1: Der Antragsteller begehrt die vorläufige Aussetzung der bundesweiten Auszahlung einer Zulage nach § 46 Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) a. F. für den Zeitraum vom 01.04.2014 bis 31.10.2015.

2: Der Antragsteller ist Beamter beim Hauptzollamt … (im Folgenden: HZA) und wurde mit Wirkung zum 01.11.2006 zum Zollamtsrat, Besoldungsgruppe A 12, ernannt und zuletzt als Sachbearbeiter im Sachgebiet A (Allgemeine Verwaltung) eingesetzt.

3: Zum 01.04.2014 wurde er bis auf weiteres mit den Aufgaben der Leitung des Sachgebiets A sowie des Beauftragten für den Haushaltsplan HZA beauftragt. Dieser Dienstposten ist nach Besoldungsgruppe A 13 g bewertet. Die Inhaberin des Dienstpostens war ab diesem Zeitpunkt im Wege der Geschäftsaushilfe im Sachgebiet F des HZA eingesetzt.

4: Zum 15.11.2014 wurde die Inhaberin des Dienstpostens umgesetzt und in eine andere Planstelle eingewiesen.

5: Im Rahmen einer bundesweiten Stellenausschreibung vom 17.12.2014 wurde der Dienstposten, auf dem der Antragsteller bis zu diesem Zeitpunkt weiterhin eingesetzt war, ausgeschrieben und der Antragsteller als bestgeeigneter Bewerber ausgewählt.

6: Zum 01.05.2015 wurde ihm der nach Besoldungsgruppe A 13 g bewertete Dienstposten zur Erprobung übertragen; mit Wirkung vom 01.11.2015 wurde er endgültig umgesetzt, zum Zolloberamtsrat befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g eingewiesen.

7: Unter dem 01.07.2016 beantragte der Antragsteller die Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG und verwies auf die Übertragung des Dienstpostens ab 01.04.2014.

8: Die Antragsgegnerin lehnte dies mit Bescheid vom 12.09.2016 ab und gab zur Begründung im Wesentlichen an, es habe lediglich eine Verhinderungsvertretung, nicht aber eine nach § 46 BBesG vorausgesetzte Vakanzvertretung vorgelegen.

9: Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 21.09.2016 Widerspruch.

10: Mit Bescheid vom 24.10.2016 sprach die Antragsgegnerin dem Antragsteller sodann eine Zulage für den Zeitraum vom 15.11.2014 bis zum 31.10.2015 zu.

11: Mit Schreiben vom 15.12.2016 begründete der Antragsteller seinen Widerspruch vom 21.09.2016. Er verwies darauf, dass sich aufgrund der Bewilligung der Zulage für den Zeitraum November 2014 bis Oktober 2015 „die Streitigkeit (…) erledigen sollte“, führte aber aus, dass für die weiteren Zeiträume „um Zusprache nachgesucht wird“.

12: Mit Schreiben vom selben Tage teilte die Antragsgegnerin ihrerseits mit, dass sie nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage den Bescheid vom 24.10.2016 über die teilweise Zulagengewährung aufhebe, da ein Anspruch des Antragstellers nicht bestanden habe.

13: Der Antragsteller erhob dagegen Widerspruch und erklärte, auch am Widerspruch vom 21.09.2016 festhalten zu wollen.

14: Mit Schreiben vom 19.01.2017 erklärte die Antragsgegnerin, den beiden Widerspruchsbegehren des Antragstellers nicht abhelfen zu wollen und sie der Generalzolldirektion … vorzulegen. Mit weiterem Schreiben vom 16.02.2017 kündigte die Generalzolldirektion an, sämtliche zur Entscheidung vorliegenden Widersprüche zurückweisen zu wollen.

15: Unter dem 17.01.2017 hat der Antragsteller (Verpflichtungs-) Klage erhoben, gerichtet auf die Gewährung einer Zulage für den Zeitraum vom 01.04.2014 bis 31.10.2015.

16: Über diese Klage ist noch nicht entschieden.

17: Zugleich hat der Antragsteller um den Erlass einer einstweiligen Anordnung nachgesucht. Er ist der Ansicht, ihm stehe der geltend gemachte Anspruch zu und meint, ihm drohe ein Rechtsverlust, wenn die Antragsgegnerin durch Zuweisung der Zulage an andere Berechtigte im genannten Zeitraum die Mittel aufbrauche.

18: Er beantragt (sinngemäß),

19: der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO aufzugeben, die bundesweite Auszahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes gem. § 46 BBesG (alt) nach Besoldungsgruppe A 13 g durch die jeweils zuständigen Service-Center für den Zeitraum vom 01.04.2014 bis 31.10.2015 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens auszusetzen;

20: hilfsweise,

21: eine verbindliche Erklärung darüber abzugeben, sich im Anschluss an den Ablauf der Widerspruchsfrist zu den zwischenzeitlich bundesweit erteilten begünstigenden Bescheiden auf Grundlage der Ermittlung eines Berechnungsfaktors und beabsichtigte Auszahlung im weiteren Verfahrenslauf auf haushaltsrechtliche Grundsätze infolge Mittelverbrauchs nicht zu berufen, sondern im Falle des Obsiegens in der Hauptsache eine Auszahlung der Zulage für den stritten Zeitraum gem. § 46 BBesG (alt) sicherzustellen.

22: Die Antragsgegnerin beantragt,

23: den Antrag abzulehnen.

24: Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die Verfahrensakte 12 A 17/17 und die vorgelegten Behördenakten Bezug genommen.

: II.

25: Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antragsteller hat weder einen Anordnungsgrund (I.) noch einen Anordnungsanspruch (II.) glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 und 3 VwGO iVm § 920 Abs. 2 ZPO).

: 1.

26: Ein Anordnungsgrund ist dann gegeben, wenn dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen und öffentlicher Interessen das Abwarten einer Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar ist, was vor allem dann anzunehmen ist, wenn dem Antragsteller ein irreparabler Rechtsverlust droht. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Ein möglicher Anspruch des Antragstellers auf Zahlung einer Verwendungszulage gem. § 46 BBesG würde durch die Auszahlung von Zulagen an andere Beamte Rechte des Antragstellers nicht beeinträchtigen, geschweige denn vereiteln. Anders als in einem Konkurrentenstreit geht es vorliegend gerade nicht um eine Konkurrenz des Antragstellers mit anderen Beamten um eine Planstelle, sondern vielmehr um die mit der Planstelle verbundenen haushaltsrechtlich vorgesehenen finanziellen Mittel. Stellt sich in einem Hauptsacheverfahren heraus, dass die Zulageerteilungen im Hinblick auf die Verpflichtung der Antragsgegnerin aus § 46 BBesG rechtswidrig waren, weil sie den Anteil des Antragstellers nicht einkalkuliert haben, macht dies eine Freimachung der erforderlichen finanziellen Mittel nicht unmöglich. Insbesondere kommt es dabei auch nicht auf die Bestandskraft der andere Beamte begünstigende Bescheide an. Hat nämlich der Verwaltungsträger die Berechnungsgrundlage verkannt, so kann er nach § 48 VwVfG teilweise die so rechtswidrigen Verwaltungsakte zurücknehmen und zu viel gezahlte Bezüge durch Bescheid zurückfordern oder durch Aufrechnung des Rückforderungsanspruchs gegen den Anspruch auf pfändbare Bezüge durchsetzen. Ggf. könnten finanzielle Mittel (für eine Zulage des Antragstellers) auch im Rahmen eines Nachtragshaushalts bereitgestellt werden. Außerdem könnte der Antragsteller im Falle, dass die Zulage ihm rechtswidrig verweigert worden ist und sich dies im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, seine Ansprüche im Wege eines Schadensersatzbegehrens geltend machen.

27: Damit geht der Anspruch des Antragstellers nicht durch eine fehlerhafte Ermittlung der Ansprüche anderer Berechtigter unter. Es ist ihm daher zuzumuten, das Hauptsacheverfahren abzuwarten, in dessen Rahmen zu klären wäre, in welcher Höhe er einen Anspruch auf eine Verwendungszulage hat (vgl. auch VG Bremen, Beschluss vom 12.12.2014 – 6 V 1978/14 – juris).

28: Darüber hinaus hat der Antragsteller auch einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Dem Antragsteller steht der Anspruch für den von ihm geltend gemachten Zeitraum nicht zu.

29: Nach der Vorschrift des § 46 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, denen die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden,nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgabe eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Als Ausnahmevorschrift zum Grundsatz des § 18 BBesG sind Zulagengewährungen nur in qualitativ wie quantitativ eng bemessenem Rahmen zulässig (BVerfG, Beschluss vom 03.07.1985 – 2 BvR 16/82 – juris).

30: Vorliegend fehlt es bereits an dem Einhalten der erforderlichen Wartefrist von 18 Monaten (a.), darüber hinaus lag auf jeden Fall vor dem 15.11.2015 keine Vakanzvertretung vor (b.), jedenfalls endete eine mögliche Vakanzvertretung mit der Zuweisung des Antragstellers auf den Dienstposten auf Probe (c.).

: a.

31: Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift („nach 18 Monaten“) entsteht der Anspruch auf die Zulage nicht ab dem ersten Tag der vertretungsweisen Wahrnehmung des Dienstpostens. Ebenso wenig wird die Zulage rückwirkend gewährt, wenn der Beamte 18 Monate den höherwertigen Dienstposten wahrgenommen hat. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 25.11.2014 – 2 C 16.13 -, Urteil vom 28.04.2011 – 2 C 30/09 – beide juris) sowie der Instanzgerichte (OVG Schleswig, Urteil vom 14.11.2016 – 2 LB 22/15 -; VG Minden, Urteil vom 20.08.2015 – 4 K 3719/12 -; VG Potsdam, Urteil vom 21.01.2015 – 2 K 1681/13 -; VG Göttingen, Urteil vom 27.05.2015 – 1 A 1048/13 – alle juris).

32: Demnach käme schon in zeitlicher Hinsicht allenfalls ein Anspruch des Antragstellers lediglich für den Monat Oktober 2015 in Betracht. Allerdings wären auch hierfür die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt gewesen, weil der Antragsteller in dem von ihm beantragten Zeitraum nicht für 18 Monate ununterbrochen mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe beauftragt war im Sinne einer Vakanzvertretung, denn der Dienstposten war bis zum 14.11.2014 noch mit der Dienstposteninhaberin besetzt (hierzu siehe b.). Darüber hinaus endete jedenfalls die vorübergehende Wahrnehmung des Dienstpostens iSd § 46 BBesG mit der Übertragung des Dienstpostens auf den Antragsteller zur Erprobung zum 01.05.2015 (hierzu c.), so dass die Wartefrist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt erfüllt ist.

: b.

33: Jedenfalls war der Antragsteller vorliegend nicht ununterbrochen mit der vorübergehenden Wahrnehmung der Aufgabe beauftragt (vgl. im Folgenden auch OVG Schleswig, Urteil vom 14.10.2016, aaO).

34: Das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ erfasst nur die Fälle der Vakanzvertretung, also den Fall, in dem die Planstelle des konkreten Amtes frei ist, weil es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt (BVerwG, Urteil vom 28.04.2005 – 2 C 29/04 – juris). Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (BVerwG, Urteil vom 25.11.2014, aaO).

35: Dass die Norm lediglich auf nach dem Haushaltsplan vakante Stellen anwendbar ist, folgt bereits aus seinem Regelungszweck und dem Haushaltsvorbehalt: Nur wenn der Sache nach Mittel für die Besetzung mit einem Beamten mit dem entsprechenden Statusamt bereitstehen, entsteht überhaupt der Anspruch nach § 46 BBesG. Diese unterschiedliche Behandlung von Vakanzvertretung und Verhinderungsvertretung ist auch gerechtfertigt. Das Leistungsprinzip erfordert nicht, dass jegliche Aufgabenerfüllung, die über die amtsgemäße Beschäftigung hinausgeht, auch finanziell honoriert wird. Das entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. die oben zitierten Urteile des BVerwG).

36: Maßgeblich ist allein der konkrete Dienstposten, den der die Zulage begehrende Beamte wahrnimmt, ohne dass es auf die weiteren, nachgelagerten Stellenumsetzungen ankäme. Aus welchen Gründen vorliegend die Amtsinhaberin der Stelle, die dem Antragsteller übertragen wurde, vorübergehend einen anderen Dienstposten wahrgenommen hat, ist hier nicht maßgeblich. Denn auch bei der Topwirtschaft, wie hier, ist Bezugspunkt der konkrete Dienstposten.

37: Im vorliegenden Fall war die Stelle zu dem Zeitpunkt, als der Antragsteller mit ihrer Wahrnehmung im April 2014 betraut wurde, nicht vakant. Vielmehr half die Stelleninhaberin lediglich in einer anderen Abteilung aus; eine Vakanz lag erst ab 15.11.2014 vor, wofür neben dem – nicht in Abrede gestellten – Vortrag der Antragsgegnerin auch die Ausschreibung im Dezember 2014 ein Indikator ist (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 14.10.2016, aaO). Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Antragsgegnerin es trotz faktischem Freiwerden der Stelle unterlassen hat, die Stelle auszuschreiben. Dies zugrunde gelegt erfolgte hier eine Vakanzvertretung durch den Antragsteller erst ab dem 15.11.2014, auch insoweit ist also die Wartefrist des § 46 Abs. 1 BBesG nicht erfüllt.

: c.

38: Jedenfalls hätte eine vertretungsweise Übertragung des Dienstpostens an den Antragsteller mit dessen probeweisen Zuweisung auf den Dienstposten geendet.

39: Die Bestimmung des § 46 BBesG erfasst lediglich die Fälle, in denen der Beamte die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen soll, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden, der Dienstposten also vakant ist. Dabei ist grundsätzlich auch möglich, dass eben der Beamte mit dem funktionsgerechten höheren Statusamt die Aufgabe übertragen bekommt, dem zuvor die Besetzung vorübergehend vertretungsweise übertragen war (BVerwG, Urteil vom 25.11.2014, aaO). Maßgeblich ist damit nicht das „wie“ der Übertragung, sondern der Grund hierfür. So kann im Einzelfall auch eine einheitliche Übertragung iSd § 46 BBesG a. F. vorliegen, wenn die Beamten verschiedene höherbewertete Dienstposten für die Dauer von 18 Monaten ununterbrochen übertragen werden, selbst Umsetzung sowie Abordnung und Versetzung bei demselben Dienstherrn schaden der Annahme der ununterbrochenen Aufgabenwahrnehmung nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 10.12.2015, aaO). Maßgebend ist, dass die Übertragung gerade zu Vertretungszwecken und vorübergehend erfolgt.

40: Ab dem 01.05.2015 hatte der Antragsteller den Dienstposten aber zur Erprobung halber inne. Bei der Erprobung nach § 32 Nr. 2 iVm § 34 Bundeslaufbahnverordnung – BLV – handelt es sich aber nicht um eine vorübergehende, allein dem Organisationsermessen des Dienstherrn unterliegende Zuweisungsmaßnahme, vielmehr liegt eine befristete Übertragung vor, welche der Feststellung der Eignung gem. § 34 Abs. 3 BLV dient. Die Zweckrichtung der Zulage, insbesondere dem Organisationsermessen des Dienstherrn keine finanziellen Anreize zur dauerhaften Nichtbesetzung von höherwertigen Dienstposten zu setzen, kommt hier auch nicht zum Tragen, da die Bewährung im Rahmen der Erprobungszeit gerade Teil des Beförderungsverfahrens gem. § 22 Abs. 2 Bundesbeamtengesetz (- BBG -) ist. Dem entspricht im Übrigen auch die Systematik des § 46 BBesG, demzufolge die Gewährung der Zulage auch von den laufbahnrechtlichen Voraussetzungen abhängt, entsprechend die Zulagengewährung also erst nach dem Ende der Erprobungszeit erfolgt, nicht aber mit ihr einhergeht (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 14.11.2012 – 26 K 7303/11 – juris).

41: Auch unter diesem Gesichtspunkt lag also, selbst wenn man der oben dargelegten Differenzierung zwischen Vakanzvertretung und Verhinderungsvertretung nicht folgen würde, keine 18-monatige, sondern, gerechnet ab dem 01.04.2014 bis einschließlich April 2015, lediglich eine 13-monatige vertretungsweise Übertragung vor.

42: Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen – weil es nach den obigen Ausführungen nicht mehr darauf ankommt -, dass etwaige Ansprüche des Antragstellers auch nur in dem auf seinen Kopfteil im jeweiligen Monat (hier: Oktober 2015) entfallenden Umfang bestünden, nicht aber – wie geltend gemacht – in voller Höhe. Die Berechnung würde dabei ausgehend vom Haushaltstitel als „Topf“ dahingehend erfolgen, ob und ggf. für welchen Zeitraum die Anzahl der Anspruchsberechtigten die Anzahl der Planstellen der entsprechenden Wertigkeit überschritten hat und in welcher Höhe dann dem Antragsteller ein Anspruch auf die Zulage nach § 46 BBesG zustehen würde (BVerwG, Urteil vom 25.11.2014, aaO; zur konkreten Berechnung vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 21.07.2016 -; VG Göttingen, Urteil vom 27.05.2015 – beide aaO).

43: Auch dem hilfsweise geltend gemachten Begehren des Antragstellers bleibt der Erfolg versagt. Es fehlt auch hier gleichermaßen am Anordnungsgrund wie auch am Anordnungsanspruch; insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

44: Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO; die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Der vom Antragsteller eingebrachte Streitgegenstand, die Sicherung des Anspruchs auf Auszahlung der Zulage in Höhe von 10.972,71 Euro ist gem. Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit hälftig anzusetzen.

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bei uns veröffentlicht am 20.08.2015

Verwaltungsgericht Minden

Tenor Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 6. September 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2012 verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 eine Zulage nach § 46 BBesG

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bei uns veröffentlicht am 28.04.2011

Bundesverwaltungsgericht

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Referenzen

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 46 (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 46 (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 123

(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.

(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.

(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 920 Arrestgesuch

(1) Das Gesuch soll die Bezeichnung des Anspruchs unter Angabe des Geldbetrages oder des Geldwertes sowie die Bezeichnung des Arrestgrundes enthalten.

(2) Der Anspruch und der Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.

(3) Das Gesuch kann vor der Geschäftsstelle zu Protokoll erklärt werden.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 46 (weggefallen)

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes

(1) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden.

(2) Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er

1.: den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat;
2.: den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren;
3.: die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen.

(3) Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat.

(4) Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1.

(5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 46 (weggefallen)

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 18 Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung

(1) Die Funktionen der Beamten und Soldaten sind nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Eine Funktion kann bis zu drei Ämtern einer Laufbahngruppe, in obersten Bundesbehörden allen Ämtern einer Laufbahngruppe zugeordnet werden. Bei Soldaten gilt dies in der Laufbahngruppe der Mannschaften für alle Dienstgrade und in der Laufbahngruppe der Unteroffiziere für bis zu vier Dienstgrade.

(2) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 und 2 kann in der Bundesbesoldungsordnung B jede Funktion nur einem Amt zugeordnet werden. Für die Zuordnung zu einem Amt der Bundesbesoldungsordnung B, das eine Grundamtsbezeichnung trägt, bedarf die zuständige oberste Bundesbehörde des Einvernehmens des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat und des Bundesministeriums der Finanzen.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 28. Apr. 2011 - 2 C 30/09

Tatbestand

1: Mit Beginn des Schuljahres 1993/1994 bestellte das Kultusministerium des Beklagten die Klägerin, die damals als angestellte Lehrerin beschäftigt war, endgültig zur stellvertretenden Leiterin des im Aufbau befindlichen Gymnasiums C. Der Beklagte ernannte die Klägerin im Januar 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Studienrätin (Besoldungsgruppe A 13) und beförderte sie am 22. Juli 2004 zur Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) sowie am 1. April 2010 zur Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15). Während der gesamten Zeit bis heute hat die Klägerin die Aufgaben der ständigen Vertreterin des Schulleiters des Gymnasiums C. wahrgenommen. Diese Stelle ist der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet.

2: Die Klägerin will ab 1. Januar 2002 durch Gewährung einer Zulage funktionsgerecht besoldet werden. Antrag, Widerspruch, Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. In dem Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht darauf abgestellt, es fehle an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Erhöhung der Besoldung der Klägerin. § 46 Abs. 1 BBesG sehe die Gewährung einer Zulage in den Fällen der dauerhaften Übertragung höherwertiger Aufgaben nicht vor. Das Kultusministerium des Beklagten habe die Klägerin nicht vorübergehend, sondern endgültig als stellvertretende Schulleiterin eingesetzt und ihr die entsprechenden Befugnisse übertragen.

3: Dem tritt die Klägerin mit ihrer Revision entgegen. Nach ihrer Auffassung erfasst § 46 Abs. 1 BBesG alle Fallgestaltungen, in denen ein Beamter höherwertige Aufgaben wahrnehme, wenn die dazugehörige Planstelle vakant sei.

4: Die Klägerin beantragt,

: die Urteile des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. April 2009 und des Verwaltungsgerichts Dresden vom 9. Mai 2006 sowie den Bescheid des Regionalschulamts Dresden vom 8. September 2004 und dessen Widerspruchsbescheid vom 8. November 2004 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihr eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 13 und A 14 für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2003, zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 13 und A 15 für den Zeitraum vom 1. Januar 2004 bis zum 21. Juli 2004 und zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15 für den Zeitraum vom 22. Juli 2004 bis zum 31. März 2010 nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz aus dem jeweiligen Differenzbetrag ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

5: Der Beklagte beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

6: Er verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

7: Der Vertreter des Bundesinteresses beteiligt sich an dem Verfahren. Er hält das Berufungsurteil für richtig.

Entscheidungsgründe

8: Die Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung des § 46 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes i.d.F. vom 6. August 2002 - BBesG - (BGBl I S. 3022) und ist aufzuheben, soweit es einen Anspruch der Klägerin auf Gewährung der Zulage für den Zeitraum vom 22. Juli 2006 bis zum 31. März 2010 zurückweist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet, da sich das Berufungsurteil insoweit aus anderen als den vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Gründen als im Ergebnis richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

9: Gemäß § 46 Abs. 1 BBesG ist einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen werden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage zu zahlen, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Diese durch Art. 3 Nr. 15 des Reformgesetzes vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) in das Bundesbesoldungsgesetz eingefügte Vorschrift hat nach dem Übergang der Gesetzgebungskompetenz für die Besoldung der Landes- und Kommunalbeamten auf die Länder am 1. September 2006 zunächst nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG im Bereich des Beklagten als Bundesrecht fortgegolten. Seit dem 1. November 2007 gilt sie aufgrund der Verweisung in § 17 Abs. 1 Satz 1 des Sächsischen Besoldungsgesetzes i.d.F. vom 17. Januar 2008 - SächsBesG - (SächsGVBl S. 3) als Landesrecht fort (vgl. BVerfG, Urteil vom 9. Juni 2004 - 1 BvR 636/02 - BVerfGE 111, 10 <30>; BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 2 C 82.08 - Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 27 Rn. 7).

10: Die Klägerin hat die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben der ständigen Vertreterin des Leiters des Gymnasiums Coswig vorübergehend vertretungsweise i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG wahrgenommen. Dieses Funktionsamt (Dienstposten) war trotz vorhandener Planstelle bis zum 31. März 2010 vakant, da es nicht mit einem Beamten besetzt war, der das seiner Wertigkeit entsprechende Statusamt der Besoldungsgruppe A 15 innehatte.

11: Das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend vertretungsweise" stellt einen einheitlichen Rechtsbegriff dar. Der Beamte soll die ihm übertragenen, einem höheren Statusamt zugeordneten Aufgaben erfüllen, bis sie einem Beamten mit funktionsgerechtem höheren Statusamt übertragen werden (Beschluss vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 48.02 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 1 S. 1 f.).

12: Das Merkmal steht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Dieses ist eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden (vgl. BTDrucks 13/3994 S. 72; ferner Urteil vom 28. April 2005 - BVerwG 2 C 29.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 B 106.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 4). Daraus folgt, dass das Merkmal "vorübergehend vertretungsweise" nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden (vgl. Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 11 f.).

13: Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als "dauerhaft" oder "endgültig" bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret-funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird (vgl. Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 S. 3 und vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 23).

14: Dieser Bedeutungsgehalt des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" folgt aus dem systematischen Zusammenhang mit dem in § 18 BBesG statuierten Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind die Funktionen der Beamten nach den mit ihnen verbundenen Anforderungen sachgerecht zu bewerten und Ämtern zuzuordnen. Nach Satz 2 sind die Ämter nach ihrer Wertigkeit unter Berücksichtigung der gemeinsamen Belange aller Dienstherren den Besoldungsgruppen zuzuordnen.

15: Der gesetzliche Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung fordert die amtsangemessene Beschäftigung der Beamten. Ihnen sollen Funktionsämter, d.h. Aufgabenbereiche, übertragen werden, deren Wertigkeit ihrem Statusamt entspricht (vgl. Urteile vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 = Buchholz 11 Art. 143b GG Nr. 3, jeweils Rn. 10 ff. und vom 18. September 2008 - BVerwG 2 C 8.07 - BVerwGE 132, 31 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 98, jeweils Rn. 15 m.w.N.). Die Verknüpfung von Status und Funktion gehört zu dem geschützten Kernbestand von Strukturprinzipien i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG (Urteil vom 22. März 2007 - BVerwG 2 C 10.06 - BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1, jeweils Rn. 18). Sie korreliert mit dem Prinzip der Übertragung aller einer Laufbahn zugeordneten Ämter auf Lebenszeit, dem Leistungsprinzip und dem Grundsatz der amtsangemessenen Alimentation (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. Juli 1985 - 2 BvL 16/82 - BVerfGE 70, 251 <267 f.>).

16: Der Normzweck des § 46 Abs. 1 BBesG bestätigt die Anknüpfung an den Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung: Die Notwendigkeit, in den Fällen der Vakanzvertretung eine Zulage zu gewähren, d.h. die durch Ausweisung der Planstelle bereitgestellten Mittel auszugeben, soll den Dienstherrn anhalten, Stellen im Einklang mit der Ämterordnung des Besoldungsgesetzes zu besetzen (Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 11 und Beschluss vom 23. Juni 2005 a.a.O. S. 14 f.).

17: Dieses Verständnis des Begriffs "vorübergehend vertretungsweise" wird auch durch die Entstehungsgeschichte des § 46 Abs. 1 BBesG gestützt. Die Vorschrift geht auf Art. 3 Nr. 15 des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts (Reformgesetz) vom 24. Februar 1997 (BGBl I S. 322) zurück. Dem seinerzeitigen Gesetzentwurf der Bundesregierung zufolge sollte der Anwendungsbereich der zuvor nur auf bestimmte landesrechtliche Regelungen ausgerichteten Zulagennorm ausdrücklich auf Fälle der längerfristigen Wahrnehmung von Aufgaben eines höherwertigen Amtes ausgedehnt werden. Beamten sollte unter der Voraussetzung der Verfügbarkeit einer Planstelle und der Erfüllung sämtlicher laufbahnrechtlicher Voraussetzungen bereits "nach sechs Monaten der unmittelbaren Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes" ein Anspruch auf Zahlung der Zulage zustehen (BTDrucks 13/3994 S. 43). Die Gesetzesfassung gründet auf einem Vorschlag des Vermittlungsausschusses, der damit "erhebliche" - nicht nur - "verfassungsrechtliche Bedenken" des Bundesrates aufgriff (BTDrucks 13/3994 S. 72 und 13/6825 S. 5; vgl. zum Ganzen auch Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 10 f.). Mit dem Begriff "vorübergehend vertretungsweise" sollte unter anderem sichergestellt werden, dass § 46 Abs. 1 BBesG nur im Falle der Vakanzvertretung, nicht hingegen auch im Falle der Verhinderungsvertretung Anwendung findet (BTDrucks 13/3994 S. 72; vgl. auch BRDrucks 499/1/96 S. 2 und BRDrucks 885/5/95).

18: Dass der Begriff "vorübergehend vertretungsweise" selbst langjährige Vakanzvertretungen erfasst, wird auch aus dem Umstand deutlich, dass der Gesetzgeber bei der Einfügung des Merkmals "vorübergehend vertretungsweise" die Regelung des § 46 Abs. 3 Nr. 1 Halbs. 1 BBesG i.d.F. vom 23. Mai 1975 beibehalten hat. Danach war die Zulage ruhegehaltfähig, wenn sie ununterbrochen mehr als zehn Jahre gezahlt wurde. Das Nebeneinander beider Normen bis zur Aufhebung von § 46 Abs. 3 BBesG i.d.F. vom 23. Mai 1975 durch Artikel 5 Nr. 10 des Versorgungsreformgesetzes 1998 (BGBl I S. 1666 <1669>) indiziert, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Zulagenregelung auch auf langjährige Vakanzvertretungen erstreckt wissen wollte.

19: Nach alledem steht auch die endgültige Bestellung der Klägerin zur ständigen Vertreterin des Schulleiters nach § 41 Abs. 1 des Sächsischen Schulgesetzes im Jahr 1993 der Annahme nicht entgegen, sie habe das Funktionsamt des stellvertretenden Schulleiters des Gymnasiums C. seitdem vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen. Die Bestellung war schulrechtlich geboten, um die Klägerin mit den Befugnissen auszustatten, die für die Ausübung des Funktionsamts unerlässlich waren. Da sich die Bestellung auf dieses Amt bezieht, hängt ihre Rechtswirksamkeit davon ab, dass der bestellte Beamte die damit verbundenen Aufgaben ausübt. Besoldungsrechtlich ist die Bestellung ohne Bedeutung.

20: Die Klägerin hat die der Besoldungsgruppe A 15 zugeordneten Aufgaben der ständigen Vertreterin des Leiters eines Gymnasiums mit mehr als 360 Schülern erheblich länger als 18 Monate ununterbrochen wahrgenommen. Das für die Gewährung der Zulage weiter erforderliche Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG war aber nur für den Zeitraum vom 22. Juli 2006 bis zum 31. März 2010, nicht hingegen auch für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 21. Juli 2006 erfüllt. Für diesen früheren Zeitraum hat das Oberverwaltungsgericht den Anspruch auf Gewährung der Zulage im Ergebnis zu Recht verneint.

21: Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht bei Ablauf der Wartefrist von 18 Monaten vorliegen. Treten sie danach ein, ist die Zulage zu gewähren, falls auch die übrigen Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 BBesG zu dem späteren Zeitpunkt weiterhin erfüllt sind. Dies folgt aus dem Normzweck und dem systematischen Zusammenhang mit § 18 BBesG. Der Wortlaut trifft hierzu keine eindeutige Aussage.

22: § 46 Abs. 1 BBesG sieht eine Zahlung nur vor, wenn die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung desjenigen höherwertigen Statusamts vorliegen, dem die übertragenen Aufgaben zugeordnet sind. Solange eine Beförderung des Vakanzvertreters in das funktionsgerechte Statusamt nicht möglich ist, darf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG nicht gewährt werden. Sie kommt erst in Betracht, wenn einer Beförderung des Beamten in das höherwertige Amt keine laufbahnrechtlichen Hindernisse mehr entgegenstehen (sog. "Beförderungsreife", Urteil vom 7. April 2005 - BVerwG 2 C 8.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 2 S. 7; vgl. bereits BTDrucks 13/3994 S. 43). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht.

23: Einem Verständnis der Norm, das ihren Anwendungsbereich auf Beamte erstreckt, die die Beförderungsreife im vorstehenden Sinne (noch) nicht besitzen, steht bereits der Wortlaut der Vorschrift entgegen. Das Merkmal der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen bezieht sich nach dem Gesetzeswortlaut auf das höherwertige Statusamt. Daher erhält derjenige Beamte keine Zulage, der die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für ein Statusamt erfüllt, das höher als das innegehabte, aber niedriger als das Statusamt ist, dem die Aufgaben zugeordnet sind (in diesem Sinne auch OVG Berlin, Urteil vom 18. März 2011 - OVG 4 B 12.10 - juris Rn. 21-25; a.A. OVG Magdeburg, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 1 L 232/07 - DVBl 2008, 469 = juris Rn. 7).

24: Nichts anderes folgt aus Sinn und Zweck der Norm. § 46 Abs. 1 BBesG liegt die Vorstellung zugrunde, dass ein Dienstherr nur einem Beamten die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes überträgt, dem das entsprechende Statusamt im Wege der Beförderung verliehen werden kann (vgl. BTDrucks 13/3994 S. 43; ferner Urteile vom 27. September 1968 - BVerwG 6 C 14.66 - Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 17 S. 46 und vom 19. Januar 1989 - BVerwG 2 C 42.86 - BVerwGE 81, 175 <184> = Buchholz 239.1 § 5 BeamtVG Nr. 5 S. 9). Nur für einen solchen Beamten soll ein Anreiz geboten werden, die Aufgaben gerade dieses höherwertigen Amtes zu übernehmen. Die Vakanzvertretung durch diese Beamten steht der statusgerechten Besetzung am nächsten. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen Beamte bereits in einem Auswahlverfahren nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Beförderung und die Übertragung der dann gleichwertigen Aufgaben ausgewählt worden sind, sie sich aber zuvor auf dem höherwertigen Dienstposten praktisch bewähren müssen (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <59 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 2 f. und vom 22. März 2007 - BVerwG 2 C 10.06 - BVerwGE 128, 231 = Buchholz 237.7 § 25a NWLBG Nr. 1 jeweils Rn. 18-20).

25: Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese von Wortlaut sowie dem Normzweck getragene Auslegung bestehen nicht.

26: Weder der Leistungsgrundsatz i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG noch das Alimentationsprinzip i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG fordern nach dem Inhalt, den sie in der traditionsbildenden Zeit erfahren haben, die Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes ohne entsprechende laufbahnrechtliche Voraussetzungen (vgl. Urteil vom 28. April 2005 a.a.O. S. 12).

27: Auch verstößt es nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass Beamten trotz ununterbrochener Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes für einen Zeitraum von mehr als 18 Monaten die Zulage versagt wird, weil sie die erforderliche Beförderungsreife nicht besitzen. Der Gleichheitsgrundsatz gebietet, wesentlich Gleiches gleich, wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es bleibt dem Normgeber überlassen, aufgrund autonomer Wertungen die Differenzierungsmerkmale auszuwählen, an die er eine Gleich- oder Ungleichbehandlung anknüpft. Die Gleichbehandlung von Sachverhalten ist erst dann geboten, wenn eine am Gerechtigkeitsgedanken orientierte Betrachtungsweise ergibt, dass zwischen ihnen keine Unterschiede bestehen, die nach Art und Gewicht eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Dies setzt voraus, dass sich im Hinblick auf die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Ungleichbehandlung nicht finden lässt. Im Bereich des Besoldungsrechts hat der Gesetzgeber bei der Gewichtung der Differenzierungsmerkmale für eine Gleich- oder Ungleichbehandlung einen verhältnismäßig weiten Gestaltungsspielraum, innerhalb dessen er das Besoldungsrecht den tatsächlichen Notwendigkeiten und der fortschreitenden Entwicklung anpassen darf. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Regelungen des Besoldungsrechts zwangsläufig generalisieren und typisieren müssen. Die sich daraus ergebenden Unebenheiten und Härten müssen hingenommen werden, sofern sich für die Gesamtregelung ein vernünftiger Grund anführen lässt (stRspr; vgl. nur BVerfG, Beschlüsse vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310 <320> und vom 6. Mai 2004 - 2 BvL 16/02 - BVerfGE 110, 353 <364 f.>; BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 - BVerwG 2 C 24.04 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 33 Rn. 22 m.w.N.). Demzufolge verstoßen Unterschiede bei der Gewährung von Funktionszulagen nur dann gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sich die Auswahl der Differenzierungsmerkmale oder deren Gewichtung als erkennbar sachwidrig erweist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2008 - 2 BvR 380/08 - NVwZ 2009, 447 <448> m.w.N.).

28: Nach diesen Maßstäben überschreitet der Gesetzgeber die Grenzen seines Gestaltungsspielraums nicht, wenn er die Gewährung der Zulage davon abhängig macht, ob der Beamte bereits die erforderliche Beförderungsreife besitzt. Das vom Gesetzgeber gewählte Differenzierungsmerkmal "Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen" entspricht Sinn und Zweck des § 46 Abs. 1 BBesG. Wie dargelegt geht der Gesetzgeber davon aus, dass nur solche Beamte mit Vakanzvertretungen betraut werden, denen die Aufgaben nach einer Beförderung übertragen werden können. Dies liegt für die Fälle der Vakanzvertretung zu Erprobungszwecken auf der Hand.

29: Ob die vorstehenden Grundsätze auch für den Fall gelten, dass Dienstherren systematisch Beamte ohne die erforderliche Beförderungsreife mit Vakanzvertretungen beauftragen, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Hier kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte die langjährige Vakanzvertretung beibehalten hat, um es der Klägerin zu ermöglichen, auf dem Dienstposten der stellvertretenden Schulleiterin des Gymnasiums C. die Beförderungsreife für das funktionsgerechte Amt der Studiendirektorin (Besoldungsgruppe A 15) zu erlangen.

30: Die Klägerin hatte die Beförderungsreife - für das hier maßgebende Statusamt der Studiendirektorin - erst am 22. Juli 2006 erreicht. Dies folgt aus § 33 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 4 des Sächsischen Beamtengesetzes vom 14. Juni 1999 - SächsBG - (SächsGVBl S. 370) und § 7 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 der Sächsischen Laufbahnverordnung vom 15. August 2000 - SächsLVO - (SächsGVBl S. 398).

31: Gemäß § 33 Abs. 4 SächsBG i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 1 und 2 SächsLVO dürfen Ämter einer Laufbahn, die in den Besoldungsordnungen A aufgeführt sind, nicht übersprungen werden. Da die Klägerin am 22. Juli 2004 zur Oberstudienrätin (A 14) befördert wurde, kam eine Sprungbeförderung in das Amt einer Studiendirektorin (A 15) nicht in Betracht.

32: Gemäß § 33 Abs. 2 Nr. 3 SächsBG, § 7 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SächsLVO ist eine Beförderung regelmäßig vor Ablauf von zwei Jahren nach der letzten Beförderung nicht zulässig. Daher wäre eine weitere Beförderung in das funktionsgerechte Statusamt frühestens am 22. Juli 2006 möglich gewesen. Erst ab diesem Zeitpunkt waren die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen i.S.d. § 46 Abs. 1 BBesG gegeben.

33: Die Höhe der Zulage der Klägerin für den Zeitraum vom 22. Juli 2006 bis zum 31. März 2010 bemisst sich gemäß § 46 Abs. 2 BBesG nach dem Unterschiedsbetrag zwischen den Grundgehältern der Besoldungsgruppen A 14 und A 15.

34: Der Zinsanspruch folgt aus § 291 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 2, § 247 BGB, die im öffentlichen Recht entsprechend anzuwenden sind, soweit das einschlägige Fachgesetz - wie hier - keine gegenteilige Regelung enthält. Der Ausschluss von Verzugszinsen in § 3 Abs. 6 BBesG umfasst als spezialgesetzlich abweichende Regelung nicht zugleich den Anspruch auf Prozesszinsen (Urteil vom 30. Oktober 2002 - BVerwG 2 C 24.01 - Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 1 S. 5 m.w.N.).

Verwaltungsgericht Minden Urteil, 20. Aug. 2015 - 4 K 3719/12

Tenor

Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 6. September 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2012 verpflichtet, dem Kläger für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 eine Zulage nach § 46 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 14 zu gewähren.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar

Tatbestand:

Der Kläger steht im Dienst der beklagten Stadt. Er war zunächst seit dem 1. September 2001 Leiter des Sachgebietes Zentrale Steuerung und Personal. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2003 wurde ihm zum 1. Januar 2004 die Funktion des Fachbereichsleiters des Fachbereichs Zentrale Dienste übertragen. Am 1. März 2005 wurde der Kläger zum T. (A 13 g.D.) und mit Wirkung vom 1. Juli 2007 zum T1. (A 13 h.D.) ernannt. Für den Dienstposten des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste war im Stellenplan der Beklagten für das Jahr 2008 und die Folgejahre eine der Besoldungsgruppe A 14 zugeordnete Planstelle ausgewiesen.

Auf einen mündlichen Beförderungsantrag des Klägers ersuchte der Bürgermeister der Beklagten mit Schreiben vom 7. Mai 2008 den Personalrat um Zustimmung zur Beförderung des Klägers zum T2. (A 14), die dieser unter dem 20. Mai 2008 erteilte. Nachdem aufgrund einer vorherigen Anfrage erkennbar wurde, dass das Einvernehmen mit dem Haupt- und Finanzausschuss voraussichtlich nicht hergestellt werden würde, wurde der Beschlussvorschlag betreffend die Beförderung des Klägers nicht in die Tagesordnung der Sitzung des Haupt- und Finanzausschusses vom 9. Juni 2008 aufgenommen.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 beantragte der Kläger, ihm rückwirkend ab dem 1. Juli 2008 bis zu einer entsprechenden Beförderung eine Zulage nach § 46 BBesG zu gewähren. Zur Begründung führte er aus, ihm sei zum 1. Januar 2004 eine höherwertige Tätigkeit übertragen worden. Nachdem er zum 1. Juli 2007 zum T1. (A 13) befördert worden und die Stelle im Stellenplan 2008 nach der Besoldungsgruppe A 14 ausgewiesen sei, lägen seit dem 1. Juli 2008 sowohl die haushalts- als auch die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des statusrechtlichen Amtes vor.

Mit Bescheid vom 6. September 2011, der keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, gewährte die Beklagte die beantragte Zulage für die Zeit ab dem 26. Juli 2011 und lehnte den Antrag im Übrigen – also für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 – ab. Zur Begründung führte sie aus, das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - entschieden, dass einem Beamten, dem die Aufgaben eines unbesetzten höherwertigen Amtes vertretungsweise übertragen werden, eine Zulage nach § 46 BBesG auch für den Fall zu zahlen sei, dass die Übertragung auf Dauer angelegt war. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 46 BBesG seien erfüllt. Daher werde die Zulage aufgrund der neuen Rechtsprechung ab dem 26. Juli 2011 gewährt. Eine rückwirkende Gewährung ab dem 1. Juli 2008 erfolge nicht, da das genannte Urteil keine Anordnung der rückwirkenden Gewährung enthalte.

Unter dem 21. August 2012 erhob der Kläger Widerspruch. Diesen wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2012 mit der Begründung zurück, die Zulage dürfe erst ab dem Ergehen der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 und nur mit Wirkung für die Zukunft gezahlt werden. Erst ab diesem Zeitpunkt habe sich die Rechtslage durch höchstrichterlichen Spruch geändert und sei der Zulagenanspruch entstanden, zumal die Entscheidung selbst keine allgemeine Rückwirkungsanordnung enthalte. Außerdem müsse der Beamte das berechtigte Interesse des Dienstherrn, nicht nachträglich mit erheblichen Forderungen belastet zu werden und sich auf gegen ihn erhobene Ansprüche haushaltsrechtlich rechtzeitig einstellen zu können, wegen der aus dem Dienst- und Treueverhältnis folgenden Rücksichtspflicht durch ausschließlich zukunftsbezogene Geltendmachung wahren.

Im Dezember 2012 wurde der Kläger zum T2. (A 14) ernannt.

Am 27. Dezember 2012 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen aus dem Vorverfahren und trägt ergänzend vor, die Zulagengewährung sei auch rückwirkend möglich, da der Anspruch lediglich der allgemeinen Verjährungsfrist unterliege. Die Rechtslage habe sich durch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nicht geändert. Vielmehr habe die Entscheidung lediglich Rechtsklarheit im Hinblick auf die bis dahin zum Teil divergierende Rechtsprechung zur Zulagengewährung geschaffen. Darüber hinaus habe sich die Beklagte haushaltsrechtlich durchaus rechtzeitig auf die nun erhobenen Ansprüche einstellen können, da die Planstelle im Stellenplan für das Jahr 2008 ausgewiesen gewesen sei, Haushaltsmittel also zur Verfügung gestanden hätten. Schließlich sei jedenfalls sein mündlicher Beförderungsantrag aus dem Jahr 2008 in einen Antrag auf Gewährung einer Zulage umzudeuten.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

die Beklagte unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 6. September 2011 und des Widerspruchsbescheides vom 5. Dezember 2012 zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 eine Zulage nach § 46 BBesG in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 14 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

und verweist zur Begründung auf den Inhalt der angefochtenen Bescheide. Ergänzend trägt sie vor, dass die Besoldung in gesetzlich zustehender Höhe zwar von keinem Antrag abhänge, diese Grundregel jedoch dann nicht mehr greife, wenn – wie hier – die Auslegung von Besoldungsvorschriften streitig sei. Auslegungsfragen seien nicht wie gesetzlich geregelte Ansprüche zu behandeln. Vielmehr sei hier stets ein Antrag erforderlich, sodass eine rückwirkende Gewährung ausscheide.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie des Verwaltungsvorgangs der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Mit dem Einverständnis der Beteiligten kann das Gericht nach § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche Verhandlung entscheiden.

Die als Verpflichtungsklage statthafte,

vgl. BVerwG, Urteile vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 und 27.10 -, beide juris, und VG Düsseldorf, Urteil vom 27. Februar 2013 - 26 K 1953/12 -, juris; anders - als Leistungsklage statthaft - VG Arnsberg, Urteil vom 16. Januar 2013 - 2 K 2477/11 - m.w.N.,

und auch im Übrigen zulässige Klage hat Erfolg. Der Kläger hat für den Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis (einschließlich) zum 25. Juli 2011 einen Anspruch auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes nach § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BBesG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung (im Folgenden „BBesG a.F.“). Der entgegenstehende Bescheid der Beklagten vom 6. September 2011 und der Widerspruchsbescheid vom 5. Dezember 2012 sind insofern rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F., der gemäß Art. 125a Abs. 1 GG, § 86 BBesG während des hier maßgeblichen Zeitraums noch als Bundesrecht fortgalt, erhält ein Beamter, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen worden sind, nach achtzehn Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorliegen. Die Höhe der Zulage richtet sich nach Abs. 2 der Norm.

Die Voraussetzungen des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. lagen im hier maßgeblichen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 vor.

Dem Kläger wurde unstreitig zum 1. Januar 2004 die Funktion des Fachbereichsleiters des Fachbereichs Zentrale Dienste übertragen. Hierbei handelte es sich um ein höherwertiges Amt, da der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juli 2008 bis zum 25. Juli 2011 nach A 13 besoldet wurde, das Amt des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste jedoch als A 14-Planstelle bewertet und also solche auch im Stellenplan ausgewiesen war.

Am 1. Juli 2008 hatte der Kläger die Aufgaben des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste auch bereits deutlich länger als 18 Monate – nämlich knapp viereinhalb Jahre – ununterbrochen wahrgenommen.

Zu diesem Zeitpunkt lagen darüber hinaus auch die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes vor. Sinn und Zweck dieses einschränkenden Tatbestandsmerkmals ist es, den Dienstherrn durch den Anspruch auf Zulagengewährung nicht mit Mehrausgaben zu belasten. Die Zulage nach § 46 BBesG soll nicht zu Mehrkosten bei den öffentlich-rechtlichen Dienstherren führen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 -, juris, Rdn. 14.

Vor diesem Hintergrund setzt die Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes voraus, dass eine freie Planstelle vorhanden ist, auf deren Grundlage eine Beförderung des Beamten möglich (gewesen) wäre. Dies war hier der Fall, da der Stellenplan für die Fachbereichsleitung Zentrale Dienste eine mit A 14 bewertete Planstelle vorsah, die vakant war.

Im hier maßgeblichen Zeitpunkt am 1. Juli 2008 lagen ferner die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung des Klägers in das höherwertige Statusamt dem Grunde nach vor. Dies setzte nach § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 lit. b) der Laufbahnverordnung NRW in der damals anwendbaren Fassung voraus, dass es sich bei der vorzunehmenden Beförderung nicht um eine Sprungbeförderung handelte und dass die letzte Beförderung mindestens ein Jahr zurücklag. Da der Kläger zum 1. Juli 2007 zum T1. (A 13 h.D.) befördert worden war, erfüllte er am 1. Juli 2008 beide soeben genannten Voraussetzungen.

Dem Kläger war das Amt des Fachbereichsleiters Zentrale Dienste auch „vorübergehend vertretungsweise“ im Sinne des § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. übertragen worden. Dem steht nicht entgegen, dass die Aufgabenübertragung vorliegend möglicherweise auf Dauer angelegt war. Dazu hat das Bundesverwaltungsgericht durch Urteil vom 28. April 2011 entschieden, dass einem Beamten, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vertretungsweise übertragen werden, ohne dass ihm das der Funktion entsprechende Statusamt verliehen worden ist, eine Zulage nach § 46 des Bundesbesoldungsgesetzes auch dann zu zahlen ist, wenn die Übertragung des Funktionsamtes auf Dauer angelegt war.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.90 -, juris.

Nach dieser Rechtsprechung steht das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ in unmittelbarem Zusammenhang mit dem weiteren gesetzlichen Merkmal der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen. Letzteres ist ‑ wie bereits dargelegt ‑ eingefügt worden, um zu vermeiden, dass durch die Gewährung der Zulage Mehrkosten entstehen. Die Zulage soll aus bereitstehenden Haushaltsmitteln bestritten werden. Daraus folgt, dass das Merkmal „vorübergehend vertretungsweise“ nur die Fälle der Vakanzvertretung erfasst, in denen es an einem Stelleninhaber mit funktionsgerechtem Statusamt fehlt. Dagegen wird in den Fällen der Verhinderungsvertretung eine Zulage nicht gewährt, weil die Haushaltsmittel bereits für die Besoldung des an der Dienstausübung gehinderten Stelleninhabers benötigt werden. Die Aufgaben eines höherwertigen Amtes werden in den Fällen einer Vakanzvertretung auch dann vorübergehend vertretungsweise wahrgenommen, wenn sie dem Beamten für einen Zeitraum übertragen wurden, dessen Ende weder feststeht noch absehbar ist. Die Vakanzvertretung endet, mag sie auch als zeitlich unbeschränkt oder sogar ausdrücklich als „dauerhaft“ oder „endgültig“ bezeichnet worden sein, erst mit der funktionsgerechten Besetzung der Stelle. Dies ist der Fall, wenn ein Beamter mit dem entsprechenden Statusamt in die freie Planstelle eingewiesen und ihm die Stelle, d.h. das Amt im konkret funktionellen Sinne (Dienstposten) übertragen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.90 -, juris, Rdn. 12 ff.

Dies war hier erst mit der Beförderung des Klägers zum T2. im Dezember 2012 der Fall. Die vorherige Wahrnehmung der Aufgaben des Fachbereichsleisters durch den Kläger stellt vor diesem Hintergrund einen klassischen Fall einer Vakanzvertretung dar.

Die Beklagte irrt, wenn sie geltend macht, eine rückwirkende Gewährung der Zulage scheide zum einen deshalb aus, weil das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 28. April 2011 keine allgemeine Rückwirkung angeordnet habe und zum anderen, weil der Kläger erst am 26. Juli 2011 einen Antrag auf Gewährung der Zulage gestellt habe.

Die Zulage nach § 46 BBesG a.F. kann grundsätzlich auch rückwirkend gewährt werden.

So ausdrücklich VG Gelsenkirchen, Urteil vom 4. Februar 2009 - 1 K 962/07 -, juris, Rdn. 22; im Ergebnis auch BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 -, juris.

Der „Anordnung einer Rückwirkung“ bedurfte es vorliegend schon deshalb nicht, weil die vom Kläger geltend gemachte Zulagengewährung auf einer einfachgesetzlichen Anspruchsgrundlage beruht, mithin unmittelbar aus dem Gesetz folgt. Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht erst mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2011 entstanden, sondern ergab sich bereits davor – und insbesondere im hier streitgegenständlichen Zeitraum – dem Grunde nach aus § 46 BBesG a.F. Mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wurde lediglich die bis dahin mitunter divergierend beurteilte Auslegungsfrage, ob das Tatbestandsmerkmal „vorübergehend vertretungsweise“ auch eine auf Dauer angelegte Aufgabenübertragung erfasst, höchstrichterlich entschieden.

Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, dass er seinen Anspruch nicht zeitnah geltend gemacht habe. Zwar gilt nach dem vom Bundesverfassungsgericht (vgl. Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -) im Zusammenhang mit der nicht amtsangemessenen Besoldung kinderreicher Beamter entwickelten und vom Bundesverwaltungsgericht (vgl. Urteil vom 28. Juni 2011 - 2 C 40.10 -) aufgegriffenen Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung, dass Ansprüche, die über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgehen, vom Beamten stets zeitnah, mithin spätestens bis zum Ende des laufenden Haushaltsjahres geltend zu machen sind, damit der Dienstherr sich darauf einstellen kann. Das genannte Erfordernis folgt aus dem gegenseitigen Treueverhältnis zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn, auf dessen berechtigte Belange Rücksicht zu nehmen ist. Normativ geregelte Ansprüche werden von diesem Grundsatz indessen nicht erfasst und sind daher nicht von einer Antragstellung abhängig.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2014 - 2 C 36/13 -, juris, Rdn. 7; OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2014 - 3 A 1217/14 -, juris, Rdn. 199, m.w.N.

Wie dargelegt, geht es hier jedoch gerade um einen Anspruch mit normativer Grundlage und nicht etwa um einen Anspruch, der über die gesetzlich vorgesehene Besoldung hinausgeht. Eine zeitnahe Geltendmachung durch Stellung eines Antrages noch im Haushaltsjahr 2008 war daher vorliegend nicht erforderlich.

Es bedarf vorliegend keiner Entscheidung, ob der Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung auch dann gilt, wenn sich der Anspruch zwar grundsätzlich aus dem Gesetz ergibt, aber die Auslegung der maßgeblichen Besoldungsvorschrift streitig ist.

So etwa VG München, Urteil vom 7. Dezember 2010 - M 5 K 10.2077 -, juris, Rdn. 23.

An die Geltendmachung sind nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine hohen Anforderungen zu stellen. Sinn und Zweck des Erfordernisses der zeitnahen Geltendmachung ist es, dass sich der Dienstherr auf eine etwaige haushaltsrelevante Mehrbelastung einstellen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2011 - 2 C 40.10. -, juris, Rdn. 7, und vom 13. November 2008 - 2 C 16/07 -, juris, Rdn. 20.

Diese Möglichkeit hatte die Beklagte vorliegend, auch ohne dass der Kläger einen ausdrücklichen Antrag auf Gewährung der Zulage nach § 46 BBesG bereits im Jahr 2008 gestellt hat. Denn zum einen kommt es vorliegend bereits nicht zu einer haushaltsrelevanten Mehrbelastung, weil im hier maßgeblichen Zeitraum eine nicht besetzte Planstelle vorhanden war, die dem dem Kläger übertragenen Dienstposten zugeordnet war. Zum anderen musste die Beklagte auch mit dem Verbrauch dieser Haushaltsmittel rechnen, da sie selbst eine Beförderung des Klägers bereits im Jahr 2008 vorbereitet hatte, die dann jedoch – nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers – an den damaligen politischen Mehrheitsverhältnissen scheiterte. Da dieses Vorhaben einer Beförderung des Klägers nach dem ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrag des Klägers auf dessen mündlichen Antrag zurückgegangen war, konnte die Beklagte bei lebensnaher Betrachtung nicht davon ausgehen, dass der Kläger auf die ihm gesetzlich zustehende Zulage verzichten würde.

Vor diesem Hintergrund sind bei einer rückwirkenden Gewährung der Zulage nach § 46 BBesG a.F. lediglich die Grenzen der Verjährung zu berücksichtigen. Da es keine eigenständige Verjährungsregelung für § 46 BBesG a.F. gibt, sind die allgemeinen Grundsätze anzuwenden, sodass nach § 195 BGB die Verjährungsfrist drei Jahre beträgt, die nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Kläger Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen erlangte, begann. Vorliegend ist der Anspruch zum 1. Juli 2008 entstanden, da erst ab diesem Zeitpunkt alle Tatbestandsvoraussetzungen des § 46 BBesG a.F. erfüllt waren. Zum Zeitpunkt der Antragstellung durch den Kläger am 26. Juli 2011 war die Verjährungsfrist – auf die sich die Beklagte im Übrigen auch nicht berufen hat – daher noch nicht abgelaufen.

Nach alledem war der Klage mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 46 (weggefallen)

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 32 Voraussetzungen einer Beförderung

Eine Beamtin oder ein Beamter kann befördert werden, wenn

1.: sie oder er nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung ausgewählt worden ist,
2.: im Fall der Übertragung einer höherwertigen Funktion die Eignung in einer Erprobungszeit nachgewiesen wurde und
3.: kein Beförderungsverbot vorliegt.

Bundeslaufbahnverordnung - BLV 2009 | § 34 Erprobungszeit

(1) Die Erprobungszeit beträgt mindestens sechs Monate und soll ein Jahr nicht überschreiten. § 19 Absatz 4 gilt entsprechend.

(2) Die in § 33 Absatz 3 genannten Zeiten und Erprobungszeiten auf einem anderen Dienstposten gleicher Bewertung gelten als geleistete Erprobungszeit, wenn die Beamtin oder der Beamte bei Berücksichtigung sämtlicher Erkenntnisse die Erprobung aller Voraussicht nach erfolgreich absolviert hätte. Gleiches gilt für Zeiten, in denen während einer Beurlaubung gleichwertige Tätigkeiten in einer Forschungseinrichtung ausgeübt worden sind.

(3) Kann die Eignung nicht festgestellt werden, ist von der dauerhaften Übertragung des Dienstpostens abzusehen oder die Übertragung zu widerrufen.

Bundesbesoldungsgesetz - BBesG | § 46 (weggefallen)

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 53 Einstweiliger Rechtsschutz und Verfahren nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes

(1) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 3 der Zivilprozessordnung:

1.: über die Anordnung eines Arrests, zur Erwirkung eines Europäischen Beschlusses zur vorläufigen Kontenpfändung, wenn keine Festgebühren bestimmt sind, und auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowie im Verfahren über die Aufhebung, den Widerruf oder die Abänderung der genannten Entscheidungen,
2.: über den Antrag auf Zulassung der Vollziehung einer vorläufigen oder sichernden Maßnahme des Schiedsgerichts,
3.: auf Aufhebung oder Abänderung einer Entscheidung auf Zulassung der Vollziehung (§ 1041 der Zivilprozessordnung),
4.: nach § 47 Absatz 5 des Energiewirtschaftsgesetzes über gerügte Rechtsverletzungen, der Wert beträgt höchstens 100 000 Euro, und
5.: nach § 148 Absatz 1 und 2 des Aktiengesetzes; er darf jedoch ein Zehntel des Grundkapitals oder Stammkapitals des übertragenden oder formwechselnden Rechtsträgers oder, falls der übertragende oder formwechselnde Rechtsträger ein Grundkapital oder Stammkapital nicht hat, ein Zehntel des Vermögens dieses Rechtsträgers, höchstens jedoch 500 000 Euro, nur insoweit übersteigen, als die Bedeutung der Sache für die Parteien höher zu bewerten ist.

(2) In folgenden Verfahren bestimmt sich der Wert nach § 52 Absatz 1 und 2:

1.: über einen Antrag auf Erlass, Abänderung oder Aufhebung einer einstweiligen Anordnung nach § 123 der Verwaltungsgerichtsordnung oder § 114 der Finanzgerichtsordnung,
2.: nach § 47 Absatz 6, § 80 Absatz 5 bis 8, § 80a Absatz 3 oder § 80b Absatz 2 und 3 der Verwaltungsgerichtsordnung,
3.: nach § 69 Absatz 3, 5 der Finanzgerichtsordnung,
4.: nach § 86b des Sozialgerichtsgesetzes und
5.: nach § 50 Absatz 3 bis 5 des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.