Verwaltungsgericht Würzburg Beschluss, 24. Juni 2014 - 2 E 14.547

I.

Der Antrag wird abgelehnt.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt.

I.

1. Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin die vorläufige Zulassung zum Kiliani-Volksfest u. a. mit ihrem „O.-Riesenrad“ mit 20 Gondeln.

Die Antragsgegnerin lehnte die entsprechenden Anträge nach Durchführung eines Auswahlverfahrens mit Schreiben vom 28. Januar 2014 mit der Begründung ab, die festgelegte Anzahl bei der „Geschäftsart Riesenrad“ sei ausgeschöpft.

2. Dagegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 6. März 2014, eingegangen bei Gericht per Telefax am 7. März 2014, erhobene Klage mit dem Ziel, die Zulassung zum Kiliani-Volksfest 2014 für eines der Riesenräder der Antragstellerin zu erteilen.

Mit Schriftsatz vom 11. Juni 2014, eingegangen per Telefax am selben Tag, begehrt die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz mit dem Ziel, im Wege der einstweiligen Anordnung einen Standplatz für das „O.-Riesenrad“ der Antragstellerin zuzuweisen. Der „Ausschluss“ der Antragstellerin sei nicht gerechtfertigt. Bei richtiger Anwendung der Zulassungsrichtlinie der Antragsgegnerin, die das Ermessen binde, hätte einer ihrer beiden Bewerbungen stattgegeben werden müssen, da diese punktgleich auf dem ersten Platz gewesen seien. Die Antragstellerin habe ein „berechtigtes Interesse“ daran, mit ihrem „O.-Riesenrad“ zugelassen zu werden, weil es in den letzten Jahren beim Kiliani-Volksfest zum Einsatz gekommen sei. Es sei aufgrund der Erfahrung logistisch einfacher und daher wirtschaftlicher, dieses Riesenrad aufzubauen, auch der preisgünstige Aufbau im Hinblick auf die Erfahrungswerte bei der Auslastung spreche für dessen Einsatz. Auf die bereits anderweitig erteilte Zusage könne sich die Antragsgegnerin nach der Rechtsprechung nicht berufen. Eine Vorwegnahme der Hauptsache sei im Hinblick auf die für die Antragstellerin zu erwartenden Nachteile gerechtfertigt. Auf die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin werde verwiesen. Auf den weiteren Inhalt des vorgenannten Schriftsatzes sowie des Schriftsatzes vom 23. Juni 2014 wird verwiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin für das am 4. Juli 2014 beginnende Kiliani-Volksfest entsprechend ihrem Antrag einen Standplatz für ihr „O.-Riesenrad“ zuzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es gebe auf dem Kiliani-Volksfest keine Stammplätze, vielmehr erfolge die Auswahl auch beim Riesenrad in jedem Jahr neu nach der Attraktivität, wozu eine andere Bauweise der Gondeln ebenfalls beitrage. Die Bezeichnung „kleine Bauform“ für das Riesenrad der Antragstellerin sei eine Verharmlosung des Umstandes, dass die Hälfte der Gondeln fehle und auch noch Teile der Beleuchtung. Beim Kriterium „Gestaltungswillen“ werde nicht mit Punkten bewertet. Die Höhe eines Riesenrades sei ein Kriterium von vielen, es komme insbesondere auch auf die Art der Gondeln an. Soweit die Antragstellerin auf die Jahre 2009 und 2010 abstelle und Absprachen mit einem früheren Mitarbeiter behaupte, ergebe sich schon aus den vorgelegten Lichtbildern, dass 2010 das „O.-Riesenrad“ vollständig aufgebaut gewesen sei. Der Vergleich zum Lichtbild aus 2013 verdeutliche den Unterschied. Eine Information vorab sei durch die Antragstellerin 2013 nicht erfolgt. Der Prospekt für die Bewerbung 2013 zeige das voll bestückte Riesenrad. Für 2014 sei die Bewerbung nun mit nur 20 Gondeln erfolgt, was einen sachgerechten Vergleich der Bewerber ermöglicht habe. Die 2013 am „O.-Riesenrad“ nach Angaben der Antragstellerin durchgeführte Modernisierung sei erstmals vor Gericht vorgetragen worden. Wie viele Personen die jeweiligen Gondeln aufnehmen könnten, sei für die Attraktivität nicht ausschlaggebend, sondern eher der Aufenthalt in der freien Luft und mit freier Sicht. Eine Einigung für das Jahr 2013 auf die „kleine Bauweise“ liege nicht vor. Auf die Stellungnahme des früheren Mitarbeiters der Antragsgegnerin zu den Vorgängen im Jahr 2013 wird verwiesen; im Übrigen wird auf den Schriftsatz vom 20. Juni 2014 verwiesen.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte verwiesen.

II.

1. Der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig, aber nicht begründet.

1.1 Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung für eine einstweilige Anordnung ist demnach, das Vorliegen eines Rechts, dessen Sicherung die Anordnung dient (Anordnungsanspruch) sowie die drohende Vereitelung oder Erschwerung dieses Anspruchs (Anordnungsgrund). Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind von der Antragstellerin glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO).

1.2 Es kann dahinstehen, ob die Antragstellerin einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht hat.

Die erforderliche Dringlichkeit einer vorläufigen Regelung könnte zwar hier grundsätzlich aus dem Umstand folgen, dass ein rechtskräftiger Abschluss eines verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens bis zum Beginn der Aufbauphase nicht zu erwarten ist. Zwar nimmt die gerichtliche Entscheidung im Anordnungsverfahren gemäß § 123 VwGO in Fällen wie dem vorliegenden damit zwangsläufig - sowohl im Fall der Stattgabe als auch der Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes - die Hauptsache vorweg. Angesichts drohender vollendeter Tatsachen und der potentiellen, im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigenden Rechtsverletzung der Antragstellerin gebietet aber Art. 19 Abs. 4 GG in solchen Fällen, zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes die sachliche Prüfung des Anordnungsanspruches nicht am Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache scheitern zu lassen (vgl. BVerfG, B. v. 15.8.2002 - 1 BvR 1790/00 - BayVBl. 2003, 303).

Es ist hier von der Antragstellerin aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass bei einer positiven Entscheidung in ihrem Sinne ein Standplatz überhaupt noch zugeteilt und der Aufbau rechtzeitig durch die Antragstellerin erfolgen könnte. Hierzu fehlt jeglicher Vortrag.

Das kann aber vorliegend letztlich offen bleiben, weil jedenfalls ein Anordnungsanspruch - wie nachstehend auszuführen ist - nicht glaubhaft gemacht ist.

1.3 Die Antragstellerin hat keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

1.3.1 Ein Zulassungsanspruch ergibt sich nicht - wie die Antragstellerin meint - aus § 70 Abs. 3 Gewerbeordnung (GewO) i. d. F. d. Bek. v. 22.02.1999 (BGBl. I S. 202). Bei dem jährlich stattfindenden Kiliani-Volksfest handelt es sich nicht um eine festgesetzte Veranstaltung i. S. d. des § 69 GewO, so dass als Anspruchsgrundlage für die Zulassung eines Schaustellers oder Anbieters § 70 Abs. 1 GewO nicht in Betracht kommt.

Das Kiliani-Volksfest ist vielmehr eine öffentlichen Einrichtung im Sinne des Art. 21 Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern (GO) i. d. F. d. Bek. v. 22. August 1998 (GVBl. S. 769). Ob diese Vorschrift der Antragstellerin einen Zulassungsanspruch zum Kiliani-Volksfest vermitteln kann, kann dahinstehen (zum Meinungsstreit vgl. etwa VG Würzburg, U. v. 26.11.2008 - W 2 K 08.1641 - m. w. N.). Ein etwaiger Zulassungsanspruch folgt vielmehr aus der Widmung der Einrichtung im Zusammenwirken mit dem Gleichbehandlungsanspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 118 Abs. 1 BV. Dieser Anspruch schwächt sich im Falle erschöpfter Kapazität jedoch zu einem subjektiv-öffentlichen Recht auf sachgerechte und fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens ab (vgl. BayVGH, U. v. 31.03.2003 - 4 B 00.2823 - FSt. 2003/241).

Dieses Recht der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall bei summarischer Prüfung jedenfalls im Hinblick auf das hier allein streitgegenständliche „O.-Riesenrad“ hinreichend beachtet. Das der Antragsgegnerin zustehende Auswahlermessen kann nur dann fehlerfrei ausgeübt werden, wenn ordnungsgemäße Grundlagen hierfür vorhanden sind. Das ist hier die Zulassungsrichtlinie u. a. für das Kiliani-Volksfest, der der Bau- und Ordnungsausschuss der Antragsgegnerin in seiner Sitzung vom 20. Januar 2009 zugestimmt hat (Bl. 20-22 d. A.). Die maßgeblichen Auswahlkriterien sind in Ziffer 5 der Zulassungsrichtlinie näher festgelegt, die mittels eines Bewertungsbogens für jeden Bewerber im Wege des Verwaltungsvollzuges einzeln bewertet werden.

1.3.2 Mit den Rügen gegen die Bewertungen seiner beiden Riesenräder hinsichtlich der einzelnen Auswahlkriterien und im Vergleich mit den Mitbewerbern hat die Antragstellerin formelle und materielle Fehler nicht glaubhaft gemacht. Dabei ist im vorliegenden Verfahren lediglich entscheidungserheblich, ob die Bewertung hinsichtlich des „O.-Riesenrades“ fehlerfrei erfolgt ist, weil nur dieses Riesenrad Gegenstand des einstweiligen Rechtschutzverfahrens ist.

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

Die Auswahlentscheidung ist nicht etwa deshalb fehlerhaft, weil der Mitbewerber mit Platz 1 der von der Antragsgegnerin erstellten Rangliste zunächst keine Preisangaben gemacht hatte. Die Antragsgegnerin ist für diese Angaben zu Recht davon ausgegangen, dass insoweit keine materielle Ausschlussfrist vorliegt. Diese Angaben sind in einem Telefongespräch ohne weiteres aufzuklären, weshalb es unverhältnismäßig wäre, allein deshalb einen Bewerber auszuschließen. Die erforderlichen Angaben sind nachträglich erfolgt. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass auch die Antragstellerin für ihre beiden Angebote keine bis zum Ende des Kiliani-Volksfestes 2014 bindenden Preisangaben gemacht hat, sondern sich eine Preisanpassung „kurzfristig“ vorbehalten hat. Auch hat sie selbst eine „aktuelle Preisliste“ nicht vorgelegt, sondern nur Angaben zu den Fahrpreisen gemacht. Sie wäre bei Vorliegen einer materiellen Ausschlussfrist selbst auszuschließen. Hinsichtlich des Mitbewerbers mit Platz 3 liegen - entgegen den Ausführungen der Antragstellerin - Preisangaben im Umfang wie bei ihr selbst vor (vgl. Bl. 69 d. A.). Das gilt auch für das Bewertungskriterium „Preis/Leistung“.

Hinsichtlich des Riesenrades mit Platz 3 des Mitbewerbers weichen zwar die Höhenangaben (Bl. 73 f. d. A.) voneinander ab. Es ist aber bei summarischer Prüfung überwiegend wahrscheinlich, dass es sich insoweit lediglich um einen Schreibfehler der Genehmigungsbehörde handelt. Gegenteiliges ist nicht glaubhaft gemacht.

Entgegen dem Einwand der Antragstellerin wurde das Kriterium „offene drehbare Gondeln“ im Rahmen der Punktebewertung nicht zweimal berücksichtigt. Ersichtlich erfolgte eine Punktwertung für den Mitbewerber auf Platz 1 insoweit lediglich unter dem Kriterium „Fahreigenschaften“. Demgegenüber war der Gesichtspunkt „entspricht dem Gestaltungswillen“ nicht in die Punktewertung einbezogen. Auf die Bewertung des zweiten Riesenrades der Antragstellerin mit Platz 2 kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an (siehe oben).

Nicht zu beanstanden ist die Bewertung des streitgegenständlichen „O.-Riesenrades“ beim Kriterium „Fahreigenschaften“. Abgesehen davon, dass dieses Riesenrad im Vergleich zum Mitbewerber auf Platz 1 fünf Meter niedriger ist, schlägt hier ersichtlich zu Recht die geringe Anzahl mit 20 Gondeln durch, während die Riesenräder der Mitbewerber auf Platz 1 bis 3 demgegenüber 36 bzw. 42 Gondeln aufweisen. Dafür, dass sich die Antragstellerin mit den zuständigen (!) Mitarbeitern der Antragsgegnerin für das vergangene Jahr 2013 auf eine niedrigere Gondelzahl geeinigt hätte, fehlt es an jeglicher Glaubhaftmachung. 2013 hat die Antragstellerin offensichtlich nicht das Riesenrad mit der in der Ausschreibung angegebenen Anzahl der Gondeln, sondern nur mit der Hälfte aufgebaut. Absprachen aus früheren Jahren, die ebenfalls nur behauptet, aber nicht glaubhaft gemacht sind, können schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis führen, weil der Standplatz für das Riesenrad auf K. in jedem Jahr neu ausgeschrieben wird. Es wäre gegenüber den anderen Mitbewerbern willkürlich, wenn die Antragstellerin sich jeweils mit 40 Gondeln bewerben, aber dann im Wege einer „geheimen“ Absprache oder im Alleingang nur 20 Gondeln aufbauen würde. Mit anderen Worten, der Schausteller hat zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen das aufzubauen, was er zum Gegenstand der Bewerbung macht. Die Antragstellerin verkennt, dass ein Riesenrad mit dünner Gondelbesetzung und teilweise fehlender Beleuchtung dem Attraktivitätsgebot nicht entspricht, wie die vorgelegten Lichtbilder (Bl. 18, 19 d. A.) anschaulich verdeutlichen.

Gleiches gilt für die Bewertung beim Kriterium „Ausstattung, Licht, Gestaltung bzw. Erscheinungsbild“. Auch insoweit schlägt beim „O.-Riesenrad“ die dünne Gondelbesetzung negativ durch, was nicht zu beanstanden ist. Es ist Angelegenheit der Antragstellerin, zu entscheiden, mit welchem Riesenrad mit welcher Ausstattung sie sich bewirbt. Sie muss sich aber an ihren Angaben aus der Bewerbung für das jeweilige Jahr festhalten lassen.

Es ist weiter nicht zu beanstanden, dass beim Kriterium „Anziehungskraft/Neuartigkeit“ das „O.-Riesenrad“ nur mit vier von acht möglichen Punkten bewertet wurde. Ein Riesenrad mit dünner Gondelbesetzung hat offenkundig weniger Anziehungskraft, als ein mit 36 bzw. 42 Gondeln ausgestattetes. Das lässt sich auch den beiden von der Antragsgegnerin vorgelegten Lichtbildern (Bl. 18, 19 d. A.) unschwer entnehmen, wenn man das Bild im Prospekt der Antragstellerin damit vergleicht.

Beim Kriterium „Alter/Renovierung“ muss sich die Antragstellerin an ihren eigenen Bewerbungsunterlagen festhalten lassen, in denen von einer Renovierung im Jahr 2013 nicht die Rede ist. Dass Gegenteiliges der Antragsgegnerin bekannt gewesen wäre, ist nicht glaubhaft gemacht.

Es liegt im Rahmen des Bewertungsspielraumes der Antragsgegnerin, wenn sie die Blickmöglichkeit aus einer geschlossenen Gondel beim Kriterium „Beliebtheit“ um einen Punkt niedriger wertet, als bei offenen Gondeln, die aufgrund ihrer Drehmöglichkeit einen Rundumblick ermöglichen. Das ist objektiv nachvollziehbar. Es ist demgegenüber nicht ohne weiteres nachvollziehbar, wenn die Antragstellerin meint, eine geschlossene Gondel mit mehr Sitzplätzen werde von Familien und älteren Fahrgästen mehr geschätzt. Das ist auch nicht glaubhaft gemacht.

Für das Kriterium „Barrierefreiheit“ ist die Argumentation der Antragstellerin ebenfalls nicht schlüssig. Sie setzt voraus, dass Rollstuhlfahrer bei Nutzung des Riesenrades bevorzugen, in ihrem Rollstuhl sitzen bleiben zu können. Das ist aber weder glaubhaft gemacht noch ohne weiteres anzunehmen. Es ist ebenso wahrscheinlich, dass der Genuss der Fahrt mit dem Riesenrad ohne Rollstuhl als höher angesehen wird. Abgesehen davon können Rollstühle beim „O.-Riesenrad“ nur in zwei Gondeln befördert werden, während ansonsten alle Gondeln genutzt werden können. Das muss objektiv nicht denknotwendig zu einer höheren Bewertung führen.

Beim Kriterium „bewährt“ ist der Vortrag der Antragstellerin schlicht unzutreffend. Sie hat offensichtlich, wie die vorgelegten Lichtbilder belegen, im Jahr 2013 ihr „O.-Riesenrad“ nur mit der Hälfte der in ihrem Angebot angegebenen Gondeln aufgebaut und auch die Lichtgestaltung wich ersichtlich vom Angebotsprospekt ab. Es kann deshalb nicht die Rede davon sein, sie habe ihre vertraglichen Verpflichtungen „stets“ eingehalten. Dass für 2013 eine Abweichung vom Angebot mit Mitarbeitern der Antragsgegnerin abgesprochen und genehmigt worden wäre, ist nicht glaubhaft gemacht. Der Hinweis auf Jahre vor 2013 ist rechtlich irrelevant, wie bereits oben näher dargelegt wurde. In der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin wird zwar behauptet, es sei für 2013 konkret eine entsprechende Absprache erfolgt, was von der Antragsgegnerin substantiiert bestritten wird, der weitere Vortrag gibt dafür aber schon nichts her, weil nur auf behauptete, nicht glaubhaft gemachte Absprachen im Jahr 2008 (!) Bezug genommen wird.

Nicht zu beanstanden ist, dass im Hinblick auf das in der Richtlinie festgelegte Hauptauswahlkriterium „Attraktivität“ auch bei einem Standartfahrgeschäft wie dem Riesenrad der Gesichtspunkt der Abwechslung mit berücksichtigt wird. Der nicht besonders attraktive Zustand des von der Antragstellerin bewerbungswidrig aufgestellten „O.-Riesenrades“ im Jahr 2013 mit nur 20 Gondeln und reduzierter Lichtanlage, der den Mitgliedern der Kammer aus eigener Anschauung bekannt und durch die Lichtbilder belegt ist, durfte von der Antragsgegnerin zum Anlass genommen werden, eine Verbesserung im Hinblick auf die Wünsche der Besucher des Volksfestes anzustreben. Dazu gehört auch, über eine andere Gondelvariante eine bessere Annahme durch die Kiliani-Besucher anzustreben.

Bei summarischer Prüfung ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Hinblick auf das „O.-Riesenrad“ nach allem nicht zu beanstanden.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

3. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 63 Abs. 2 GKG.