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Verwaltungsgericht München Urteil, 17. März 2015 - M 16 K 14.4263

17.03.2015

Verwaltungsgericht München Urteil, 17. März 2015 - M 16 K 14.4263

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 17. März 2015 - M 16 K 14.4263

Gericht

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. D

ie Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gemäß § 7b Handwerksordnung - HwO - für das zulassungspflichtige Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk.

Am 24. Juli 1991 legte der Kläger die Gesellenprüfung ab. In der Zeit vom 26. September 2007 bis 31. Januar 2012 war er als Mechatroniker-Geselle bei der „... GmbH“ angestellt.

Am 11. Dezember 2013 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Erteilung einer Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO für das Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk. Nach dem beigefügten Arbeitszeugnis der „... GmbH“ vom ... September 2012 sei der Kläger dort insbesondere mit folgenden Aufgaben betraut gewesen: Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten, Fehlerspeicherauswertung, Aufrüstung und Nachrüstung. Darüber hinaus seien von ihm selbstständig übertragene Tätigkeiten eines Mechatroniker-Meisters erledigt worden, wie folgt: Übernahme von Ausbildungstätigkeiten, Kundenannahme, Kundenbetreuung, Probefahrten.

Mit Schreiben vom 9. Januar 2014 forderte die Beklagte den Kläger zur Vorlage weiterer, näher beschriebener Unterlagen auf, insbesondere bezüglich der Übertragung einer leitenden Stellung im Betrieb durch den Arbeitgeber. Nachdem der Kläger keine weiteren Nachweise vorgelegt hatte, teilte die Beklagte ihm mit Schreiben vom 10. März 2014 mit, aus dem Arbeitszeugnis gehe kein eindeutiger Nachweis einer leitenden Stellung im Sinne des § 7b HwO hervor. Es könne jedoch aufgrund des Alters des Klägers ein Ausnahmefall im Sinn von § 8 HwO anerkannt werden. Der Bevollmächtigte des Klägers teilte daraufhin mit Schreiben vom 21. Mai 2014 mit, es ergebe sich aus dem Arbeitszeugnis zweifelsfrei, dass der Kläger in leitender Stellung tätig gewesen sei. Es seien ausdrücklich die Aufgaben eines Mechatroniker-Meisters beschrieben, um die es sich gehandelt habe. An der Richtigkeit der Erklärung der Firma bestünden keinerlei Zweifel. Die vorgelegten Unterlagen seien ausreichend. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom 30. Mai 2014 und führte aus, die Voraussetzungen seien hinsichtlich der erforderlichen Ausbildung und der mindestens sechsjährigen Berufspraxis im Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk nachgewiesen. Es fehle nur noch an einem ausreichenden Nachweis der vierjährigen Tätigkeit in leitender Stellung.

Mit Bescheid vom ... August 2014 lehnte die Beklagte den Antrag auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO für das Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es fehle nach wie vor ein ausreichender Nachweis für die mindestens vierjährige Ausübung des Handwerks in leitender Stellung. Aus den im Arbeitszeugnis genannten Aufgabenbereichen ergebe sich keine Tätigkeit in leitender Stellung im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO. Danach sei eine leitende Stellung dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in dem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden seien. Ob eine Tätigkeit den nach der Rechtsprechung erforderlichen Anforderungen genüge, sei im konkreten Einzelfall abhängig von der jeweiligen betrieblichen Situation, insbesondere von der Betriebsgröße und Betriebsstruktur und der sich daraus ergebenden innerbetrieblichen Stellung des Gesellen im Unternehmen. Es sei festzustellen, dass im Zeitraum der Beschäftigung des Klägers im Unternehmen mehrere handwerksrechtlich verantwortliche, in die Handwerksrolle eingetragene Betriebsleiter und Geschäftsführer tätig gewesen seien. Es sei nicht erkennbar, inwieweit daneben noch ein eigener abgeschlossener Verantwortungsbereich für den Kläger gegeben gewesen sei. Es wären hierzu weitere Informationen erforderlich gewesen. Die Amtsermittlungspflicht ende dort, wo die Mitwirkungslast des Antragstellers beginne. Es obliege in aller Regel dem Antragsteller nachzuweisen, dass er das Handwerk mindestens sechs Jahre, davon mindestens vier Jahre in leitender Stellung ausgeübt habe. Zur Erteilung weiterer Auskünfte bzw. Übersendung zusätzlicher Nachweise sei der Kläger nicht bereit gewesen. Auch der Arbeitgeber habe auf Anfrage der Beklagten die erforderlichen Auskünfte nicht erteilt.

Am 18. September 2014 erhob der Kläger durch seinen Bevollmächtigten Klage. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, es sei dem Kläger durch den Arbeitgeber bescheinigt worden, dass von ihm während der vierjährigen Dauer des Beschäftigungsverhältnisses Tätigkeiten eines Mechatroniker-Meisters erledigt worden seien, innerhalb derer er eigenverantwortliche Entscheidungen zu treffen gehabt hätte und getroffen habe. Er sei daher als leitender Angestellter angesehen und eingruppiert gewesen. Das vorgelegte Zeugnis sei weder falsch noch unvollständig und daher zum Nachweis für eine leitende Tätigkeit des Klägers geeignet und ausreichend. Die Beklagte gehe nicht von der allgemein im Handwerk üblichen Definition der Stellung eines leitenden Angestellten aus, sondern davon, dass ein solcher nur sei, wer Tätigkeiten von der Qualität einer „Betriebsleitung“ ausübe. Eine derart extensive Definition des Begriffs ergebe sich aber weder aus dem Gesetz noch der Handwerksordnung. Deren Intention sei es im Gegenteil, die Schicht leistungsfähiger Handwerkerexistenzen zu vergrößern und nicht auf spezielle Einzelfälle zu begrenzen. Eine derartige Auslegung dürfte auch gegen Art. 3 und Art. 12 GG verstoßen. Betriebsstrukturen, wie sie bei dieser Definition des Begriffs Voraussetzung sein müssten, gebe es allenfalls in Großbetrieben, so dass Altgesellen aus kleineren Betrieben von vorneherein von der Regelung des § 7b HwO ausgeschlossen wären. „Meisterliche Befähigung“ habe der Kläger durch Vorlage seiner Zeugnisse nachgewiesen, den Nachweis betriebswirtschaftlicher Befähigung verlange § 7b HwO dagegen nicht. Die angefochtene Entscheidung beruhe wohl allein darauf, dass die Beklagte das von dem Arbeitgeber ausgestellte Zeugnis nicht anerkennen wolle, was aber selbst dann nicht zulasten des Klägers gehen könne, wenn die geäußerten Zweifel für die Entscheidung über den Antrag des Klägers relevant wären. Mit Schriftsatz vom 6. Januar 2015 wurde - nach erfolgter mündlicher Verhandlung am 16. Dezember 2014 - darüber hinaus im Wesentlichen vorgetragen, auch der in einer kleinen Werkstatt arbeitende Geselle müsse als leitender Angestellter im Sinne des § 7b HwO angesehen werden, da gerade er in seinem Bereich eigenverantwortlich und selbstständig alle erforderlichen Tätigkeiten erledigen müsse. Das heiße aber, dass eine Weisungs- und Führungskompetenz in diesem Zusammenhang nicht verlangt werden könne. Man habe dem Kläger allein die Entscheidung überlassen, wie das jeweilige Fahrzeug instand zu setzen gewesen sei. So habe er allein die Fahrzeuge geprüft und eigenverantwortlich entschieden, ob und welche Arbeiten durchzuführen gewesen seien, ob Teile auszutauschen gewesen seien oder ob eine Reparatur genügt habe, was ihn dann auch zum Verantwortlichen für den notwendigen Ersatzteilbestand und dessen Aktualisierung gemacht habe. Allein auf seiner Einschätzung habe daher der für notwendig gehaltene Reparaturaufwand beruht sowie die Höhe des jeweiligen Kostenvoranschlags, den er zu erstellen, mit dem Kunden zu besprechen und diesem gegenüber auch zu begründen gehabt hätte. Daher sei es ausschließlich auf seinen Reparaturvorschlag und seine Verantwortung hin zu dem konkreten Auftrag gekommen. Auch sei er für die Qualität der Durchführung verantwortlich gewesen. Er sei dabei völlig auf sich allein gestellt gewesen, ohne Rückfragen zu halten oder Weisungen anderer befolgen zu müssen, typisch für einen versierten Altgesellen. Er sei auch innerhalb und außerhalb seines Aufgabenbereichs Ansprechpartner für andere Mitarbeiter gewesen und sei von diesen unstreitig als leitender Angestellter wahrgenommen worden, was nicht zuletzt dadurch zum Ausdruck gekommen sei, dass sie ständig seinen fachlichen Rat und seine Unterstützung gesucht hätten. Seine Stellung als leitender Angestellter habe auch für die verantwortliche Geschäftsleitung stets außer Frage gestanden, was sie im erteilten Zeugnis auch ausdrücklich bestätigt habe. Nur diese könne letztlich bewerten, welche Bedeutung die Arbeit des Klägers für das Unternehmen gehabt hätte, welchen Status sie ihm offiziell oder - wie hier - stillschweigend zubilligen wolle. Dies habe sie im vorgelegten Zeugnis getan, indem sie die dargestellten, umsatzrelevanten Tätigkeiten des Klägers als meisterlich und damit zu Recht als diejenigen eines leitenden Angestellten im Sinne des § 7b HwO angesehen habe.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, den Bescheid vom ... August 2014 aufzuheben und dem Kläger die von ihm mit Antrag vom ... Dezember 2013 beantragte Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO zur Eintragung in die Handwerksrolle mit dem Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie führte hierzu mit Schriftsatz vom 19. November 2014 im Wesentlichen aus, aus den im Arbeitszeugnis genannten Aufgabenbereichen ergebe sich keine Tätigkeit in leitender Stellung im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO. Es seien hierzu weitere Informationen erforderlich gewesen. So werde dem Kläger in dem Arbeitszeugnis zwar die Übertragung von Aufgaben eines Mechatroniker-Meisters bestätigt, es bleibe aber unklar, wann genau dem Kläger diese Aufgaben übertragen worden seien, ob ihm dieses Aufgabengebiet regelmäßig oder nur in Vertretung übertragen worden sei und was konkret mit der außerdem angeführten „Kundenannahme/Kundenbetreuung“ gemeint sei. Es hätte hierzu konkreter Angaben bedurft, ob er z. B. eigenverantwortlich Kostenvoranschläge erstellt, Kalkulation eigenständig vorgenommen habe und wie er in die gesamte Auftragsabwicklung einbezogen gewesen sei. Außerdem wären weitere Angaben zur betrieblichen Struktur der Firma (Unternehmensbereiche, Mitarbeiterzahl etc.) erforderlich gewesen, insbesondere eine konkrete Darstellung, welchen Verantwortungsbereich der - als handwerksrechtlich verantwortlicher Betriebsleiter in die Handwerksrolle eingetragene - Kfz-Meister übernommen habe und welcher Aufgabenbereich daneben vom Kläger eigenverantwortlich übernommen worden sei. Zudem setze die Erteilung der beantragten Ausübungsberechtigung nach § 7b HwO auch voraus, dass der Altgeselle kumulativ sowohl in technisch- handwerklicher Hinsicht wie auch in betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Betriebsbelangen mindestens vierjährig mit eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnissen ausgestattet und tätig gewesen sei. Den eingereichten Antragsunterlagen sei nicht zu entnehmen, dass der Kläger in betriebswirtschaftlicher Hinsicht entsprechend eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse besessen habe. Auch greife die Regelvermutung des § 7b Abs. 1a HwO nicht zugunsten des Klägers. Zum ergänzenden Vorbringen des Klägers nahm die Beklagte zudem mit Schriftsatz vom 9. Februar 2015 Stellung und trug im Wesentlichen vor, die mündliche Verhandlung habe aus ihrer Sicht ergeben, dass der Kläger bei der Firma nicht in leitender Stellung tätig gewesen sei. Seine Tätigkeit hätte sich dort von den Tätigkeiten „idealtypischer Durchschnittsgesellen“ und anderer betrieblicher Mitarbeiter qualitativ deutlich unterscheiden müssen. Der Kläger räume selbst ein, dass seine Tätigkeit nicht mit einer Weisungs- und Führungskompetenz verbunden gewesen sei. Dass dem Kläger darüber hinaus keine eigenverantwortliche Befugnis zur Ausbildung der Lehrlinge übertragen gewesen sei, habe bereits die mündliche Verhandlung ergeben. Auch sein anfangs etwas höherer Verdienst gegenüber dem anderen bei der Firma beschäftigten Gesellen habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst damit erklärt, dass dieser als gelernter Spengler-Geselle zunächst eine gewisse Anlernzeit im Bereich des Kraftfahrzeugtechniker-Handwerks benötigt habe. Einen höheren Verdienst habe er nur während dieser vorübergehenden Anlernzeit erhalten. Es verstehe sich von selbst und werde von einem berufserfahrenen Gesellen sicher auch erwartet, dass der Kläger im Rahmen der ihm übertragenen Aufgaben auch bestimmte Entscheidungen eigenverantwortlich zu treffen gehabt habe. Im Vergleich zu dem Ausbildungsberufsbild zum Kraftfahrzeug-Mechatroniker gehe aus den Ausführungen des Klägers nicht hervor, inwieweit sich seine Tätigkeit qualitativ deutlich von der eines Durchschnittsgesellen mit Berufserfahrung abhebe. Insbesondere fehle es auch an einem eigenen abgeschlossenen Verantwortungsbereich des Klägers in handwerklich-technischer Hinsicht.

In der mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2014 verzichteten die Beteiligten übereinstimmend auf weitere mündliche Verhandlung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte, die vorgelegte Akte der Beklagten sowie die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 16. Dezember 2014 Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm eine Ausübungsberechtigung gemäß § 7b HwO für das zulassungspflichtige Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk erteilt. Der den Antrag des Klägers ablehnende Bescheid der Beklagten vom ... August 2014 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Kläger hat nicht hinreichend dargelegt und nachgewiesen, dass er die maßgeblichen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt.

Gemäß § 7b Abs. 1 HwO erhält eine Ausübungsberechtigung für das zulassungspflichtige Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk, wer eine Gesellenprüfung in diesem Handwerk bestanden hat (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 1 HwO) und in diesem Handwerk eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 2 HwO). Die für die selbstständige Handwerksausübung erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse gelten in der Regel durch die Berufserfahrung nach § 7 Absatz 1 Nr. 2 HwO als nachgewiesen. Soweit dies nicht der Fall ist, sind die erforderlichen Kenntnisse durch Teilnahme an Lehrgängen oder auf sonstige Weise nachzuweisen (§ 7 Abs. 1a HwO).

Mit den in § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO formulierten Anforderungen an das Vorliegen einer leitenden Stellung wollte der Gesetzgeber der Forderung des Bundesverfassungsgerichts nach einer grundrechtsfreundlichen Auslegung der Ausnahmetatbestände vom Meisterzwang in der Handwerksordnung nachkommen und die bis dahin bestehende und als nicht mehr sachgerecht empfundene sog. „Altgesellenregelung“ ausweiten. Dabei wollte der Gesetzgeber das Vorliegen einer „leitenden Stellung“ im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO entscheidend von der nach einer Ausbildung zum Gesellen erworbenen „Berufserfahrung in qualifizierten Funktionen“ abhängig machen. Maßgeblich für die Zulassung zur Handwerksausübung in gefahrgeneigten Tätigkeiten sollte sein, dass durch die Ausbildung und die anschließende langjährige unselbstständige Tätigkeit in qualifizierter Funktion in dem Bereich sichergestellt ist, dass dem Gesellen die selbstständige Handwerksausübung erlaubt werden kann, ohne dass aufgrund unsachgemäßer Ausübung Gefahren für Gesundheit oder Leben Dritter zu befürchten sind. Die Voraussetzungen des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO werden jedoch nicht schon von jedem berufserfahrenen Gesellen erfüllt, der in verantwortlicher oder auch herausgehobener Stellung Tätigkeiten ausführt. Um den Voraussetzungen des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO zu genügen, muss die Tätigkeit des Gesellen sich vielmehr von den Tätigkeiten idealtypischer Durchschnittsgesellen und anderer betrieblicher Mitarbeiter qualitativ deutlich unterscheiden; der Geselle muss „in qualifizierter Funktion“ leitend tätig sein (vgl. Nds OVG, B. v. 4.7.2011 - 8 LA 288/10 - juris Rn. 12 m. w. N.; BayVGH, U. v. 19.3.2014 - 22 B 13.2021 - juris Rn. 19; Detterbeck, Handwerksordnung, 4. Aufl. 2008, § 7b Rn. 22). Diese Funktion muss zumindest (auch) im fachlich-technischen Bereich des Betriebs ausgeübt worden sein. Ob eine ausgeübte Tätigkeit diesen Anforderungen genügt, bedarf der Entscheidung im konkreten Einzelfall, die insbesondere von der Betriebsgröße und -struktur, der innerbetrieblichen Stellung des Gesellen und dessen Aufgaben und Entscheidungsbefugnissen im Betrieb abhängig ist. Kriterien für das Vorliegen einer Tätigkeit in leitender Stellung können beispielsweise sein die Möglichkeit selbstständiger, eigenverantwortlicher Entscheidungen in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten, die Weisungsunabhängigkeit des Gesellen, das Bestehen von Entscheidungsbefugnissen in organisatorischen Angelegenheiten des Betriebs, die Personalverantwortung mit Dispositions- und Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern in relevanten Teilbereichen oder auch eine übertarifliche Entlohnung. Der die Ausübungsberechtigung beantragende Geselle muss das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen (auch) des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO nachweisen (vgl. Nds OVG, B. v. 4.7.2011 - 8 LA 288/10 - juris Rn. 13 ff. m. w. N.).

Gemessen an diesen Vorgaben hat der Kläger nicht nachgewiesen, dass er insgesamt vier Jahre in leitender Stellung im Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk tätig war. Es kann aufgrund des von ihm bei der Beklagten vorgelegten Arbeitszeugnisses vom ... September 2012 und auch seiner weiteren Äußerungen im gerichtlichen Verfahren nicht davon ausgegangen werden, dass ihm entsprechend der dargelegten Beurteilungskriterien eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil im Sinne von § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO übertragen worden sind.

Aus dem sehr knapp gehaltenen Arbeitszeugnis ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger „in qualifizierter Funktion“ leitend tätig war. Es enthält keine Aussagen, aus denen zu schließen wäre, dass sich die Tätigkeit des Klägers von den Tätigkeiten idealtypischer Durchschnittsgesellen und anderer betrieblicher Mitarbeiter qualitativ deutlich unterschieden hätte, er insbesondere selbstständige und eigenverantwortliche Entscheidungen in wesentlichen betrieblichen Angelegenheiten hätte treffen können, Entscheidungsbefugnisse in organisatorischen Angelegenheiten des Betriebs oder die Personalverantwortung mit Dispositions- und Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern in relevanten Teilbereichen oder eine übertarifliche Entlohnung gehabt hätte. Soweit diesbezüglich nur ausgeführt wurde, von dem Kläger seien „selbstständig übertragene Tätigkeiten eines Mechatroniker-Meisters“ (Übernahme von Ausbildungstätigkeiten, Kundenannahme, Kundenbetreuung, Probefahrten) erledigt worden, lässt sich hieraus nicht entnehmen, in welchem Zeitraum, in welcher Weise, in welchem Umfang und mit welchen konkreten - auch innerbetrieblichen - Entscheidungsbefugnissen ihm diese Aufgaben übertragen wurden und wie er sich hierdurch von der Stellung der anderen Gesellen im Betrieb unterschieden hätte. Auch aus den Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2014 ergeben sich keine weiteren diesbezüglichen Anhaltspunkte. Der Kläger gab dort an, er sei zusammen mit einem weiteren Gesellen und einem Lehrling dem Geschäftsführer zugeordnet gewesen. Eine Weisungsbefugnis gegenüber dem anderen Gesellen habe er nicht gehabt. Er sei aber bei Problemen zugezogen und gefragt worden. Der Lehrling sei keinem Mitarbeiter speziell zugeordnet gewesen und habe mit beiden Gesellen gearbeitet und manchmal auch mit dem Geschäftsführer. Demnach wird auch hieraus nicht deutlich, dass sich die Tätigkeit des Klägers von der Tätigkeit eines idealtypischer Durchschnittsgesellen qualitativ deutlich unterschieden hätte. Wie dargelegt, ist es für die Annahme einer „leitenden Stellung“ im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO nicht ausreichend, dass ein berufserfahrener Geselle in verantwortlicher oder auch herausgehobener Stellung Tätigkeiten ausführt. So vermag auch die zuletzt erfolgte Äußerung von Klägerseite nicht hinreichend darzulegen und zu begründen, dass die maßgeblichen Beurteilungskriterien im Fall des Klägers hinreichend erfüllt wären. Das selbstständige Arbeiten im eigenen Arbeitsbereich - wie dort näher ausgeführt wird - ist ein Wesensmerkmal des Durchschnittsgesellen, deutet aber nicht auf eine qualifizierte Funktion hin (vgl. auch Nds OVG, B. v. 4.7.2011 - 8 LA 288/10 - juris Rn. 19). Für das Vorliegen einer leitenden Stellung im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO ist die Tätigkeit eines angestellten Gesellen, die von eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnissen im fachlich-technischen Bereich geprägt ist, nicht ausreichend. Nicht maßgeblich ist insoweit auch der Vortrag, dass der Kläger außerhalb seines Aufgabenbereichs Ansprechpartner für andere Mitarbeiter gewesen sei und diese seinen fachlichen Rat und seine Unterstützung gesucht und ihn daher als „leitenden Angestellten“ wahrgenommen hätten. Wenn vom Gesetz die „Übertragung“ eigenverantwortlicher Entscheidungsbefugnisse verlangt wird (§ 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO), meint es in erster Linie die Zuweisung von Entscheidungsbefugnissen durch einen Meister (BayVGH, U. v. 19.3.2014 - 22 B 13.2021 - juris Rn. 20 m. w. N.). Aus dem vorgelegten Arbeitszeugnis lässt sich eine durch den Arbeitgeber übertragene Stellung des Klägers als „leitender Angestellter“ nicht hinreichend entnehmen. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger bei der Ausbildung von Lehrlingen beteiligt war. Eine

herausgehobene Rolle bei der Lehrlingsausbildung hat der Kläger nicht dargelegt.

Für den Nachweis der für die Erteilung der Ausübungsberechtigung geltenden tatbestandlichen Voraussetzungen gilt zwar der Untersuchungsgrundsatz, das heißt, die für die Erteilung der Ausübungsberechtigung zuständige Verwaltungsbehörde muss von Amts wegen prüfen, ob der Antragsteller die in § 7b HwO genannten Voraussetzungen erfüllt. Der Untersuchungsgrundsatz findet jedoch seine Grenze in der Mitwirkungspflicht des Antragstellers und in dem im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz der materiellen Beweislast. Die Behörde ist berechtigt und aufgrund ihrer Amtsermittlungspflicht sogar verpflichtet, den Antragsteller zur Vorlage der geeigneten Unterlagen aufzufordern. Die Nichterweislichkeit der Voraussetzungen der Ausübungsberechtigung geht dann zulasten des Antragstellers. Auch im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz nicht uneingeschränkt. Der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle ist aus der Natur der Sache eine Grenze gesetzt. Die Amtsermittlungspflicht endet dort, wo die - materielle - Mitwirkungslast der Prozessbeteiligten beginnt. Umstände, die ausschließlich oder doch überwiegend in der Sphäre eines Beteiligten liegen und deren Aufklärung notwendigerweise dessen Mitarbeit voraussetzen, sind vom Gericht nicht gegen dessen Willen zu ermitteln. Die Nachweispflicht des § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 HwO trifft typischerweise den, der sich auf das Vorliegen der Voraussetzungen beruft (vgl. VG München, U. v. 22.2.2011 - M 16 K 10.3261 - juris Rn. 57 f.). Demnach ist es vorliegend nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das vom Kläger vorgelegte Arbeitszeugnis nicht als ausreichend angesehen und ihn zur Vorlage weiterer Unterlagen aufgefordert hat. Der Kläger hat sich hingegen auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bis zuletzt auf den Standpunkt gestellt, dass das vorgelegte Zeugnis zum Nachweis der erforderlichen Voraussetzungen ausreichend sein müsse. Vor diesem Hintergrund und den Ausführungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung waren aus Sicht der Kammer weitere Ermittlungen nicht veranlasst. Auch aus den nachträglich noch schriftsätzlich vorgetragenen Umständen folgt nichts Gegenteiliges. Der Vortrag enthält - wie ausgeführt - keine in Bezug auf die maßgeblichen Beurteilungskriterien bedeutsamen neuen Darlegungen.

Im Übrigen ergibt sich aus dem vorgelegten Arbeitszeugnis und dem Vortrag des Klägers darüber hinaus nicht, dass er auch in betriebswirtschaftlicher, kaufmännischer und rechtlicher Hinsicht über die für die selbstständige Handwerksausübung erforderlichen Kenntnisse verfügt bzw. solche als durch die Berufserfahrung nach § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO als nachgewiesen gelten würden (vgl. § 7b Abs. 1a HwO).

Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO.

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bei uns veröffentlicht am 19.03.2014

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. März 2013 wird geändert. II. Die Klage wird abgewiesen. III. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen. IV.

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Handwerksordnung - HwO | § 7b

(1) Eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, erhält, wer

1.: eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und
2.: in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Im Falle einer Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 40a wird nur die Berufserfahrung nach Erteilung derselben berücksichtigt.
3.: Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

(1a) Die für die selbständige Handwerksausübung erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen und rechtlichen Kenntnisse gelten in der Regel durch die Berufserfahrung nach Absatz 1 Nr. 2 als nachgewiesen. Soweit dies nicht der Fall ist, sind die erforderlichen Kenntnisse durch Teilnahme an Lehrgängen oder auf sonstige Weise nachzuweisen.

(2) Die Ausübungsberechtigung wird auf Antrag des Gewerbetreibenden von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer zu den Voraussetzungen des Absatzes 1 erteilt. Im Übrigen gilt § 8 Abs. 3 Satz 2 bis 5 und Abs. 4 entsprechend.

Handwerksordnung - HwO | § 8

(1) In Ausnahmefällen ist eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn die zur selbständigen Ausübung des von dem Antragsteller zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachgewiesen sind; dabei sind auch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen und Tätigkeiten zu berücksichtigen. Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn die Ablegung einer Meisterprüfung zum Zeitpunkt der Antragstellung oder danach für ihn eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Ein Ausnahmefall liegt auch dann vor, wenn der Antragsteller eine Prüfung auf Grund einer nach § 42 dieses Gesetzes oder § 53 des Berufsbildungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung bestanden hat.

(2) Die Ausnahmebewilligung kann unter Auflagen oder Bedingungen oder befristet erteilt und auf einen wesentlichen Teil der Tätigkeiten beschränkt werden, die zu einem in der Anlage A zu diesem Gesetz aufgeführten Gewerbe gehören; in diesem Fall genügt der Nachweis der hierfür erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten.

(3) Die Ausnahmebewilligung wird auf Antrag des Gewerbetreibenden von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer zu den Voraussetzungen der Absätze 1 und 2 und des § 1 Abs. 2 erteilt. Die Handwerkskammer kann eine Stellungnahme der fachlich zuständigen Innung oder Berufsvereinigung einholen, wenn der Antragsteller ausdrücklich zustimmt. Sie hat ihre Stellungnahme einzuholen, wenn der Antragsteller es verlangt. Die Landesregierungen werden ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß abweichend von Satz 1 an Stelle der höheren Verwaltungsbehörde eine andere Behörde zuständig ist. Sie können diese Ermächtigung auf oberste Landesbehörden übertragen.

(4) Gegen die Entscheidung steht neben dem Antragsteller auch der Handwerkskammer der Verwaltungsrechtsweg offen; die Handwerkskammer ist beizuladen.

Handwerksordnung - HwO | § 7b

(1) Eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, erhält, wer

1.: eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und
2.: in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Im Falle einer Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 40a wird nur die Berufserfahrung nach Erteilung derselben berücksichtigt.
3.: Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 3

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Handwerksordnung - HwO | § 7b

(1) Eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, erhält, wer

1.: eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und
2.: in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Im Falle einer Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 40a wird nur die Berufserfahrung nach Erteilung derselben berücksichtigt.
3.: Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Handwerksordnung - HwO | § 7b

(1) Eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, erhält, wer

1.: eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und
2.: in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Im Falle einer Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 40a wird nur die Berufserfahrung nach Erteilung derselben berücksichtigt.
3.: Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

Handwerksordnung - HwO | § 7

(1) Als Inhaber eines Betriebs eines zulassungspflichtigen Handwerks wird eine natürliche oder juristische Person oder eine Personengesellschaft in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Betriebsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle mit dem zu betreibenden Handwerk oder einem mit diesem verwandten Handwerk erfüllt. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz bestimmt durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, welche zulassungspflichtige Handwerke sich so nahestehen, daß die Beherrschung des einen zulassungspflichtigen Handwerks die fachgerechte Ausübung wesentlicher Tätigkeiten des anderen zulassungspflichtigen Handwerks ermöglicht (verwandte zulassungspflichtige Handwerke).

(1a) In die Handwerksrolle wird eingetragen, wer in dem von ihm zu betreibenden oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk die Meisterprüfung bestanden hat.

(2) In die Handwerksrolle werden ferner Ingenieure, Absolventen von technischen Hochschulen und von staatlichen oder staatlich anerkannten Fachschulen für Technik und für Gestaltung mit dem zulassungspflichtigen Handwerk eingetragen, dem der Studien- oder der Schulschwerpunkt ihrer Prüfung entspricht. Dies gilt auch für Personen, die eine andere, der Meisterprüfung für die Ausübung des betreffenden zulassungspflichtigen Handwerks mindestens gleichwertige deutsche staatliche oder staatlich anerkannte Prüfung erfolgreich abgelegt haben. Dazu gehören auch Prüfungen auf Grund einer nach § 42 dieses Gesetzes oder nach § 53 des Berufsbildungsgesetzes erlassenen Rechtsverordnung, soweit sie gleichwertig sind. Der Abschlussprüfung an einer deutschen Hochschule gleichgestellt sind Diplome, die nach Abschluss einer Ausbildung von mindestens drei Jahren oder einer Teilzeitausbildung von entsprechender Dauer an einer Universität, einer Hochschule oder einer anderen Ausbildungseinrichtung mit gleichwertigem Ausbildungsniveau in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union, einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz erteilt wurden; falls neben dem Studium eine Berufsausbildung gefordert wird, ist zusätzlich der Nachweis zu erbringen, dass diese abgeschlossen ist. Die Entscheidung, ob die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind, trifft die Handwerkskammer. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz kann zum Zwecke der Eintragung in die Handwerksrolle nach Satz 1 im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Bildung und Forschung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Voraussetzungen bestimmen, unter denen die in Studien- oder Schulschwerpunkten abgelegten Prüfungen nach Satz 1 Meisterprüfungen in zulassungspflichtigen Handwerken entsprechen.

(2a) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz kann durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, daß in die Handwerksrolle einzutragen ist, wer in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum eine der Meisterprüfung für die Ausübung des zu betreibenden Gewerbes oder wesentlicher Tätigkeiten dieses Gewerbes gleichwertige Berechtigung zur Ausübung eines Gewerbes erworben hat.

(3) In die Handwerksrolle wird ferner eingetragen, wer eine Ausnahmebewilligung nach § 8 oder § 9 Abs. 1 oder eine Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 50c für das zu betreibende zulassungspflichtige Handwerk oder für ein diesem verwandtes zulassungspflichtiges Handwerk besitzt.

(4) bis (6) (weggefallen)

(7) In die Handwerksrolle wird eingetragen, wer für das zu betreibende Gewerbe oder für ein mit diesem verwandtes Gewerbe eine Ausübungsberechtigung nach § 7a oder § 7b besitzt.

(8) (weggefallen)

(9) Vertriebene und Spätaussiedler, die vor dem erstmaligen Verlassen ihrer Herkunftsgebiete eine der Meisterprüfung gleichwertige Prüfung im Ausland bestanden haben, sind in die Handwerksrolle einzutragen. Satz 1 ist auf Vertriebene, die am 2. Oktober 1990 ihren ständigen Aufenthalt in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet hatten, anzuwenden.

Handwerksordnung - HwO | § 7b

(1) Eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, erhält, wer

1.: eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und
2.: in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Im Falle einer Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 40a wird nur die Berufserfahrung nach Erteilung derselben berücksichtigt.
3.: Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 19. März 2014 - 22 B 13.2021

Tenor

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. März 2013 wird geändert.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

IV.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der 1959 geborene Kläger begehrt von der Beklagten die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO für das Maler- und Lackiererhandwerk.

Nach einer Lehrzeit vom 1. Februar 1985 bis zum 4. Juli 1986 legte der Kläger die Gesellenprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk am 4. Juli 1986 mit der Note „befriedigend“ ab. Anschließend war er als Malergeselle in verschiedenen Betrieben tätig. Er legte ein Arbeitszeugnis vor, wonach er vom 18. November 1991 bis zum 31. Januar 1998 als Maler und Lackierer tätig war und alle Arbeiten völlig selbstständig erledigt hatte, die im Maler- und Lackiererhandwerk anfallen. Einem weiteren vorgelegten Arbeitszeugnis zufolge war er vom 13. Februar 2001 bis zum 31. Januar 2003 als Malergeselle tätig und mit allen in der Praxis eines kleineren Malerbetriebs anfallenden Arbeiten vertraut. Seinen ursprünglichen Angaben gegenüber der Beklagten zufolge ist er seit 2005 selbstständig als Raumausstatter tätig (Bl. 5 der Behördenakten). Seiner Gewerbeanmeldung zufolge ist er seit 1. Oktober 2005 als Raumausstatter und als Parkettleger, Fliesenleger, Plattenleger und Mosaikleger und Bodenleger tätig sowie mit dem Einbau von genormten Baufertigteilen beschäftigt.

Unter dem 27. August 2007 und dem 5. März 2009 erließ das Landratsamt G. Bußgeldbescheide gegen den Kläger. Der Kläger habe in der Zeit von Anfang Juni bis Ende August 2006 sowie für einen unbestimmten späteren Zeitraum einen unzulässigen Gewerbebetrieb ausgeübt. Er habe 2006 Elektrotechnikerarbeiten durchgeführt und später klassische Maler- und Lackierertätigkeiten, insbesondere das Streichen von Fassaden und das Lackieren von Fenstern und Türen. Diese Bußgeldbescheide sind rechtskräftig.

Der Kläger legte der Beklagten eine Bestätigung seiner Ehefrau ohne Datum vor. Der Kläger sei seit 2005 selbstständig im Malerhandwerk tätig. Seine Ehefrau erledige für ihn die Büroarbeiten und die Vorbereitung der Buchungsunterlagen, nehme Telefonate entgegen, schreibe Rechnungen und Angebote. Diese Arbeiten müsse seine Ehefrau ausführen, da er selbst ständig auf Baustellen unterwegs sei. Der Kläger legte sodann sechs Rechnungen aus dem Zeitraum vom 5. September 2011 bis zum 5. Oktober 2011 vor: 850 Euro für Malerarbeiten in einer Wohnung, 1.000 Euro für Malerarbeiten in einer Wohnung, 238 Euro für Tapezierarbeiten in einer Wohnung, 512 Euro für Anstricharbeiten in einer Wohnung, 850 Euro für Lackierarbeiten an Türen, 650 Euro für Lackierarbeiten an Hoftor und Schaufensterkästen.

Der Kläger legte eine weitere Bestätigung seiner Ehefrau vom 5. Dezember 2011 vor. Die übersandten Rechnungen würden das typische berufliche Leistungsbild des Klägers wiedergeben. Diese Arbeiten verrichte er das ganze Jahr über in vollschichtiger Tätigkeit. Er arbeite hierbei alleine. Er arbeite also selbstständig und eigenverantwortlich, sei der Inhaber des Betriebs und leite damit auch sein Ein-Mann-Unternehmen. In diesem Bereich und in diesem Umfang arbeite er seit 2005 selbstständig.

Mit Bescheid vom 8. Februar 2012 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers ab. Die vorgeschriebene mindestens vierjährige Tätigkeit in leitender Stellung sei nicht nachgewiesen. Die Gewerbeanmeldung des Klägers spreche gegen eine solche Tätigkeit; sie beziehe sich auf zulassungsfreie Handwerke. Der zeitliche Umfang der behaupteten Gewerbeausübung im Maler- und Lackiererhandwerk sei nicht nachgewiesen. Die vorgelegten Rechnungen deckten kaum mehr als einen Monat ab; teilweise seien die Adressenfelder gelöscht. Abgesehen davon seien ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle ausgeübte Tätigkeiten im Rahmen des § 7 b HwO nicht berücksichtigungsfähig.

Der Kläger erhob Verpflichtungsklage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Augsburg auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO. Das Verwaltungsgericht gab der Klage statt (Urteil vom 7.3.2013). Eine Tätigkeit in leitender Stellung sei auch in Kleinstbetrieben wie dem Ein-Mann-Unternehmen des Klägers möglich. Der Kläger habe glaubhaft versichert, dass er neben der eigentlichen handwerklichen Tätigkeit auf den Baustellen auch die Auswahl der von ihm zu übernehmenden Aufträge, deren Akquisition und nach Abschluss der Arbeiten die Rechnungstellung zumindest veranlasse. Seine Ehefrau, die seit vielen Jahren Hausfrau sei, übernehme aufgrund besserer Fertigkeiten im Umgang mit dem PC die Rechnungstellung für ihn. Die Rechnungstellung erfolge aber nach genauen Vorgaben des Klägers, der die jeweils dafür nötigen Angaben liefere (Zahl der aufgewendeten Arbeitsstunden, Art der ausgeübten Tätigkeit, anzusetzende Fahrtkosten). Umfang und Art der auszuführenden Tätigkeiten würden ausschließlich durch den Kläger bestimmt. Die Tätigkeit seiner Ehefrau beschränke sich neben der tatsächlichen Rechnungserstellung auf die Sichtung möglicher Aufträge auf der Internetplattform des Klägers. Welche Aufträge der Kläger hiervon letztlich annehme, obliege ausschließlich seiner eigenen Einschätzung nach Machbarkeitskriterien. Die handwerkliche Ausführung der Arbeiten auf den Baustellen obliege ebenfalls ausschließlich dem Kläger. Lediglich bei Bedarf ziehe er insoweit einen mitarbeitenden Kollegen zur Ausführung hinzu. Diese Ausführungen stimmten mit dem Auftritt des Klägers auf seiner Internetplattform überein (S. 9 des Urteilsabdrucks). Der Kläger habe glaubhaft versichert, dass er sein Ein-Mann-Unternehmen seit 2005 in dieser Form führe (S. 10 des Urteilsabdrucks). Der Kläger habe ferner glaubhaft ausgeführt, dass sich die von ihm ausgeführten Arbeiten nahezu vollständig auf Malertätigkeiten beschränkten. Fußbodenarbeiten habe er nur zweimal 2011 und einmal 2012 durchgeführt. Dies stimme mit dem Auftritt des Klägers auf seiner Internetplattform überein. Weiter habe der Kläger erklärt, dass er sowohl in Innenräumen als auch an Außenfassaden arbeite. Der Kläger habe glaubhaft vorgetragen, dass er seit Gründung seines Unternehmens durchgängig auch Außenarbeiten durchgeführt habe. Die vom Kläger vorgetragenen Verputzarbeiten an Außenfassaden stellten neben dem Streichen von Innenräumen wesentliche Elemente aus dem Kernbereich des Maler- und Lackiererhandwerks dar (S. 11 f. des Urteilsabdrucks).

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung eingelegt.

Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. März 2013 und die Abweisung der Klage.

Sie macht geltend: Zwar könne auch bei sog. Ein-Mann-Betrieben grundsätzlich unter bestimmten Voraussetzungen „eine leitende Stellung“ im Sinn des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO angenommen werden. Doch müsse der Kläger dann nachweisen, dass er in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk insgesamt vier Jahre in leitender Stellung tätig gewesen sei und dass die ausgeübte Tätigkeit zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasse, für das die Ausübungsberechtigung beantragt werde. Die Nichterweislichkeit der Voraussetzungen gehe zulasten des jeweiligen Antragstellers. Der Nachweis müsse nach dem Gesetz durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erfolgen; die andere Weise müsse in etwa der inhaltlichen Qualität von Arbeitszeugnissen oder Stellenbeschreibungen entsprechen. Eigene Erklärungen des Klägers, Internetauftritte des Klägers sowie sehr pauschale Bestätigungen der Ehefrau des Klägers, die bei der beruflichen Tätigkeit des Klägers nicht anwesend gewesen und im Maler- und Lackiererhandwerk nicht ausgebildet sei, reichten nicht aus. Rechnungen, die lediglich einen Zeitraum von kaum mehr als einem Monat abdeckten und nur ungenaue Beschreibungen der erbrachten Leistung enthielten, reichten nicht aus. Aus den Äußerungen des Klägers ergebe sich nicht, welche Zahl von Aufträgen im Maler- und Lackiererhandwerk der Kläger ausgeführt habe und welchen zeitlichen Rahmen diese eingenommen hätten.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Das Gesetz lasse ausdrücklich jeden Nachweis und jede Nachweisform der praktisch ausgeübten Tätigkeit in leitender Stellung zu. Es gebe keinen intensiveren Nachweis der Qualifizierungszeit nach § 7 b HwO als den der Führung des gesamten Betriebs und der Ausführung sämtlicher in dem Betrieb anfallenden handwerklichen Arbeiten, wie dies für einen Ein-Mann-Betrieb typisch sei. Die Bußgeldbescheide des Landratsamts G. von 2007 und 2009 seien Beweis dafür, dass der Kläger ein eintragungspflichtiges Malerhandwerk betrieben habe. Die tägliche Arbeitszeit des Klägers liege zwischen sechs und zwölf Stunden, und dies an fünf Tagen pro Woche. Auch bei den Tätigkeiten des Klägers innerhalb von Wohnungen handle es sich um wesentliche Tätigkeiten des Malerhandwerks.

Der Vertreter des öffentlichen Interesses beteiligte sich am Verfahren. Die Berufstätigkeit des Klägers im Maler- und Lackiererhandwerk in seinem Ein-Mann-Betrieb ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle sei illegal gewesen und daher nicht berücksichtigungsfähig.

Der Kläger hat auf Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofs weitere Rechnungen vorgelegt, die die Monate Oktober 2008 (3), Oktober 2009 (4), September 2010 (4), September/Oktober 2011 (12) und Oktober 2012 (3) betreffen. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof die Ehefrau des Klägers als Zeugin vernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Verpflichtungsklage des Klägers zu Unrecht stattgegeben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Strittig zwischen den Beteiligten ist allein die Frage, ob das Tatbestandsmerkmal des § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO „davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung“ erfüllt ist. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist bei der hier zu beurteilenden Verpflichtungsklage auf Erlass eines gebundenen Verwaltungsakts der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 113 Rn. 217 m. w. N.), hier also März 2014. Die gesamte bisherige Entwicklung muss daher berücksichtigt werden.

Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass seine selbstständige handwerkliche Tätigkeit seit 1. Oktober 2005 zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Maler- und Lackiererhandwerks (Anlage A Nr. 10 zur HwO) umfasst hat (§ 7 b Abs. 1 Nr. 3 HwO). Die von ihm ausweislich der vorgelegten Rechnungen vielfach ausgeübten Tätigkeiten des Anstreichens von Wohnungen, des Lackierens von Türen und Fenstern und des Anstreichens von Fassaden stellen, wie es der Bevollmächtigte des Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof formuliert hat, klassische Malertätigkeiten dar. Es handelt sich hierbei nicht um Tätigkeiten, die zum Berufsbild des zulassungsfreien Raumausstatterhandwerks (Anlage B Abschnitt 1 Nr. 27 zur HwO) gehören (vgl. zu diesem Kriterium OVG RhPf, U. v. 30.10.2012 - 6 A 10702/12 - Rn. 52 m. w. N.). Die vom Raumausstatterhandwerk umfassten Tätigkeiten wie das Behandeln von Oberflächen (§ 4 Nr. 14 RaumAAusbV vom 18.5.2004, BGBl. I S. 980) und das Gestalten, Bekleiden und Beschichten von Wand- und Deckenflächen (§ 4 Nr. 19 RaumAAusbV) umfassen grundsätzlich keine großflächigen Anstricharbeiten an Wänden und Decken und keine Lackierarbeiten an Türen und Fenstern. Dies ergibt sich eindeutig aus den Spezifizierungen des Ausbildungsrahmenplans nach § 5 RaumAAusbV (vgl. lfd. Nrn. 14 und 19 der Anlage zu § 5 RaumAAusbV). Demgegenüber erfasst § 2 Abs. 3 Nr. 1 c MuLMstrV vom 13. Juni 2005 (BGBl. I S. 1659) Beschichtungen, Applikationen, Bekleidungen, Beläge und Dekorationen in Räumen, an Fassaden und Objekten unter Beachtung der Alterungsästhetik und historischer Gegebenheiten sowie physikalischer und chemischer Anforderungen; damit wird das Tätigkeitsspektrum des Klägers zutreffend abgebildet.

Dem Kläger ist auch einzuräumen, dass er eine derartige Tätigkeit in ausreichendem Umfang nachgewiesen hat. Bedenkt man den zwischen dem Beginn der selbstständigen handwerklichen Tätigkeit des Klägers am 1. Oktober 2005 und der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof am 13. März 2014 verstrichenen Zeitraum, so bedarf es hierzu nicht notwendig einer Vollzeittätigkeit (vgl. auch BayVGH, B. v. 2.5.2012 - 22 ZB 11.884). Der Nachweis kann im vorliegenden Fall durch die vorgelegten Rechnungen für repräsentative Monate geführt werden; in welchem Umfang solche Nachweise nötig sind, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Hier ergibt sich aus Zahl und Umfang der vorgelegten Rechnungen und auch aus der glaubwürdigen Zeugenaussage der Ehefrau des Klägers, dass der Kläger seit dem 1. Oktober 2005 ohne Unterbrechung wenn schon nicht in Vollzeit, dann doch mit einem überwiegenden Teil der üblichen Arbeitszeit einschlägig tätig war.

Gleichwohl kann das Tatbestandsmerkmal der „leitenden Stellung“ nicht bejaht werden. Eine leitende Stellung hat ein Geselle, wenn ihm eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem Betriebszweig übertragen worden sind (§ 7 b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO). Die Amtliche Begründung nennt als Beispiele die Funktion eines Poliers oder Ausbildungsfunktionen (BT-Drs. 15/2006, S. 28). Eine Tätigkeit in leitender Stellung im Sinne des § 7 b HwO muss sich qualitativ deutlich von den Tätigkeiten von Durchschnittsgesellen abheben (Nds OVG, B. v. 4.7.2011 - 8 LA 288/10 - GewArch 2011, 494 ff.; Günther GewArch 2011, 189/192; Detterbeck, HwO, 4. Aufl. 2008, § 7 b Rn. 22 m. w. N.).

Eine Tätigkeit in leitender Stellung im Sinn von § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO ist in Ein-Mann-Betrieben allenfalls in Ausnahmefällen rechtlich denkbar. In Ein-Mann-Betrieben ist der vom Gesetzgeber vorausgesetzte Erfahrungsaustausch mit einem Meister nicht vorhanden. Wenn vom Gesetz die „Übertragung“ eigenverantwortlicher Entscheidungsbefugnisse verlangt wird (§ 7 b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO), meint es in erster Linie die Zuweisung von Entscheidungsbefugnissen durch einen Meister (VG Gelsenkirchen, U. v. 31.1.2012 - 19 K 1479/10 - GewArch 2012, 325/327). Richtig ist zwar, dass der Gesetzgeber gleichwohl in § 7 b Abs. 1 Nr. 2 HwO nicht zwischen größeren, kleineren und Ein-Mann-Betrieben unterschieden hat, so dass Art. 12 Abs. 1 GG mangels hinreichend bestimmter gesetzlicher Einschränkung für die Berücksichtigung einer leitenden Stellung in Ein-Mann-Betrieben Raum lässt. Andererseits entspricht es aber auch nicht den Intentionen des Gesetzgebers, im Falle von Ein-Mann-Betrieben generell von einer Tätigkeit in leitender Stellung auszugehen, weil sozusagen der Inhaber eines Ein-Mann-Betriebs notwendigerweise sein eigener Chef ist. Der Gesetzgeber hat auch insofern eine Nachweisführung vorgeschrieben. Diese ist umso ernster zu nehmen, als es hier jedenfalls nach dem Leitbild des Gesetzgebers nicht um den typischen Fall eines „Altgesellen“ geht. Im vorliegenden Fall kommt eine solche Ausnahme jedenfalls nicht in Betracht, weil die genannte klassische Malertätigkeit des Klägers rechtlich nicht zulässig war.

Es können jedenfalls bei Ein-Mann-Betrieben keine solchen Tätigkeiten berücksichtigt werden, die illegal ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle durchgeführt worden sind. § 7 b HwO lässt sich zwar unmittelbar nur ein qualifikationsbezogener Prüfungsmaßstab entnehmen, unabhängig davon, auf welche legale oder illegale Weise die Qualifikation erworben wurde. Im Hinblick auf die in § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO geforderten notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten wurde seit jeher angenommen, dass die Handwerksordnung keinen Rechtssatz kennt, dass nur die rechtmäßige Gewerbeausübung bei der Ermittlung der Befähigung eines Bewerbers beachtet werden darf (BVerwG, U. v. 8.6.1962 - VII C 244/59 - GewArch 1962, 251/252; Detterbeck, HwO, 4. Aufl. 2008, § 8 Rn. 21 m. w. N.; zurückhaltend BVerwG, B. v. 1.4.2004 - 6 B 5.04 - GewArch 2004, 488/489). Die Amtliche Begründung lässt zunächst unter ausdrücklicher Bezugnahme auf alle Fälle des § 8 HwO jede Art der Tätigkeit als Qualifikationsnachweis genügen (S. 28), um dann allerdings im Hinblick auf die Gefahrgeneigtheit zulassungspflichtiger Handwerke eine langjährige unselbstständige Tätigkeit in qualifizierter Funktion zu verlangen (S. 29), was jedenfalls die Tätigkeit im eigenen illegalen Ein-Mann-Betrieb ausschließt und das Leitbild des Erfahrungsaustausches mit einem Meister widerspiegelt. Das Bayerische Staatsministerium für Wirtschaft und Medien, Energie und Technologie versteht dies in ständiger Praxis so, dass Gesellen, die in einem illegal arbeitenden Betrieb abhängig beschäftigt sind und sich nicht selbst ordnungswidrig verhalten haben, begünstigt sein sollen, nicht aber Gesellen, die selbst in unzulässiger Weise selbstständig tätig werden (Schreiben vom 7.10.2004, Bl. 58 der VG-Akte, und vom 14.2.2014, Bl. 133 der VGH-Akte). Ein mehrjähriger Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks als stehendes Gewerbe ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle (§ 1 Abs. 1 Satz 1 HwO) kann in der Regel nur dann praktiziert werden, wenn nach außen hin der Standpunkt vertreten wird, dass keine wesentlichen Tätigkeiten des zulassungspflichtigen Handwerks ausgeübt werden (§ 1 Abs. 2 HwO). Für die spätere Geltendmachung der Ansprüche nach § 7 b HwO muss die Argumentation gewissermaßen umgedreht werden und auf Ausübung zumindest einer wesentlichen Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks (§ 7 b Abs. 2 Nr. 3 HwO) plädiert werden. Es ist aber nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber ein derart widersprüchliches Verhalten den Bewerbern nach § 7 b HwO ansinnen oder den Handwerkskammern insofern die Wahrheitsfindung zumuten wollte. Letztlich ausschlaggebend spricht gegen die Berücksichtigungsfähigkeit solcher Tätigkeiten der Gedanke der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung, nämlich dass illegales, bußgeldbewehrtes Verhalten nicht belohnt werden soll, dass hierfür keine Anreize geschaffen werden sollen, sondern dass der Präventionsgedanke Vorrang hat (VG Köln, U. v. 28.10.2010 - 1 K 1419/10 - GewArch 2011, 444/445; Günther, GewArch, 2011, 189/191; Zimmermann, GewArch 2008, 334/337; Kormann/Hüpers, GewArch 2004, 354/358). Diese Grundsätze gelten rechtsgebietsübergreifend. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit einer ohne erforderliche Erlaubnis ausgeübten psychotherapeutischen Vortätigkeit ebenfalls darauf erkannt, dass diese bei der Einleitung der Approbation als psychologischer Psychotherapeut im Rahmen einer Übergangsregelung nicht berücksichtigt werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht sah einen Wertungswiderspruch, wenn der Gesetzgeber eine bisherige rechtswidrige Tätigkeit durch die Zuweisung eines neuen herausgehobenen Status honorieren würde (BVerwG, U. v. 28.11.2002 - 3 C 44/01 - Rn. 23).

Der wegen unzulässiger Ausübung des Maler- und Lackiererhandwerks unter dem 5. März 2009 erlassene Bußgeldbescheid des Landratsamts G. ändert an dieser rechtlichen Beurteilung nichts. Durch diese Sanktionierung (insofern werden 300 Euro Geldbuße verhängt) wird das geahndete Verhalten nicht rechtmäßig; die Sanktionierung erfasst zudem allenfalls einen nicht näher genannten Zeitraum nach dem Erlass eines früheren, nicht das Maler- und Lackiererhandwerk betreffenden Bußgeldbescheides vom 27. August 2007 und vor dem 5. März 2009. § 8 HwO enthält deshalb keine vergleichbare Problematik, weil die Vorschrift entscheidend auf den Nachweis der erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten abstellt, nicht aber auf die Dauer einer qualifizierten Tätigkeit, und zudem im Gegensatz zu § 7 b HwO das Vorliegen eines Ausnahmefalls voraussetzt. Der Begriff des Ausnahmefalls lässt unter Umständen Raum für die Bewertung der Illegalität einer bisherigen Tätigkeit (vgl. Günther, Urteilsanmerkung, GewArch 2011, 446 m. w. N.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen, dass die selbstständige handwerkliche Tätigkeit des Klägers im Sinn des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 HwO nicht wesentlich und deshalb erlaubt gewesen sein könnte (falls Wesentlichkeit hier eine andere Bedeutung haben könnte als in § 7 b Abs. 1 Nr. 3 HwO). Der Verwaltungsgerichtshof sieht diese Voraussetzung nicht als gegeben an. Die Ausbildung allein im Prüfen, Bewerten und Vorbereiten von Untergründen sowie im Herstellen, Bearbeiten, Behandeln und Gestalten von Oberflächen (§ 5 Nrn. 11 und 12 MalerLackAusbV vom 3.7.2003, BGBl. I S. 1064 i. V. m. der Anlage zu § 7 dieser Verordnung) dauert schon fast sechs Monate. Die Beweisaufnahme hat zudem nicht ergeben, dass der Kläger sich auf besonders einfache Tätigkeiten beschränkt hat.

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO: Bedeutung einer handwerklichen Tätigkeit im Ein-Mann-Betrieb ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle bei der Anwendung von § 7 b HwO.

Handwerksordnung - HwO | § 7b

(1) Eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, erhält, wer

1.: eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und
2.: in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Im Falle einer Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 40a wird nur die Berufserfahrung nach Erteilung derselben berücksichtigt.
3.: Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 19. März 2014 - 22 B 13.2021

Tenor

Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. März 2013 wird geändert.

II.

Die Klage wird abgewiesen.

III.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen.

IV.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der 1959 geborene Kläger begehrt von der Beklagten die Erteilung einer Ausübungsberechtigung nach § 7 b HwO für das Maler- und Lackiererhandwerk.

Die Beklagte hat die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Berufung eingelegt.

Sie beantragt die Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichts Augsburg vom 7. März 2013 und die Abweisung der Klage.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Kosten: § 154 Abs. 1 VwGO.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 Abs. 2 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Zulassung der Revision: § 132 Abs. 2 VwGO: Bedeutung einer handwerklichen Tätigkeit im Ein-Mann-Betrieb ohne erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle bei der Anwendung von § 7 b HwO.

Handwerksordnung - HwO | § 7b

(1) Eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, erhält, wer

1.: eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und
2.: in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung. Eine leitende Stellung ist dann anzunehmen, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind. Der Nachweis hierüber kann durch Arbeitszeugnisse, Stellenbeschreibungen oder in anderer Weise erbracht werden. Im Falle einer Gleichwertigkeitsfeststellung nach § 40a wird nur die Berufserfahrung nach Erteilung derselben berücksichtigt.
3.: Die ausgeübte Tätigkeit muss zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.