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Verwaltungsgericht München Urteil, 30. März 2017 - M 12 K 16.3197

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30.03.2017

Verwaltungsgericht München Urteil, 30. März 2017 - M 12 K 16.3197

ra.de-Urteilsbesprechung zu Verwaltungsgericht München Urteil, 30. März 2017 - M 12 K 16.3197

Gericht

Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung überzahlter Versorgungsbezüge.

Der am ... geborene Kläger war bis zum 31. März 2003 als ... im Dienst des Beklagten beschäftigt und wurde zum 1. April 2003 wegen Dienstunfähigkeit nach Art. 57 Bayerischen Beamtengesetz (BayBeamtG) in den Ruhestand versetzt. Ab 1. April 2003 bezieht er Pensionsbezüge i.H.v. 2992,03 € brutto monatlich. Das Ruhestandsalter für ...beamte hat der Kläger im September 2013 erreicht, die Regelaltersgrenze wird er im September 2018 erreichen.

Am 17. Februar 2012 bat der Beklagte den Kläger um Informationen dazu, dass dieser „laut Internet bei der C... GmbH beschäftigt“ sei. Der Kläger teilte am 1. März 2012 mit, er sei seit September 2003 bei der C... GmbH für 400,- € monatlich beschäftigt. Aus den vom Kläger vorgelegten Einkommensteuerbescheiden aus den Jahren 2003-2010, 2011 und 2012 ergab sich kein Erwerbseinkommen im Sinne des Artikel 83 Abs. 3 Bayerisches Beamtenversorgungsgesetz (BayBeamtVG). Laut Einkommensteuerbescheid von 2014 hat der Kläger in diesem Jahr gewerbliche Einkünfte in Höhe von 15.149,- € erzielt.

Am .... Dezember 2015 bat der Kläger den Beklagten um schriftliche Stellungnahme zu der Frage, ob nach Art. 83 ff. BayBeamtVG eine Anrechnung- und Anzeigepflicht von Einkünften aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft nach § 17 EStG bestehe. Zu diesem Problemfeld fügte er eine gutachterliche Stellungnahme seines Bevollmächtigten vom .... Dezember 2015 bei, wonach Einkommen aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft kein Erwerbseinkommen aus gewerblicher oder selbstständiger Tätigkeit sei und somit nicht auf die Versorgungsbezüge anzurechnen sei. Zudem legte er dem Schreiben eine gutachterliche Würdigung von Herrn Rechtsanwalt K. bei, in dem dieser nach „intensiver juristischer Prüfung des Sachverhaltes“ ebenfalls zu dem Ergebnis kommt, dass ein Einkommen aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft/GmbH kein Erwerbseinkommen aus gewerblicher oder selbstständiger Tätigkeit darstelle, welches auf die Versorgungsbezüge anzurechnen sei.

Aus dem vorgelegten Gutachten sowie den weiteren klägerischen Schriftsätzen ergibt sich, dass der Kläger durch notariellen Vertrag am ... Oktober 2006 als Treugeber einen treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteil an einer von ihm nicht namentlich genannten GmbH mit Sitz in M... (im Folgenden: X-GmbH) in Höhe von 2.500,- € erworben, und diesen Anteil - nachdem das Stammkapital der Gesellschaft von 50.000,- € auf 100.000,- € erhöht worden ist - am .... April 2007 auf 20.000 € erhöht hat. Diese Beteiligung hat der Kläger mit notariellem Vertrag vom ... Februar 2015 für einen spätestens am 29. Juni 2015 fällig gewordenen Kaufpreis in Höhe von 200.000,- € veräußert.

Der Beklagte bat den Kläger am 26. Januar 2016 um Übersendung der notariellen Treuhandvereinbarung aus dem Jahr 2006, des notariellen Vertrags vom ... Februar 2015 und um Nachweise über ausgeschüttete oder thesaurierte Gewinne der X-GmbH. Der Kläger legte den Treuhandvertrag vom ... Oktober 2006 sowie den Nachtrag hierzu vom .... April 2007 mit teilweise geschwärztem Inhalt vor, so dass sich aus diesen Verträgen weder der Name des Treuhänders noch der Name der GmbH, von der der Treuhänder einen Geschäftsanteil treuhänderisch für den Kläger erworben hat, entnehmen lässt. Auch der notariellen Urkunde zur Veräußerung des Geschäftsanteils und Aufhebung des Treuhandvertrages vom ... Februar 2015 lassen sich diese Daten nicht entnehmen, da auch sie geschwärzt vorgelegt wurden. Der Kläger trug weiter vor, dass es sich bei der GmbH, an der er beteiligt gewesen sei, nicht um die C... GmbH gehandelt habe. Einen Nachweis über ausgeschüttete oder thesaurierte Gewinne dieser GmbH könne er nicht übersenden, da es weder ausgeschüttete oder thesaurierte Gewinne gegeben habe, weil der Verlustvortrag der Gesellschaft immer höher als der Jahresüberschuss gewesen sei.

Mit Schreiben vom 21. April 2016 bat der Beklagte den Kläger erneut um Vorlage der notariellen Urkunden in vollständig lesbarer Form, d.h. mit allen Namen und Adressen zusammen mit den Gesellschaftsverträgen und Handelsregisterauszügen der C... GmbH (Sitz: Wohnadresse des Klägers), der ...makler GmbH (Sitz: Wohnadresse des Klägers) und der X-GmbH (Sitz in M...) vorzulegen. Des Weiteren bat der Beklagte um Auskunft darüber, welche konkrete Tätigkeit der Kläger bei der C... GmbH ausgeübt habe, welche weiteren Mitarbeiter diese GmbH gehabt habe, ob der Kläger Leistungen für die X-GmbH oder den unbekannten Treuhänder erbracht habe, ob unmittelbare oder mittelbare Rechts- und Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kläger und der X-GmbH und dem unbekannten Treuhänder bestanden hätten und ob persönliche Beziehungen zwischen dem Kläger einerseits und den Gesellschaftern, den Geschäftsführern und den Mitarbeitern der C... GmbH, der ...makler GmbH, der X-GmbH sowie dem unbekannten Treuhänder andererseits vorgelegen hätten. Der Beklagte wies den Kläger auf seine Mitwirkungspflichten nach Art. 10 Abs. 2 BayBeamtVG hin, die nicht zur Disposition der Versorgungsempfänger stünden, und machte deutlich, dass das Schreiben zugleich eine Anhörung im Sinne des Art. 28 BayVwVfG darstelle; er beabsichtige, den Bruttobetrag in Höhe von 180.000,- € gemäß Art. 83 BayBeamtVG auf das Ruhegehalt des Klägers anzurechnen. Dabei werde der Einmalbetrag monatlich auf den Zeitraum vom 1. November 2006 bis 28. Februar 2015 aufgeteilt und der überzahlte Betrag in einer Summe zurückgefordert werden.

Der Kläger äußerte sich am ... Mai 2016 dahingehend, dass er für die C... GmbH im Wesentlichen in den Bereichen Marktanalyse und Marktbeobachtung, Organisation, Beratung und Betreuung von Projektarbeiten (insbesondere im Bereich Qualitätsmanagement) tätig gewesen sei. Außer ihm, der von September 2003 bis März 2014 bei der C... GmbH beschäftigt und ausschließlich in den oben genannten Bereichen tätig gewesen sei, sei bei der GmbH noch seine Schwester als Geschäftsführerin angestellt gewesen. Gegenüber der X-GmbH, dem Treuhänder oder einem mit diesem in Verbindung stehenden Dritten habe er keine Leistungen erbracht. Auch sei er weder bei der X-GmbH noch bei den Treuhändern beschäftigt gewesen; er sei auch zu keiner Zeit in irgendeiner Form an der C... GmbH beteiligt gewesen. Seine Schwester sei die Geschäftsführerin der C... GmbH und der ...makler GmbH gewesen. Weder seine Schwester, noch seine Ehegattin oder sonstige Angehörige seien jemals an den vorgenannten Gesellschaften oder an der X-GmbH in irgendeiner Form beteiligt gewesen oder seien als Treuhänder für ihn aufgetreten. Die notarielle Urkunde mit Angaben der vollständigen Namen und einen Handelsregisterauszug der X-GmbH hat der Kläger dagegen nicht vorgelegt, ebenso wenig wie die Gesellschaftsverträge und Handelsregisterauszüge der C... GmbH, der ...makler GmbH und der X- GmbH.

Der Beklagte beanstandete, dass die entscheidende Frage, warum der Kläger seinen im Oktober 2006 treuhänderisch erworbenen und im April 2007 auf 20.000 € erhöhten Geschäftsanteils im Februar 2015 für einen um 900 Prozent gestiegenen Verkaufspreis in Höhe von 200.000,- € an den Treuhänder veräußern konnte, unbeantwortet geblieben sei. Auch bleibe die Identität der X-GmbH und des Treuhänders, die zur Beurteilung der Angelegenheit im Rahmen des Art. 83 BayBeamtVG unverzichtbar seien, weiterhin im Dunkeln. Auch sei unklar, warum der Kläger nicht in der Lage sein solle, die Gesellschaftsverträge der ...makler GmbH und der C... GmbH vorzulegen, nachdem beide Gesellschaften von seinem Wohnsitz aus mit seiner Schwester als Geschäftsführerin geleitet worden seien.

Im Schreiben vom ... Juni 2016 führte der Kläger aus, dass die Offenlegung der Gesellschafternamen der X-GmbH und deren Beteiligung sowie die Offenlegung der Namen der Treuhänder zu negativen Auswirkungen auf den Markt führen könne. Der Kläger habe sich gegenüber Dritten zur Verschwiegenheit verpflichtet; es bestehe die Gefahr, dass er sich bei Offenlegung der Namen Schadensersatzansprüchen von Dritten gegenüber sehe. Die X-GmbH sei ein Startup-Unternehmen mit hohem unternehmerischem Risiko. Da diese dringend weitere Mittel zum Auf- und Ausbau ihres Geschäftsbetriebes benötigt habe, sei der Geschäftsanteil des Klägers auf 20.000,- € erhöht worden. Im Jahr 2015 habe der Treuhänder dem Kläger das Angebot unterbreitet, die von ihm für ihn bis dahin treuhänderisch gehaltenen Geschäftsanteile für einen Betrag von 200.000,- € zu erwerben. Diese Anteile sollten danach weiterverkauft werden, und zwar mit deutlichem Gewinn. Die X-GmbH sei in einer Branche tätig, in welchem der Unternehmenswert bzw. der Wert von Geschäftsanteilen vorwiegend nach dem Jahresumsatz berechnet werde. Die Höhe des Verkaufspreises der Geschäftsanteile an den Kläger läge im unteren Bereich des zum Zeitpunkt des Verkaufs bestehenden Unternehmenswertes.

Mit dem streitgegenständlichen Bescheid vom 29. Juni 2016 hat der Beklagte die Versorgungsbezüge des Klägers von November 2006 bis Februar 2015 rückwirkend nach Art. 83 BayBeamtVG, § 53 BeamtVG gekürzt (Ziffer 1) und die zu viel gezahlten Versorgungsbezüge für die Zeit vom 1. November 2006 bis zum 28. Februar 2015 in Höhe von 94.365,70 € zurückgefordert (Ziffer 2). Zur Begründung führte der Beklagte aus, der Verkaufserlös aus dem Verkauf der treuhänderisch gehaltenen Anteile bei der X-GmbH in Höhe von 180.000,- Euro sei verdecktes Arbeitsentgelt nach Art. 83 Abs. 4 BayBeamtVG und müsse daher als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gewertet werden. Die Ruhensregelungen des Art. 83 Abs. 4 BayBeamtVG und des § 53 BeamtVG seien nach ständigen Rechtsprechung die gesetzliche Konkretisierungen des Vorteilsausgleichs. Danach sei der Gesetzgeber berechtigt, die Anrechnung desjenigen Einkommens auf die Versorgungsbezüge anzuordnen, das ein Ruhestandsbeamter nur deshalb habe erzielen können, weil seine Dienstleistungspflicht vorzeitig weggefallen sei. Dieser Gesetzeszweck des Vorteilsausgleichs könne nicht erreicht werden, wenn verdecktes Tätigkeitsentgelt bzw. verschleiertes Erwerbseinkommen nicht auf den Zeitraum umgelegt werden würde, den es erfassen solle. Versorgungsempfänger könnten durch die Vereinbarung von Einmalzahlungen die Anrechnung verringern oder ganz vermeiden. Damit würde Art. 83 BayBeamtVG weitgehend leerlaufen. Im vorliegenden Fall hätten die Ermittlungen des Sachverhalts ungeachtet des obstruktiven Verhaltens des Klägers zu dem Ergebnis geführt, dass es sich bei dem Verkaufsgewinn in Höhe von 180.000,- € um verdecktes Arbeitsentgelt im Sinne des Art. 83 Abs. 4 BayBeamtVG handele. Der Kläger sei in der Öffentlichkeit als selbständiger Immobilienkaufmann bzw. Unternehmensberater aufgetreten, da er auf der Internetseite des Bundesverbandes ... mit Foto, Anschrift und dem Beruf „C... GmbH“ geführt worden sei. Auch sei er in der ... Datenbank mit der Rechtsform Gewerbebetrieb als wirtschaftsaktives inhabergeführtes Unternehmen eingetragen gewesen. Beim Neubau des ...zentrums in P... habe er als Käufer des ...gebäudes und als Konzeptersteller agiert. Er habe im Zeitraum November 2006 bis Februar 2015 die operativen Geschäfte der C... GmbH geführt. Ein monatlicher Aushilfslohn in Höhe von 400,- € sei für eine solche Tätigkeit in keiner Weise als angemessene Entlohnung zu betrachten. Verteile man den Verkaufserlös in Höhe von 180.000,- € auf den oben genannten Zeitraum, so führe dies zusammen mit dem „Aushilfslohn“ zu einem adäquaten Monatslohn in Höhe von ca. 2.200,- € brutto. Diese Einkünfte seien der Ruhensberechnung nach Art. 83 BayBeamtVG im Zeitraum November 2006 bis Februar 2015 zugrunde zu legen. Im Jahr 2014 erhöhe sich der Betrag um die im Einkommensteuerbescheid für dieses Jahr ausgewiesenen gewerblichen Einkünfte auf 3.462,42 €. Hinter den Gesellschaftern der C... GmbH (... GmbH, ... S.A., D... GmbH) stehe jeweils der in P... ansässige Rechtsanwalt Dr. K.. Dieser habe auch die gutachterliche Stellungnahme gegenüber der Pensionsbehörde verfasst, woraus hervorgehe, dass dieser umfassende Kenntnisse im Steuer- und Beamtenversorgungsrecht habe. Weiter stehe der Verkauf des Geschäftsanteils im Februar 2015 in zeitlichem Zusammenhang mit dem Gesellschafterbeschluss der D... GmbH vom ... April 2015, in dem die Verlegung des Sitzes der Firma nach M..., deren Umfirmierung in „... GmbH“ beschlossen und der Unternehmensgegenstand geändert worden sei. Gleichzeitig sei die Schwester des Klägers als Geschäftsführerin ausgeschieden und durch die Ehefrau des Rechtsanwalts Dr. K. ersetzt worden. Des Weiteren erscheine von Bedeutung, dass die Schwester des Klägers im Dezember 2005 Herrn Rechtsanwalt Dr. K. als Geschäftsführer der „...makler GmbH“ abgelöst habe und die GmbH am .... August 2010 mit der D... GmbH nach § 2 UmwG verschmolzen worden sei. Gleichzeitig sei 2010 durch Satzungsänderung der Unternehmensgegenstand der D... GmbH um die bisher von der ...makler GmbH wahrgenommenen Immobiliengeschäfte erweitert worden und Herr Rechtsanwalt Dr. K. durch die Ehefrau des Klägers als Geschäftsführerin abgelöst worden.

Die Rückforderung der zu viel gezahlten Versorgungsbezügen erfolge nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG i.V.m. §§ 812 ff. BGB. Durch die rückwirkende Ruhensberechnung sei für die Zeit vom 1. November 2006 bis 28. Februar 2015 eine Überzahlung in Höhe von 94.365,70 € entstanden.

Der Kläger erhob mit Schreiben vom ... Juli 2016 über seinen Bevollmächtigten Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht München mit dem Antrag,

den Bescheid des Beklagten vom 29. Juni 2016 aufzuheben.

Zur Begründung der Klage führte der Kläger aus, bei der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften handele es sich nicht um Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen im Sinne des Art. 83 BayBeamtVG. Der Kläger habe kein verdecktes Arbeitseinkommen erhalten. Das Anschaffen, Halten und der spätere Verkauf einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft stelle weder eine Erwerbstätigkeit, noch eine selbstständige oder gewerbliche Tätigkeit dar. Auch die Verwaltungsvorschrift zu Art. 83 BayBeamtVG (BayVV-Versorgung) setze in Ziffer 83.4.3 eine Tätigkeit in einer Kapitalgesellschaft voraus; eine bloße Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sei keine Tätigkeit. Auch handele es sich bei dem Verkaufsgewinn in Höhe von 180.000,- € nicht um verdecktes Arbeitsentgelt im Sinne des Art. 83 Abs. 4 BayBeamtVG. Von dem Beklagten werde der Verkaufserlös in Höhe von 180.000,- € in einen Monatslohn von 2200,- € monatlich umgerechnet. Dies stelle einen völlig verkehrten Denkansatz dar, denn hier werde die Tätigkeit des Klägers bei der C... GmbH mit dem erzielten Verkaufserlös der Anteile der X-GmbH in unzulässiger Weise vermengt. Der Verkaufserlös für die Anteile der X-GmbH stamme von einem unabhängigen Dritten. Dies habe mit der Tätigkeit des Klägers bei der C... GmbH nichts zu tun. Der Kläger sei weder als Immobilienkaufmann, noch als Unternehmensberater tätig geworden. Insgesamt habe der Kläger seine Mitwirkungspflichten nicht verletzt; er habe alle seine Einkünfte zeitnah und richtig angegeben.

Der Beklagte beantragte mit Schreiben vom 29. September 2016,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger sei seinen Verpflichtungen aus § 62 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG und Art. 10 Abs. 2 Satz 1 Nummer 3 BayBeamtVG - der Vorlage von Nachweisen und Beweisurkunden - nicht nachgekommen. Der Kläger vermag sich nicht auf etwaige Abreden über eine Geheimhaltung in den Treuhandverträgen berufen, denn danach gelten diese Geheimhaltungspflichten des Treuhänders dann nicht, wenn der Treuhänder kraft Gesetzes zur Offenlegung verpflichtet sei. Eine solche Verpflichtung normierten die genannten gesetzlichen Vorschriften. In der Klagebegründung seien keine neuen tatsächlichen oder rechtlichen Argumente vorgetragen worden, die nicht bereits im Bescheid behandelt worden seien; sie erschüttere daher nicht den im Bescheid dargelegten Sachvortrag bzw. die dort ausgeführte Rechtsauffassung. Gegen die Rückforderung der zu viel gezahlten Versorgungsbezüge gemäß Art. 7 Abs. 2 BayBeamtVG hätten die Prozessbevollmächtigten des Klägers keine tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorgetragen.

Das Gericht hat am 30. März 2017 in der Sache mündlich verhandelt. Dabei gab der Kläger auch hier auf ausdrückliche Frage des Gerichts weder den Namen der Gesellschaft, aus deren Verkaufserlös er 180.000,- € erhalten hat, noch den Namen des Treuhänders preis und verwies auf seine Geheimhaltungspflicht aus dem Notarvertrag. Im Übrigen wird auf die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsstandes wird auf die Behörden- und die Gerichtsakte verwiesen.

Gründe

Verfahrensgegenstand ist der Bescheid des Beklagten vom 29. Juni 2016, mit dem für die Monate November 2006 bis Februar 2015 die Versorgungsbezüge des Klägers rückwirkend nach Art. 83 BayBeamtVG, § 53 BeamtVG gekürzt wurden (Nr. 1) und die für die Zeit vom 1. November 2006 bis 28. Februar 2015 zu viel gezahlten Versorgungsbezüge in Höhe von 94.365,70 € (brutto) zurückgefordert wurden (Nr. 2).

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 29. Juni 2016 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

1. Rechtsgrundlage für die Rückforderung der Versorgungsbezüge ist Art. 7 Abs. 2 des Bayerischen Beamtenversorgungsgesetzes (BayBeamtVG) i.V.m. §§ 818 ff. BGB. Der Beklagte hat dem Kläger rechtsgrundlos Versorgungsbezüge gezahlt, weil seine Versorgungsbezüge wegen der ihm Ende Juni 2015 zugeflossenen Kapitalleistung bereits von November 2006 bis Februar 2015 in dem vom Beklagten angenommenen Umfang nach Art. 83 Abs. 1 BayBeamtVG ruhten.

Der Beklagte hat dem Kläger Versorgungsbezüge i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 BayBeamtVG überbezahlt i.S.d. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Versorgungsbezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

Versorgungsbezüge sind „zu viel gezahlt“ in diesem Sinne, wenn sie ohne rechtlichen Grund gezahlt wurden (vgl. BayVGH, B.v. 14.2.2011 - 14 B 10.567 - juris Rn. 23, zum BBesG). Nach Art. 83 Abs. 1 BayBeamtVG werden Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der sich aus Art. 83 Abs. 2 BayBeamtVG bezeichneten Höchstgrenze gezahlt, wenn Versorgungsberechtigte neben den Versorgungsbezügen Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen i.S.d. Art. 83 Abs. 4 BayBeamtVG beziehen. Vor Inkrafttreten des Bayerischen Beamtenversorgungsgesetzes am 1. November 2011 ergab sich aus § 53 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Beamtenversorgungsgesetz (BeamtVG) in der jeweils gültigen Fassung nichts anderes.

Der Beklagte hat zu Recht den Gewinn des Klägers aus dem Verkauf seiner Anteile an der GmbH, deren Namen der Kläger bis zuletzt nicht preisgegeben hat (sog. X-GmbH), als verdeckte Gehaltszahlung angesehen, so dass der Kläger deshalb neben seinen Versorgungsbezügen im hier maßgeblichen Zeitraum anrechenbares Erwerbseinkommen i.S.d. Art. 83 Abs. 4 Satz 2 BayBeamtVG bezogen hat. Diese Einkünfte überschreiten die in Art. 83 Abs. 2 BayBeamtVG bezeichnete Höchstgrenze und waren damit anzurechnen.

Art. 83 BayBeamtVG - bzw. bis November 2011 § 53 BeamtVG - regelt die Auswirkungen des Bezugs von Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen auf die Versorgungsbezüge. Nach Art. 83 Abs. 1 BayBeamtVG erhält ein Versorgungsberechtigter, der Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen bezieht, daneben seine Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in Absatz 2 bezeichneten Höchstgrenze. Nach dieser Vorschrift ruht der Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge, soweit und solange die Summe aus Versorgungsbezügen und Erwerbseinkommen die nach Art. 83 Abs. 2 BayBeamtVG zu ermittelnde Höchstgrenze übersteigt. In diesem Umfang steht der Auszahlung kraft Gesetzes ein rechtliches Hindernis entgegen (stRspr, vgl. nur BVerwG, U.v. 27.1.2005 - 2 C 39.03 -; U.v. 26.5.2011 - 2 C 8.10; U.v. 31.5.2012 - 2 C 18.10 - alle juris). Ein etwaiger Ruhensbescheid hat daher nur feststellenden Charakter (BayVGH, U.v. 6.5.2015 - 3 B 12.1057 - juris Rn.16). Nur wenn das Einkommen den Differenzbetrag nicht übersteigt, werden die Versorgungsbezüge in der festgesetzten Höhe ausgezahlt (stRspr; vgl. BVerwG, U.v. 28.6.2012 - 2 C 58.11 - juris).

Zum Erwerbseinkommen gehören nach Art. 83 Abs. 4 Satz 1 BayBeamtVG auch Einkünfte aus nichtselbstständiger und selbstständiger Arbeit sowie aus gewerblicher Tätigkeit. Nach Satz 2 des Art. 83 Abs. 4 BayBeamtVG gelten auch Gewinne aus Kapitalgesellschaften, in denen Versorgungsberechtigte ohne angemessene Vergütung tätig sind, als Erwerbseinkommen, soweit die Gewinne auf die Tätigkeit entfallen. Die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens erfolgt nach Art. 83 Abs. 4 Satz 5 BayBeamtVG monatsbezogen. Wird Einkommen nicht in Monatsbeträgen erzielt, ist nach Art. 83 Abs. 4 Satz 6 BayBeamtVG das Einkommen des Kalenderjahres, geteilt durch zwölf Kalendermonate, anzusetzen.

a. Die dem Kläger Ende Juni 2015 ausgezahlte Kapitalleistung aus dem Verkauf der treuhänderisch gehaltenen Anteile der X-GmbH i.H.v. 200.000.- € hat der Beklagte zu Recht i.H.v. 180.000,- € als Erwerbseinkommen im Sinne des Art. 83 Abs. 4 Satz 2 BayBeamtVG gewertet. Aufgrund der fehlenden Mitwirkung des Klägers bei der Sachverhaltsaufklärung durfte der Beklagte annehmen, dass es sich bei dem Gewinn des Anteilsverkaufs um verdecktes Tätigkeitsentgelt für seine Tätigkeit bei der C... GmbH gehandelt hat.

Voraussetzung für die Anrechnung von Gewinnen aus Kapitalgesellschaften ist eine anderweitig nicht oder nicht angemessen vergütete Tätigkeit des Versorgungsberechtigten für die Kapitalgesellschaft. Davon erfasst werden auch ausgeschüttete oder thesaurierte Gewinne aus Kapitalgesellschaften, soweit sie verdecktes Tätigkeitsentgelt darstellen; sonstige Kapitaleinkünfte werden nicht angerechnet (vgl. 83.4.3 der Verwaltungsvorschrift zum Bayerischen Beamtenversorgungsgesetz (BayBeamtVG-VV)).

Der Kläger wurde für seine Tätigkeit in der C... GmbH nicht angemessen vergütet. Der Kläger war bei der C... GmbH für ein monatliches Entgelt in Höhe von 400,- € als einziger Mitarbeiter neben der Geschäftsführerin, seiner Schwester, beschäftigt. Wie der Kläger ausführte, wurde er für die GmbH im Wesentlichen in den Bereichen Marktanalyse und Marktbeobachtung, Organisation, Beratung und Betreuung von Projektarbeiten tätig. Er befasste sich insbesondere mit dem Bereich Qualitätsmanagement und der Qualitätsmanagementnorm DIN EN ISO 9001. Nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung hat er sich vor allem auf die Beratung von ...betrieben spezialisiert und diese dahingehend beraten, dass sie die notwendigen Zertifikate der unabhängigen Zertifizierungsstellen nach der DIN ISO 9001 erhalten. Hierfür hat er die Organisationsabläufe in Betrieben dokumentiert und Vorschläge zur Optimierung erarbeitet. Der Kläger hat mit den Zertifizierungsstellen zusammengearbeitet. In der mündlichen Verhandlung führte er aus, dass er für diese Tätigkeit ca. 60 Stunden monatlich aufgewendet habe.

Nach Auffassung des Gerichts ist für diese qualitativ anspruchsvolle Tätigkeit des Klägers ein Monatslohn in Höhe von 400,- € als nicht angemessen anzusehen. Legt man die angegebenen 60 Stunden, die der Kläger angeblich monatlich für das Unternehmen beschäftigt war, der Gehaltsberechnung zugrunde, errechnet sich ein Stundenlohn in Höhe von ca. 6,70 € (400,- € / 60 Std. = 6,66 € pro Std.). Dieser Stundensatz liegt noch unter dem gesetzlichen Mindestlohn i.H.v. 8,84 Euro pro Stunde.

Zudem erscheint es dem Gericht nicht glaubhaft, dass der Kläger für seine beschriebene Tätigkeit bei der C... GmbH nur ca. 60 Stunden im Monat aufgewendet haben soll, nachdem der Kläger der einzige Angestellte und damit der einzig operativ tätige Mitarbeiter der Firma war. Die Schwester des Klägers war als Geschäftsführerin der GmbH angeblich auch nur geringfügig beschäftigt und als gelernte (...-) ... kaum mit dem Geschäftsfeld der C... GmbH, der Organisation und Unternehmensberatung, Projektsteuerung und Entwicklung sowie Verwertung und Verwaltung von Immobilien, vertraut.

Zudem entsteht aus dem vom Beklagten vorgelegten Internetauszug des ...-online vom ... April 2012 der Eindruck, dass der Kläger sehr wohl in nicht unerheblichem Umfang für die C... GmbH operativ tätig geworden ist. So wird er in diesem Artikel sowohl als Käufer eines ...gebäudes in P... als auch als Konzeptersteller des ...zentrums in P... vorgestellt. Der Kläger bestreitet zwar die Richtigkeit der Angaben in der Internetdarstellung; er habe weder ein ...gebäude gekauft noch habe er ein Konzept für das ...zentrum erstellt. Seine Ausführungen hierzu erscheinen dem Gericht jedoch nicht glaubwürdig. So äußerte sich der Kläger auf Frage des Gerichts, warum er in der entsprechenden Sitzung in P... überhaupt anwesend gewesen sei dahingehend, dass er sich nur informieren habe wollen, ob in P... ein ...zentrum entstehen würde. Sollte dies der Fall sein, könne er dort zukünftig mögliche Kunden aus der ...branche akquirieren. Er sei er in der entsprechenden Sitzung nur in einer hinteren Reihe gesessen und habe zugehört. Dem Gericht erscheinen diese klägerischen Ausführungen nicht plausibel. Deren Richtigkeit unterstellt, erschließt sich dem Gericht nicht, wieso sowohl der Kläger als auch die Firma C... GmbH in dem beschriebenen Artikel zweimal erwähnt worden sind. Dass der Kläger tatsächlich als selbstständiger Immobilienkaufmann bzw. Unternehmensberater aufgetreten ist, wird im Übrigen auch durch die Internetseite des Bundesverbandes ..., in dem der Kläger mit Foto, Anschrift und dem Beruf „C... GmbH“ geführt worden ist, bestätigt. Auch die hierzu vom Kläger gemachten Äußerungen überzeugen das Gericht nicht.

Dass es sich bei dem Anteilsverkauf des Klägers im Februar 2015, durch den er einen Gewinn in Höhe von 180.000,- € gemacht hat, nur um Kapitaleinkünfte gehandelt hat und nicht um eine verdeckte Vergütung der Tätigkeit des Klägers für die C... GmbH, überzeugt das Gericht schließlich aus einem weiteren Grund nicht: Die Schwester des Klägers, Frau G... B., war ab 2005 die Geschäftsführerin der C... GmbH, und zwar bis zum Jahr 2015, in dem die C... GmbH umfirmiert worden und deren Sitz vom Wohnort des Klägers nach M... verlegt worden ist. Die Ehefrau des Klägers, Frau M... A... H., hatte seit September 2010, dem Jahr in dem die D... GmbH Alleingesellschafterin der C... GmbH wurde, die Geschäftsführerstellung der D... GmbH inne. Weder die Schwester, eine gelernte ..., noch die Ehefrau des Klägers, eine gelernte ... und diplomierte ..., sind von ihrer Ausbildung her mit den Tätigkeitsbereichen der von Ihnen geführten Gesellschaften, der Unternehmensberatung, Projektsteuerung und Entwicklung bzw. dem Betreiben von Geschäften im Sinne des § 1 Abs. 3 des Gesetzes über das Kreditwesen vertraut; sie haben diese Tätigkeiten angeblich auch nur als geringfügig Beschäftigte ausgeübt. Es liegt daher die Vermutung nahe, dass nicht die Schwester oder die Ehefrau des Klägers diese Geschäftsführertätigkeiten ausgeübt haben, sondern, dass diese Aufgabe tatsächlich von dem seit 2003 freigestellten Kläger ausgeübt worden ist, der aber aus versorgungsrechtlichen Gründen weder wollte, dass er hierfür in angemessenem Umfang entlohnt wird, noch, dass sein Name in den Handelsregisterauszügen erscheint, und der daher formal nur als geringfügig Beschäftigter bei der C... GmbH angestellt worden ist.

Diese Vermutung liegt insbesondere auch deswegen nahe, da der Kläger offenbar in engem Kontakt zu Herrn Rechtsanwalt Dr. K. stand, der dem Beklagten das Gutachten zu Art. 83 Abs. 4 BayBeamtVG vorgelegt hat, in welchem dieser ausführt, aus welchen Gründen der Kapitalgewinn des Klägers versorgungsrechtlich nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt werden könne. Aus dem Gutachten lässt sich entnehmen, dass Rechtsanwalt Dr. K. über detaillierte juristische Kenntnisse zum Beamtenversorgungsrecht verfügt.

Auffällig ist in diesem Zusammenhang im Übrigen noch, dass Rechtsanwalt Dr. K. häufig als Geschäftsführer in den verschiedenen Firmen der Vorgänger oder Nachfolger im Verhältnis zur Ehefrau und zur Schwester des Klägers war. So war Dr. K. zunächst Geschäftsführer der ...makler GmbH mit Sitz am Wohnort des Klägers, bevor die Schwester des Klägers im Jahr 2005 diese Tätigkeit übernommen hat. Die ...makler GmbH wurde am .... August 2010 mit der übernehmenden D... GmbH, der Alleingesellschafterin der C... GmbH verschmolzen, bei der die Ehefrau des Klägers Nachfolgerin von Herrn Rechtsanwalt Dr. K. als Geschäftsführerin wurde; Herr Rechtsanwalt Dr. K. hatte bei der D... GmbH übrigens Einzelprokura. Die Ehefrau des Dr. K. übernahm am ... April 2015 von der Schwester des Klägers die Geschäftsführertätigkeit der C... GmbH. Wegen der weiteren Einzelheiten insbesondere hinsichtlich der wirtschaftlichen und personellen Verflechtungen zwischen den erwähnten Unternehmen mit der Schwester und der Ehegattin des Klägers sowie mit Herrn Rechtsanwalt Dr. K. wird auf die Behördenakte insbesondere auf die Akte Sonderband I (Handelsregisterauszüge, Gesellschaftsverträge und -beschlüsse) sowie auf die Internetseite https://www. ... Bezug genommen.

Aufgrund der oben ausgeführten Erwägungen ist das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger tatsächlich für die C... in größerem Umfang als von ihm vorgetragen tätig geworden ist und hierfür anschließend durch die Einmalzahlung in Höhe von 200.000,- € entlohnt worden ist. Um dies zu widerlegen, hätte der Kläger seinen Mitwirkungspflichten vollumfänglich nachkommen müssen. Er hätte es selbst in der Hand gehabt, nachzuweisen, dass es sich bei den Gewinnen aus dem Verkauf der Anteile der X-GmbH nicht um ein verschleiertes Tätigkeitsentgelt für seine Tätigkeit für die C... GmbH gehandelt hat, indem er dem Verlangen des Beklagten nach Art. 10 Abs. 2 BayBeamtVG bzw. § 62 Abs. 2 Satz 2 BeamtVG nachgekommen wäre und die angeforderten Nachweise vorgelegt hätte oder der Erteilung der erforderlichen Nachweise oder Auskünfte, die für die Versorgungsbezüge erheblich sind, durch Dritte zugestimmt hätte. Dem Kläger wäre es auch ein Leichtes gewesen, die geforderten Informationen und Unterlagen zu erbringen. Sein Hinweis auf die angebliche Geheimhaltungspflicht aus Ziffer V. des Treuhandvertrages vom ... Oktober 2006, den er dem Beklagten teils geschwärzt vorgelegt hat, überzeugt nicht. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass der Treuhänder seine Treuhänderstellung sowie den Inhalt dieses Vertrages geheim halten wird, soweit er nicht kraft Gesetzes zur Offenlegung verpflichtet ist. Der Kläger hatte die Stellung des Treugebers und nicht des Treuhänders. Insoweit ergibt sich aus dieser Regelung keine Geheimhaltungspflicht des Klägers. Darüber hinaus wäre der Kläger nach den gesetzlichen Mitwirkungspflichten aus Art. 10 BayBeamtVG und § 62 BeamtVG gesetzlich zur Offenlegung der Informationen verpflichtet, so dass auch aus diesem Grund eine Geheimhaltungspflicht nicht besteht. Eventuelle Schadensersatzansprüche Dritter gegenüber dem Kläger ändern nichts an den Anzeige- und Mitwirkungspflichten des Klägers aus den Beamtenversorgungsgesetzen.

Der Beklagte hat im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gem. Art. 24 BayVwVfG im Wege der Amtshilfe Handelsregisterauszüge, Gesellschaftsverträge etc. bei den zuständigen Stellen angefordert und so weit möglich versucht, den Sachverhalt vollständig aufzuklären. Soweit der Sachverhalt dennoch nicht aufgeklärt werden konnte, wird dies gemäß Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG zulasten des Klägers gewertet. Vorliegend kam der Kläger seinen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten schuldhaft i.S.d. Art. 10 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG bzw. § 62 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG nicht nach. Der Kläger hat die Auskunft vorsätzlich und trotz mehrmaliger, ausdrücklicher Belehrung über die Anzeigepflicht und die versorgungsrechtlichen Folgen einer unterlassenen Anzeige verweigert (vgl. BAG, U.v. 21.10.2003 - 3 AZR 83/03, juris Rn. 39).

Nach alledem ist der Gewinn aus dem Anteilsverkauf als verdecktes Arbeitsentgelt für die C... GmbH zu werten, so dass sich eine von November 2005 bis Februar 2015 ohne rechtlichen Grund geleistete Überzahlung i.H.v. 94.365,70 Euro ergab. Die Höhe der Überzahlung ist zwischen den Parteien nicht streitig. Berechnungsfehler sind weder ersichtlich noch wurden sie vorgetragen.

b. Die im Juli 2015 in einer Summe ausgezahlte Kapitalleistung durfte der Beklagte nach Art. 83 Abs. 4 Satz 5 und 6 BayBeamtVG mit einem Zwölftel des Jahresbezugs je Kalendermonat ansetzen.

2) Der Kläger ist nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG i.V.m. § 818 Abs. 1 BGB zur Rückzahlung des überzahlten Betrags i.H.v. 94.365,70 € (brutto) verpflichtet. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Kläger entreichert i.S.d. § 818 Abs. 3 BGB ist. Denn der Beklagte hat vorliegend unabhängig vom Wegfall der Bereicherung des Klägers einen Anspruch auf Rückzahlung der überzahlten Bezüge.

Der Kläger haftet verschärft nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG i.V.m. §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 BGB und kann sich somit nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen. Denn die Überzahlungen wurden unter dem Vorbehalt der Rückforderung bzw. Rückzahlung geleistet.

Nach §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 Satz 2 BGB haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften, wenn die Leistung aus einem Rechtsgrund, dessen Wegfall nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts als möglich angesehen wurde, erfolgt ist und der Rechtsgrund wegfällt. Diese Norm umfasst auch den Fall einer Überzahlung von unter Vorbehalt gezahlten Versorgungsbezügen (vgl. BayVGH, B.v. 31.3.2011 - 3 CS 11.165 - juris Rn. 21). Der Ruhegehaltsfestsetzung und der Zahlung von Versorgungsbezügen ist hinsichtlich der Ruhensvorschriften ein gesetzlicher Vorbehalt immanent. Auch ohne dass es eines ausdrücklichen Vorbehalts bedarf, stehen Zahlungen, für die - wie hier - aufgrund der Ruhensvorschriften rückwirkend eine Anrechnung von Einkommen in Betracht kommt, unter dem immanenten Vorbehalt der Rückforderung (vgl. BayVGH, B.v. 31.3.2011 - 3 CS 11.165 - juris Rn. 21; BayVGH v. 27.10.1999 - 3 B 96.3205 - juris Rn. 16, jeweils zum BeamtVG). Unabhängig von dem immanenten Vorbehalt wurden die Zahlungen an den Kläger auch ausdrücklich unter den Vorbehalt der Rückforderung gestellt. Im Bescheid vom 6. Mai 2003, in dem die Versorgungsbezüge des Klägers erstmals festgesetzt worden sind, wird ausdrücklich auf die Verpflichtung hingewiesen, den Bezug von Erwerbseinkommen oder Erwerbsersatzeinkommen unverzüglich der Bezügestelle anzuzeigen. Dies führt zur verschärften Haftung nach Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BayBeamtVG i.V.m. §§ 818 Abs. 4, 820 Abs. 1 BGB, so dass sich der Kläger nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann.

3. Die Billigkeitsentscheidung des Beklagten i.S.d. Art. 7 Abs. 2 Satz 3 BayBeamtVG ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Art. 7 Abs. 2 Satz 3 BayBeamtVG ermöglicht es, eine allen Umständen des Einzelfalls gerecht werdende, für den Beklagten zumutbare und für den Kläger tragbare Lösung zu entwickeln (vgl. BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 15/10 - juris Rn. 24, zum BBesG). Bei dieser Entscheidung ist nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Bereicherungsschuldners abzustellen. Es kommt auf die Lage des Klägers im Zeitpunkt der Rückabwicklung, v.a. auf seine wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse, sowie auf den Grund der Überzahlung, insbesondere auf ein etwaiges Mitverschulden der leistenden Behörde, an (vgl. BayVGH, B.v. 14.2.2011 - 14 B 10.567 - juris Rn. 31; vgl. BayVGH, B.v. 31.3.2011 - 3 CS 11.165 - juris Rn. 24).

Der Beklagte geht zu Recht davon aus, dass keine Billigkeitsgründe vorliegen, aufgrund derer von der Rückforderung ganz oder teilweise abgesehen werden könnte. Von der Rückforderung ist in der Regel teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt (vgl. BVerwG, U.v. 26.4.2012 - 2 C 15/10 - juris Rn. 26, zum BBesG). Dies ist hier nicht der Fall. Vielmehr liegt die Überzahlung im Verantwortungsbereich des Klägers.

Aus den wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Klägers ergeben sich keine Billigkeitsgründe, aufgrund derer nach Art. 7 Abs. 2 Satz 3 BayBeamtVG von der Rückforderung teilweise abgesehen werden könnte. Der Kläger ist durch die Rückforderung der überbezahlten Bezüge nicht unzumutbar belastet.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.

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Verwaltungsgericht München Urteil, 30. März 2017 - M 12 K 16.3197 zitiert 14 §§.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

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(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs. (2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungskl

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(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind 1. die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder ander

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt

Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG

(1) 1Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens

(1) Bezieht ein Versorgungsberechtigter Erwerbs- oder Erwerbsersatzeinkommen (Absatz 7), erhält er daneben seine Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in Absatz 2 bezeichneten Höchstgrenze. Satz 1 ist nicht auf Empfänger von Waisengeld anzuwend

Rechtsträger können unter Auflösung ohne Abwicklung verschmolzen werden 1. im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechts

(1) Die Beschäftigungsstelle hat der die Versorgungsbezüge anweisenden Stelle (Regelungsbehörde) jede Verwendung eines Versorgungsberechtigten unter Angabe der gewährten Bezüge, ebenso jede spätere Änderung der Bezüge oder die Zahlungseinstellung sow

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bei uns veröffentlicht am 06.05.2015

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

Tenor I. Die Berufung wird zurückgewiesen. II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherh

bei uns veröffentlicht am 26.04.2012

Bundesverwaltungsgericht

Tatbestand 1 Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Nach vorheriger Verwendung in einem Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb übernahm

RechtsgebieteAllgemeines Gleichbehandlungsgesetz - AGG -Teilzeitbeschäftigung Tarifvertragsrecht Beamten-, Dienst- und Wehrrecht

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Einkommensteuergesetz - EStG | § 17 Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften

(1)¹Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent beteiligt war.²Die verdeckte Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft steht der Veräußerung der Anteile gleich.³Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind Aktien, Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen sowie Anteile an einer optierenden Gesellschaft im Sinne des § 1a des Körperschaftsteuergesetzes.⁴Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt Satz 1 entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger oder, sofern der Anteil nacheinander unentgeltlich übertragen worden ist, einer der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre im Sinne von Satz 1 beteiligt war.

(2)¹Veräußerungsgewinn im Sinne des Absatzes 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt.²In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 tritt an die Stelle des Veräußerungspreises der Anteile ihr gemeiner Wert.³Weist der Veräußerer nach, dass ihm die Anteile bereits im Zeitpunkt der Begründung der unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Absatz 1 zuzurechnen waren und dass der bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Vermögenszuwachs auf Grund gesetzlicher Bestimmungen des Wegzugsstaats im Wegzugsstaat einer der Steuer nach § 6 des Außensteuergesetzes vergleichbaren Steuer unterlegen hat, tritt an die Stelle der Anschaffungskosten der Wert, den der Wegzugsstaat bei der Berechnung der der Steuer nach § 6 des Außensteuergesetzes vergleichbaren Steuer angesetzt hat, höchstens jedoch der gemeine Wert.⁴Satz 3 ist in den Fällen des § 6 Absatz 3 des Außensteuergesetzes nicht anzuwenden.⁵Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil unentgeltlich erworben, so sind als Anschaffungskosten des Anteils die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers maßgebend, der den Anteil zuletzt entgeltlich erworben hat.⁶Ein Veräußerungsverlust ist nicht zu berücksichtigen, soweit er auf Anteile entfällt,

a): die der Steuerpflichtige innerhalb der letzten fünf Jahre unentgeltlich erworben hatte.²Dies gilt nicht, soweit der Rechtsvorgänger anstelle des Steuerpflichtigen den Veräußerungsverlust hätte geltend machen können;
b): die entgeltlich erworben worden sind und nicht innerhalb der gesamten letzten fünf Jahre zu einer Beteiligung des Steuerpflichtigen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 gehört haben.²Dies gilt nicht für innerhalb der letzten fünf Jahre erworbene Anteile, deren Erwerb zur Begründung einer Beteiligung des Steuerpflichtigen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 geführt hat oder die nach Begründung der Beteiligung im Sinne von Absatz 1 Satz 1 erworben worden sind.

(2a)¹Anschaffungskosten sind die Aufwendungen, die geleistet werden, um die Anteile im Sinne des Absatzes 1 zu erwerben.²Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten sowie die nachträglichen Anschaffungskosten.³Zu den nachträglichen Anschaffungskosten im Sinne des Satzes 2 gehören insbesondere

1.: offene oder verdeckte Einlagen,
2.: Darlehensverluste, soweit die Gewährung des Darlehens oder das Stehenlassen des Darlehens in der Krise der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich veranlasst war, und
3.: Ausfälle von Bürgschaftsregressforderungen und vergleichbaren Forderungen, soweit die Hingabe oder das Stehenlassen der betreffenden Sicherheit gesellschaftsrechtlich veranlasst war.

⁴Eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung liegt regelmäßig vor, wenn ein fremder Dritter das Darlehen oder Sicherungsmittel im Sinne der Nummern 2 oder 3 bei sonst gleichen Umständen zurückgefordert oder nicht gewährt hätte.⁵Leistet der Steuerpflichtige über den Nennbetrag seiner Anteile hinaus Einzahlungen in das Kapital der Gesellschaft, sind die Einzahlungen bei der Ermittlung der Anschaffungskosten gleichmäßig auf seine gesamten Anteile einschließlich seiner im Rahmen von Kapitalerhöhungen erhaltenen neuen Anteile aufzuteilen.

(3)¹Der Veräußerungsgewinn wird zur Einkommensteuer nur herangezogen, soweit er den Teil von 9 060 Euro übersteigt, der dem veräußerten Anteil an der Kapitalgesellschaft entspricht.²Der Freibetrag ermäßigt sich um den Betrag, um den der Veräußerungsgewinn den Teil von 36 100 Euro übersteigt, der dem veräußerten Anteil an der Kapitalgesellschaft entspricht.

(4)¹Als Veräußerung im Sinne des Absatzes 1 gilt auch die Auflösung einer Kapitalgesellschaft, die Kapitalherabsetzung, wenn das Kapital zurückgezahlt wird, und die Ausschüttung oder Zurückzahlung von Beträgen aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes.²In diesen Fällen ist als Veräußerungspreis der gemeine Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft anzusehen.³Satz 1 gilt nicht, soweit die Bezüge nach § 20 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen gehören.

(5)¹Die Beschränkung oder der Ausschluss des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung der Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Fall der Verlegung des Sitzes oder des Orts der Geschäftsleitung der Kapitalgesellschaft in einen anderen Staat stehen der Veräußerung der Anteile zum gemeinen Wert gleich.²Dies gilt nicht in den Fällen der Sitzverlegung einer Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 und der Sitzverlegung einer anderen Kapitalgesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union.³In diesen Fällen ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte.⁴§ 15 Absatz 1a Satz 2 ist entsprechend anzuwenden.

(6) Als Anteile im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 gelten auch Anteile an Kapitalgesellschaften, an denen der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft nicht unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent beteiligt war, wenn

1.: die Anteile auf Grund eines Einbringungsvorgangs im Sinne des Umwandlungssteuergesetzes, bei dem nicht der gemeine Wert zum Ansatz kam, erworben wurden und
2.: zum Einbringungszeitpunkt für die eingebrachten Anteile die Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 1 erfüllt waren oder die Anteile auf einer Sacheinlage im Sinne von § 20 Absatz 1 des Umwandlungssteuergesetzes vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2782, 2791) in der jeweils geltenden Fassung beruhen.

(7) Als Anteile im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 gelten auch Anteile an einer Genossenschaft einschließlich der Europäischen Genossenschaft.

Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG | § 53 Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen

(2) Als Höchstgrenze gelten

1.: für Ruhestandsbeamte und Witwen die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens ein Betrag in Höhe des Eineinhalbfachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4, zuzüglich des jeweils zustehenden Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1,
2.: (weggefallen)
3.: für Ruhestandsbeamte, die wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruht, oder nach § 52 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes in den Ruhestand getreten sind, bis zum Ablauf des Monats, in dem die Regelaltersgrenze nach § 51 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes erreicht wird, 71,75 Prozent der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens ein Betrag in Höhe von 71,75 Prozent des Eineinhalbfachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4, zuzüglich des jeweils zustehenden Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 sowie eines Betrages von monatlich 525 Euro.

(3) (weggefallen)

(4) (weggefallen)

(5) Dem Versorgungsberechtigten ist mindestens ein Betrag in Höhe von 20 Prozent seines jeweiligen Versorgungsbezuges (§ 2) zu belassen. Satz 1 gilt nicht beim Bezug von Verwendungseinkommen, das mindestens aus derselben Besoldungsgruppe oder einer vergleichbaren Entgeltgruppe berechnet wird, aus der sich auch die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge bestimmen. Für sonstiges in der Höhe vergleichbares Verwendungseinkommen gelten Satz 2 und Absatz 7 Satz 4 entsprechend.

(6) Bei der Ruhensberechnung für einen früheren Beamten oder früheren Ruhestandsbeamten, der Anspruch auf Versorgung nach § 38 hat, ist mindestens ein Betrag als Versorgung zu belassen, der unter Berücksichtigung seiner Minderung der Erwerbsfähigkeit infolge des Dienstunfalles dem Unfallausgleich entspricht. Dies gilt nicht, wenn die Minderung der Erwerbsfähigkeit weniger als 25 Prozent beträgt oder wegen desselben Unfalls Grundrente nach dem Bundesversorgungsgesetz zusteht.

(7) Erwerbseinkommen sind Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit einschließlich Abfindungen, aus selbständiger Arbeit sowie aus Gewerbebetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft. Nicht als Erwerbseinkommen gelten

1.: Aufwandsentschädigungen,
2.: im Rahmen der Einkunftsarten nach Satz 1 anerkannte Betriebsausgaben und Werbungskosten nach dem Einkommensteuergesetz,
3.: Jubiläumszuwendungen,
4.: ein Unfallausgleich nach § 35,
5.: steuerfreie Einnahmen für Leistungen zur Grundpflege oder hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 3 Nummer 36 des Einkommensteuergesetzes,
6.: Einkünfte aus Tätigkeiten, die nach Art und Umfang Nebentätigkeiten im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 2 des Bundesbeamtengesetzes entsprechen,
7.: als Einmalzahlung gewährte Leistungsbezüge im Sinne der Bundesleistungsbesoldungsverordnung und des § 18 (Bund) des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst und vergleichbare Leistungen aus einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst sowie
8.: Bezüge nach den §§ 52 bis 56 des Bundesbesoldungsgesetzes, wenn ein Versorgungsberechtigter auf Grund seiner Verwendung außerhalb des Geltungsbereiches des Grundgesetzes ein Einkommen nach Absatz 8 bezieht.

Erwerbsersatzeinkommen sind Leistungen, die auf Grund oder in entsprechender Anwendung öffentlich-rechtlicher Vorschriften kurzfristig erbracht werden, um Erwerbseinkommen zu ersetzen. Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen werden in den Monaten des Zusammentreffens mit Versorgungsbezügen mit einem Zwölftel des im Kalenderjahr erzielten Einkommens angerechnet.

(8) Nach Ablauf des Monats, in dem der Versorgungsberechtigte die Regelaltersgrenze nach § 51 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes erreicht, gelten die Absätze 1 bis 7 nur für Erwerbseinkommen aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst (Verwendungseinkommen). Dies ist jede Beschäftigung im Dienst von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des deutschen öffentlichen Rechts oder ihrer Verbände; ausgenommen ist die Beschäftigung bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften oder ihren Verbänden. Der Verwendung im öffentlichen Dienst steht gleich die Verwendung im öffentlichen Dienst einer zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtung, an der eine Körperschaft oder ein Verband im Sinne des Satzes 2 durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist. Ob die Voraussetzungen zutreffen, entscheidet auf Antrag der zuständigen Stelle oder des Versorgungsberechtigten das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat.

(9) Bezieht ein Wahlbeamter auf Zeit im Ruhestand neben seinen Versorgungsbezügen Verwendungseinkommen nach Absatz 8, findet an Stelle der Absätze 1 bis 8 § 53 in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung Anwendung. Satz 1 gilt entsprechend für Hinterbliebene.

(10) Bezieht ein Beamter im einstweiligen Ruhestand Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen nach Absatz 7, das nicht Verwendungseinkommen nach Absatz 8 ist, ruhen die Versorgungsbezüge um fünfzig Prozent des Betrages, um den sie und das Einkommen die Höchstgrenze übersteigen.

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 2 Arten der Verschmelzung

Rechtsträger können unter Auflösung ohne Abwicklung verschmolzen werden

1.: im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Vermögens eines Rechtsträgers oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) als Ganzes auf einen anderen bestehenden Rechtsträger (übernehmender Rechtsträger) oder
2.: im Wege der Neugründung durch Übertragung der Vermögen zweier oder mehrerer Rechtsträger (übertragende Rechtsträger) jeweils als Ganzes auf einen neuen, von ihnen dadurch gegründeten Rechtsträger

gegen Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers an die Anteilsinhaber (Gesellschafter, Partner, Aktionäre oder Mitglieder) der übertragenden Rechtsträger.

Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG | § 62 Anzeigepflicht

(2) Der Versorgungsberechtigte ist verpflichtet, der Regelungsbehörde

1.: die Verlegung des Wohnsitzes,
2.: den Bezug und jede Änderung von Einkünften nach den §§ 10, 14 Abs. 5, §§ 14a, 22 Abs. 1 Satz 2 und §§ 47, 47a sowie den §§ 53 bis 56 und 61 Abs. 2,
3.: die Witwe auch die Heirat (§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) sowie im Falle der Auflösung dieser Ehe den Erwerb und jede Änderung eines neuen Versorgungs-, Unterhalts- oder Rentenanspruchs (§ 61 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz),
4.: die Begründung eines neuen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses oder eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst in den Fällen des § 47 Abs. 5 und des § 47a,
5.: die Erfüllung der allgemeinen Wartezeit nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch

unverzüglich anzuzeigen. Auf Verlangen der Regelungsbehörde ist der Versorgungsberechtigte verpflichtet, Nachweise vorzulegen oder der Erteilung erforderlicher Nachweise oder Auskünfte, die für die Versorgungsbezüge erheblich sind, durch Dritte zuzustimmen. Die Regelungsbehörde oder die für das Bezügezahlungsverfahren zuständige Stelle darf diejenigen Daten übermitteln, die für Datenübermittlungen nach § 69 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch oder nach § 151 des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch erforderlich sind.

(2a) Wer Dienstunfallfürsorgeleistungen nach Abschnitt 5 beantragt oder erhält, hat gegenüber der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind. Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(3) Kommt ein Versorgungsberechtigter der ihm nach Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 auferlegten Verpflichtung schuldhaft nicht nach, so kann ihm die Versorgung ganz oder teilweise auf Zeit oder Dauer entzogen werden. Beim Vorliegen besonderer Verhältnisse kann die Versorgung ganz oder teilweise wieder zuerkannt werden. Die Entscheidung trifft die oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle.

(4) Solange ein Versorgungsberechtigter der Verpflichtung nach Absatz 2 Nummer 1 schuldhaft nicht nachkommt, kann die Auszahlung der Versorgungsbezüge vorübergehend ausgesetzt werden.

Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG | § 53 Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen

(2) Als Höchstgrenze gelten

1.: für Ruhestandsbeamte und Witwen die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens ein Betrag in Höhe des Eineinhalbfachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4, zuzüglich des jeweils zustehenden Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1,
2.: (weggefallen)
3.: für Ruhestandsbeamte, die wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruht, oder nach § 52 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes in den Ruhestand getreten sind, bis zum Ablauf des Monats, in dem die Regelaltersgrenze nach § 51 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes erreicht wird, 71,75 Prozent der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens ein Betrag in Höhe von 71,75 Prozent des Eineinhalbfachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4, zuzüglich des jeweils zustehenden Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 sowie eines Betrages von monatlich 525 Euro.

(3) (weggefallen)

(4) (weggefallen)

1.: Aufwandsentschädigungen,
2.: im Rahmen der Einkunftsarten nach Satz 1 anerkannte Betriebsausgaben und Werbungskosten nach dem Einkommensteuergesetz,
3.: Jubiläumszuwendungen,
4.: ein Unfallausgleich nach § 35,
5.: steuerfreie Einnahmen für Leistungen zur Grundpflege oder hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 3 Nummer 36 des Einkommensteuergesetzes,
6.: Einkünfte aus Tätigkeiten, die nach Art und Umfang Nebentätigkeiten im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 2 des Bundesbeamtengesetzes entsprechen,
7.: als Einmalzahlung gewährte Leistungsbezüge im Sinne der Bundesleistungsbesoldungsverordnung und des § 18 (Bund) des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst und vergleichbare Leistungen aus einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst sowie
8.: Bezüge nach den §§ 52 bis 56 des Bundesbesoldungsgesetzes, wenn ein Versorgungsberechtigter auf Grund seiner Verwendung außerhalb des Geltungsbereiches des Grundgesetzes ein Einkommen nach Absatz 8 bezieht.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 113

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG | § 53 Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen

(2) Als Höchstgrenze gelten

1.: für Ruhestandsbeamte und Witwen die ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens ein Betrag in Höhe des Eineinhalbfachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4, zuzüglich des jeweils zustehenden Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1,
2.: (weggefallen)
3.: für Ruhestandsbeamte, die wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruht, oder nach § 52 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes in den Ruhestand getreten sind, bis zum Ablauf des Monats, in dem die Regelaltersgrenze nach § 51 Abs. 1 und 2 des Bundesbeamtengesetzes erreicht wird, 71,75 Prozent der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe, aus der sich das Ruhegehalt berechnet, mindestens ein Betrag in Höhe von 71,75 Prozent des Eineinhalbfachen der jeweils ruhegehaltfähigen Dienstbezüge aus der Endstufe der Besoldungsgruppe A 4, zuzüglich des jeweils zustehenden Unterschiedsbetrages nach § 50 Abs. 1 sowie eines Betrages von monatlich 525 Euro.

(3) (weggefallen)

(4) (weggefallen)

1.: Aufwandsentschädigungen,
2.: im Rahmen der Einkunftsarten nach Satz 1 anerkannte Betriebsausgaben und Werbungskosten nach dem Einkommensteuergesetz,
3.: Jubiläumszuwendungen,
4.: ein Unfallausgleich nach § 35,
5.: steuerfreie Einnahmen für Leistungen zur Grundpflege oder hauswirtschaftlichen Versorgung nach § 3 Nummer 36 des Einkommensteuergesetzes,
6.: Einkünfte aus Tätigkeiten, die nach Art und Umfang Nebentätigkeiten im Sinne des § 100 Absatz 1 Nummer 2 des Bundesbeamtengesetzes entsprechen,
7.: als Einmalzahlung gewährte Leistungsbezüge im Sinne der Bundesleistungsbesoldungsverordnung und des § 18 (Bund) des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst und vergleichbare Leistungen aus einer Beschäftigung im öffentlichen Dienst sowie
8.: Bezüge nach den §§ 52 bis 56 des Bundesbesoldungsgesetzes, wenn ein Versorgungsberechtigter auf Grund seiner Verwendung außerhalb des Geltungsbereiches des Grundgesetzes ein Einkommen nach Absatz 8 bezieht.

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof Urteil, 06. Mai 2015 - 3 B 12.1057

Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Der im Jahr 19... geborene Kläger war als Leitender Regierungsdirektor bei der Regierung von Niederbayern tätig. Antragsgemäß wurde ihm ab 1. September 2007 Altersteilzeit in Form des Teilzeitmodells bis zum Beginn des Ruhestands am 1. Juni 2009 bewilligt. Seine ebenfalls im öffentlichen Dienst beschäftigte Ehefrau verstarb am 3. Dezember 2007.

Mit Bescheid des Landesamtes für Finanzen - Dienststelle M. - vom 8. Januar 2008 wurden daraufhin die Versorgungsbezüge des Klägers ab 1. Januar 2008 festgesetzt. Neben der Gewährung eines Sterbegelds in Höhe von 2.590,44 Euro und eines Familienzuschlags-Unterschiedsbetrags für die Tochter R. (geb. 21.3.19...) wurde ein Witwergeld in Höhe von 809,54 Euro errechnet. Wegen des Bezugs von Verwendungseinkommen als Beamter der Regierung von Niederbayern, in das auch der dem Kläger gewährte Altersteilzeitzuschlag mit einberechnet war, wurde gemäß § 53 BeamtVG das Ruhen des Witwergeldes in voller Höhe angeordnet.

Der hiergegen mit Schreiben vom 5. Februar 2008 erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Landesamts für Finanzen vom 25. August 2008 zurückgewiesen. Das für die Ruhensberechnung zu berücksichtigende Einkommen ergebe sich aus § 53 Abs. 7 BeamtVG. Der Altersteilzeitzuschlag falle unter den Begriff der „Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit“. Er sei zwar einkommenssteuerfrei, der Entgeltcharakter werde jedoch dadurch nicht aufgehoben. Der Altersteilzeitzuschlag gehöre materiellrechtlich zur Besoldung.

Die am 26. September 2008 erhobene Verpflichtungsklage, dem Kläger unter Aufhebung des Bescheids des Landesamtes für Finanzen vom 8. Januar 2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 25. August 2008 für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 31. Mai 2009 Witwergeld ohne Anrechnung des Altersteilzeitzuschlag zu gewähren, wurde vom Verwaltungsgericht Regensburg mit Urteil vom 26. August 2009 abgewiesen. Für den Zeitraum vom 12. Februar bis 31. Mai 2009 erweise sich die Klage als unzulässig, da der Kläger sie mit Schreiben vom 13. August 2009 für erledigt erklärt habe. Dies stelle eine verdeckte Klagerücknahme dar. Die im Übrigen zulässige Verpflichtungsklage sei unbegründet. Der Kläger könne nicht beanspruchen, dass ihm Witwergeld ohne Anrechnung des Altersteilzeitzuschlags gewährt werde. Der Kläger als Versorgungsberechtigter beziehe Erwerbseinkommen im Sinn des § 53 Abs. 7 BeamtVG, folglich erhalte er gemäß § 53 Abs. 1 BeamtVG daneben seine Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in § 53 Abs. 2 BeamtVG bezeichneten Höchstgrenze. Zu dem vom Kläger bezogenen Erwerbseinkommen zähle dessen Besoldung aus der (Alters-) Teilzeitbeschäftigung als Leitender Regierungsdirektor bei der Regierung von Niederbayern. Bei diesen Leistungen des Dienstherrn handele es sich um Besoldung im Sinn des § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 3, Abs. 3 Nr. 3 BBesG und um Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinn des § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG. Hierunter falle auch der Altersteilzeitzuschlag, der zwar mangels Aufzählung in den § 1 Abs. 2 und 3 BBesG genannten Besoldungsbestandteilen nicht zur Besoldung im formellen, aber zur Besoldung im materiellen Sinn gehöre. Auch wenn der Altersteilzeitzuschlag keinen Alimentationscharakter habe und auch nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Dienstleistung stehe, sei dieser als Erwerbseinkommen im Sinne des § 53 Abs. 7 BeamtVG zu berücksichtigen. Er werde gerade dafür gezahlt, dass der Kläger keiner vollen Erwerbstätigkeit nachgehe und stehe deshalb mit dieser Erwerbstätigkeit in Zusammenhang. Der Altersteilzeitzuschlag sei auch nicht durch § 53 Abs. 7 Satz 2 BeamtVG vom Begriff des Erwerbseinkommens ausgenommen. Ein Verweis in § 53 Abs. 7 BeamtVG auf steuerrechtliche Vorschriften des Einkommensteuergesetz fehle gerade. Deshalb komme der Tatsache, dass der Altersteilzeitzuschlag nach § 3 Nr. 28 EStG steuerfrei sei, keine ausschlaggebende Bedeutung für die Bewertung als Erwerbseinkommen (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit) zu. Der Begriff der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit sei ein für das Beamtenversorgungsrecht eigenständiger Begriff und nach allgemein geltenden Vorschriften zu bestimmen. Vor diesem Hintergrund sei vor allem der Sinn und Zweck der Vorschrift - die Vermeidung einer doppelten Belastung von öffentlichen Kassen - zu beachten. Würde man den Altersteilzeitzuschlag nicht als Erwerbseinkommen im Sinne des § 53 Abs. 7 BeamtVG betrachten, würden dem Kläger neben dem Altersteilzeitzuschlag höhere Versorgungsbeträge zustehen als wenn er einer Vollzeitbeschäftigung bzw. einer „normalen“ Teilzeitbeschäftigung nachginge, da diese Bezüge in vollem Umfang anzurechnen wären. Für eine solch unterschiedliche Behandlung bestehe aber kein einleuchtender Grund, so dass auch der Altersteilzeitzuschlag als Erwerbseinkommen im Sinne des § 53 Abs. 7 BeamtVG zu sehen sei. Die vom Kläger zitierte sozial- und arbeitsgerichtliche Rechtsprechung stehe dieser Auffassung nicht entgegen. Da das Erwerbseinkommen des Klägers die Höchstgrenze des § 53 Abs. 2 BeamtVG (3.834,22 Euro) überschreite, ruhe die Zahlung der Versorgungsbezüge zu Recht in voller Höhe.

Mit Beschluss vom 9. Mai 2012 wurde die Berufung auf Antrag des Klägers vom 29. September 2009 wegen besonderer rechtlicher Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zugelassen.

Im Rahmen der am 14. Juni 2012 eingegangenen Berufungsbegründung beantragt der Kläger,

das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 26. August 2009, den Bescheid des Beklagten vom 8. Januar 2008 und den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 25. August 2008 aufzuheben, soweit das Witwergeld für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 12. Februar 2009 auf 0,00 Euro festgesetzt wurde und den Beklagten zu verpflichten, für diesen Zeitraum das Witwergeld ohne Anrechnung des Altersteilzeitzuschlags neu festzusetzen und an den Kläger zuzüglich der gesetzlichen Prozesszinsen auszuzahlen.

Das Verwaltungsgericht habe nicht zu klären gehabt, ob der Altersteilzeitzuschlag durch § 53 Abs. 7 Satz 2 BeamtVG von dem Begriff des Erwerbseinkommens ausgenommen sei, sondern ob dieser unter den Begriff des Erwerbseinkommens falle. Es liege auf der Hand, dass das Erwerbseinkommen eines Beamten seine Besoldung sei. Hier sei zunächst auf § 1 BBesG zu verweisen, der regle, was unter Besoldung zu verstehen ist. Der Altersteilzeitzuschlag sei dort nicht aufgeführt. In § 6 BBesG werde ausdrücklich zwischen Altersteilzeitzuschlag und Besoldung unterschieden. Diese Unterscheidung gelte auch im Rahmen des § 53 Abs. 7 BeamtVG. Soweit das Erstgericht auf § 2 ATZV verweise, übersehe es den Inhalt dieser Vorschrift. Dieser bestimme nicht, wie der Zuschlag zu qualifizieren, sondern lediglich wie er zu errechnen sei (nämlich aus einem Vergleich der Netto-Besoldungen), so dass diese Vorschrift ebenfalls genau zwischen „Besoldung“ und „Zuschlag“ unterscheide. Der Altersteilzeitzuschlag werde gerade dafür bezahlt, dass eine Tätigkeit nicht ausgeübt werde. Dies ergebe sich bereits aus der Begründung des Gesetzgebers. Dessen eindeutige Absicht sei bei der Einführung des Altersteilzeitzuschlags nicht gewesen, dem Beamten eine zusätzliche Besoldung zu gewähren, sondern einen finanziellen Anreiz für einen schnelleren Personalabbau zu schaffen. Das Bundessozialgericht sei beim vergleichbaren Aufstockungsbeitrag nach § 18 a SGB IV zum Ergebnis gekommen, dass dieser kein Erwerbs- bzw. Arbeitseinkommen darstelle, erst später sei durch Änderung des § 18 a Abs. 1 Satz 2 SGB IV eine ausdrückliche Regelung aufgenommen worden, dass der dem Altersteilzeitzuschlag vergleichbare Aufstockungsbetrag Erwerbseinkommen sei. Beim Beamtenrecht sei es dagegen bewusst bei der alten Regelung verblieben.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei der Altersteilzeitzuschlag auch keine Besoldung im materiellen Sinn, er habe keinen Alimentationscharakter, der die Besoldung präge. § 53 BeamtVG sei als Ausnahmeregelung eng auszulegen und der Begriff des Erwerbseinkommens gemäß § 53 Abs. 1 und 7 BeamtVG steuerrechtlich zu interpretieren. Die in § 3 Nr. 28 EStG geregelte Steuerfreiheit des Altersteilzeitzuschlags spreche dafür, dass dieser nicht unter die Besoldung falle, sondern gemäß § 22 EStG zu versteuern wäre. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit würden im Übrigen eine Gegenleistung voraussetzen, dies sei beim Altersteilzeitzuschlag aber gerade nicht der Fall. Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht einen mittelbaren Zusammenhang mit der Dienstleistung ausreichen lassen. Zudem würde Erwerbseinkommen nach generellen Kriterien brutto ermittelt, während die Höhe des Altersteilzeitzuschlags vom individuellen Nettoeinkommen des Beamten abhängig sei. Er entspreche seinem Charakter nach der Beihilfe, der Umzugs- und Trennungs- und Reisekostenentschädigung, die ebenfalls nicht zum Erwerbseinkommen gerechnet würden. Hierfür spreche, dass diese ebenfalls einkommenssteuerfrei seien (§ 3 Nrn. 11, 13, 28 EStG). Auch Jubiläumsgeschenke, Leistungsprämien und -zulagen, Übergangsgelder, vermögenswirksame Leistungen und sogar Überstundenvergütungen würden nicht als Erwerbseinkommen behandelt, eine unterschiedliche Behandlung des Altersteilzeitzuschlags sei nicht nachvollziehbar und verletze das Gebot der Gleichbehandlung. Im Übrigen liege auf der Hand, dass der Altersteilzeitzuschlag eigentlich als Erwerbsersatzeinkommen im Sinne von § 53 Abs. 7 Satz 3 BeamtVG zu qualifizieren sei, allerdings fehle er in der abschließenden Aufzählung in § 18a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB IV (in der maßgebenden Fassung), auf den § 53 Abs. 7 Satz 3 BeamtVG (in der maßgebenden Fassung) verwiesen habe. Infolgedessen sei er nicht als Erwerbsersatzeinkommen im Sinne dieser Vorschrift anzusehen, auch wenn ihn die Formulare zur Einkommenssteuererklärung als Entgeltersatzleistung ausweisen würden.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Zu den Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung des Klägers, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 125 Abs. 1 i. V. m. § 101 Abs. 2 VwGO), ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass der nach § 6 Abs. 2 BBesG gewährte Altersteilzeitzuschlag (in Bayern seit 1. Januar 2011: Art. 58 BayBesG) zum Erwerbseinkommen des Klägers gemäß § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG (in Bayern nunmehr Art. 83 Abs. 4 Satz 1 BayBeamtVG) zählt. Zusammen mit der übrigen Besoldung des Klägers als Leitender Regierungsdirektor bei der Regierung von Niederbayern in Altersteilzeit war deshalb die Höchstgrenze des § 53 Abs. 2 BeamtVG mit der Folge des Ruhens der Versorgungsbezüge aus der Hinterbliebenenversorgung überschritten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Festsetzung des Witwergelds ohne Anrechnung des Altersteilzeitzuschlags.

1. Erwerbseinkommen eines Versorgungsberechtigten wird nach Maßgabe des § 53 BeamtVG auf die Versorgungsbezüge angerechnet. Maßgeblich ist der Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 12. Februar 2009, in dem der Kläger den nach § 6 Abs. 2 BBesG gewährten Altersteilzeitzuschlag erhielt, so dass § 53 BeamtVG nach § 108 Abs. 1 BeamtVG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung vom 10. September 2003 (BGBl. I S. 1789) anzuwenden ist (BeamtVG a. F.).

Der Kläger bezog als Versorgungsberechtigter für den Zeitraum vom 1. Januar 2008 bis 12. Februar 2009 Erwerbseinkommen im Sinn des § 53 Abs. 7 BeamtVG a. F. Gemäß § 53 Abs. 1 BeamtVG a. F. erhält er daneben seine Versorgungsbezüge nur bis zum Erreichen der in § 53 Abs. 2 BeamtVG a. F. bezeichneten Höchstgrenze. Dies begegnet im Hinblick auf das Alimentationsprinzip aus Art. 33 Abs. 5 GG jedenfalls dann keinen Bedenken, wenn das anzurechnende Einkommen - wie im vorliegenden Fall - aus einer Verwendung im öffentlichen Dienst erzielt wird (Grundsatz der Einheit der öffentlichen Kassen; BVerwG, U. v. 26.11.2013 - 2 C 17/12).

Soweit und solange die Summe aus Versorgungsbezügen und Erwerbseinkommen die für Witwer nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 BeamtVG a. F. zu ermittelnde Höchstgrenze übersteigt, ruht der Anspruch auf Zahlung der Versorgungsbezüge. In diesem Umfang steht der Auszahlung der Versorgungsbezüge kraft Gesetzes ein rechtliches Hindernis entgegen. Ein etwaiger Ruhensbescheid hat daher nur feststellenden Charakter. § 53 Abs. 1 und 2 BeamtVG a. F. beschränken die Anrechnungsfreiheit von Einkommen auf den Differenzbetrag zwischen den Versorgungsbezügen und der Höchstgrenze. Nur wenn das Einkommen den Differenzbetrag nicht übersteigt, werden die Versorgungsbezüge in der festgesetzten Höhe ausgezahlt (st. Rspr; vgl. BVerwG, U. v. 28.6.2012 - 2 C 58.11 - juris).

a) Zum Erwerbseinkommen gehören nach § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG a. F. Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit einschließlich Abfindungen, aus selbstständiger Arbeit sowie aus Gewerbebetrieb und aus Land- und Forstwirtschaft.

aa) Der Einkommens- und Einkünftebegriff des § 53 Abs. 7 Satz 1 BeamtVG a. F. entspricht nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts demjenigen des Einkommenssteuerrechts, sofern Strukturprinzipien des Versorgungsrechts dem nicht entgegenstehen (BVerwG, U. v. 26.5.2011 - 2 C 8/10; U. v. 25.8.2011 - 2 C31/10; U. v. 31.5.2012 - 2 C 18/10; U. v. 28.6.2012 - 2 C 58/11 - jeweils in juris). Die frühere Rechtsprechung eines eigenständigen Begriffs des Einkommens im Beamtenversorgungsrecht wurde aufgegeben (so BVerwG, U. v. 11.6.1985 2 C 34/83 - BVerwGE 71, 336 (339). Die Bezugnahme auf das Einkommenssteuerrecht gilt auch für den seit 1999 unverändert gebliebenen Begriff des Verwendungseinkommens (BVerwG, U. v. 30.8.2012 - 2 C 1/11 - juris Rn. 9).

Das Bundesverwaltungsgericht begründete seine Auffassung damit, der Entstehungsgeschichte des § 53 Abs. 7 BeamtVG a. F. seien keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass der Gesetzgeber nicht den aus dem Einkommenssteuerrecht stammenden Begriff der Einkünfte aus nicht selbstständiger Arbeit übernehmen, sondern trotz des in § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG genannten gleichlautenden Wortlauts (Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit) einen eigenständigen versorgungsrechtlichen Begriff einführen wollte (Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Umsetzung des Versorgungsberichts - Versorgungsreformgesetz 1998 -, BT-Drucks 13/9527 S. 41 f.; Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks 780/97 - Beschluss - S. 11; Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks 13/10322 S. 25 f. und 73). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an.

Damit knüpfen die Regelungen des § 53 BeamtVG a. F. hinsichtlich des Begriffs der Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit an § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG an. Danach sind Gehälter, Löhne, Gratifikationen, Tantiemen und andere Bezüge und Vorteile für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit.

Nach § 2 Abs. 1 der Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV in der bis zum 22.11.2010 gültigen Fassung, BGBl. I S. 1848) sind Arbeitslohn alle Einnahmen, die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis zufließen. Unerheblich ist, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form die Einnahmen gewährt werden. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 LStDV gehören zum Arbeitslohn auch Entschädigungen, die dem Arbeitnehmer für die Aufgabe oder Nichtausübung einer Tätigkeit gewährt werden. Deswegen wäre auch der dem Kläger für den Zeitraum der genehmigten Altersteilzeit gewährte Altersteilzeitzuschlag gem. § 6 Abs. 2 BBesG i. V. m. § 2 Altersteilzeitzuschlagsverordnung (ATZV; i. d. F. v. 10.9.20032003, BGBl. I 1798) ohne § 3 Nr. 28 EStG Arbeitslohn. Dem liegt die arbeitsmarktpolitische Zielsetzung zugrunde, die Bereitschaft zur Altersteilzeit zu fördern, in dem die (teilweise) Nichtausübung einer Tätigkeit bezahlt wird. Der Altersteilzeitzuschlag gehört steuerrechtlich ohne § 3 Nr. 28 EStG zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit und ist deshalb materiellrechtlich zur Besoldung des Klägers zu rechnen (s. auch Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Kommentar zum BeamtVG, Stand: November 2003, § 53 BeamtVG Erl. 13 a Nr. 2.2.2 S. 90 ohne nähere Begründung). So geht auch die finanzgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass vom Arbeitgeber gezahlte Aufstockungsbeträge ohne § 3 Nr. 28 EStG Arbeitslohn wären> (BFH, U. v. 17.5.2006 - X R 19/05 - juris Rn. 39; Hessisches FG, U. v.3.12.2007 - 11 K 2422/06 - juris Rn. 13).

bb) Insoweit kommt es entscheidungserheblich nicht mehr darauf an, dass der Altersteilzeitzuschlag nicht als Besoldung im formellen Sinn unter den in § 1 Abs. 2 u. 3 BBesG genannten Besoldungsbestandteilen aufgeführt ist (BVerwG, U. v. 28.2.2002 2 C 15/01; BayVGH, B. v. 14.5.2012 - 3 ZB 09.1536; B. v. 2.12.2014 - 14 ZB 12.122 - jeweils in juris). Auch aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts lässt sich schließen, dass es den Altersteilzeitzuschlag unter die Besoldung im weitesten Sinne rechnet, auch wenn er im Bundesbesoldungsgesetz nicht explizit als Dienstbezug oder sonstiger Bezug aufgeführt ist. Hierfür sprechen die Ausführungen im Urteil vom 28.2.2002 (a. a. O. Rn. 11), wonach bei Berechnung des Altersteilzeitzuschlags - anders als beim Besoldungsrecht im Übrigen - auf individuelle Verhältnisse keine Rücksicht zu nehmen sei.

Im bayerischen Besoldungsrecht erfuhr der Altersteilzeitzuschlag (Art. 58 BayBesG) nunmehr eine ausdrückliche Regelung in Art. 2 Abs. 3 Nr. 2 BayBesG als Teil der zur Besoldung gehörenden Nebenbezüge. Entsprechend der Gesetzesbegründung zu Art. 2 Abs. 1 BayBesG (LT Drucksache 16/3200, S. 357) sollte mit der gesetzlichen Trennung zwischen Grundbezügen und Nebenbezügen der dem Alimentations- wie auch dem Leistungsprinzip immanente Unterschied zwischen der am statusrechtlichen Amt ausgerichteten Grundbesoldung und den in erster Linie an das konkretfunktionelle Amt anknüpfenden sonstigen Besoldungsleistungen klargestellt werden. Damit wird laut Gesetzesbegründung der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gefolgt, wonach der Besoldungsgesetzgeber zwischen Besoldungsleistungen, die zum Kernbestand der verfassungsrechtlich geschuldeten Alimentation gehören und solchen unterscheiden kann, die nach ihren Wesensmerkmalen nur bedingt oder keinen alimentativen Charakter haben (BVerfG, B. v. 30.3.1977 - 2 BvR 1039/75, 2 BvR 1045/75 - BVerfGE 44, 249) - wie z. B. der Altersteilzeitzuschlag.

cc) Strukturprinzipien des Versorgungsrechts stehen der Anrechnung des Altersteilzeitzuschlags auf die Versorgungsbezüge nach § 53 Abs. 1, Abs. 7 Satz 1 BeamtVG a. F. nicht entgegen. Vielmehr ist es gerade Sinn und Zweck des § 53 BeamtVG a. F., eine doppelte Belastung von öffentlichen Kassen zu vermeiden. Würde man vorliegend den Altersteilzeitzuschlag nicht als Erwerbseinkommen im Sinn von § 53 Abs. 7 BeamtVG a. F. betrachten, müsste der Beklagte dem Kläger sowohl den Altersteilzeitzuschlag als auch entsprechend höhere Versorgungsbezüge bezahlen. Er wäre dann ohne sachlichen Differenzierungsgrund erheblich besser gestellt, als wenn er sich nicht in Altersteilzeit befände und einer Vollzeitbeschäftigung bzw. einer „normalen Teilzeitbeschäftigung“ nachgehen würde. Dann wären nämlich seine Einkünfte in vollem Umfang im Sinne des § 53 Abs. 7 BeamtVG a. F. zu berücksichtigen.

b) Der Altersteilzeitzuschlag ist auch nicht durch § 53 Abs. 7 Satz 2 BeamtVG a. F. vom Begriff des Erwerbseinkommens ausgenommen. Danach gelten nicht als Erwerbseinkommen Aufwandsentschädigungen, ein Unfallausgleich (§ 35) sowie Einkünfte aus Tätigkeiten, die nach Art und Umfang Nebentätigkeiten im Sinne des § 42 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 des Beamtenrechtsrahmengesetzes entsprechen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Charakter des Altersteilzeitzuschlags nicht den dort aufgeführten Aufwandsentschädigungen (z. B. Umzugs-, Trennungs- oder Reisekostenentschädigung) gleichzusetzen, da es sich beim Altersteilzeitzuschlag nicht um Ausgleichsleistungen des Dienstherrn für einen besonderen Dienstaufwand handelt.

c) Aus dem oben Ausgeführten folgt, dass der Altersteilzeitzuschlag auch kein Erwerbsersatzeinkommen im Sinne von § 53 Abs. 7 Satz 3 BeamtVG darstellt. Insoweit kommt es nicht auf die Auffassung des Klägers an, dass wegen des ausdrücklichen Hinweises auf § 18 a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SGB IV in § 53 Abs. 7 Satz 3 BeamtVG a. F. der Altersteilzeitzuschlag nicht als Erwerbsersatzeinkommen behandelt werden dürfte (s. hierzu auch die Rspr. des BSG, U. v. 17.4.2012 - B 13 R 73/11 R - juris Rn. 23 ff. (33), wonach einer Anrechnung der Aufstockungsbeträge als „Erwerbsersatzeinkommen …nicht nur entgegenstehe, dass sie an sich Arbeitsentgelt und damit Erwerbseinkommen (und nicht Erwerbsersatzeinkommen) sind, sondern auch, dass sie nicht unter den abschließenden Katalog von § 18a Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bis 8 SGB IV a. F. fallen).

d) Auch ein Verweis auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zur vergleichbaren Regelung des § 18 a SGB IV (a. F.) führt zu keinem anderen Ergebnis. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass das Bundessozialgericht hinsichtlich der Frage der Anrechnung eines während einer Altersteilzeitarbeit bezogenen Aufstockungsbetrags auf eine Hinterbliebenenrente ausdrücklich festgestellt hat, dass die Aufstockungsbeträge zur Altersteilzeit vom Wortlaut des § 14 SGB IV, der das Arbeitsentgelt regelt, erfasst seien (BSG, U. v. 17.4.2007 - B 5 RJ 33/05 R - juris Rn. 15). Die Bundesregierung hat aber von der Ermächtigung in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IV zur Wahrung der Belange der Sozialversicherung und der Arbeitsförderung, zur Förderung der betrieblichen Altersversorgung und zur Vereinfachung des Beitragseinzugs Gebrauch gemacht und in § 1 ArEV bestimmt, dass einmalige Einnahmen, laufende Zulagen, Zuschläge, Zuschüsse sowie ähnliche Einnahmen, die zusätzlich zu Löhnen oder Gehälter gewährt werden, nicht als Arbeitsentgelt im Sinne des § 14 SGB IV anzusehen sind, soweit sie lohnsteuerfrei sind. Dieses Regelwerk führte zu dem Ergebnis, dass der Altersteilzeitzuschlag nicht im Rahmen des § 18a SGB IV nach der bis 31. Dezember 2001 geltenden Rechtslage angerechnet werden konnte (BSG, U. v. 17.4.2012 - B 13 R 73/11 R - juris Rn. 22). Solche Regelungen, die das Arbeitsentgelt einschränken, gibt es im Beamtenversorgungsgesetz nicht. Vielmehr gehört - wie ausgeführt - der Altersteilzeitzuschlag materiell zu den Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit, so dass eine diesbezügliche Klarstellung durch den Gesetzgeber nicht veranlasst war.

2. Die Berufung war deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2, 191 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG nicht vorliegen.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 1 Begriffsbestimmungen

1.: die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft),
1a.: die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft),
2.: die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft);
3.: der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft),
4.: die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),
5.: die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft),
6.: die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6,
7.: die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben,
8.: die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft),
9.: die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft),
10.: die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),
11.: (weggefallen)
12.: die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.

(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind

1.

die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),

1a.

die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung),

1b.

der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),

1c.

das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),

1d.

der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems),

2.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung),

3.

die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),

4.

der Eigenhandel durch das

a)

kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals,

b)

häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung),

c)

Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder

d)

Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch

aa): eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang,
bb): die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und
cc): ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen

auch ohne dass eine Dienstleistung für andere vorliegt (Hochfrequenzhandel),

5.

die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung),

6.

die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft),

7.

der Handel mit Sorten (Sortengeschäft),

8.

die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung),

9.

der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring),

10.

der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing),

11.

die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung),

12.

die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).

Die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht Eigenhandel im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 Nummer 4 ist (Eigengeschäft), gilt als Finanzdienstleistung, wenn das Eigengeschäft von einem Unternehmen betrieben wird, das

1.: dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und
2.: einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.

Ein Unternehmen, das als Finanzdienstleistung geltendes Eigengeschäft nach Satz 3 betreibt, gilt als Finanzdienstleistungsinstitut. Die Sätze 3 und 4 gelten nicht für Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 1 Satz 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes. Ob ein häufiger systematischer Handel im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich nach der Zahl der Geschäfte außerhalb eines Handelsplatzes im Sinne des § 2 Absatz 22 des Wertpapierhandelsgesetzes (OTC-Handel) mit einem Finanzinstrument zur Ausführung von Kundenaufträgen, die für eigene Rechnung durchgeführt werden. Ob ein Handel in erheblichem Umfang im Sinne des Satzes 2 Nummer 4 Buchstabe b vorliegt, bemisst sich entweder nach dem Anteil des OTC-Handels an dem Gesamthandelsvolumen des Unternehmens in einem bestimmten Finanzinstrument oder nach dem Verhältnis des OTC-Handels des Unternehmens zum Gesamthandelsvolumen in einem bestimmten Finanzinstrument in der Europäischen Union. Die Voraussetzungen der systematischen Internalisierung sind erst dann erfüllt, wenn sowohl die in den Artikeln 12 bis 17 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 bestimmte Obergrenze für häufigen systematischen Handel als auch die in der vorgenannten Delegierten Verordnung bestimmte einschlägige Obergrenze für den Handel in erheblichem Umfang überschritten werden oder wenn ein Unternehmen sich freiwillig den für die systematische Internalisierung geltenden Regelungen unterworfen und einen entsprechenden Erlaubnisantrag bei der Bundesanstalt gestellt hat.

(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.

(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.

(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,

1.: Beteiligungen zu erwerben und zu halten,
2.: Geldforderungen entgeltlich zu erwerben,
3.: Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein,
4.: (weggefallen)
5.: mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln,
6.: andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten,
7.: Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder
8.: Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).

Das Bundesministerium der Finanzen kann nach Anhörung der Deutschen Bundesbank durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, weitere Unternehmen als Finanzunternehmen bezeichnen, deren Haupttätigkeit in einer Tätigkeit besteht, um welche die Liste in Anhang I zu der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 338; L 208 vom 2.8.2013, S. 73; L 20 vom 25.1.2017, S. 1; L 203 vom 26.6.2020, S. 95), die zuletzt durch die Richtlinie (EU) 2019/2034 (ABl. L 314 vom 5.12.2019, S. 64) geändert worden ist.

(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.

(3b) (weggefallen)

(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets

1.: Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen,
2.: Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und
3.: Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.

(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich

1.: ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und
2.: ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.

(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.

(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt

1.: die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden,
2.: die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.

(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.

(5b) (weggefallen)

(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).

(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.

(7a) (weggefallen)

(7b) (weggefallen)

(7c) (weggefallen)

(7d) (weggefallen)

(7e) (weggefallen)

(7f) (weggefallen)

(8) (weggefallen)

(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.

(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.

(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind

1.: Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten,
2.: Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes,
3.: Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten,
4.: sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird,
5.: Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs,
6.: Geldmarktinstrumente,
7.: Devisen oder Rechnungseinheiten,
8.: Derivate,
9.: Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate),
10.: Kryptowerte sowie
11.: für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).

Hinterlegungsscheine im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapiere, die auf dem Kapitalmarkt handelbar sind, ein Eigentumsrecht an Wertpapieren von Emittenten mit Sitz im Ausland verbriefen, zum Handel auf einem organisierten Markt zugelassen sind und unabhängig von den Wertpapieren des jeweiligen gebietsfremden Emittenten gehandelt werden können. Geldmarktinstrumente sind Instrumente im Sinne des Artikels 11 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten. Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind

1.: E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
2.: ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.

Derivate sind

1.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte:

a): Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente,
b): Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten,
c): Zinssätze oder andere Erträge,
d): Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen,
e): Derivate oder
f): Emissionszertifikate;

2.

Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie

a): durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist,
b): auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder
c): die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,

und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind;

3.

finanzielle Differenzgeschäfte;

4.

als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate);

5.

Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

(12) (weggefallen)

(13) (weggefallen)

(14) (weggefallen)

(15) (weggefallen)

(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.

(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.

(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.

(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.

(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über

a): die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten,
b): Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder
c): Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten

dient. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so sind eigene Anteile des Sicherungsgebers oder Anteile an verbundenen Unternehmen im Sinne von § 290 Abs. 2 des Handelsgesetzbuches keine Finanzsicherheiten; maßgebend ist der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit. Sicherungsgeber aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Sicherungsgebern gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e aufgeführten Körperschaften, Finanzinstituten und Einrichtungen entsprechen.

(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.

(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:

1.: die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an;
2.: die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.

(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.

(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.

(22) (weggefallen)

(23) (weggefallen)

(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:

1.: Zweckgesellschaften,
2.: Refinanzierungsmittler,
3.: Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
4.: Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums,
5.: Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder
6.: eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.

Unschädlich ist, wenn die Refinanzierungsunternehmen daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.

(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.

(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,

1.

die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen,

2.

deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften,

3.

die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf

a): die Entgegennahme von Spareinlagen,
b): die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und
c): die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und

4.

die kein Handelsbuch führen, es sei denn,

a): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte,
b): die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und
c): der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.

Spareinlagen im Sinne des Satzes 1 Nummer 3 Buchstabe a sind

1.

unbefristete Gelder, die

a): durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind,
b): nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind,
c): nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und
d): eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;

2.

Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen;

3.

Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.

(30) (weggefallen)

(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.

(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.

(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.

(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.

(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.

Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG | § 62 Anzeigepflicht

(2) Der Versorgungsberechtigte ist verpflichtet, der Regelungsbehörde

1.: die Verlegung des Wohnsitzes,
2.: den Bezug und jede Änderung von Einkünften nach den §§ 10, 14 Abs. 5, §§ 14a, 22 Abs. 1 Satz 2 und §§ 47, 47a sowie den §§ 53 bis 56 und 61 Abs. 2,
3.: die Witwe auch die Heirat (§ 61 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2) sowie im Falle der Auflösung dieser Ehe den Erwerb und jede Änderung eines neuen Versorgungs-, Unterhalts- oder Rentenanspruchs (§ 61 Abs. 3 Satz 1 zweiter Halbsatz),
4.: die Begründung eines neuen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses oder eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses im öffentlichen Dienst in den Fällen des § 47 Abs. 5 und des § 47a,
5.: die Erfüllung der allgemeinen Wartezeit nach dem Sechsten Buch Sozialgesetzbuch

(4) Solange ein Versorgungsberechtigter der Verpflichtung nach Absatz 2 Nummer 1 schuldhaft nicht nachkommt, kann die Auszahlung der Versorgungsbezüge vorübergehend ausgesetzt werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 818 Umfang des Bereicherungsanspruchs

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

Bundesverwaltungsgericht Urteil, 26. Apr. 2012 - 2 C 15/10

Tatbestand

1: Der Kläger steht als Polizeioberkommissar im Dienst der Beklagten. Nach vorheriger Verwendung in einem Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb übernahm er zum 1. Dezember 1997 einen Polizeiposten, bei dem Dienst im Dreischichtbetrieb von 7 Uhr bis 22 Uhr zu leisten war, Nachtschichten fielen nicht an. Ab Juli 2006 war er wieder beim Polizeikommissariat im Wechselschichtbetrieb tätig.

2: Im September 2006 stellte sich heraus, dass der Kläger auch während seiner Zeit beim Polizeiposten die Wechselschichtzulage in Höhe von 51,13 € monatlich erhalten hatte, obwohl ihm lediglich eine Schichtzulage in Höhe von 23,01 € zustand. Die Personaldienststelle beim Polizeikommissariat hatte die Versetzung des Klägers zum Polizeiposten der für Besoldung zuständigen Stelle nicht angezeigt. Die Fortzahlung der Wechselschichtzulage war in den Besoldungsmitteilungen an den Kläger ausgewiesen.

3: Die Beklagte forderte vom Kläger einen Betrag für Überzahlungen von Dezember 1997 bis Juli 2006 in Höhe von 3 008 € zurück, der im Widerspruchsbescheid im Hinblick auf spätere Unterzahlungen auf 2 688 € ermäßigt wurde. Sie gewährte dem Kläger aus Billigkeitsgründen Ratenzahlung; die Modalitäten der Rückzahlung sowie die Höhe der Raten sollten später vereinbart werden.

4: Auf die nach Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene und erstinstanzlich erfolglos gebliebene Klage hat das Oberverwaltungsgericht den Rückforderungsbescheid aufgehoben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger könne sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen, weil es für ihn offensichtlich gewesen sei, dass ihm die Wechselschichtzulage nicht mehr in der vorherigen Höhe zugestanden habe. Er habe gewusst, dass der Wegfall der regelmäßigen Nachtschichten die Verringerung seiner Schichtzulage zur Folge habe, wenn er auch keine genaue Vorstellung von der Größenordnung dieser Verringerung gehabt habe. Die Beklagte hätte den Rückforderungsbetrag aber aus Billigkeitsgründen, nämlich wegen des überwiegenden behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung, des Verbrauchs der überzahlten Beträge im Rahmen der allgemeinen Lebensführung und der jahrelangen Überzahlung mit jeweils geringen Einzelbeträgen herabsetzen müssen. Insoweit sei ihr Ermessen reduziert gewesen. Der Rückforderungsbescheid sei insgesamt und nicht lediglich hinsichtlich der Billigkeitsentscheidung aufzuheben, weil diese ein unselbstständiger Teil des Rückforderungsanspruchs sei.

5: Mit der Revision beantragt die Beklagte,

: das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2010 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 23. April 2009 zurückzuweisen.

6: Der Kläger beantragt,

: die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

7: Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verstößt nicht gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG).

8: Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG in der hier maßgebenden Fassung vom 6. August 2002 (BGBl I S. 3020) regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Bezüge nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes steht es nach Satz 2 dieser Bestimmung gleich, wenn der Mangel so offensichtlich ist, dass der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Nach Satz 3 kann aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden.

9: Das Oberverwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger zu viel Bezüge gezahlt worden sind (1). Der Kläger ist nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG zur Rückzahlung verpflichtet, obwohl er die Bezüge verbraucht hat (2). Der Rückforderungsanspruch ist nicht verjährt (3). Das Oberverwaltungsgericht hat die nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu treffende Billigkeitsentscheidung zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet (4). Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit des Rückforderungsbescheids nach § 12 Abs. 2 BBesG zur Folge (5).

10: 1. Die Höhe der überzahlten Dienstbezüge lässt sich anhand der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht endgültig bestimmen.

11: Der Kläger leistete von Dezember 1997 bis Januar 2006 keine planmäßigen Nachtschichten und damit auch keine Wechselschichten mehr. Ihm stand deshalb für diesen Zeitraum keine Wechselschichtzulage, sondern lediglich eine Schichtzulage zu, § 20 Abs. 2 Satz 1 Buchst. b EZulV, die ihm nach § 22 Abs. 3 bzw. § 20 Abs. 4 EZulV - ebenso wie zuvor die Wechselschichtzulage - nur zur Hälfte zu gewähren war, weil er als Polizeivollzugsbeamter eine Stellenzulage nach Nr. 9 der Vorbemerkungen zu den BBesO A und B erhielt.

12: Ob und in welcher Höhe es auch vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 zu Überzahlungen kam, lässt sich auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ermitteln. Das war nicht der Fall, wenn dem Kläger nach Beendigung der Tätigkeit auf dem Polizeiposten wiederum ein Anspruch auf Wechselschichtzulage zustand. Dafür ist es ausreichend, dass er in einen Wechselschichtplan eingeteilt war. Dienstzeiten in dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschichten, die ein Beamter aus den in § 19 Abs. 1 EZulV genannten Gründen versäumt, werden für die Berechnung des erforderlichen Nachtschichtpensums einbezogen, als hätte der Beamte in diesen Zeiten Dienst verrichtet. Im Falle einer Unterbrechung der zulageberechtigenden Tätigkeit durch eine Erkrankung einschließlich Heilkur (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EZulV) wird die Zulage bis zum Ende des Monats, der auf den Eintritt der Unterbrechung folgt, weitergewährt (§ 19 Abs. 1 Satz 2 EZulV). Deshalb wäre es unerheblich, wenn der Kläger für ihn vorgesehene Nachtdienste wegen Krankheit nicht hätte leisten können (Urteil vom 27. Oktober 2011 - BVerwG 2 C 73.10 - Buchholz 240.1 BBesO Nr. 36, Rn. 14 ff., zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen). Auch hätte ihm die Wechselschichtzulage gegebenenfalls von Beginn an nach Einteilung in den Wechselschichtplan zugestanden (Beschluss vom 12. Dezember 2011 - BVerwG 2 B 9.11 - NVwZ-RR 2012, 245, Rn. 6, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen).

13: Einer Zurückverweisung zur Nachholung der für den Zeitraum vom 6. Februar 2006 bis zum 10. Juli 2006 erforderlichen Feststellungen bedarf es allerdings nicht, weil sich das Berufungsurteil unabhängig von diesen Feststellungen aus anderen Gründen als richtig erweist. Die Beklagte wird die erforderlichen Feststellungen vor Erlass eines etwaigen neuen Rückforderungsbescheids zu treffen haben.

14: 2. Der Kläger hat die zu viel gezahlten Bezüge im Rahmen der normalen Lebensführung verbraucht. Dies ist bei relativ geringen Beträgen - hier etwa 23 € - monatlicher Überzahlungen über einen langen Zeitraum anzunehmen.

15: Der Kläger schuldet aber die Rückzahlung der überzahlten Beträge, weil der Mangel offensichtlich im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG war, so dass er ihn hätte erkennen müssen.

16: Nach der Rechtsprechung des Senats ist diese Voraussetzung erfüllt, wenn der Empfänger die Überzahlung nur deshalb nicht bemerkt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer Acht gelassen hat (Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 6 C 41.88 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 17 S. 17 m.w.N. und vom 28. Februar 1985 - BVerwG 2 C 31.82 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 7 S. 13 m.w.N.; stRspr) oder - mit anderen Worten - er den Fehler etwa durch Nachdenken oder logische Schlussfolgerung hätte erkennen müssen (Urteil vom 9. Mai 2006 - BVerwG 2 C 12.05 - Buchholz 240 § 40 BBesG Nr. 37 Rn. 13). Letztlich ist das Fehlen des Rechtsgrundes für die Zahlung dann offensichtlich, wenn es für den Empfänger ohne weiteres erkennbar ist.

17: Zu den Sorgfaltspflichten des Beamten gehört es aufgrund seiner beamtenrechtlichen Treuepflicht auch, die Besoldungsmitteilungen bei besoldungsrelevanten Änderungen im dienstlichen oder persönlichen Bereich auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und auf Überzahlungen zu achten. Er darf sich insbesondere dann, wenn er ohne erkennbaren Grund höhere Leistungen erhält, nicht ohne weiteres auf die Rechtmäßigkeit der Zahlung verlassen (vgl. Urteile vom 28. Februar 1985 a.a.O. S. 13 und 15 und vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 m.w.N. ). Offensichtlichkeit im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG liegt vor, wenn dem Beamten aufgrund seiner Kenntnisse auffallen muss, dass die ausgewiesenen Beträge nicht stimmen können. Ihm muss sich aufdrängen, dass die Besoldungsmitteilungen fehlerhaft sind; nicht ausreichend ist, wenn Zweifel bestehen und es einer Nachfrage bedarf. Nicht erforderlich ist hingegen, dass außerdem die konkrete Höhe der Überzahlung offensichtlich ist.

18: Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wusste der Kläger, dass er auf dem neuen Dienstposten keine regelmäßigen Nachtschichten mehr zu leisten hatte. Er hatte zwar keine genaue Vorstellung von der Größenordnung der Verminderung der Schichtzulage, wusste aber, dass die Zulage ohne Nachtschichtbetrieb geringer ist. Die auf diesen Feststellungen basierende Annahme des Oberverwaltungsgerichts, dass dem Kläger beim Lesen der Bezügemitteilungen hätte auffallen müssen, dass trotz der dienstlichen Veränderungen unverändert "1/2 Wechselschichtzulage" ausgewiesen war, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das gilt auch insoweit, als das Oberverwaltungsgericht der mehrjährigen Zahlung und dem behördlichen Verursachungsbeitrag an der Überzahlung im Rahmen der Offensichtlichkeitsprüfung nach § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG keine Bedeutung beigemessen hat.

19: 3. Die jeweils monatlich entstandenen Rückforderungsansprüche sind noch nicht verjährt.

20: Bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts mit Wirkung vom 1. Januar 2002 trat die Verjährung bei Rückforderung von Besoldungsleistungen gemäß § 195 BGB a.F. nach dreißig Jahren ein (Urteil vom 13. September 2001 - BVerwG 2 A 9.00 - Buchholz 240 § 59 BBesG Nr. 11 S. 8). Rückforderungsansprüche nach § 12 BBesG, die nach dem 31. Dezember 2001, also nach Änderung der Verjährungsfristen durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, entstanden sind, verjähren nunmehr gemäß § 195 BGB n.F. nach drei Jahren. Überleitungsfälle, d.h. bis zum 31. Dezember 2001 entstandene, aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche, werden nach Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 ebenfalls nach der neuen kürzeren Verjährungsfrist berechnet, wenn die vorherige längere Frist nicht zu einem früheren Zeitpunkt abgelaufen wäre (Beschluss vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 44.10 - juris Rn. 6).

21: Nach § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Bei Behörden oder öffentlich-rechtlichen Körperschaften ist hierbei auf die Kenntnis der verfügungsberechtigten Behörde abzustellen. Verfügungsberechtigt in diesem Sinne sind dabei diejenigen Behörden, denen die Entscheidungskompetenz für den Rückforderungsanspruch zukommt, wobei die behördliche Zuständigkeitsverteilung zu respektieren ist (Beschlüsse vom 20. August 2009 - BVerwG 2 B 24.09 - juris und vom 20. Dezember 2010 - BVerwG 2 B 34.10 - juris; BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - VI ZR 294/08 - NJW-RR 2009, 1471 <1472> m.w.N.).

22: Danach sind sowohl die vor als auch die nach dem 31. Dezember 2001 entstandenen Rückforderungsansprüche der Beklagten nicht verjährt. Nach der Feststellung des Oberverwaltungsgerichts erfuhr die für die Rückforderung zuständige Dienststelle erst im November 2006 von der Überzahlung. Daher begann erst zum Jahresende 2006 die Verjährungsfrist des § 195 BGB zu laufen, weil dieser Dienststelle auch keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Überzahlung angelastet werden kann. Denn die Beklagte hat das Erforderliche getan, um zu gewährleisten, dass besoldungsrelevante Änderungen unverzüglich der zuständigen Stelle mitgeteilt werden. Somit könnte sich grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur aus einem Organisationsverschulden ergeben. Sind organisatorische Vorkehrungen getroffen, um die unverzügliche Berücksichtigung besoldungsrelevanter dienstlicher Veränderungen sicherzustellen, so kommt ein Organisationsverschulden nur in Betracht, wenn sich herausstellt, dass das vorhandene System lückenhaft oder fehleranfällig ist. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht keine Feststellungen getroffen.

23: 4. Das Oberverwaltungsgericht hat die Billigkeitsentscheidung der Beklagten nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG zu Recht als ermessensfehlerhaft beanstandet.

24: Nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG kann aus Billigkeitsgründen ganz oder teilweise von der Rückforderung abgesehen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bezweckt eine Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, eine allen Umständen des Einzelfalles gerecht werdende, für die Behörde zumutbare und für den Beamten tragbare Lösung zu ermöglichen, bei der auch Alter, Leistungsfähigkeit und sonstige Lebensverhältnisse des Herausgabepflichtigen eine maßgebende Rolle spielen. Sie ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben und stellt eine sinnvolle Ergänzung des ohnehin von dem gleichen Grundsatz geprägten Rechts der ungerechtfertigten Bereicherung dar, so dass sie vor allem in Fällen der verschärften Haftung von Bedeutung ist. Dabei ist jedoch nicht die gesamte Rechtsbeziehung, aus welcher der Bereicherungsanspruch erwächst, nochmals unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu würdigen, sondern auf das konkrete Rückforderungsbegehren und vor allem auf die Modalitäten der Rückabwicklung und ihre Auswirkungen auf die Lebensumstände des Beamten abzustellen (Urteile vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 19.92 - BVerwGE 95, 94 <97> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 21, vom 25. November 1982 - BVerwG 2 C 14.81 - BVerwGE 66, 251 <255 f.> = Buchholz 235 § 12 BBesG Nr. 3 und vom 21. September 1989 - BVerwG 2 C 68.86 - Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 15 sowie Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - Buchholz 238.41 § 49 SVG Nr. 3).

25: Bei der Billigkeitsentscheidung ist von besonderer Bedeutung, wessen Verantwortungsbereich die Überzahlung zuzuordnen ist und in welchem Maße ein Verschulden oder Mitverschulden hierfür ursächlich war. Ein Mitverschulden der Behörde an der Überzahlung ist in die Ermessensentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG einzubeziehen (Urteile vom 27. Januar 1994 a.a.O und vom 21. April 1982 - BVerwG 6 C 112.78 - Buchholz 237.7 § 98 LBG NW Nr. 10; Beschluss vom 11. Februar 1983 - BVerwG 6 B 61.82 - a.a.O.).

26: Deshalb ist aus Gründen der Billigkeit in der Regel von der Rückforderung teilweise abzusehen, wenn der Grund für die Überzahlung in der überwiegenden behördlichen Verantwortung liegt. In diesen Fällen ist der Beamte entreichert, kann sich aber, wie dargelegt, auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen. Dann muss sich die überwiegende behördliche Verantwortung für die Überzahlung aber in der Billigkeitsentscheidung niederschlagen. Das ist auch unter Gleichheitsgesichtspunkten geboten. Der Beamte, der nur einen untergeordneten Verursachungsbeitrag für die Überzahlung gesetzt hat, muss besser stehen als der Beamte, der die Überzahlung allein zu verantworten hat. Angesichts dessen erscheint ein Absehen von der Rückforderung in der Größenordnung von 30 % des überzahlten Betrages im Regelfall angemessen. Bei Hinzutreten weiterer Umstände, etwa besonderer wirtschaftlicher Probleme des Beamten, kann auch eine darüber hinausgehende Ermäßigung des Rückforderungsbetrages in Betracht kommen.

27: Das Oberverwaltungsgericht ist deshalb in nachvollziehbarer, nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gekommen, dass im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG nur ein teilweises Absehen von der Rückforderung ermessensgerecht ist. Denn es hat einen überwiegenden Verursachungsbeitrag der Behörde für die Überzahlungen festgestellt.

28: Außerdem entspricht es in der Regel der Billigkeit, bei wiederkehrenden Überzahlungen in jeweils geringer Höhe über einen längeren Zeitraum Ratenzahlungen einzuräumen, die dem Überzahlungszeitraum entsprechen. Die Festlegungen sind im Bescheid zu treffen; eine bloße Bereitschaft, später Ratenzahlungen zu vereinbaren, genügt nicht. Der Billigkeit entspricht es, dass sich Dienstherr und Beamter über die Modalitäten der Rückzahlung zu verständigen suchen.

29: 5. Die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG hat die Rechtswidrigkeit der Rückforderungsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG zur Folge. Ein Rückforderungsbescheid darf nicht ergehen, ohne dass eine Billigkeitsentscheidung getroffen worden ist. Eine Billigkeitsentscheidung zugunsten des Schuldners modifiziert den Rückzahlungsanspruch (Urteil vom 28. Februar 2002 - BVerwG 2 C 2.01 - BVerwGE 116, 74 <77 f.> = Buchholz 240 § 12 BBesG Nr. 29 S. 14). Die Billigkeitsentscheidung betrifft nicht lediglich die Vollziehung oder Vollstreckung des Rückforderungsbescheids, sondern den materiellen Bestand des Rückforderungsanspruchs und ist deshalb zwingend vor der Rückforderung zu treffen (Urteil vom 15. Dezember 1993 - BVerwG 10 A 1.91 - Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 65 S. 8 f.) Neben dem vollständigen oder teilweisen Absehen von der Rückzahlung kommen die Stundung der Rückzahlungsforderung oder die Einräumung von Ratenzahlungen in Betracht (Urteil vom 8. Oktober 1998 - BVerwG 2 C 21.97 - Buchholz 239.1 § 55 BeamtVG Nr. 25 m.w.N.). Vor der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG steht lediglich die Höhe der Überzahlung fest, nicht aber, ob, in welcher Höhe und mit welchen Modalitäten diese Überzahlung auch einen Rückforderungsanspruch nach § 12 Abs. 2 Satz 1 BBesG begründet. Die Billigkeitsentscheidung ist damit notwendiger und untrennbarer Bestandteil der Rückforderungsentscheidung.

30: Bei einer erneuten Entscheidung über die Rückforderung der überzahlten Bezüge nach § 12 Abs. 2 BBesG wird die Behörde prüfen müssen, in welcher Höhe die bislang angenommene Überzahlung für den Zeitraum vom 6. Februar bis zum 10. Juli 2006 tatsächlich vorlag. Im Rahmen der Billigkeitsprüfung wird sie die gebotenen Ermessenserwägungen anstellen und den Umfang des Absehens von der Rückforderung sowie die Modalitäten der Ratenzahlung für den verbleibenden Rückforderungsbetrag bestimmen müssen.

31: Dass die Beklagte im Berufungsverfahren ihre Ermessenserwägungen um Ausführungen zur Bedeutung des behördlichen Verursachungsbeitrags an der Überzahlung für die Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG ergänzt hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen handelt es sich insoweit nicht um ein nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren zulässiges Ergänzen der Ermessenserwägungen, sondern angesichts dessen, dass der im vorliegenden Fall allein relevante Billigkeitsaspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung zuvor keine Rolle in der Billigkeitsentscheidung der Beklagten gespielt hat, um eine von § 114 Satz 2 VwGO nicht gedeckte Auswechselung der die Billigkeitsentscheidung tragenden Gründe (grundlegend zu § 114 Satz 2 VwGO Urteil vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 C 17.97 - BVerwGE 106, 351 <363 ff.> = Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 13; Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 29). Zum anderen genügen auch die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Ermessenserwägungen nicht den dargelegten Anforderungen an die Ermessensbetätigung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung nach § 12 Abs. 2 Satz 3 BBesG, weil sie dem Aspekt des behördlichen Verschuldens an der Überzahlung nicht das ihm zukommende Gewicht beimessen und im Ergebnis nicht zu dem hier gebotenen teilweisen Absehen von der Rückforderung führten.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 167

(1) Soweit sich aus diesem Gesetz nichts anderes ergibt, gilt für die Vollstreckung das Achte Buch der Zivilprozeßordnung entsprechend. Vollstreckungsgericht ist das Gericht des ersten Rechtszugs.

(2) Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen können nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden.