Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Polizeiinspektion Bad Brückenau, soweit hierin ihre erkennungsdienstliche Behandlung im unverschleierten Zustand angeordnet wird.
1. Mit Bescheid vom 15. September 2016 ordnete die Polizeiinspektion (PI) Bad Brückenau gegenüber der Klägerin die erkennungsdienstliche Behandlung an, die sich auf die Abnahme von Finger- und Handflächenabdrücken, Fertigung von Lichtbildern - auch unverschleiert - und Messungen und Personenbeschreibungen erstreckt (Nr. 1 des Bescheids), und lud sie unter Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 250,00 EUR zu Terminen am Mittwoch, 19. Oktober 2016, 10.30 Uhr, bzw. Montag, 24. Oktober 2016, 13.30 Uhr, vor (Nrn. 2, 3, 4). Für den Fall der Nichtbeachtung der Vorladung wurde die Klägerin unter Androhung unmittelbaren Zwangs zu Ersatzterminen am Donnerstag, 27. Oktober 2016, 10.30 Uhr, bzw. am Montag, 31. Oktober 2016, 12.30 Uhr, vorgeladen (Nrn. 5, 6). Hinsichtlich der Nrn. 1, 2 und 5 wurde die sofortige Vollziehbarkeit angeordnet (Nr. 7).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin habe am 24. August 2016 in der … in … 26 damenkosmetische Artikel, 1,7 kg Steinobst (Aprikosen) sowie drei Tafeln Schokolade im Gesamtwert von 193,23 EUR entwendet. Sie habe die entwendeten Waren in einer mitgeführten Tasche und unter ihrer Bekleidung verborgen. Hierbei habe sie in Zusammenarbeit und in Absprache mit ihrer Begleiterin, Frau N. S., welche ebenfalls Waren im Wert von 184,62 EUR erbeutet habe, gehandelt. Dieses Verhalten sei strafbar als Diebstahl nach §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB.
Die PI habe die erkennungsdienstliche Behandlung gemäß § 81b Alternative 2 StPO angeordnet, um mit den gewonnenen Unterlagen möglicherweise durch die Klägerin begangene Straftaten, insbesondere weitere Diebstahlsdelikte, aufklären zu können.
Die durch die angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung gewonnenen Unterlagen seien für die Aufklärung der durch die Klägerin in Zukunft möglicherweise begangenen Straftaten geeignet. Durch die Lichtbilder und Personenbeschreibung könnte die Klägerin zukünftig von Zeugen identifiziert werden, ggf. könne auch mit dem Bildmaterial nach ihr gefahndet werden.
In Anbetracht des geschilderten Verhaltens und der dadurch auch zukünftig bestehenden Gefahr für die Gemeinschaft sei ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Klägerin weit weniger schwer zu beurteilen als das Interesse der Allgemeinheit, vor solchen Straftaten geschützt zu werden. Mit der Anfertigung der Unterlagen sei für die Klägerin lediglich eine kurzfristige Freiheitsbeschränkung verbunden und die Tatsache, dass diese Unterlagen nur bei der Polizei gespeichert und der Öffentlichkeit nicht zugänglich seien, beeinträchtige ihre Persönlichkeitsrechte nur in geringer Weise, zumal die Unterlagen nur in dem Falle verwendet würden, dass die Klägerin nochmals strafrechtlich in Erscheinung trete und das erkennungsdienstliche Material dann zur Tataufklärung benötigt werde. Dem stehe gegenüber, dass ohne erkennungsdienstliches Material über die Person der Klägerin die Strafverfolgungsbehörden Straftaten, die die Klägerin zukünftig begehen könnte, nur schwer oder gar nicht aufzuklären in der Lage wären. Durch die Kenntnis von der polizeilichen Verfügbarkeit der erkennungsdienstlichen Unterlagen sei außerdem damit zu rechnen, dass sich die Klägerin von weiteren Straftaten abhalten lasse. Die angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung sei auch verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei. Der vorliegende Verstoß lasse sich in der Gesamtschau nicht als Bagatelldelikt einstufen, bei dem die Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung unverhältnismäßig wäre. Dies gelte insbesondere aufgrund des planmäßigen Vorgehens der Klägerin sowie der hohen Schadenssumme.
Auf den weiteren Inhalt des Bescheides, der der Klägerin laut Postzustellungsurkunde am 21. September 2016 zugestellt wurde, wird Bezug genommen.
2. Am 12. Oktober 2016 ließ die Klägerin Klage erheben und zuletzt beantragen,
Nr. 1 des Bescheids der PI Bad Brückenau vom 15. September 2016 insoweit aufzuheben, als die erkennungsdienstliche Behandlung der Klägerin in Form der Fertigung von Lichtbildern im unverschleierten Zustand angeordnet wird.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, die Klägerin werde durch den Bescheid in ihren Rechten verletzt. Vorliegend gehe es um Bagatelldelikte mit einem geringen Wert. Abgewogen werden müsse dies mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht der Klägerin. Hinzu komme noch, dass auch die Ausübung der Religionsfreiheit tangiert sei. Die Klägerin sei muslimischen Glaubens und trage eine Verschleierung bzw. ein Kopftuch. Bei der Abnahme der entsprechenden erkennungsdienstlichen Maßnahmen müsste sie sich insoweit entsprechend entkleiden, was einen wesentlichen Einschnitt im Rahmen ihrer Religionsfreiheit bedeuten würde. Dies müsse jedenfalls auch ein Gesichtspunkt bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit sein.
3. Demgegenüber beantragte das Polizeipräsidium ... als Vertreter des Beklagten,
die Klage abzuweisen.
Zur Begründung des Abweisungsantrags wurde im Wesentlichen ausgeführt, die erkennungsdienstlichen Unterlagen seien geeignet, in der Zukunft durch die Klägerin möglicherweise begangene Straftaten, insbesondere weitere Ladendiebstähle, aufzuklären. Ein Ermessensausfall liege nicht vor. Aus dem Bescheid werde deutlich, dass sich die PI Bad Brückenau ihres Ermessens bewusst gewesen sei und abgewogen habe, ob bzw. in welchem Umfang eine erkennungsdienstliche Maßnahme in Form der Lichtbildaufnahme angeordnet werde. Es sei ausreichend, dass die erlassende Behörde eine Abwägungsentscheidung unter Berücksichtigung der relevanten Aspekte getroffen habe. Durch den Verweis auf die Wiederholungsgefahr, die Gefährlichkeit des Handelns der Klägerin sowie die Gefahr der Unaufklärbarkeit weiterer Taten werde deutlich, dass die Religionsfreiheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 GG hinter der öffentlichen Sicherheit in diesem Falle im Wege der praktischen Konkordanz zurücktreten müsse. Hilfsweise handele es sich bei diesem Sachvortrag um ein zulässigerweise ausgeübtes Nachschieben von Gründen im Sinne des § 114 Satz 2 VwGO. Es handele sich nicht um ein Bagatelldelikt. Die Tat unterscheide sich von der Schadenssumme und der Tatausführung bei Weitem von einem gewöhnlichen Ladendiebstahl. Außerdem handele es sich nicht um einen einmaligen Fehltritt.
Die Anordnung, dass von der Klägerin unverschleiert Lichtbilder aufgenommen werden sollten, sei erforderlich, da bestimmte wesentliche Personenmerkmale wie Haare, Ohren, Hals, Gesichtsform andernfalls nicht erkennbar seien. Es könne nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Klägerin in Zukunft Straftaten auch unverschleiert begehen werde. Dann ermögliche die Lichtbildaufnahme mit Verschleierung keinen Blick auf Haare, Haarfarbe, Scheitel, Haarlänge, Ohren, Hals und die Gesichtsform, so dass eine Identifizierung der Klägerin zumindest deutlich erschwert werde, da diese Merkmale für Recherchezwecke und die Verifizierung der Rechercheergebnisse bei der EDDi-Lichtbildrecherche und bei Suchläufen der biometrischen Gesichtserkennungssysteme für den Lichtbildexperten bzw. Lichtbildsachverständigen zwingend erforderlich seien. Bei einer Lichtbildaufnahme lediglich im verschleierten Zustand seien zudem auch für potentielle Zeugen relevante Merkmale, wie etwa Gesichtsform, etwaige Narben, Tätowierungen oder Muttermale im Kopf- und Halsbereich und dergleichen nicht erkennbar. Beim Vergleich von Lichtbildern derselben Person mit und ohne Verschleierung sehe man sehr deutliche Unterschiede, die eine Identifizierung massiv erschwerten. Auch sei beispielsweise das Alter der Person mit Verschleierung schwer erkennbar, womit ein weiteres wesentliches Identifizierungsmerkmal unterlaufen werde. Dies betreffe insbesondere Zeugen, die zur Identifizierung von Tätern einen wesentlichen Beitrag leisteten. Gerade für ungeschulte Zeugen seien prägende Merkmale, wie etwa Haare, von großer Bedeutung zur Identifizierung. Hierbei komme es ganz wesentlich auf ein erkennbares Gesamtbild an, welches bei der Lichtbildaufnahme nur im verschleierten Zustand kaum sichtbar werde. Zur effektiven Verfolgung von Straftaten sei es daher zwingend geboten, Zeugen und Ermittlungspersonen die Identifizierung von Tätern nicht unnötig zu erschweren. Durch einen Verzicht auf die Fertigung von Lichtbildern ohne Verschleierung werde die gesetzlich vorgesehene Maßnahme der Fertigung von Lichtbildern quasi ad absurdum geführt, da der Sinn der vom Gesetzgeber vorgesehenen Möglichkeit der Fertigung von Lichtbildern gerade darin liege, Identifizierungsmaterial mit individuellen, biometrisch eindeutigen Merkmalen zum Zwecke der Aufklärung von Straftaten einzuholen. Aufgrund des wiederholten in Erscheinung Tretens der Klägerin von strafrechtlicher Relevanz und dem sich über das Gesetz Hinwegsetzen könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin künftig in Kenntnis und im Bewusstsein, dass von ihr nur Lichtbilder mit Hidschab existierten, unverschleiert Straftaten begehe und es dabei ausnutze, dass sie sodann mangels Identifizierbarkeit nie in den Kreis der Verdächtigen gelangen würde. Für die effektive Aufklärung und Verhinderung von Straftaten wären dieser Zustand und das Ausnutzen des Wissens der Klägerin über das von ihr lediglich verschleiert vorliegende Lichtbild ein untragbarer Zustand. Hingegen würde das Wissen um das Vorliegen von Lichtbildern mit und ohne Verschleierung eine hohe präventive Wirkung haben können. In diesem Fall der wiederholten gleichförmig ablaufenden Form der Deliktsbegehung sei der öffentlichen Sicherheit, namentlich der Aufklärung von Straftaten zu Gunsten der Gesamtheit der Bevölkerung, Vorrang vor der Religionsfreiheit der Klägerin einzuräumen. Das Rechtsstaatsprinzip verbiete, dass die Ausübung der nach außen sichtbaren Form der Religionsausübung dazu führe, dass eine Täteridentifizierung in hohem Maße erschwert oder gar unmöglich gemacht werde. Der Eingriff in das genannte Schutzgut von Verfassungsrang sei wesentlich höher als der in die Religionsfreiheit der Klägerin. Die Verschleierung sei nur kurz - für die Aufnahme der Lichtbilder - abzunehmen und die Lichtbilder könnten von und nur im Beisein einer weiblichen Polizeibeamtin gefertigt werden. Das unverschleierte Bild sei zudem anschließend nicht öffentlich einsehbar. Die Zugänglichkeit und die eventuelle Nutzung der Lichtbilder unterlägen genau definierten Vorgaben, namentlich vornehmlich ausschließlich den mit der Strafverfolgung betrauten Personen. Somit erlange ein nur äußerst eingeschränkter Personenkreis überhaupt Kenntnis vom Aussehen der dargestellten Person, so dass der Eingriff in die Religionsfreiheit als äußerst gering einzustufen sei. Das öffentliche Interesse an einer effektiven Aufklärung von künftigen Straftaten sowie auch der einer erkennungsdienstlichen Behandlung eigentümliche Abschreckungseffekt vor der Begehung weiterer Straftaten, bei denen Rechtsgüter anderer Personen geschädigt würden, wögen im Ergebnis schwerer als die Religionsfreiheit der Klägerin, die hier nur in einem sehr geringen Ausmaß berührt werde.
Die Anordnung sei insgesamt und auch hinsichtlich der Aufnahme eines Lichtbildes ohne Hidschab verhältnismäßig, auch hinsichtlich der Religionsfreiheit der Klägerin. Die Lichtbildaufnahme ohne Verschleierung sei in hohem Maße geeignet, künftige, potentiell durch die Klägerin begangene Straftaten aufzuklären. Die Maßnahme sei erforderlich. Ein milderes und dabei gleich effektives milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Aufgrund der Nichtsichtbarkeit wesentlicher Personenmerkmale auf dem Lichtbild mit Verschleierung könne selbiges nicht als gleich effektive Maßnahme angesehen werden. Die Verschleierung nebst weiter Kleidung sei durch die Klägerin auch gerade zur Erleichterung der Tatbegehung wiederholt ausgenutzt worden, indem sie etwa Diebesgut unter der Kleidung versteckt habe. Insofern sei der nach außen sichtbare Teil der Religionsausübung durch die Klägerin zweckentfremdet worden, so dass es zumindest den Anschein erwecke, die Klägerin stelle nunmehr ihre Religionsfreiheit in den Vordergrund, nutze gerade diese jedoch bei der Tatbegehung für ihre Zwecke. Ebenso sei die Maßnahme angemessen und somit verhältnismäßig im engeren Sinne als Ergebnis einer umfassenden Interessen- und Güterabwägung, die die den Bescheid erlassende Behörde vorgenommen habe. Bei der Abwägung sei die Schutzwürdigkeit der Klägerin gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer effektiven Aufklärung künftiger Straftaten nicht zuletzt auch deshalb herabgesetzt, da die Klägerin selbst Verursacher und Auslöser der Maßnahme sei. Wäre sie nicht wiederholt durch Begehung von Straftaten mit Hidschab in Erscheinung getreten, so wäre sie auch nicht mittels Bescheid zum Dulden der Fertigung eines Lichtbildes ohne Verschleierung aufgefordert worden. Zudem ergebe sich die zumindest herabgesetzte Schutzwürdigkeit der Klägerin daraus, dass sie gerade ihre Verschleierung und Bekleidung zur Begehung von Straftaten wiederholt ausgenutzt habe.
4. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2016 (W 5 S 16.1017) stellte das Verwaltungsgericht Würzburg die aufschiebende Wirkung der Klage der Klägerin gegen den Bescheid der PI Bad Brückenau vom 15. September 2016 wieder her, soweit die Fertigung von Lichtbildern der Klägerin im unverschleierten Zustand, d.h. ohne Schleier, der Haare, Ohren und Hals bedeckt, angeordnet wird, und lehnte den Antrag der Klägerin im einstweiligen Rechtsschutzverfahren im Übrigen ab.
5. Mit Bescheid vom 18. Oktober 2016 erkannte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge der Klägerin die Flüchtlingseigenschaft zu, nachdem es durch Urteil des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 11. Juli 2016 im Verfahren W 7 K 15.30524 hierzu verpflichtet worden war. Auf die Entscheidungsgründe und die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 2016 wird Bezug genommen.
6. In der mündlichen Verhandlung am 18. Mai 2018 wurde die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert und die Klägerin wurde informatorisch gehört. Auf das Protokoll wird diesbezüglich verwiesen.
7. Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Beteiligten sowie der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten und die beigezogene Behördenakte Bezug genommen. Die Verfahrensakten W 5 S 16.1017 und W 7 K 15.30524 wurden beigezogen.
Die zulässige Klage, die insbesondere als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft ist, ist begründet.
Nr. 1 des Bescheids der PI Bad Brückenau vom 15. September 2016 ist im angefochtenen Umfang rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
Zwar liegen die Voraussetzungen für die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO vor und der Beklagte hat ohne Ermessensfehler die grundsätzliche Notwendigkeit einer Anordnung nach § 81b 2. Alt. StPO bejaht. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Gründe des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 7. November 2016 im Verfahren W 5 S 16.1017 Bezug genommen.
Die in Nr. 1 des angefochtenen Bescheids getroffene Anordnung der Fertigung von Lichtbildern der Klägerin im gänzlich unverschleierten Zustand hält jedoch einer rechtlichen Überprüfung nicht stand, da sie ermessensfehlerhaft erging und sich die Anordnung mangels Erforderlichkeit als unverhältnismäßig erweist.
Der Bescheid leidet hinsichtlich der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung der Klägerin im gänzlich unverschleierten Zustand an einem Ermessensfehler in Form des Ermessensausfalls.
Rechtsgrundlage der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung ist § 81b 2. Alt. StPO, wonach, soweit es für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig ist, u.a. Lichtbilder des Beschuldigten auch gegen seinen Willen aufgenommen werden dürfen. Zur Vorbereitung der Identifizierungsmaßnahmen kann auch die Veränderung des äußeren Erscheinungsbildes des Beschuldigten angeordnet und gegebenenfalls zwangsweise durchgeführt werden (vgl. Gercke/Julius/Temming u.a., StPO, 5. Aufl. 2012, § 81b Rn. 12 f.).
Der Erlass einer Anordnung nach § 81b 2. Alt. StPO liegt im Ermessen der Behörde, dessen ordnungsgemäße Ausübung vom Gericht im Rahmen von § 114 VwGO, Art. 40 BayVwVfG lediglich auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann. Dem Gericht ist es hingegen versagt, die behördlichen Ermessenserwägungen durch eigene zu ersetzen.
Die von der Behörde zu treffende Entscheidung umfasst sowohl die Frage, ob sie handeln will (Erschließungsermessen), als auch die Frage, wie sie handeln will (Auswahlermessen). Dabei hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (Art. 40 BayVwVfG). Ein Ermessensfehler liegt zunächst dann vor, wenn die Behörde überhaupt kein Ermessen ausgeübt hat (sog. Ermessensausfall), wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschreitet (sog. Ermessensüberschreitung), wenn sie nicht alle nach Lage des Falles betroffenen Belange in ihre Ermessensentscheidung eingestellt, sie ihre Entscheidung also auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen hat (sog. Ermessensdefizit) und schließlich wenn von dem durch die Befugnisnorm eingeräumten Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist, die Behörde sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen oder ein Belang willkürlich falsch gewichtet (sog. Ermessensfehlgebrauch) worden ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, § 114 Rn. 14 ff.).
Ob die Ermessensausübung im Einzelfall pflichtgemäß oder fehlerhaft erfolgte, lässt sich nur anhand der nach Art. 39 Abs. 1 Satz 3 BayVwVfG erforderlichen Begründung ermitteln (Kopp/Schenke, VwGO, § 114 Rn. 14 ff.). Eine bezüglich der Ermessensausübung fehlende oder unzureichende Begründung indiziert einen Ermessensnicht- oder -fehlgebrauch, sofern sich nicht aus den Umständen anderes ergibt (Eyermann, VwGO, § 114 Rn. 23).
So liegt der Fall hier:
Zwar ist die Ausübung des Auswahlermessens durch die PI Bad Brückenau hinsichtlich der Fertigung von Lichtbildern im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung im Allgemeinen nicht zu beanstanden. Die Geeignetheit und Notwendigkeit von Lichtbildern für Identifizierungszwecke ist im streitgegenständlichen Bescheid hinreichend dargelegt. Es lässt sich diesem jedoch nicht entnehmen, dass die PI Bad Brückenau ihr Auswahlermessen hinsichtlich der konkret getroffenen Maßnahme der Anordnung der Fertigung von Lichtbildern der Klägerin im unverschleierten Zustand ausgeübt hat. Die insoweit fehlende Begründung des Verwaltungsakts indiziert den Ermessensausfall. Erwägungen zur Geeignetheit und Erforderlichkeit einer solchen Maßnahme finden sich im Bescheid nicht. Darüber hinaus lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen, dass die Interessen der Klägerin berücksichtigt worden wären, zumal diese vor Bescheiderlass nicht angehört wurde und somit ein Ermittlungsdefizit vorliegt. Auch aus den sonstigen Umständen ergibt sich kein Anhaltspunkt, dass die Behörde den Aspekt der Religionsfreiheit der Klägerin bei der streitgegenständlichen Entscheidung berücksichtigt hat.
Die Klägerin beruft sich nachvollziehbar auf einen unzulässigen Eingriff in ihre Religionsfreiheit. Im vorliegenden Fall ist daher der Schutzbereich der Religionsfreiheit betroffen und der inhaltliche Geltungsbereich dieses Grundrechts durch die streitgegenständliche Anordnung beeinträchtigt.
Art. 4 Abs. 1 und 2 GG enthält ein umfassend zu verstehendes Grundrecht, das die Freiheit des Glaubens und das Recht auf freie Religionsausübung garantiert. Es erstreckt sich nicht nur auf die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, d.h. einen Glauben zu haben, zu verschweigen, sich vom bisherigen Glauben loszusagen, und einem anderen Glauben zuzuwenden („forum internum“), sondern auch auf die äußere Freiheit, den Glauben zu bekunden und zu verbreiten, für seinen Glauben zu werben und andere von ihrem Glauben abzuwerben („forum externum“). Umfasst sind damit nicht allein kultische Handlungen und die Ausübung und Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch die religiöse Erziehung sowie andere Äußerungsformen des religiösen und weltanschaulichen Lebens. Dazu gehört auch das Recht der Einzelnen, ihr gesamtes Verhalten an den Lehren ihres Glaubens auszurichten und ihrer inneren Glaubensüberzeugung gemäß zu handeln, also glaubensgeleitet zu leben, wozu auch die religiös motivierte Gestaltung des äußeren Erscheinungsbilds durch Kleidung gehört (BVerfG, U.v. 24.9.2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282; VG Augsburg, U.v. 30.6.2016 - Au 2 K 15.457 - juris m.w.N.).
Bei Würdigung dessen, was im Einzelfall als Ausübung von Religion und Weltanschauung zu betrachten ist, darf das Selbstverständnis der jeweils betroffenen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften und des einzelnen Grundrechtsträgers nicht außer Betracht bleiben (BVerfG, B.v. 16.10.1968 - 1 BvR 241/66 - BVerfGE 24, 236). Dies bedeutet jedoch nicht, dass jegliches Verhalten einer Person allein nach deren subjektiver Bestimmung als Ausdruck der Glaubensfreiheit angesehen werden muss. Die staatlichen Organe dürfen prüfen und entscheiden, ob hinreichend substantiiert dargelegt ist, dass sich das Verhalten tatsächlich nach geistigem Gehalt und äußerer Erscheinung in plausibler Weise dem Schutzbereich des Art. 4 GG zuordnen lässt, also tatsächlich eine religiös anzusehende Motivation hat (vgl. z.B. BVerfG, U.v. 15.1.2002 - 1 BvR 1783/99 - BVerfGE 104, 337).
Nach diesem Verständnis des Grundrechts der Religionsfreiheit ist dessen Schutzbereich eröffnet, weil das Tragen eines muslimischen Kopftuches („Hidschab“), durch das Haare und Hals nachvollziehbar aus religiösen Gründen bedeckt werden, als Teil der Religionsausübung nach außen in den Bereich des sog. „forum externum“ fällt (BVerfG, B.v. 27.1.2015 - 1 BvR 471/10; VG Augsburg - a.a.O. m.w.N.). Die Klägerin macht auch - ohne dass dies zweifelhaft erscheint - eine religiöse Motivation für das von ihr als aus Glaubensgründen verpflichtend dargestellte Tragen des Kopftuchs geltend. Die religiöse Fundierung der Pflicht, als Frau ein islamisches Kopftuch zu tragen, ist plausibel und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anerkannt (s. hierzu BVerfG, B.v. 27.1.2015 - 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 - BVerfGE 138, 296; VG Augsburg - a.a.O.).
Die Aufnahme von Lichtbildern der Klägerin im gänzlich unverschleierten Zustand ist auch als Eingriff in die Religionsfreiheit zu sehen - unabhängig davon ob bei Durchführung der Aufnahmen ausschließlich eine weibliche Beamtin anwesend ist -, denn die Aufnahmen sind aufgrund ihrer Speicherung weiteren, auch männlichen Polizisten zugänglich und werden ggf. auch im Rahmen von Zeugenbefragungen verwendet, wie die Vertreterin des Beklagten in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat.
Nachdem ein Ermessensgebrauch der Behörde bei der Auswahl der streitgegenständlichen Maßnahme nicht festzustellen ist und der Aspekt der Religionsfreiheit der Klägerin nach den vorliegenden Akten und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung nicht berücksichtigt wurde, liegt insofern ein Ermessensausfall vor, der von der Behörde auch nicht durch Ergänzung der Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren kompensiert werden konnte.
Zwar kann gemäß § 114 Satz 2 VwGO die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Das Polizeipräsidium Unterfranken hat in der Klageerwiderung vom 16. November 2016 Ausführungen zur Erforderlichkeit der Maßnahme und zur Interessenabwägung gemacht und explizit erklärt, von der Möglichkeit des Nachschiebens von Gründen Gebrauch zu machen.
Insoweit bedarf es aber einer Abgrenzung zwischen der bloßen Ergänzung defizitärer Ermessenserwägungen (insofern treffend der Wortlaut von § 114 Satz 2 VwGO) und der neuen Ermessensentschließung (Eyermann, VwGO, § 114 Rn. 90). Im Anwendungsbereich des § 114 Satz 2 VwGO liegen jedoch nur Fälle, in welchen bei einem Ermessensverwaltungsakt unvollständige Ermessenserwägungen ergänzt wurden, nicht hingegen jene, in denen es an Ermessenserwägungen bisher fehlte, das Ermessen also gar nicht ausgeübt wurde und nun erstmals ausgeübt wird oder wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben wurden (Kopp/Schenke, VwGO, § 114 Rn. 50 m.w.N.; Eyermann, VwGO, § 114 Rn. 90).
Die ganz h.M. (vgl. BeckOK VwGO/Decker, § 114 VwGO Rn. 40 ff. m.w.N.) geht im Hinblick auf den Wortlaut „ergänzen“ in § 114 Satz 2 VwGO davon aus, dass ein (völliges) Auswechseln der Ermessenserwägungen ebenso nicht unter die Vorschrift subsumiert werden kann, wie eine erstmalige Begründung einer Ermessensentscheidung, z.B. weil erst im Prozess erkannt wird, dass der Behörde ein Ermessensspielraum eröffnet ist bzw. war (vgl. BVerfG, B.v. 9.7.2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178). § 114 Satz 2 VwGO setzt mithin voraus, dass schon vorher bei der behördlichen Entscheidung Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts angestellt worden sind, das Ermessen also in irgendeiner Weise betätigt worden ist (OVG Lüneburg, B.v. 13.4.2007 - 2 LB 14/07 - BeckRS 2007, 22992; BayVGH, U.v. 18.1.2010 - 11 BV 08.789 - BayVBl 2010, 371).
Hier lagen im verwaltungsbehördlichen Verfahren einschließlich des Erlasses des streitgegenständlichen Bescheids hinsichtlich der Auswahlentscheidung bzgl. der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung im unverschleierten Zustand keine unvollständigen Ermessenserwägungen vor. Vielmehr gab es diesbezüglich keine Ermessensentscheidung. Wenn nun aufgrund der Erkenntnisse im Eilverfahren bzw. Hauptsacheverfahren erstmals Ermessenserwägungen angestellt werden, liegt hierin kein Fall des Nachschiebens von Gründen i.S.d. § 114 Satz 2 VwGO. Der streitgegenständliche Bescheid leidet hinsichtlich der Ausübung des Auswahlermessens bzgl. der angeordneten Maßnahme der erkennungsdienstlichen Behandlung im unverschleierten Zustand an einem Ermessensausfall und erweist sich deshalb als materiell rechtswidrig.
Es kann daher auch offen bleiben, ob die im gerichtlichen Verfahren vom Beklagten angestellten Ermessenserwägungen - etwa eine herabgesetzte Schutzwürdigkeit der Religionsfreiheit der Klägerin aufgrund eines Missbrauchs der Bekleidung - ihrerseits den Anforderungen an eine ermessensfehlerfreie Entscheidung genügen oder etwa sachfremde Erwägungen enthalten. Ebenfalls kommt es nach alledem auf den Aspekt, ob der angeordnete Eingriff in die Religionsfreiheit der Klägerin verfassungsrechtlich gerechtfertigt wäre, nicht mehr an.
Die streitgegenständliche Anordnung erweist sich auch als unverhältnismäßig, da nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung eine Notwendigkeit der Fertigung von Lichtbildern der Klägerin im unverschleierten Zustand nicht ersichtlich ist. Die Notwendigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahmen für die Zwecke des Erkennungsdienstes i.S.d. § 81b Alt. 2 StPO beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Vornahme dieser Maßnahmen; insoweit ist nicht nur auf den Zeitpunkt des Erlasses der Anordnung, sondern auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme der erkennungsdienstlichen Behandlung abzustellen. Im Rahmen der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle einer streitigen, noch nicht vollzogenen Anordnung zur erkennungsdienstlichen Behandlung kommt es deshalb für die Beurteilung der Notwendigkeit der Maßnahme auf die Sachlage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an, weil die Vollziehung der Anordnung noch bevorsteht (vgl. BayVGH, U.v. 12.11.2013 - 10 B 12.2078 - juris m.w.N.).
Als Zwangsmaßnahme unterliegt die erkennungsdienstliche Behandlung nach § 81b 2. Alt. StPO dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Die erkennungsdienstlichen Unterlagen müssen im Wiederholungsfall zur Förderung der dann zu führenden Ermittlungen geeignet erscheinen (vgl. Gercke/Julius/Temming u.a., StPO, 5. Aufl. 2012, § 81b Rn. 12 f.).
Warum es für Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig sein soll, die Klägerin, die in der Vergangenheit strafrechtlich ausschließlich mit Ladendiebstahl aufgefallen und bei der Tatausübung jeweils mit einem Hidschab bekleidet aufgetreten ist, gänzlich unverschleiert zu fotografieren, erschließt sich weder aus dem streitgegenständlichen Bescheid in Verbindung mit dem Inhalt der von dem Beklagten vorgelegten Akten, noch aus dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung, insbesondere der Anhörung der Klägerin.
Zunächst lässt sich den Behördenunterlagen nicht entnehmen, dass die Klägerin jemals in einem Ladengeschäft oder ansonsten in der Öffentlichkeit ohne die von ihr üblicherweise getragene Kopfbedeckung gesehen worden wäre oder dass dies überhaupt in Betracht kommt. Nachdem der Beklagte die Klägerin vor Erlass des streitgegenständlichen Bescheides nicht angehört hat, war ihm auch nicht bekannt, dass es für die Klägerin aus religiösen Gründen ausgeschlossen ist, sich in der Öffentlichkeit ohne Hidschab zu bewegen. Im Sofortverfahren hat die damals zur Entscheidung berufene Kammer die Bedeutung des Tragens eines Kopftuchs aus religiösen Gründen für die Klägerin der Verfahrensakte W 7 K 15.30524 des asylrechtlichen Klageverfahrens der Klägerin, in dem das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge mit Urteil vom 11. Juli 2016 verpflichtet wurde, der Klägerin die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, entnommen.
Dem Beklagten gelang es auch im gerichtlichen Verfahren nicht, die Notwendigkeit der Fertigung von Lichtbildern der Klägerin im gänzlich unverschleierten Zustand, d.h. ohne den von ihr üblicherweise getragenen Schleier, der Haare, Ohren und Hals bedeckt, darzulegen. Es mag sein, dass Haare, Ohren und Hals einer Person für die polizeiliche Ermittlungsarbeit grundsätzlich wesentliche Merkmale darstellen, anhand derer Zeugen ein Gesicht vom anderen unterscheiden können. Dies gilt allerdings nur in Fällen, in denen es überhaupt möglich erscheint, dass ein Zeuge diese Merkmale einer Person, die er identifizieren soll, wahrgenommen haben kann. Ansonsten bestünden bereits Zweifel an der Geeignetheit der Fertigung solcher Lichtbilder für Identifizierungszwecke. Jedenfalls wäre die Anordnung der Fertigung von Lichtbildern, die Körperteile zeigen, die eine Person niemals unbedeckt in der Öffentlichkeit zeigt, im Falle einer Wiederholungsgefahr von Delikten, die in der Öffentlichkeit begangen werden, nicht notwendig. Die Klägerin ist in der Vergangenheit ausschließlich mit Ladendiebstahlsdelikten aufgefallen. Warum vorliegend nach Ansicht des Beklagten Bilder von den Haaren, den Ohren und dem Hals der Klägerin vorgehalten werden müssen, ist nicht nachvollziehbar, da diese Körperteile der Klägerin weder bislang von Zeugen im Rahmen eines Diebstahlsdelikts gesehen wurden oder gesehen werden konnten sowie von einer Überwachungskamera aufgenommen werden konnten, noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Klägerin hierbei künftig ohne ihre üblicherweise getragene Kopfbedeckung aufgenommen oder gesehen werden könnte. Die Vertreterin des Beklagten führte in der mündlichen Verhandlung aus, es lägen zwar keine Erkenntnisse vor, dass die Klägerin sich in der Öffentlichkeit ohne die von ihr üblicherweise getragene Kopfbedeckung bewege, es sei aber auch nicht auszuschließen, dass die Klägerin im unverschleierten Zustand unterwegs sei. Nach Überzeugung des Gerichts war jedoch bereits im Zeitpunkt des Bescheiderlasses nicht zu erwarten, dass die Klägerin auch unverschleiert in der Öffentlichkeit unterwegs sein wird. Auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bestehen hierfür keinerlei Anhaltspunkte. In Übereinstimmung mit ihren Ausführungen im Verfahren W 7 K 15.30524 legte die Klägerin auf Befragen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft dar, dass sie bereits im Heimatland nur mit dem Hidschab in die Öffentlichkeit gegangen sei und dies auch in Deutschland fortführe, da im Koran stehe, sie müsse ihren Kopf vor fremden Männern bedecken. Angesichts der von der Klägerin eindringlich dargestellten Bedeutung, die das Tragen des Kopftuchs für sie habe, hält das Gericht es für ausgeschlossen, dass die Klägerin künftig aus taktischen Gründen ohne Kopfbedeckung Ladendiebstahlsdelikte begehen könnte, wie von Seiten des Beklagten gemutmaßt wird. Im Übrigen setzt sich der Beklagte mit dieser Annahme in Widerspruch zu seiner Auffassung, die Klägerin nutze ihre weite Bekleidung zur Tatbegehung aus. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung kommt noch hinzu, dass die Klägerin, die sich im Übrigen der erkennungsdienstlichen Behandlung unterzogen hat, seit Erlass des Bescheides nicht mehr mit Straftaten aufgefallen ist und auch einen inneren Einstellungswandel plausibel darlegen konnte, so dass auch aus diesem Grund die Fertigung von Lichtbildern im unverschleierten Zustand aus jetziger Sicht nicht mehr erforderlich und damit unverhältnismäßig erscheint.
Nach alledem erweist sich die Anordnung der Fertigung von Lichtbildern der Klägerin im gänzlich unverschleierten Zustand bereits aus den genannten Gründen als unverhältnismäßig, ohne dass es insoweit noch darauf ankommt, ob die angeordnete erkennungsdienstliche Maßnahme auch einen unzulässigen Eingriff in die freie Religionsausübung der Klägerin darstellt.
Als Unterlegener hat der Beklagte die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).
Der Ausspruch über die sofortige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
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