Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 17. Sept. 2015 - W 6 X 15.731

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Der Antragsteller hat die Kosten des gerichtsgebührenfreien Verfahrens zu tragen.

I.

Der Antragsteller, vertreten durch das Landratsamt R.-G., begehrt die Anordnung der Ersatzzwangshaft, um den Antragsgegner zur Abmeldung seines untersagten Gewerbes zu veranlassen.

1. Mit Bescheid vom 8. Juli 2013 untersagte das Landratsamt R. G. (künftig: Landratsamt) dem Antragsgegner die Ausübung des betriebenen Gewerbes „Verkauf von Fahrzeugen, Dienstleistungen im Transportwesen, Aushilfe im Güterkraftverkehr, Fahrzeugaufbereitung und Smartrepair“ als selbstständiger Gewerbetreibender im stehenden Gewerbe sowie darüber hinaus die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebs beauftragte Person sowie die Ausübung aller anderen Gewerbe. Dem Antragsgegner wurde aufgegeben, die ausgeübte Gewerbetätigkeit spätestens drei Wochen nach Unanfechtbarkeit des Bescheides einzustellen und für den Fall, dass der Antragsgegner dieser Verpflichtung nicht fristgerecht nachkommt, wurde die Androhung unmittelbaren Zwangs (z. B. durch Wegnahme der Geschäftsunterlagen und Geschäftsausstattungsgegenständen, Versiegelung von Betriebsräumen u. a.) angedroht. Der Antragsgegner wurde darauf hingewiesen, dass die Einstellung des Gewerbebetriebs unverzüglich der Gemeinde ... anzuzeigen ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO). Die gegen den Bescheid erhobene Klage hatte keinen Erfolg und wurde mit Urteil des Gerichts vom 10. September 2014 (W 6 K 13.685), rechtskräftig seit 23. Oktober 2014, abgewiesen.

2. Mit weiterem Bescheid vom 13. März 2015 gab das Landratsamt dem Antragsgegner auf, bis spätestens zwei Wochen nach Bestandskraft des Bescheides sein Gewerbe „Verkauf von Fahrzeugen, Dienstleistungen im Transportwesen, Aushilfe im Güterkraftverkehr, Fahrzeugaufbereitung und Smartrepair“ bei der Gemeinde ... abzumelden (Nr. I), und drohte dem Antragsgegner für den Fall, dass er der in Nr. I auferlegten Verpflichtung nicht oder nicht rechtzeitig nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von 200,00 EUR an (Nr. II). Zur Begründung wurde ausgeführt, der Untersagungsbescheid vom 8. Juli 2013 sei bestandskräftig geworden. Der Antragsgegner habe sein Gewerbe jedoch nicht innerhalb der gesetzten Frist abgemeldet. Ein Erinnerungsschreiben des Landratsamts vom 20. November 2011 sei ohne Erfolg geblieben. Auch die Bemühungen der Polizeistation Bad Königshofen, die auf Bitten des Landratsamts tätig geworden sei und den Antragsgegner zu Hause aufgesucht und entsprechend befragt habe, seien erfolglos gewesen. Der Antragsgegner habe zwar erklärt, dass er das Gewerbe nicht mehr ausübe und auch in nächster Zeit abmelden werde, er habe dies jedoch nicht getan. Er sei deshalb mit Schreiben vom 9. Februar 2015 erneut angeschrieben und unter Fristsetzung zum 20. Februar 2015 nochmals aufgefordert worden, sein Gewerbe abzumelden. Gleichzeitig sei er für den Fall, dass er das Gewerbe nicht zum genannten Termin abmelde, zum Erlass eines kostenpflichtigen Auflagenbescheides angehört worden. Das Landratsamt sei zum Erlass des Bescheides sachlich und örtlich zuständig (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 der Verordnung zur Durchführung der Gewerbeverordnung in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes). Nach § 14 Abs. 1 Satz 1 GewO müsse derjenige, der ein stehendes Gewerbe anfange, dies der jeweiligen Gemeinde gleichzeitig anzeigen. Das gleiche gelte, wenn der Betrieb aufgegeben werde (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO). Sofern der Gewerbetreibende die Anzeige nicht von sich aus erstatte, könne die Behörde ihn durch Verwaltungsakt zur Erfüllung der Anzeigepflicht auffordern. Die Androhung des Zwangsgeldes stütze sich auf Art. 29, 30, 31 und 36 des Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz (VwZVG). Seine Höhe orientierte sich am wirtschaftlichen Interesse, das der Pflichtige am Unterlassen der auferlegten Maßnahme habe und sei als notwendiger und angemessener Schritt, bevor weitere Zwangsmittel in Betracht gezogen würden, anzusehen. Andere, den Antragsgegner weniger belastende Maßnahmen seien nicht als zielführend erkennbar. Sollte das Zwangsgeld uneinbringlich sein, so könne das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollstreckungsbehörde Ersatzzwangshaft anordnen (Art. 33 Abs. 1 VwZVG).

Der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsmittelbelehrung verbundene Bescheid wurde dem Antragsgegner am 17. März 2015 zugestellt. Rechtsmittel hiergegen wurden nicht ergriffen.

3. Am 18. Juni 2015 beantragte das Landratsamt beim Amtsgericht Bad Neustadt a.d. Saale, gegen den Antragsgegner Ersatzzwangshaft wegen unterlassener Gewerbeabmeldung anzuordnen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, der Antragsgegner sei seiner Verpflichtung aus dem Bescheid vom 13. März 2015 zur Abmeldung seines Gewerbes nicht nachgekommen. Ihm sei am 7. Mai 2015 eine Aufforderung zur Zahlung des sofort fälligen Zwangsgeldes zugestellt worden. Da die Zahlung nicht erfolgt sei, sei ihm am 3. Juni 2015 von der Kreiskasse eine Mahnung zugesandt worden. Diese sei ebenfalls erfolglos geblieben. Unmittelbarer Zwang sei aus Sicht des Landratsamts nicht erfolgversprechend, da Zwangsvollstreckungen laut Mitteilung der Kreiskasse bei anderen noch offenen Forderungen nicht erfolgreich gewesen seien.

4. Nach vorheriger Anhörung der Beteiligten verwies das Amtsgericht Bad Neustadt a.d.S. mit Beschluss vom 14. Juli 2015 den Rechtsstreit an das zuständige Verwaltungsgericht Würzburg. Die Antragsschrift vom 17. Juni 2015 wurde dem Antragsgegner am 14. August 2015 zugestellt mit der Möglichkeit, binnen Wochenfrist Stellung zu nehmen. Der Antragsgegner hat sich hierzu nicht geäußert.

6. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die Verfahrensakte W 6 K 13.685 verwiesen.

II.

Der Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft hat keinen Erfolg. Die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen für die Anordnung der Ersatzzwangshaft nach Art. 33 VwZVG liegen nicht vor, insbesondere ist die Anordnung der Ersatzzwangshaft zur Durchsetzung der Abmeldepflicht nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig.

1. Bei Vorliegen der allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen (Art. 18 ff., Art. 29 ff. VwZVG) können Verwaltungsakte, die zu einer Handlung verpflichten oder zu einer sonst unmittelbar kraft einer Rechtsnorm bestehenden solchen Pflicht anhalten (hier die Abmeldung des untersagten Gewerbes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO), mit Zwangsmitteln vollstreckt werden (Art. 18, Art. 29 Abs. 1 VwZVG). Voraussetzung ist, dass die zu vollstreckenden Verwaltungsakte nicht mehr mit förmlichen Rechtsbehelfen angefochten werden können, förmliche Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben oder die sofortige Vollziehung angeordnet ist (Art. 19 Abs. 1 VwZVG) und der Verpflichtete seine Verpflichtung nicht rechtzeitig erfüllt hat (Art. 19 Abs. 2 VwZVG). Nach Art. 29 Abs. 2 Nr. 3 VwZVG kommt als Zwangsmittel auch die Ersatzzwangshaft nach Art. 33 VwZVG in Betracht. Nach Art. 33 Abs. 1 VwZVG kann das Verwaltungsgericht nach Anhörung des Pflichtigen auf Antrag der Vollstreckungsbehörde durch Beschluss Ersatzzwangshaft anordnen, wenn der Pflichtige bei der Androhung des Zwangsgeldes auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist, ein Zwangsgeld uneinbringlich ist und auch unmittelbarer Zwang keinen Erfolg verspricht. Die Ersatzzwangshaft beträgt gemäß Art. 33 Abs. 2 VwZVG mindestens einen Tag und höchstens zwei Wochen. Im Rahmen seines Ermessens prüft das Gericht, ob die Anordnung der Ersatzzwangshaft den Grundsätzen der Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit entspricht (BayVGH, B.v. 8.2.1982 - 32 C 81A. 958 - BayVBl 1982, 340).

1.1 Die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen nach Art. 19 Abs. 1 VwZVG liegen vor. Der Bescheid des Landratsamts vom 13. März 2015 (Grundverfügung) über die Verpflichtung zur Abmeldung des Gewerbes ist vollstreckbar. Der Bescheid enthielt eine ordnungsgemäße Rechtsmittelbelehrung und wurde dem Antragsgegner mit Postzustellungsurkunde am 17. März 2015 zugestellt. Rechtsmittel hiergegen wurden nicht erhoben. Der Bescheid ist damit bestandskräftig. Die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsakts ist im Vollstreckungsverfahren nicht mehr zu prüfen (BVerwG, U.v. 13.4.1984 - 4 C 31/81 - BayVBl 1985, 538). Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit des Bescheids i. S. d. Art. 44 BayVwVfG bestehen nicht.

1.2 Im Bescheid vom 13. März 2015 wurde auch auf die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzzwangshaft hingewiesen. Die Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes als besondere Vollstreckungsvoraussetzungen ist jedoch nicht nachgewiesen. Dass ein (erfolgloser) Vollstreckungsversuch unternommen wurde, ist dem Vorbringen des Landratsamts nicht zu entnehmen. Aus den übermittelten Aktenteilen ist lediglich ersichtlich, dass der Antragsgegner mit Schreiben vom 7. Mai 2015 aufgefordert wurde, das fällige Zwangsgeld zu zahlen und am 6. Juni 2015 nochmals eine (erfolglose) Mahnung der zuständigen Kreiskasse erfolgte. Ein Versuch, das fällige Zwangsgeld beizutreiben unterblieb nach dem Vorbringen des Landratsamts unter Hinweis darauf, dass Zwangsvollstreckungen laut Mitteilung der Kreiskasse bei anderen noch offenen Forderungen nicht erfolgreich gewesen seien. Zwar muss die Uneinbringlichkeit eines fälligen Zwangsgeldes nicht zwingend durch einen erfolglosen Vollstreckungsversuch mit Kostenfolge belegt werden, wenn aus anderen Gründen nachvollziehbar auf die Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann. Insoweit könnte hierfür auch ein Hinweis der Kreiskasse auf erfolglose Zwangsvollstreckungen (vor dem Hintergrund einer Gewerbeuntersagung wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse des Antragsgegners) genügen. Da jedoch der Gewerbeuntersagungsbescheid bereits im Juli 2013 erlassen wurde und auch der Bescheid vom 13. März 2015 bereits einige Zeit zurück lag und das Landratsamt offenbar davon aus ging, dass die Androhung eines Zwangsgeldes nicht von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg war, ansonsten dieses Zwangsmittel nicht gewählt worden wäre, hätte es zumindest eines Hinweises bedurft, wann eine letzte erfolglose Zwangsvollstreckung durch die Kreiskasse versucht worden war. Die Uneinbringlichkeit des Zwangsgeldes ist deshalb nicht als nachgewiesen anzusehen.

1.3 Auch ist die Anordnung der Ersatzzwangshaft zur Durchsetzung der gewerberechtlichen Abmeldepflicht als nicht erforderlich und damit nicht verhältnismäßig anzusehen. Der mit der Anordnung der Ersatzzwangshaft verbundene schwerwiegende Eingriff in die persönliche Bewegungsfreiheit des Antragsgegners darf nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Denn die Ersatzzwangshaft ist das letzte Mittel des Staates, um seine Anordnungen gegenüber uneinsichtigen Bürgern durchzusetzen und muss als in der Regel schärfstes Zwangsmittel besonderen Ausnahmefällen vorbehalten bleiben (BayVGH, B.v. 12.2.1996 - 8 C 96.216 - juris). Das Gericht hat daher nach pflichtgemäßem Ermessen darüber zu entscheiden, ob die Freiheitsentziehung in Ansehung aller Umstände und insbesondere unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, der Erforderlichkeit und der Eignung gerechtfertigt ist. Zu berücksichtigen ist insbesondere, ob der Erfolg der durchzusetzenden Handlung durch mildere Mittel möglich ist.

Im vorliegenden Fall beabsichtigt das Landratsamt mit der Anordnung der Ersatzzwangshaft die Pflicht des Antragsgegners zur Abmeldung des untersagten Gewerbes (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 GewO) durchzusetzen. Um dies zu erreichen ist die Anordnung der Ersatzzwangshaft jedoch nicht erforderlich, weil der beabsichtigte Erfolg auf andere Weise einfacher erreicht werden kann (BayVGH, B.v. 8.2.1982 - 22 C 81 A.958 - BayVBl 1982, 340). Nach § 14 Abs. 1 Satz 3 GewO kann die für Gewerbeanzeigen zuständige Behörde, d. h. die Gemeinde ... (§ 1 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung zur Durchführung der GewO - GewV - in der hier bis30.6.2015 anwendbaren Fassung; ab 1.7.2015 § 37 Abs. 3 Nr. 1 der Zuständigkeitsverordnung - ZustV vom 16. Juni 2015) die Abmeldung von Amts wegen vornehmen, wenn die Aufgabe des Betriebs eindeutig feststeht und die Abmeldung nicht innerhalb eines angemessenen Zeitraums erfolgt. Betriebsaufgabe in diesem Sinn ist die vollständige und endgültige Beendigung eines Gewerbes auf der Grundlage einer entsprechenden Willensentschließung des Gewerbetreibenden oder einer vollziehbarem behördlichen Gewerbeuntersagung (Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl., § 14 Rn. 60, 61 und 89). Der bestandskräftigen Gewerbeuntersagungsverfügung mit Bescheid vom 8. Juli 2013 kommt die Bedeutung einer endgültigen Betriebseinstellung zu. Im Übrigen bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsgegner entgegen der Gewerbeuntersagungsverfügung sein Gewerbe weiter betreibt (Feststellung der Polizei anlässlich des Aufsuchens des Antragsgegners). Sollte entgegen der bestandskräftigen Gewerbeuntersagung der Antragsgegner sein Gewerbe doch weiter betreiben, so wäre dies im Wege des im Bescheid vom 8. Juli 2013 angedrohten unmittelbaren Zwangs (Nr. 4 des Bescheidtenors) zu unterbinden. Da einer Gewerbeabmeldung (ebenso wie einer Gewerbeanmeldung) keine konstitutive Wirkung im Hinblick auf das an- bzw. abzumelden Gewerbe zukommt und die Gewerbeabmeldung nach § 14 Abs. 1 Satz 3 GewO von Amts wegen erfolgen kann, kann die Durchsetzung der Verpflichtung im Wege der Ersatzzwangshaft nicht als erforderlich angesehen werden. Auch der Umstand, dass für die Abmeldung die Gemeinde ... zuständig ist (§ 1 Abs. 3 GewV a. F. bzw. § 1 Abs. 3 ZustV) führt zu keinem anderen Ergebnis, da es lediglich eines Hinweises des Landratsamts an die Gemeinde auf die endgültige Einstellung des Gewerbes bedarf.

2. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzulehnen.

3. Einer Festsetzung des Streitwerts bedurfte es nicht, da Gerichtskosten mangels eines entsprechenden Tatbestandes im Kostenverzeichnis zum Gerichtskostengesetz nicht erhoben werden. Insbesondere ist auch nicht Nr. 5301 einschlägig, da es sich vorliegend nicht um ein Verfahren nach §§ 169, 170 oder 172 VwGO handelt.