, über das „Ob“ und das „Was“ einer Beschaffung zu entscheiden (sog. Beschaffungsautonomie). Das Vergaberecht regelt grundsätzlich nicht das „Ob“ und „Was“ einer Beschaffung, es regelt nur die Art und Weise, also das „Wie“ dieser Beschaffung, (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.06.2014 – Verg 47/13).

Macht der öffentliche Auftraggeber von der ihm zukommenden Beschaffungsautonomie Gebrauch und beschreibt er die Leistung entsprechend dem von ihm identifizierten Bedarf, trägt er mit dieser Leistungsbestimmung konsequentermaßen zugleich auch das Risiko der Geeignetheit des Leistungsgegenstandes.

Es ist nicht die Aufgabe des Vergaberechts ist, den Auftraggeber vor technisch oder wirtschaftlich unsinnigen Aufträgen zu schützen. Wenn die Leistungsbeschreibung zu technischen Mängeln des Werks führt, hat dies der Auftragnehmer – nach Anmeldung seiner Bedenken – hinzunehmen, der Auftraggeber die sich hieraus ergebenden Risiken zu tragen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Januar 2010, Az.: 27 U 1/09; OLG Dresden, Beschluss vom 17.05.2011 – WVerg 3/11).

Es ist daher dem Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnen, wenn er eine Listung ausschreibt, die er später möglicherweise wegen einer fehlenden Zertifizierung, die er in den Vergabeunterlagen nicht gefordert hat, nur eingeschränkt oder gar nicht nutzen kann. Hierin liegt kein Vergabeverstoß durch die Antragsgegnerin, der eine Rechtsverletzung auf Seiten eines Bieters auslösen könnte.

3. Kosten des Verfahrens

Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer hat gemäß § 182 Abs. 3 S.1 GWB derjenige zu tragen, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen ist. Dies ist vorliegend die Antragstellerin, deren Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war.

Die Gebührenfestsetzung beruht auf § 182 Abs. 2 GWB. Diese Vorschrift bestimmt einen Gebührenrahmen zwischen 2.500 Euro und 50.000 Euro, der aus Gründen der Billigkeit auf ein Zehntel der Gebühr ermäßigt und, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch sind, bis zu einem Betrag vom 100.000 Euro erhöht werden kann.

Die Höhe der Gebühr richtet sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Die Gebühr wird hier auf …,00 € festgesetzt.

Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft verrechnet.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen beruht auf § 182 Abs. 4 S. 1 GWB.

Die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters wird als notwendig i.S.v. § 182 Abs. 4 S.4 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2 BayVwVfG angesehen. Die anwaltliche Vertretung war für die Antragsgegnerin und die Beigeladene erforderlich, da eine umfassende Rechtskenntnis und damit eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens nach dem GWB nicht erwartet werden kann. Zur Durchsetzung ihrer Rechte waren die Antragsgegnerin und die Beigeladene aufgrund der komplexen Rechtsmaterie auf anwaltliche Vertretung angewiesen. Hierüber hinaus war die Zuziehung eines anwaltlichen Vertreters notwendig, um die erforderliche „Waffengleichheit“ gegenüber der anwaltlich vertretenen Antragstellerin herzustellen.

Die Entscheidung über die Tragung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen folgt aus § 182 Abs. 4 S. 2 GWB. Danach sind Aufwendungen des Beigeladenen nur erstattungsfähig, wenn die Vergabekammer sie als billig erachtet. Dabei setzt die Erstattungsfähigkeit jedenfalls voraus, dass die Beigeladene sich mit demselben Rechtsschutzziel wie der obsiegende Verfahrensbeteiligte aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (OLG Brandenburg, Beschluss vom 09.02.2010, Az.: Verg W 10/09). Dieser für die kostenrechtliche Berücksichtigung der Beigeladenen maßgebende Grundsatz ist auch bei der Kostenentscheidung nach Erledigung des Nachprüfungsantrags von entscheidender Bedeutung (OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2010, Az.: 13 Verg 4/10). Es bleibt der Beigeladenen nämlich weiter überlassen, sich aktiv auf Seiten des Antragsstellers oder der Vergabestelle am Nachprüfungsverfahren zu beteiligen oder eine rein passive Rolle einzunehmen. Vor diesem Hintergrund hat die bisherige Rechtsprechung der Vergabesenate die Beigeladenen kostenrechtlich nur dann wie einen Antragsteller oder Antragsgegner behandelt, wenn sie die durch die Beiladung begründete Stellung im Verfahren auch nutzen, indem sie sich an dem Verfahren beteiligen (BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: X ZB 14/06). Dafür muss eine den Beitritt eines Streithelfers vergleichbare Unterstützungshandlung erkennbar sein, an Hand derer festzustellen ist, welches (Rechtsschutz-) Ziel ein Beigeladener in der Sache verfolgt (OLG Celle, Beschluss vom 27.08.2008, Az.: 13 Verg 2/08). Ist eine solche nicht ersichtlich, handelt es sich bei den entstandenen Aufwendungen des Beigeladenen nicht um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.02.2010, Az.: 1 VK 76/10).

Die Beigeladene hat sich zwar nicht durch Antragstellung, aber durch schriftsätzlichen und mündlichen Vortrag – insbesondere durch den nachgelassenen Schriftsatz - aktiv am Verfahren beteiligt. Hierdurch hat sie das gegenständliche Verfahren wesentlich gefördert.

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26 Referenzen - Gesetze

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

GWB

Annotations

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht

(1) Öffentliche Auftraggeber haben die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

(2) Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach Absatz 1 geschlossen werden. Wird die Information auf elektronischem Weg oder per Fax versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.

(3) Die Informationspflicht entfällt in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. Im Fall verteidigungs- oder sicherheitsspezifischer Aufträge können öffentliche Auftraggeber beschließen, bestimmte Informationen über die Zuschlagserteilung oder den Abschluss einer Rahmenvereinbarung nicht mitzuteilen, soweit die Offenlegung den Gesetzesvollzug behindert, dem öffentlichen Interesse, insbesondere Verteidigungs- oder Sicherheitsinteressen, zuwiderläuft, berechtigte geschäftliche Interessen von Unternehmen schädigt oder den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen beeinträchtigen könnte.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 57 Ausschluss von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:

1.: Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
2.: Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,
3.: Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
4.: Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
5.: Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder
6.: nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen und Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 53 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

(1) Die Unternehmen übermitteln ihre Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 10.

(2) Der öffentliche Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die Einreichung von Angeboten mithilfe elektronischer Mittel zu verlangen, wenn auf die zur Einreichung erforderlichen elektronischen Mittel einer der in § 41 Absatz 2 Nummer 1 bis 3 genannten Gründe zutrifft oder wenn zugleich physische oder maßstabsgetreue Modelle einzureichen sind, die nicht elektronisch übermittelt werden können. In diesen Fällen erfolgt die Kommunikation auf dem Postweg oder auf einem anderen geeigneten Weg oder in Kombination von postalischem oder einem anderen geeigneten Weg und Verwendung elektronischer Mittel. Der öffentliche Auftraggeber gibt im Vergabevermerk die Gründe an, warum die Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel eingereicht werden können.

(3) Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob zu übermittelnde Daten erhöhte Anforderungen an die Sicherheit stellen. Soweit es erforderlich ist, kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote zu versehen sind mit

1.: einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2.: einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3.: einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4.: einem qualifizierten elektronischen Siegel.

(4) Der öffentliche Auftraggeber kann festlegen, dass Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel einzureichen sind, wenn sie besonders schutzwürdige Daten enthalten, die bei Verwendung allgemein verfügbarer oder alternativer elektronischer Mittel nicht angemessen geschützt werden können, oder wenn die Sicherheit der elektronischen Mittel nicht gewährleistet werden kann. Der öffentliche Auftraggeber gibt im Vergabevermerk die Gründe an, warum er die Einreichung der Angebote mithilfe anderer als elektronischer Mittel für erforderlich hält.

(5) Auf dem Postweg oder direkt übermittelte Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind in einem verschlossenen Umschlag einzureichen und als solche zu kennzeichnen.

(6) Auf dem Postweg oder direkt übermittelte Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote müssen unterschrieben sein. Bei Abgabe mittels Telefax genügt die Unterschrift auf der Telefaxvorlage.

(7) Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig. Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote müssen vollständig sein und alle geforderten Angaben, Erklärungen und Preise enthalten. Nebenangebote müssen als solche gekennzeichnet sein.

(8) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden.

(9) Bewerber- oder Bietergemeinschaften haben in der Interessensbestätigung, im Teilnahmeantrag oder im Angebot jeweils die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigten Vertreter für den Abschluss und die Durchführung des Vertrags zu benennen. Fehlt eine dieser Angaben, so ist sie vor der Zuschlagserteilung beizubringen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 165 Akteneinsicht

(1) Die Beteiligten können die Akten bei der Vergabekammer einsehen und sich durch die Geschäftsstelle auf ihre Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften erteilen lassen.

(2) Die Vergabekammer hat die Einsicht in die Unterlagen zu versagen, soweit dies aus wichtigen Gründen, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen, geboten ist.

(3) Jeder Beteiligte hat mit Übersendung seiner Akten oder Stellungnahmen auf die in Absatz 2 genannten Geheimnisse hinzuweisen und diese in den Unterlagen entsprechend kenntlich zu machen. Erfolgt dies nicht, kann die Vergabekammer von seiner Zustimmung auf Einsicht ausgehen.

(4) Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(2) Der öffentliche Auftraggeber kann den Bewerber oder Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen, insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise, nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Der öffentliche Auftraggeber ist berechtigt, in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

(3) Die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen, ist ausgeschlossen. Dies gilt nicht für Preisangaben, wenn es sich um unwesentliche Einzelpositionen handelt, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen.

(4) Die Unterlagen sind vom Bewerber oder Bieter nach Aufforderung durch den öffentlichen Auftraggeber innerhalb einer von diesem festzulegenden angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorzulegen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 134 Informations- und Wartepflicht

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(2) Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Absatz 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 53 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

1.: einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2.: einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3.: einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4.: einem qualifizierten elektronischen Siegel.

(8) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform

(1) Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

(2) Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag mehrere gleichlautende Urkunden aufgenommen, so genügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet.

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 53 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

1.: einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2.: einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3.: einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4.: einem qualifizierten elektronischen Siegel.

(8) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 126 Schriftform

(3) Die schriftliche Form kann durch die elektronische Form ersetzt werden, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(4) Die schriftliche Form wird durch die notarielle Beurkundung ersetzt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 57 Ausschluss von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten

(1) Von der Wertung ausgeschlossen werden Angebote von Unternehmen, die die Eignungskriterien nicht erfüllen, und Angebote, die nicht den Erfordernissen des § 53 genügen, insbesondere:

1.: Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn, der Bieter hat dies nicht zu vertreten,
2.: Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten,
3.: Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind,
4.: Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind,
5.: Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen, oder
6.: nicht zugelassene Nebenangebote.

(2) Hat der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm verlangten Mindestanforderungen erfüllen.

(3) Absatz 1 findet auf die Prüfung von Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen und Teilnahmeanträgen entsprechende Anwendung.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 166 Mündliche Verhandlung

(1) Die Vergabekammer entscheidet aufgrund einer mündlichen Verhandlung, die sich auf einen Termin beschränken soll. Alle Beteiligten haben Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Zustimmung der Beteiligten oder bei Unzulässigkeit oder bei offensichtlicher Unbegründetheit des Antrags kann nach Lage der Akten entschieden werden.

(2) Auch wenn die Beteiligten in dem Verhandlungstermin nicht erschienen oder nicht ordnungsgemäß vertreten sind, kann in der Sache verhandelt und entschieden werden.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 8 Dokumentation und Vergabevermerk

(1) Der öffentliche Auftraggeber dokumentiert das Vergabeverfahren von Beginn an fortlaufend in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit dies für die Begründung von Entscheidungen auf jeder Stufe des Vergabeverfahrens erforderlich ist. Dazu gehört zum Beispiel die Dokumentation der Kommunikation mit Unternehmen und interner Beratungen, der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen, der Öffnung der Angebote, Teilnahmeanträge und Interessensbestätigungen, der Verhandlungen und der Dialoge mit den teilnehmenden Unternehmen sowie der Gründe für Auswahlentscheidungen und den Zuschlag.

(2) Der öffentliche Auftraggeber fertigt über jedes Vergabeverfahren einen Vermerk in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs an. Dieser Vergabevermerk umfasst mindestens Folgendes:

1.: den Namen und die Anschrift des öffentlichen Auftraggebers sowie Gegenstand und Wert des Auftrags, der Rahmenvereinbarung oder des dynamischen Beschaffungssystems,
2.: die Namen der berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Auswahl,
3.: die nicht berücksichtigten Angebote und Teilnahmeanträge sowie die Namen der nicht berücksichtigten Bewerber oder Bieter und die Gründe für ihre Nichtberücksichtigung,
4.: die Gründe für die Ablehnung von Angeboten, die für ungewöhnlich niedrig befunden wurden,
5.: den Namen des erfolgreichen Bieters und die Gründe für die Auswahl seines Angebots sowie, falls bekannt, den Anteil am Auftrag oder an der Rahmenvereinbarung, den der Zuschlagsempfänger an Dritte weiterzugeben beabsichtigt, und gegebenenfalls, soweit zu jenem Zeitpunkt bekannt, die Namen der Unterauftragnehmer des Hauptauftragnehmers,
6.: bei Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialogen die in § 14 Absatz 3 genannten Umstände, die die Anwendung dieser Verfahren rechtfertigen,
7.: bei Verhandlungsverfahren ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb die in § 14 Absatz 4 genannten Umstände, die die Anwendung dieses Verfahrens rechtfertigen,
8.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen der öffentliche Auftraggeber auf die Vergabe eines Auftrags, den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Einrichtung eines dynamischen Beschaffungssystems verzichtet hat,
9.: gegebenenfalls die Gründe, aus denen andere als elektronische Mittel für die Einreichung der Angebote verwendet wurden,
10.: gegebenenfalls Angaben zu aufgedeckten Interessenkonflikten und getroffenen Abhilfemaßnahmen,
11.: gegebenenfalls die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, und
12.: gegebenenfalls die Gründe für die Nichtangabe der Gewichtung von Zuschlagskriterien.

(3) Der Vergabevermerk ist nicht erforderlich für Aufträge auf der Grundlage von Rahmenvereinbarungen, sofern diese gemäß § 21 Absatz 3 oder gemäß § 21 Absatz 4 Nummer 1 geschlossen wurden. Soweit die Vergabebekanntmachung die geforderten Informationen enthält, kann sich der öffentliche Auftraggeber auf diese beziehen.

(4) Die Dokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote, die Teilnahmeanträge, die Interessensbekundungen, die Interessensbestätigungen und ihre Anlagen sind bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlags. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens den folgenden Auftragswert haben:

1.: 1 Million Euro im Falle von Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen,
2.: 10 Millionen Euro im Falle von Bauaufträgen.

(5) Der Vergabevermerk oder dessen Hauptelemente sowie die abgeschlossenen Verträge sind der Europäischen Kommission sowie den zuständigen Aufsichts-oder Prüfbehörden auf deren Anforderung hin zu übermitteln.

(6) § 5 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 155 Grundsatz

Unbeschadet der Prüfungsmöglichkeiten von Aufsichtsbehörden unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge und von Konzessionen der Nachprüfung durch die Vergabekammern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

(1) Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Vergabe von Konzessionen nehmen die Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen, die Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden öffentlichen Aufträge und Konzessionen wahr.

(2) Rechte aus § 97 Absatz 6 sowie sonstige Ansprüche gegen Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, können nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden.

(3) Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Befugnisse der Kartellbehörden zur Verfolgung von Verstößen insbesondere gegen die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 103 Öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen und Wettbewerbe

(1) Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und Unternehmen über die Beschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleistungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

(2) Lieferaufträge sind Verträge zur Beschaffung von Waren, die insbesondere Kauf oder Ratenkauf oder Leasing, Mietverhältnisse oder Pachtverhältnisse mit oder ohne Kaufoption betreffen. Die Verträge können auch Nebenleistungen umfassen.

(3) Bauaufträge sind Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Planung und Ausführung

1.: von Bauleistungen im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 65) und Anhang I der Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 243) genannt sind, oder
2.: eines Bauwerkes für den öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbauarbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauauftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einen entscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat.

(4) Als Dienstleistungsaufträge gelten die Verträge über die Erbringung von Leistungen, die nicht unter die Absätze 2 und 3 fallen.

(5) Rahmenvereinbarungen sind Vereinbarungen zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern und einem oder mehreren Unternehmen, die dazu dienen, die Bedingungen für die öffentlichen Aufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis. Für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, dieselben Vorschriften wie für die Vergabe entsprechender öffentlicher Aufträge.

(6) Wettbewerbe sind Auslobungsverfahren, die dem Auftraggeber aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilung von Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 98 Auftraggeber

Auftraggeber im Sinne dieses Teils sind öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99, Sektorenauftraggeber im Sinne des § 100 und Konzessionsgeber im Sinne des § 101.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 99 Öffentliche Auftraggeber

Öffentliche Auftraggeber sind

1.

Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2.

andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a): sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert werden,
b): ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unterliegt oder
c): mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mit anderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsführung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3.

Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4.

natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen, in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-, Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindung stehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter die Nummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zu mehr als 50 Prozent subventioniert werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 106 Schwellenwerte

(1) Dieser Teil gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen sowie die Ausrichtung von Wettbewerben, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die jeweils festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. § 114 Absatz 2 bleibt unberührt.

(2) Der jeweilige Schwellenwert ergibt sich

1.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von öffentlichen Auftraggebern vergeben werden, aus Artikel 4 der Richtlinie 2014/24/EU in der jeweils geltenden Fassung; der sich hieraus für zentrale Regierungsbehörden ergebende Schwellenwert ist von allen obersten Bundesbehörden sowie allen oberen Bundesbehörden und vergleichbaren Bundeseinrichtungen anzuwenden,
2.: für öffentliche Aufträge und Wettbewerbe, die von Sektorenauftraggebern zum Zweck der Ausübung einer Sektorentätigkeit vergeben werden, aus Artikel 15 der Richtlinie 2014/25/EU in der jeweils geltenden Fassung,
3.: für verteidigungs- oder sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge aus Artikel 8 der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76) in der jeweils geltenden Fassung,
4.: für Konzessionen aus Artikel 8 der Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. L 94 vom 28.3.2014, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie gibt die geltenden Schwellenwerte unverzüglich, nachdem sie im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht worden sind, im Bundesanzeiger bekannt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 107 Allgemeine Ausnahmen

(1) Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen

1.: zu Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen,
2.: für den Erwerb, die Miete oder die Pacht von Grundstücken, vorhandenen Gebäuden oder anderem unbeweglichem Vermögen sowie Rechten daran, ungeachtet ihrer Finanzierung,
3.: zu Arbeitsverträgen,
4.: zu Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden und die unter die Referenznummern des Common Procurement Vocabulary 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 und 85143000-3 mit Ausnahme des Einsatzes von Krankenwagen zur Patientenbeförderung fallen; gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen im Sinne dieser Nummer sind insbesondere die Hilfsorganisationen, die nach Bundes- oder Landesrecht als Zivil- und Katastrophenschutzorganisationen anerkannt sind.

(2) Dieser Teil ist ferner nicht auf öffentliche Aufträge und Konzessionen anzuwenden,

1.: bei denen die Anwendung dieses Teils den Auftraggeber dazu zwingen würde, im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren oder der Auftragsausführung Auskünfte zu erteilen, deren Preisgabe seiner Ansicht nach wesentlichen Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union widerspricht, oder
2.: die dem Anwendungsbereich des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union unterliegen.

Wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologien betrifft. Ferner können im Fall des Satzes 1 Nummer 1 wesentliche Sicherheitsinteressen im Sinne des Artikels 346 Absatz 1 Buchstabe a des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union insbesondere berührt sein, wenn der öffentliche Auftrag oder die Konzession

1.

sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologien betreffen oder

2.

Leistungen betreffen, die

a): für den Grenzschutz, die Bekämpfung des Terrorismus oder der organisierten Kriminalität oder für verdeckte Tätigkeiten der Polizei oder der Sicherheitskräfte bestimmt sind, oder
b): Verschlüsselung betreffen

und soweit ein besonders hohes Maß an Vertraulichkeit erforderlich ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(1) Öffentliche Aufträge und Konzessionen werden im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren vergeben. Dabei werden die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit gewahrt.

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(4) Mittelständische Interessen sind bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Mehrere Teil- oder Fachlose dürfen zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wird ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber ist, mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut, verpflichtet der öffentliche Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber das Unternehmen, sofern es Unteraufträge vergibt, nach den Sätzen 1 bis 3 zu verfahren.

(5) Für das Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren verwenden Auftraggeber und Unternehmen grundsätzlich elektronische Mittel nach Maßgabe der aufgrund des § 113 erlassenen Verordnungen.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 53 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

1.: einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2.: einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3.: einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4.: einem qualifizierten elektronischen Siegel.

(8) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 135 Unwirksamkeit

(1) Ein öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber

1.: gegen § 134 verstoßen hat oder
2.: den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies aufgrund Gesetzes gestattet ist,

und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist.

(2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter und Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrags, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Hat der Auftraggeber die Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht, endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union.

(3) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 Nummer 2 tritt nicht ein, wenn

1.: der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zulässig ist,
2.: der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht hat, mit der er die Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und
3.: der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.

Die Bekanntmachung nach Satz 1 Nummer 2 muss den Namen und die Kontaktdaten des öffentlichen Auftraggebers, die Beschreibung des Vertragsgegenstands, die Begründung der Entscheidung des Auftraggebers, den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union zu vergeben, und den Namen und die Kontaktdaten des Unternehmens, das den Zuschlag erhalten soll, umfassen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 53 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

1.: einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2.: einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3.: einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4.: einem qualifizierten elektronischen Siegel.

(8) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 53 Form und Übermittlung der Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote

1.: einer fortgeschrittenen elektronischen Signatur,
2.: einer qualifizierten elektronischen Signatur,
3.: einem fortgeschrittenen elektronischen Siegel oder
4.: einem qualifizierten elektronischen Siegel.

(8) Die Unternehmen haben anzugeben, ob für den Auftragsgegenstand gewerbliche Schutzrechte bestehen, beantragt sind oder erwogen werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Vergabeverordnung - VgV 2016 | § 56 Prüfung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote; Nachforderung von Unterlagen

(1) Die Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und Angebote sind auf Vollständigkeit und fachliche Richtigkeit, Angebote zudem auf rechnerische Richtigkeit zu prüfen.

(5) Die Entscheidung zur und das Ergebnis der Nachforderung sind zu dokumentieren.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 156 Vergabekammern

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 97 Grundsätze der Vergabe

(2) Die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren sind gleich zu behandeln, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet.

(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe dieses Teils berücksichtigt.

(6) Unternehmen haben Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 160 Einleitung, Antrag

(1) Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein.

(3) Der Antrag ist unzulässig, soweit

1.: der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat; der Ablauf der Frist nach § 134 Absatz 2 bleibt unberührt,
2.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
3.: Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden,
4.: mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind.

Satz 1 gilt nicht bei einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrags nach § 135 Absatz 1 Nummer 2. § 134 Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 182 Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

(1) Für Amtshandlungen der Vergabekammern werden Kosten (Gebühren und Auslagen) zur Deckung des Verwaltungsaufwandes erhoben. Das Verwaltungskostengesetz vom 23. Juni 1970 (BGBl. I S. 821) in der am 14. August 2013 geltenden Fassung ist anzuwenden.

(2) Die Gebühr beträgt mindestens 2 500 Euro; dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Die Gebühr soll den Betrag von 50 000 Euro nicht überschreiten; sie kann im Einzelfall, wenn der Aufwand oder die wirtschaftliche Bedeutung außergewöhnlich hoch ist, bis zu einem Betrag von 100 000 Euro erhöht werden.

(3) Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner. Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden. Hat sich der Antrag vor Entscheidung der Vergabekammer durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt nach billigem Ermessen. Aus Gründen der Billigkeit kann von der Erhebung von Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden.

(4) Soweit ein Beteiligter im Nachprüfungsverfahren unterliegt, hat er die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterlegenen Partei auferlegt. Hat sich der Antrag durch Rücknahme oder anderweitig erledigt, erfolgt die Entscheidung, wer die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen anderer Beteiligter zu tragen hat, nach billigem Ermessen; in Bezug auf die Erstattung der Aufwendungen der Beigeladenen gilt im Übrigen Satz 2 entsprechend. § 80 Absatz 1, 2 und 3 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes und die entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder gelten entsprechend. Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren findet nicht statt.