Verwaltungsgericht München Beschluss, 07. Aug. 2018 - M 5 E 18.533
Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.
II. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf EUR 18.528,87 festgesetzt.
Gründe
I.
der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung vorläufig - bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache - zu untersagen, die Stelle „Leiterin des Hochbauamtes“ mit einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin zu besetzen.
den Antrag abzulehnen.
II.
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(1) Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.
(2) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. § 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden.
(3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend.
(4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß.
(5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a.
Gründe
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A.
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I.
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Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung der Stelle des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts in Hessen (R4); er ist insbesondere der Auffassung, das Anforderungsprofil für die ausgeschriebene Beförderungsstelle sei im Vergleich zum Anforderungsprofil für das Amt eines Vorsitzenden Richters an einem oberen Landesgericht unzutreffend festgelegt worden.
- 2
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Ausweislich der im Justizministerialblatt für Hessen (JMBl 2005, S. 50 ff.) niedergelegten Anforderungsprofile für die Eingangs- und Beförderungsämter im richterlichen und staatsanwaltlichen Dienst erfordert das Amt eines Vorsitzenden Richters (Nr. 2.3.) in der Kategorie "Ausgeprägte Fachkompetenz" (Nr. 2.3.2.) insbesondere die "Fähigkeit, auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers hinzuwirken" und "Erfahrung in der Verhandlungsführung". Auf die in Nr. 2.3.2. genannten Erfordernisse nimmt das Anforderungsprofil für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts (Nr. 2.5.) keinen Bezug; dort wird in der Kategorie "Ausgeprägte Fachkompetenz" (Nr. 2.5.2.) auf die Anforderungen des Basisprofils (= Profil eines Richters oder Staatsanwaltes der Besoldungsgruppe R1, Nr. 1.2.) verwiesen, die ab einem Amt der Besoldungsgruppe R3 in besonders ausgeprägter Form vorzuliegen haben.
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1. Das vom Beschwerdeführer nach der Ablehnung seiner Bewerbung angerufene Verwaltungsgericht entsprach seinem Antrag auf Gewährung von Eilrechtsschutz nicht. Der vom Beschwerdeführer gezogene Schluss, es ergebe sich aus der Natur der Sache, dass an das Amt eines Vizepräsidenten, der fraglos auch die Leitung eines Senats zu übernehmen habe, in Bezug auf die Fachkompetenz keine geringeren Anforderungen zu stellen seien als an einen Vorsitzenden Richter, sei keineswegs zwingend. Dem Dienstherrn stehe hinsichtlich der Ausgestaltung des Anforderungsprofils ein weiter Organisationsspielraum zur Verfügung. Es sei nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr in Ausübung dieses Spielraums seinen personalplanerischen und justizpolitischen Vorstellungen dadurch Ausdruck verleihe, dass er in Bezug auf die Besetzung eines richterlichen Spitzenamtes einschlägige Vorerfahrungen in der Fachgerichtsbarkeit ebenso wenig als unverzichtbares Merkmal des Anforderungsprofils ansehe wie Erfahrungen in der Leitung eines richterlichen Kollegialorgans, um damit "Quereinsteigern" den Zugang zu Spitzenämtern der verschiedenen Gerichtsbarkeiten zur ermöglichen.
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2. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beschwerdeführers wies der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 27. September 2010 zurück.
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II.
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Mit seiner Verfassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer die Verletzung seines durch Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Bewerbungsverfahrensrechts und beantragt zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung.
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Er ist der Ansicht, der Aufgabenbereich des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts umfasse zu gleichen Teilen Aufgaben in der Rechtsprechung als Senatsvorsitzender und Aufgaben in der Gerichtsverwaltung und sei primär ein Richteramt; der Justizverwaltung stehe insoweit kein Organisationsermessen zu. Die im Anforderungsprofil für einen Vorsitzenden Richter genannten Anforderungen seien auch für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts objektiv erforderlich. Angesichts dessen sei das Anforderungsprofil für das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts wegen Beeinträchtigung des Grundsatzes der Bestenauslese fehlerhaft. Darüber hinaus habe der Dienstherr sein Auswahlermessen fehlerhaft ausgeübt.
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B.
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Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Der Verfassungsbeschwerde kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt. Die Verfassungsbeschwerde hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil sie jedenfalls unbegründet ist.
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Die angegriffenen verwaltungsgerichtlichen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.
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1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen.
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a) Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten oder Richter an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 265 <268>; 12, 284 <287>).
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Wird das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus zwar regelmäßig nicht ein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 265 <268 f.>; 12, 284 <287>).
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b) Die Ermittlung des gemessen an den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung am besten geeigneten Bewerbers hat stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfolgen (vgl. BVerfGE 96, 205 <211>). Maßgeblich ist insoweit der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind und anhand dessen die Auswahlentscheidung vorzunehmen ist. Die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung können vom Dienstherrn in Bezug auf den Aufgabenbereich eines konkreten Amtes durch die Festlegung eines Anforderungsprofils bereits im Vorfeld der Auswahlentscheidung konkretisiert werden.
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Inwieweit dem Dienstherrn im Rahmen seiner Organisationsgewalt bei der Festlegung des Aufgabenbereichs eines bestimmten Amtes oder eines hierauf bezogenen Anforderungsprofils ein mehr oder weniger großer Einschätzungsspielraum zuzugestehen ist, lässt sich nicht abstrakt formulieren, sondern ist bereichsspezifisch anhand des jeweiligen Fachrechts unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben näher zu bestimmen. Die Einengung des Kreises der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt durch die Festlegung eines Anforderungsprofils kann wegen der damit verbundenen teilweisen Vorwegnahme der Auswahlentscheidung jedenfalls nur aufgrund sachlicher, dem Grundsatz der Bestenauslese entsprechender Erwägungen erfolgen; die Einhaltung der der Organisationsgewalt des Dienstherrn gezogenen Schranken unterliegt der gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGK 12, 184 <187>; 12, 265 <270>; 12, 284 <288>). Fehler im Anforderungsprofil führen grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auch auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfGK 12, 184 <188>; 12, 265 <271>; 12, 284 <289>). Im Übrigen unterliegt es nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen der Dienstherr im Rahmen seines Auswahlermessens das größere Gewicht beimisst (vgl. BVerfGK 12, 106 <108 f.>).
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2. Gemessen hieran kann eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Beschwerdeführers nicht festgestellt werden.
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a) Das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts umfasst sowohl richterliche Aufgaben als Senatsvorsitzender als auch - in erster Linie als Vertreter des Präsidenten - Aufgaben im Rahmen der Gerichtsverwaltung; insoweit ist die Definition des Aufgabenbereichs dieses Amtes der Organisationsgewalt des Dienstherrn entzogen. In welchem Umfang dem Vizepräsidenten neben seinen richterlichen Aufgaben auch Aufgaben der Verwaltung obliegen, bemisst sich - im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grenzen (vgl. hierzu etwa BVerfGE 38, 139 <151 ff.>; 76, 100 <106>) - nach dem einfachen Recht sowie der gerichtsinternen Geschäftsverteilung und Organisation. So bestimmt beispielsweise § 1 Abs. 2 Nr. 2 a) der Hessischen Verordnung zur Regelung der Dienstaufsicht und der Gerichtsverwaltung in der Arbeitsgerichtsbarkeit, der Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Sozialgerichtsbarkeit und der Finanzgerichtsbarkeit sowie sonstiger Zuständigkeiten in der Sozialgerichtsbarkeit vom 24. September 2007 (GVBl I S. 667), dass die Präsidentin oder der Präsident des Landessozialgerichts die Dienstaufsicht über dieses Gericht und die Sozialgerichte des Landes ausübt. Im Übrigen sind keine verfassungs- oder einfachrechtlichen Vorgaben ersichtlich, die von vornherein das Verhältnis von Richter- und Verwaltungsaufgaben eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts für den Dienstherrn verbindlich vorgeben würden.
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Die Fachgerichte sind angesichts dessen in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass es weitgehend dem Einschätzungsspielraum des Dienstherrn obliegt, ob und wenn ja welchem der beiden Aufgabenkreise eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts er bei der Formulierung des Anforderungsprofils sowie im Rahmen der anschließenden Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers besonderes Gewicht beimisst. Danach begegnet auch die Auffassung der Verwaltungsgerichte keinen Bedenken, das Justizministerium habe - unabhängig von der Frage der erst im Rahmen der Geschäftsverteilung zu entscheidenden zeitlichen Gewichtung der beiden Aufgabenkreise - die Verwaltungsaufgaben eines Vizepräsidenten für bedeutsamer als die rechtsprechenden Aufgaben ansehen dürfen.
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Unbedenklich ist danach die Annahme der Verwaltungsgerichte, das Justizministerium habe sich in den im Runderlass formulierten Anforderungsprofilen dafür entscheiden können, nur den Kreis der Bewerber um die Stelle eines Vorsitzenden Richters insoweit einzuengen, als hierfür allein Bewerber mit Erfahrungen in der Verhandlungsführung in Betracht kommen, während für das Amt des Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts solche Vorerfahrungen nicht für erforderlich angesehen wurden.
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Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese liegt schließlich auch insofern nicht vor, als im Anforderungsprofil eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts nicht ausdrücklich - wie im Anforderungsprofil eines Vorsitzenden Richters - die Fähigkeit verlangt wird, auf die Güte und Stetigkeit der Rechtsprechung des Spruchkörpers hinzuwirken. Es begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Verwaltungsgerichte es als sachgerecht und damit gerichtlich nicht zu beanstanden angesehen haben, dass das Justizministerium sich dafür entschieden hat, die von einem Bewerber um das Amt eines Vizepräsidenten eines oberen Landesgerichts zu fordernden fachlichen Fähigkeiten anders als die für das Amt eines Vorsitzenden Richters zu beschreiben und insofern das Vorliegen der (allgemeinen) juristischen Fähigkeiten eines R1-Richters in besonders ausgeprägter Form für ausreichend zu halten. Es ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nichts dafür ersichtlich, dass das Justizministerium damit den "objektiv für das Amt eines Vizepräsidenten erforderlichen Anforderungen" nicht gerecht geworden wäre.
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b) Auch soweit die Verwaltungsgerichte die Auswahlentscheidung des Justizministeriums für ermessensfehlerfrei gehalten haben, kann kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG festgestellt werden.
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Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.
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Diese Entscheidung ist unanfechtbar.
(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.
(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
Tatbestand
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Die Antragstellerin ist Berufssoldatin und wird als Ärztin im Dienstgrad eines Oberfeldarztes (Besoldungsgruppe A 15) in einem Bundeswehrkrankenhaus verwendet. Sie beantragte, innerhalb des Bundeswehrkrankenhauses von ihrem damaligen Dienstposten auf einen freiwerdenden anderen, ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten zu wechseln, und bat um Mitbetrachtung bei der Nachbesetzung dieses Dienstpostens. Das Personalamt der Bundeswehr entschied, den Dienstposten mit einem anderen Arzt im Dienstgrad eines Oberstabsarztes (Besoldungsgruppe A 14) zu besetzen. Nach dem der Entscheidung zugrundeliegenden Protokoll der Auswahlkonferenz waren sechs Bewerber, alle im Dienstgrad eines Oberstabsarztes, nicht jedoch die Antragstellerin in die Auswahl einbezogen worden.
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Mit ihrem Antrag auf gerichtliche Entscheidung macht die Antragstellerin unter anderem geltend, dass die Auswahlentscheidung schon deshalb ermessenfehlerhaft und damit rechtswidrig sei, weil sie, die Antragstellerin, nicht mitbetrachtet worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Antrag zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe
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...
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Die Antragstellerin musste bei der am Leistungsgrundsatz bzw. Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) orientierten Auswahlentscheidung nicht mitbetrachtet werden, weil der Bewerberkreis zulässigerweise auf Soldaten beschränkt war, für die der Dienstposten eine höherwertige Verwendung darstellt.
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1. Die Antragstellerin hat, weil sie bereits einen nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten (und auch einen entsprechenden Dienstgrad) innehat, keinen unmittelbaren Anspruch darauf, dass die Entscheidung über den von ihr begehrten Dienstpostenwechsel am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG erfolgt.
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Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <332> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 m.w.N.). Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Der sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169).
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§ 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Diese Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG regelmäßig dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist ("Förderungsbewerber"); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind ("Versetzungsbewerber"; vgl. Beschlüsse vom 26. September 2000 - BVerwG 1 WB 73.00 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 23 = NZWehrr 2001, 123, vom 21. März 2002 - BVerwG 1 WB 78.01 - m.w.N. sowie zuletzt vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 26; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31).
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Die Antragstellerin wird bereits seit ihrer Versetzung zum 1. Juni 2005 vom damaligen Bundeswehrkrankenhaus A. zum Bundeswehrkrankenhaus B. auf einem nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten verwendet. Der von ihr beantragte Dienstpostenwechsel innerhalb des Bundeswehrkrankenhauses B. auf ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten ist nicht auf eine höherwertige Verwendung gerichtet und unterliegt deshalb - für sich betrachtet - nicht den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG.
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2. Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch darauf, in den Eignungs- und Leistungsvergleich, den das Personalamt unter den sechs Förderungsbewerbern vorgenommen hat, einbezogen zu werden.
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Die Auswahl unter den sechs Bewerbern musste aufgrund eines Eignungs- und Leistungsvergleichs am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG erfolgen, weil es für diese Bewerber jeweils um eine höherwertige Verwendung ging. Es ist davon auszugehen, dass dem Personalamt rechtzeitig bekannt war, dass auch die Antragstellerin an einem Wechsel auf den hier strittigen Dienstposten interessiert ist. Diese Tatsache zwang das Personalamt jedoch nicht, die Antragstellerin in den Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen.
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Die dem Bundesminister der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden soll (vgl. - auch zum Folgenden - insb. Beschluss vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32; ferner Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - ; ebenso für das Beamtenrecht Urteile vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <240> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35). Der Bundesminister der Verteidigung ist dabei im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrachtung je auf Versetzungsbewerber oder auf Förderungsbewerber beschränkt, oder aber neben Bewerbern für eine höherwertige Verwendung auch Versetzungsbewerber einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange entgegenstehen. Er kann sein Organisationsermessen auch dahin ausüben, dass er sowohl Versetzungsbewerber als auch Förderungsbewerber mit dem Ziel der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einbezieht und alle Bewerber ausschließlich nach Maßgabe des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung beurteilt. Der Bundesminister der Verteidigung ist dann aufgrund seiner Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) gehalten, den Maßstab des § 3 Abs. 1 SG uneingeschränkt auf alle in die Auswahl einbezogenen Bewerber und damit auch auf die Versetzungsbewerber anzuwenden. Welches Modell der Bundesminister der Verteidigung seiner Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, hat er - gleichsam als "Organisationsgrundentscheidung" - spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen.
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Im vorliegenden Fall hat der Bundesminister der Verteidigung erklärt, dass unter Berücksichtigung des im Personalgespräch geäußerten Interesses der Antragstellerin vor der Auswahlkonferenz entschieden worden sei, lediglich Förderungsbewerber in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Er hat dies dahingehend erläutert, dass es in Zeiten knapper werdender Planstellen sach- und ermessensgerecht sei, ausschließlich Soldaten zu betrachten, für die die positive Personalauswahl die Verwendung auf einem höher bewerteten Dienstposten und damit eine (Be-)Förderung darstellen würde. Dieser Festlegung entspricht es, dass in der Auswahlkonferenz des Personalamts für den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten auch tatsächlich ausschließlich Bewerber im Dienstgrad eines Oberstabsarztes (Besoldungsgruppe A 14) betrachtet wurden.
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Diese Organisationsgrundentscheidung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Innerhalb der weit zu fassenden Organisationsfreiheit des Dienstherrn stellt es eine ermessensfehlerfreie personalpolitische Erwägung dar, die Nachbesetzung eines frei gewordenen Dienstpostens zur frühzeitigen Förderung geeigneter Soldaten einzusetzen. Das Personalamt musste auch nicht dem Einwand der Antragstellerin folgen, dass, wenn ihr der begehrte Dienstposten übertragen worden wäre, mit ihrem derzeitigen, ebenfalls nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten wiederum ein für eine Besetzung mit Förderungsbewerbern geeigneter Dienstposten frei geworden wäre. Gegenstand der Auswahlentscheidung und deren gerichtlicher Überprüfung ist ausschließlich der hier strittige Dienstposten. "Besetzungsketten" müssen bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden, zumal für die Nachbesetzung des gegebenenfalls von einem ausgewählten Versetzungsbewerber freigemachten Dienstpostens ganz andere Anforderungen und Bewerberkreise in Betracht zu ziehen sein können als bei dem aktuell zu besetzenden; davon abgesehen könnte auch der beabsichtigten Besetzung dieses freigemachten Dienstpostens mit einem Förderungsbewerber wiederum der Einwand, dass bei der Auswahl eines Versetzungsbewerbers ein Förderungsdienstposten frei werde, entgegengehalten werden, was "Nachbesetzungsketten" mit potentiell unabsehbarer Länge zur Folge hätte.
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Die Antragstellerin hat auch keinen Anspruch darauf, dass eine Organisationsgrundentscheidung getroffen wird, die ihre Mitbetrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich eröffnet. Wie dargelegt (oben 1.) kann ein Soldat seine Bewerbung nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG stützen, wenn der von ihm innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind. Dementsprechend ergibt sich aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG auch kein Anspruch auf eine Organisationsgrundentscheidung, die neben Förderungsbewerbern auch Versetzungsbewerber in die Auswahl einbezieht. Die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Organisationsgrundentscheidung würde in einem solchen Fall vielmehr die Reichweite des Leistungsprinzips als Auswahlmaßstab erweitern, ohne dass dem ein Rechtsanspruch des Versetzungsbewerbers korrespondiert.
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3. Für die Organisationsgrundentscheidung, nur Förderungsbewerber in die Auswahl einzubeziehen, liegt auch ein hinreichender Nachweis vor.
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Die Organisationsgrundentscheidung unterliegt nicht unmittelbar der Dokumentationspflicht, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG hergeleitet (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169) und der Senat auch für Auswahlentscheidungen, die eine höherwertige militärische Verwendung betreffen, anerkannt hat (vgl. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41, vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50 sowie zuletzt vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 -). Die dort statuierte Pflicht, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, bezieht sich auf die Auswahlentscheidung selbst, bei der dem zuständigen Vorgesetzten bzw. der personalbearbeitenden Stelle ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignung des Soldaten für die fragliche Verwendung zukommt (stRspr, vgl. Beschluss vom 26. November 1986 - BVerwG 1 WB 117.86 - BVerwGE 83, 251 <253> = NZWehrr 1987, 162); die Dokumentationspflicht stellt insofern zugleich ein Korrektiv zu dem gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraum dar. Um eine solche wertende Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe aber geht es bei der hier in Rede stehenden Organisationsgrundentscheidung nicht.
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Unabhängig davon ist jedoch unter dem Blickwinkel der "verfahrensbegleitenden Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG" (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 a.a.O.) auch für die Organisationsgrundentscheidung ein Nachweis zu fordern, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden; denn mit der Festlegung des Modells, nach dem die Auswahl erfolgen soll, wird zugleich eine (Vor-)Entscheidung über den Auswahlmaßstab getroffen. Allerdings dürfen die Anforderungen an die diesbezügliche Dokumentation nicht überspannt werden. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass Personalauswahlentscheidungen der Bundeswehr, wie auch die hier gegenständliche, in der Regel ohne vorherige Ausschreibung des Dienstpostens erfolgen. Ein Nachweis muss deshalb grundsätzlich auch in anderer Form, wie zum Beispiel durch einen entsprechenden Vermerk in den Akten des Auswahlverfahrens, geführt werden können, solange er die Funktion, eine nachträgliche Veränderung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt.
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Danach genügt es im vorliegenden Fall, wenn sich der maßgebliche Zuschnitt des in Betracht gezogenen Bewerberkreises inzident aus dem Protokoll der Auswahlkonferenz ergibt, das ausschließlich (Förderungs-)Bewerber im Dienstgrad eines Oberstabsarztes aufführt. Das Protokoll der Auswahlkonferenz genügt als Nachweis auch insofern, als die Organisationsgrundentscheidung "spätestens vor der Auswahlentscheidung" zu treffen ist. Denn die Auswahlkonferenz dient nicht der Sichtung möglicher Bewerber, sondern der Auswahl aus einem bereits zuvor festgelegten Bewerberkreis. Ein Protokoll, das - wie hier - als Entscheidungsgrundlage eine tabellarische Übersicht über die der Auswahlkonferenz vorgestellten Bewerber und deren Eignungs- und Leistungsbild sowie einen Entscheidungsvorschlag des Personalführers enthält, ist deshalb zugleich als Nachweis für das im konkreten Auswahlverfahren gewählte Modell geeignet. Da im vorliegenden Fall das Bewerberfeld mit sechs Fachärzten aus vier der fünf Bundeswehrkrankenhäuser - allesamt im Dienstgrad eines Oberstabsarztes, keiner im Dienstgrad eines Oberfeldarztes - breit gefächert ist, besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass es sich bei der Erklärung des Bundesministers der Verteidigung, es sollten nur Förderungsbewerber in die Auswahl einbezogen werden, um den Versuch handelt, mit einer missbräuchlich nachgeschobenen Begründung den Ausschluss der Antragstellerin zu rechtfertigen.
Gründe
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I.
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Die Antragstellerin will im Wege der einstweiligen Anordnung verhindern, dass der Bundesnachrichtendienst (BND) einen Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt.
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Die Antragstellerin und der Beigeladene sind als Regierungsamtsräte (Besoldungsgruppe A 12) beim BND tätig; sie gehören der Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes an. Beide sind bislang ausschließlich in der Verwaltung des BND verwendet worden.
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In der Regelbeurteilung zum Stichtag 1. Juli 2009 erhielt die Antragstellerin bei einer Notenskala von 1 bis 9 Punkten die Gesamtnote 7 ("übertrifft die Anforderungen durch häufig herausragende Leistungen"). Der Beigeladene erhielt die Gesamtnote 8 ("übertrifft die Anforderungen durch ganz überwiegend herausragende Leistungen"), die nach den Beurteilungsbestimmungen des BND nur an höchstens 20 % der Beamten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf.
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Im Oktober 2010 schrieb der BND den der Besoldungsgruppe A 12 zugeordneten Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle des BND in B. "ämtergleich", d.h. für Beamte mit einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 des gehobenen nichttechnischen Verwaltungsdienstes aus. In der Ausschreibung werden als fachliche Hauptanforderungen Führungskompetenz, eine mindestens dreijährige Erfahrung im Verwaltungsbereich, Fachkenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen und in der Zahlstellenverwaltung sowie die Fähigkeit und Bereitschaft zur Förderung der Gleichstellung genannt.
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Beide Beamten bewarben sich um die Stelle, wobei die Antragstellerin als Rückkehrerin aus der Elternzeit bereits von Amts wegen in die Auswahl einbezogen war. Sie gehörten zu den Bewerbern, deren Fachkenntnisse in einem persönlichen Vorstellungsgespräch anhand von Fällen geprüft wurden. In dem Auswahlvermerk vom 7. Januar 2011 heißt es, beide erschienen hervorragend geeignet. Sie verfügten über vielfältige Erfahrungen im Bereich der Verwaltung und hätten im Vorstellungsgespräch sehr gute Fachkenntnisse unter Beweis gestellt. Für die Antragstellerin sprächen ihre Ausbildung zur Controllerin und die "etwas kommunikativere Art" im Vorstellungsgespräch.
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Demgegenüber sprach sich der Personalrat der Zentrale des BND unter Verweis auf dessen bessere Gesamtnote in der aktuellen Beurteilung für den Beigeladenen aus. Im Hinblick darauf hat sich der BND dafür entschieden, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt. Sie hält die Auswahlentscheidung aus mehreren Gründen für rechtswidrig:
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Der BND habe den Dienstposten nicht ausschreiben dürfen, sondern mit ihr als Rückkehrerin aus der Elternzeit besetzen müssen. Dies entspreche sowohl der Verwaltungspraxis des BND, Rückkehrer in den Innendienst auf freie amtsangemessene Dienstposten zu setzen, als auch dessen Richtlinien für die Förderung der Vereinbarkeit von Beruf und Familie. Aufgrund ihres Wohnorts könne sie bei einer Tätigkeit in B. Vollzeit arbeiten, weil sie dann die ganztägige Betreuung ihres Kindes sicherstellen könne. Eine Verwendung in der Zentrale des BND könne sie wegen der Entfernung zu ihrem Wohnort nur in Teilzeit wahrnehmen.
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Sie habe auch bei einer Bewerberauswahl nach Leistungskriterien den Vorzug erhalten müssen. Beide Bewerber seien im Wesentlichen gleich beurteilt; die Noten 7 und 8 gehörten derselben Notenstufe an. Die geringfügig bessere Gesamtnote des Beigeladenen habe nicht den Ausschlag geben dürfen, weil die Antragstellerin die Anforderungen des Dienstpostens besser erfülle. Im Unterschied zu dem Beigeladenen habe die Antragstellerin Personalvorgänge bearbeitet, Haushaltsmittel bewirtschaftet und mit SAP-Modulen gearbeitet. Vor allem müsse beim Vergleich der Fachkenntnisse im Personalwesen und im Haushalts-, Kontroll- und Rechnungswesen berücksichtigt werden, dass sie über einen Berufsabschluss als Controllerin verfüge.
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Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,
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der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten "Leitung der administrativen Unterstützung des Außenstellenbetriebs" der Dienststelle B. mit dem Beigeladenen zu besetzen.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Antrag abzulehnen.
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Die Antragsgegnerin verteidigt die Auswahlentscheidung. Der BND habe den Dienstposten aufgrund seines personalwirtschaftlichen Ermessens nach Leistungskriterien besetzen dürfen. Er habe sich für dieses Vorgehen entschieden, weil es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes mit Leitungsfunktionen handele. Für den Beigeladenen spreche neben der besseren Beurteilungsnote vor allem die sechsjährige, überdurchschnittlich beurteilte Tätigkeit als Leiter eines Sachgebiets. Die Antragstellerin weise keine vergleichbare Qualifikation auf. Im Übrigen seien die relevanten Kenntnisse und Erfahrungen gleich zu bewerten, was durch die Ergebnisse des Vorstellungsgesprächs bestätigt worden sei.
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Der Beigeladene stellt keinen Sachantrag.
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Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Senatsakten und die vom BND übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.
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II.
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Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, kann keinen Erfolg haben.
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In Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens besteht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll. Denn ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber kann auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43).
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Die Antragstellerin hat aber keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 2 ZPO). Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand verletzt die Auswahl des Beigeladenen die Antragstellerin nicht in ihren Rechten.
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1. In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten gebietet das Grundrecht auf wirkungsvollen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung der Auswahlentscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur dann, wenn der ausgewählte Bewerber, womöglich nach einer Zeit der praktischen Bewährung auf dem Dienstposten, befördert werden soll. Nur in diesen Fällen muss das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernehmen (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47 Rn. 32
). Geht es nur um die Besetzung eines Dienstpostens werden keine vollendeten Tatsachen geschaffen, wenn der Dienstposten nach erfolgloser Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes mit dem ausgewählten Bewerber besetzt wird. Denn diese Besetzung kann rückgängig gemacht werden, wenn der Unterlegene im Hauptsacheverfahren obsiegt.
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Der BND ist in verwaltungsorganisatorischer Hinsicht eine einheitliche Dienststelle. Daher stellen Dienstpostenwechsel von Beamten oder Soldaten keine Versetzungen, sondern Umsetzungen dar. Sie stehen im personalwirtschaftlichen Ermessen des Dienstherrn, das durch den Grundsatz der amtsangemessenen Beschäftigung begrenzt wird. Ansonsten muss die Maßnahme im Einzelfall sachlich gerechtfertigt und mit den Geboten der Gleichbehandlung und der Verhältnismäßigkeit vereinbar sein (stRspr; zuletzt Urteil vom 26. Mai 2011 - BVerwG 2 A 8.09 - juris Rn. 19
). Das personalwirtschaftliche Ermessen umfasst grundsätzlich auch die Befugnis, den Dienstposten ausschließlich leistungsbezogen zu besetzen.
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Hat sich der Dienstherr auf dieses Vorgehen festgelegt, hat er sein Ermessen dergestalt gebunden, dass er über die Umsetzung unter Beachtung der leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG entscheiden muss (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 19). Daraus folgt, dass jeder Bewerber einen Anspruch darauf hat, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren (Urteil vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 22). Nur unter dieser Voraussetzung hat ein Bewerber einen Anspruch auf Umsetzung auf den nach Leistungskriterien vergebenen Dienstposten. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.
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Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Der Verfassungsgrundsatz der Förderung der Gleichberechtigung (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht darauf gerichtet, die Geltung des Leistungsgrundsatzes nach Art. 33 Abs. 2 GG für die Stellenvergabe generell einzuschränken. Die bevorzugte Berücksichtigung von Frauen ist auch nach § 8 Satz 1 BGleiG ausdrücklich auf die Fälle gleicher Qualifikation beschränkt und greift überdies nur ein, wenn nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - juris Rn. 21
).
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Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. zuletzt Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 46 und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16). Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV).
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Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie es sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Ergänzend kann er weitere Erkenntnisquellen, etwa die Ergebnisse eines Vorstellungsgesprächs heranziehen (stRspr; vgl. nur Urteile vom 4. November 2010 a.a.O. Rn. 45 f. und vom 30. Juni 2011 a.a.O. Rn. 16 f.).
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Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in der Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können.
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2. Nach den vorliegenden Erkenntnissen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die beabsichtigte Umsetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12 bei der Dienststelle B. gegen Rechte der Antragstellerin verstößt.
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Die Entscheidung, den Dienstposten ausschließlich nach Leistungskriterien zu vergeben, dürfte sich im Rahmen des dem BND eröffneten personalwirtschaftlichen Ermessens halten. Der BND hat angegeben, die Entscheidung habe ihren Grund darin, dass es sich um einen der wenigen Dienstposten des gehobenen Dienstes handele, der mit Leitungsbefugnissen verbunden sei. Diese Begründung ist geeignet, das Vorgehen des BND zu rechtfertigen. Es besteht kein Anlass, an der Richtigkeit der Angaben zu zweifeln.
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Eine Verwaltungspraxis des Inhalts, Rückkehrer in den Innendienst auf einen freien oder den nächsten frei werdenden amtsangemessenen Dienstposten zu setzen, ohne Eignung und Leistungsvermögen sowie die Anforderungen des Dienstpostens in Erwägung zu ziehen, hat sich nicht feststellen lassen und wäre auch schwerlich mit einer geordneten Personalwirtschaft vereinbar. Im Übrigen könnte die Antragstellerin nicht beanspruchen, auf den Dienstposten umgesetzt zu werden, wenn der BND im Rahmen seines personalwirtschaftlichen Ermessens persönliche, insbesondere familiäre Belange zu berücksichtigen hätte. In diesem Fall müsste die Bewerberauswahl unter ganz anderen Voraussetzungen wiederholt werden, ohne dass ein Ergebnis vorhergesagt werden könnte.
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Die Antragstellerin und der Beigeladene sind in den maßgebenden Beurteilungen (Stichtag 1. Juli 2009) nicht im Wesentlichen gleich beurteilt. Dies folgt jedenfalls daraus, dass sich die zweithöchste Gesamtnote 8, die der Beigeladene erhalten hat, von der Gesamtnote 7 abhebt, weil sie nach den Beurteilungsbestimmungen des BND vom 1. Juli 2006 in Einklang mit dem am 1. Juli 2009 bereits anwendbaren § 50 Abs. 2 BLV nur an höchstens 20 % der Beurteilten einer Vergleichsgruppe vergeben werden darf. Dagegen unterliegt die Vergabe der Gesamtnote 7 keiner Quote (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2008 - BVerwG 2 A 7.07 - Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 2 Rn. 14 f.). Den Einwendungen der Antragstellerin gegen ihre dienstliche Beurteilung braucht nach den Ausführungen auf Seite 6 der Beschlussgründe im Verfahren der einstweiligen Anordnung schon deshalb nicht nachgegangen zu werden, weil sie inhaltlich unsubstanziiert geblieben sind.
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Der BND durfte die Auswahl des Beigeladenen auf dessen bessere Gesamtnote stützen. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Antragstellerin in Bezug auf spezifische Anforderungen des Dienstpostens erheblich besser geeignet ist als der Beigeladene. Das der Stellenausschreibung beigefügte Anforderungsprofil zählt die Kenntnisse und Erfahrungen auf, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens erforderlich sind. Die dokumentierte Auffassung des BND, sowohl der Beigeladene als auch die Antragstellerin erfüllten das Anforderungsprofil gleichermaßen "hervorragend", hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums.
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Ins Gewicht fallende Vorteile der Antragstellerin sind schon deshalb nicht zu erkennen, weil dem Beigeladenen ein Vorsprung in Bezug auf das - für den Dienstposten besonders bedeutsame - Merkmal "Führungskompetenz" zugebilligt werden kann. Nach den dienstlichen Beurteilungen hat er als Leiter eines Sachgebiets für die Dauer von ungefähr sechs Jahren überdurchschnittliche Leitungs- und Führungsqualitäten unter Beweis gestellt. Demgegenüber hat die Antragstellerin lediglich zeitweilig als Vertreterin ein Sachgebiet geleitet.
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In Bezug auf die geforderten Fachkenntnisse im Personalwesen sind beide Bewerber gleichermaßen gut geeignet. Beide sind in diesem Bereich langjährig tätig und jeweils überdurchschnittlich gut beurteilt worden. Auch sind beiden Bewerbern aufgrund der Vorstellungsgespräche gleichermaßen sehr gute Kenntnisse im Personalwesen, im Haushalts-, Kassen- und Rechnungswesen, in der Zahlstellenverwaltung und in Gleichstellungsfragen bescheinigt worden. In Bezug auf die zusätzliche Berufsausbildung der Antragstellerin als Controllerin ist nicht hinreichend deutlich geworden, welche dienstpostenbezogenen Vorteile sich daraus im Vergleich zum Beigeladenen ergeben.
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Nach alledem reichen die etwas größere Verwendungsbreite der Antragstellerin und die eigenverantwortliche Bewirtschaftung von Haushaltsmitteln im Bereich der Aus- und Fortbildung nicht aus, um das Abstellen auf die bessere Gesamtnote des Beigeladenen als rechtsfehlerhaft ansehen zu können.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 Halbs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen werden der Antragstellerin nicht auferlegt, weil der Beigeladene kein Kostenrisiko eingegangen ist. Die Festsetzung des Streitwertes für das Verfahren der einstweiligen Anordnung beruht auf § 52 Abs. 3 GKG.
Tenor
I. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.
III. Der Streitwert wird in Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses für beide Instanzen auf jeweils 23.459,19 € festgesetzt.
Gründe
Tenor
I.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Ansbach
II.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
Tenor
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 6. Oktober 2015 geändert:
Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, die Beigeladenen zu befördern und in eine Planstelle der in der Einheit „NSN" im Rahmen der aktuellen Beförderungsrunde ausgewiesenen Stellen der Besoldungsgruppe A9_vz BBesO einzuweisen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Gründe
I.
- 1
Der Antragsteller ist Beamter der Besoldungsgruppe A8 und als technischer Fernmeldehauptsekretär bei der Antragsgegnerin beschäftigt; er begehrt eine Beförderung zum Technischen Fernmeldebetriebsinspektor (Besoldungsgruppe A 9_vz BBesO).
- 2
Als beurlaubter Beamter arbeitete er in der Zeit vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2013 bei der Vivento Technical Services GmbH, die ab dem Betriebsübergang unter Nokia Siemens Networks Services GmbH firmierte. Die Beurlaubung war zunächst bis zum 31. Dezember 2017 befristet worden, wurde jedoch wegen Betriebsschließung der Nokia Siemens Networks Services GmbH vorzeitig aufgehoben. Seit dem 1.Januar 2014 ist der Antragsteller deshalb wieder aktiver Beamter bei der Antragsgegnerin.
- 3
Der Antragsteller wird auf der Beförderungsliste „NSN" geführt, der 23 Beförderungsplanstellen zur Beförderung nach Besoldungsgruppe A9_vz BBesO zugewiesen worden sind. Darauf haben sich 88 Beamtinnen und Beamte beworben. Der Antragsteller ist bei der Beförderungsauswahl wegen seines Beurteilungsergebnisses nicht ausgewählt worden. Die maßgebliche dienstliche Beurteilung vom 5. März 2015 für den Beurteilungszeitraum vom 1. Juni 2011 bis 31. Oktober 2013, die unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Führungskraft ... vom 26. Juni 2012 erstellt worden ist, kommt zu dem Gesamtergebnis „sehr gut Basis". Nach Angaben der Antragsgegnerin könnten nur diejenigen Beamtinnen und Beamten mit dem Ergebnis „sehr gut Basis" befördert werden, die bei der Feinausschärfung einen Punktwert von mindestens 26 erreicht hätten. Der Antragsteller erfülle dieses Kriterium mit einem Punktwert von 24 nicht. Gegen die entsprechende Mitteilung der Antragsgegnerin vom 26. Juni 2015 sowie gegen die dienstliche Beurteilung vom 5. März 2015 hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden worden ist.
- 4
Am 7. Juli 2015 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung beantragt, die letzten drei auf der Beförderungsliste zur Beförderung ausgewählten Beamtinnen und Beamten vorläufig nicht zu befördern. Mit Beschluss vom 6. November 2015 hat das Verwaltungsgericht den Antrag mit der Begründung abgelehnt, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller werde durch die Auswahlentscheidung nicht in seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin die Stellungnahme zur Leistungseinschätzung vom 26. Juni 2012 als Beurteilungsgrundlage herangezogen habe. Hilfsweise hat das Gericht ausgeführt, selbst wenn diese Stellungnahme nicht berücksichtigt werden dürfe, folge daraus kein Anordnungsanspruch. Es sei nicht wahrscheinlich, dass der Antragsteller bei deren Nichtberücksichtigung besser beurteilt werden könne. Ein Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Bewerbung bestehe nur dann, wenn die Erfolgsaussichten in dem Sinne offen seien, dass eine Auswahl bei rechtsfehlerfreiem Verfahren möglich erscheine. Dies sei hier nicht zu erwarten. Der Antragsteller trage weder vor, woraus sich eine bessere Bewertung als „sehr gut Basis" ergeben solle, noch seien die weiteren Bewertungen, wie etwa das Arbeitszeugnis vom 31. Dezember 2013 oder die aktuelle Beurteilung geeignet, eine bessere Bewertung aufzuzeigen.
- 5
Im Beschwerdeverfahren macht der Antragsteller weiter geltend, die Stellungnahme vom 26. Juni 2012 hätte nicht berücksichtigt werden dürfen; sie sei im Rahmen der seinerzeitigen Beförderungsrunde, welche wegen fehlerhafter Beurteilungen abgebrochen worden sei, erstellt worden und deshalb ebenfalls fehlerhaft. Außerdem habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt, dass dieser Beurteilungsbeitrag sich nur auf einen Teilzeitraum des Beurteilungszeitraums erstrecke. Es sei nicht auszuschließen, dass bei Vorliegen eines weiteren Beurteilungsbeitrags für den restlichen Beurteilungszeitraum eine deutlich höhere Leistungseinschätzung erfolgt wäre. Außerdem sei es möglich, dass der Verfasser der Stellungnahme vom 26. Juni 2012 heute im Rahmen der neuen Beurteilungsrunde seine damaligen Angaben revidiert hätte.
- 6
Die Beigeladenen haben sich bislang im gerichtlichen Verfahren nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.
- 7
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakten sowie die von der Antragsgegnerin übersandten Verwaltungsvorgänge (Beiakten A bis D) verwiesen.
II.
- 8
Die Beschwerde hat Erfolg.
- 9
Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der zu sichernde Anspruch und auch der Grund der Anordnung sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 ZPO glaubhaft zu machen.
- 10
Ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unproblematisch gegeben, da es um die Vergabe von Beförderungsstellen geht.
- 11
Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf der fehlerhaften dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 5. März 2015. Da es an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen des Antragstellers fehlt, ist ein Leistungsvergleich nicht durchführbar. Es erscheint auch möglich, dass die Stelle im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.
- 12
Ein bei der Beförderungsauswahl unterlegener Bewerber muss seinen Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG durch vorläufigen Rechtsschutz wirksam sichern können. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert eine effektive gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 -, BVerfGE 101, 106 <122 f.> m.w.N.; stRspr). Einstweiliger Rechtsschutz ist deswegen unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs zu gewähren. Ein abgelehnter Bewerber, dessen subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt worden ist, kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Dieser Prüfungsmaßstab ist wie im Hauptsacheverfahren auch bei seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung anzulegen. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen ebenfalls nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren genügt (stRspr., BVerwG, Beschl. v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 <116>, Juris Rdnr. 22 m.w.N. auch aus der Rspr. des BVerfG).
- 13
Dieser Maßstab gilt auch für den vorliegenden Antrag des bei einem Postnachfolgeunternehmen tätigen Antragstellers. Nach Umwandlung der Deutschen Bundespost und Gründung der Deutschen Telekom AG (vgl. Art. 87f i.V.m. Art. 143b Abs. 1 Satz 1 GG, § 1 Abs. 1 und Abs. 2, § 2 Abs. 1 des Postumwandlungsgesetzes) ist gemäß § 2 Abs. 2 des Gesetzes zum Personalrecht der Beschäftigten der früheren Deutschen Bundespost in der Fassung vom 28. Mai 2015 (Postpersonalrechtsgesetz - PostPersRG) die Dienstherrnstellung der Bundesrepublik Deutschland nach der Privatisierung der Deutschen Bundespost geblieben. Die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten sind Bundesbeamte, auf die gemäß § 2 Abs. 2 PostPersRG die für Beamte des Bundes geltenden Vorschriften anzuwenden sind (vgl. zum unveränderten Status des Beamten auch BVerfG, Beschl. v. 17.01.2012 - 2 BvL 4/09 -, LS und Rn. 62).
- 14
Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht oder nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, Beurteilungsbeiträge sachkundiger Personen einzuholen (BVerwG, Urt. v. 04.11.2010, a.a.O., Juris Rdnr. 47; vgl. hierzu auch Urt. v. 26.09.2012 - 2 A 2.10 -, NVwZ-RR 2013, 54, Juris Rdnr. 11; v. 27.11.2014 - 2 A 10.13 -, BVerwGE 150, 359 <363 f.>, Juris Rdnr. 22, stRspr.).
- 15
Danach verletzt der Leistungsvergleich, auf den die Antragsgegnerin die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, weil seine Anlassbeurteilung vom 5. März 2015 für den Beurteilungszeitraum 1. Juni 2011 bis 31. Oktober 2013 inhaltlich nicht aussagekräftig ist. Ihr fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil der herangezogene Beurteilungsbeitrag des Vorgesetzten ... vom 26. Juni 2012 nicht den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckt und weitere verwertbare Erkenntnisse über die Leistung des Antragstellers für den fehlenden Zeitraum nicht vorliegen bzw. nicht berücksichtigt worden sind.
- 16
Da Erst- und Zweitbeurteiler mangels eigener Anschauung bei der Erstellung der Beurteilung alle Erkenntnismittel zu berücksichtigen haben, ist die Heranziehung des als „Stellungnahme" überschriebenen Beurteilungsbeitrags vom 26. Juni 2012 entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht zu beanstanden.
- 17
Diese Stellungnahme vermag jedoch keine Aussage zu treffen für den Zeitraum 27. Juni 2012 bis 31. Oktober 2013. Diesbezüglich hätte es der Antragsgegnerin oblegen, einen weiteren Beurteilungsbeitrag einzuholen. Ihr Vortrag im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, eine neue oder aktuellere Stellungnahme sei nicht zu erlangen, was auch auf dem Umstand beruhe, dass die Nokia Siemens Networks Services GmbH zum 31. Juli 2013 das Geschäft eingestellt habe, rechtfertigt keine andere rechtliche Bewertung. Es ist nicht erkennbar, dass die Antragsgegnerin überhaupt versucht hätte, weitere Beiträge zu erlangen. Sie hätte alles daran setzen müssen, die früheren Vorgesetzten des Antragstellers, etwa Herrn ... - unabhängig von deren Beschäftigungsort - ausfindig zu machen und entsprechende Beurteilungsbeiträge einzuholen.
- 18
Diese Pflicht bestand für die Antragsgegnerin auch nach ihren Beförderungsrichtlinien, an die der Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe gebunden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.09.2015 - 2 C 27.14 -, UA Rdnr. 10 unter Hinweis auf die stRspr.). In Nummer 5 der Beurteilungsrichtlinien heißt es wörtlich:
- 19
„Beurteilungsbeiträge/Stellungnahmen
- 20
Sofern die Beurteiler(innen) nicht selbst in der Lage sind, sich aus eigener Anschauung ein vollständiges Bild von den Leistungen sowie der Befähigung und Eignung der zu beurteilenden Beamtinnen und Beamten zu machen, müssen sie auf mündliche und schriftliche Stellungnahmen/Beurteilungsbeiträge (nachfolgend: Stellungnahmen) der unmittelbaren Führungskräfte zurückgreifen. Sie ziehen daneben alle anderen geeigneten Erkenntnisquellen heran. Stellungnahmen von Behörden sind Beurteilungsbeiträge.“
- 21
Die Anlage 1 der Beurteilungsrichtlinien, Leitfaden „Erst- und Zweitbeurteiler(innen)“, enthält in § 2 Regeln für die Erstellung des Beurteilungsvorschlags durch die Erstbeurteilerin bzw. den Erstbeurteiler. Darin heißt es unter Absatz 1:
- 22
„Prüfung auf Vollständigkeit der Stellungnahmen
- 23
Sofern die Beurteiler(innen) nicht selbst in der Lage sind, durch Wahrnehmungen und Eindrücke aus eigener Zusammenarbeit mit den Beamtinnen und Beamten deren Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu bewerten, müssen sie auf mündliche und schriftliche Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte zurückgreifen. Sofern dies der Fall ist, prüfen die Beurteiler(innen), ob für jede Beamtin und jeden Beamten eine solche von der Führungskraft erstellte Stellungnahme vorliegt und ob diese den gesamten Beurteilungszeitraum abdeckt. Es können auch von unterschiedlichen Führungskräften Stellungnahmen vorliegen bzw. erforderlich sein.“
- 24
Darüber hinaus hätte die Beurteilung vom 20. Juli 2011 für den Zeitraum 1. Juni 2010 bis 30. Juni 2011 des Vorgesetzten ... als Beurteilungsbeitrag berücksichtigt werden müssen; denn diese deckt einen Monat des hier maßgeblichen Beurteilungszeitraums ab.
- 25
Das Zeugnis vom 31. Dezember 2013 von Nokia Siemens Networks, das den Zeitraum September 2007 bis Dezember 2013 betrifft, hat die Antragsgegnerin zutreffend bei der Auswahlentscheidung nicht zugrunde gelegt. Es genügt weder einer Beurteilung noch einem Beurteilungsbeitrag als Grundlage einer Beförderungsentscheidung, weil es einen anderen Zweck verfolgt. Eine dienstliche Beurteilung oder eine zur Vorbereitung der Beurteilung geeignete Stellungnahme des Unternehmens dient dem innerdienstlichen Zweck des Vergleichs mit anderen Beamten bei künftigen Auswahlentscheidungen über das dienstliche Fortkommen im Rahmen des bestehenden Beamtenverhältnisses. Dagegen ist ein Dienst- oder Arbeitszeugnis dazu bestimmt, dem ausgeschiedenen bzw. ausscheidenden Beamten als eine Unterlage für eine künftige berufliche Entwicklung und zugleich der Information möglicher künftiger Arbeitgeber zu dienen. Es können daher weder die Grundsätze der dienstlichen Beurteilung auf das Dienstzeugnis übertragen werden, noch können umgekehrt die für das Dienstzeugnis maßgebenden Grundsätze einschließlich der dort mit zu berücksichtigenden Rechtsprechung über arbeitsrechtliche Zeugnisse auf die dienstliche Beurteilung übertragen werden (vgl. BayVGH, Beschl. v. 18.11.2015 - 6 CE 15.2260 -, Juris Rdnr. 13).
- 26
Die Auswahl des Antragstellers bei fehlerfreier Durchführung des Auswahlverfahrens, d.h. für dieses gerichtliche Eilverfahren die Platzierung des Antragstellers bei einem ordnungsgemäßen Auswahlverfahren vor einem der Beigeladenen, erscheint auch möglich (zu diesem Maßstab vgl. BVerwG, Urt. v. 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, a.a.O., Juris Rdnr. 32 m.w.N.). Zwar haben die Beigeladenen, die ebenfalls das Beurteilungsergebnis „sehr gut Basis" erreicht haben, bei der sog. Feinausschärfung zwei Punkte Vorsprung gegenüber dem Antragsteller erreicht. Es ist aber offen, wie die Berücksichtigung einer vollständigen Tatsachengrundlage - d.h. von Beurteilungsbeiträgen für weitere 16 Monate - sich auf die Anlassbeurteilung des Antragstellers und die Reihenfolge der Beförderungsrangliste ausgewirkt hätten.
- 27
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO.
- 28
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).
Tenor
I. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.
III. Der Streitwert wird in Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses für beide Instanzen auf jeweils 23.459,19 € festgesetzt.
Gründe
Tenor
I. Der Antragsgegnerin wird untersagt, die Stelle des … Werkleiters/ Werkleiterin im …betrieb M. mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist.
II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
den Antrag abzulehnen.
II.
Tenor
I. Die Beschwerden werden zurückgewiesen.
II. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens jeweils zur Hälfte.
III. Der Streitwert wird in Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses für beide Instanzen auf jeweils 23.459,19 € festgesetzt.
Gründe
Tenor
Die Beklagte wird verurteilt über die Bewerbung des Klägers auf die mit Stellenausschreibung vom 27.März.2015 ausgeschriebene Stelle des „Vorstands der Landesforstanstalt“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.
Das Urteil ist im Kostenpunkt gegen Sicherheitsleistung in Höhe der Kostenschuld vorläufig vollstreckbar.
Die Berufung wird zugelassen.
Tatbestand
- 1
Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Besetzung des Vorstandspostens der Landesforstanstalt. Die Stelle des Vorstandes wird im Rahmen eines Sonderdienstvertrages befristet auf fünf Jahre besetzt. Die Vergütung erfolgt gemäß der Besoldungsstufe B5 des Bundesbesoldungsgesetzes.
- 2
Der Kläger war vom 1. Juli 2006 bis zum 30. Juni 2016 auf der Grundlage zweier aufeinanderfolgender Sonderdienstverträge in der Funktion des Vorstandes der Beklagten beschäftigt.
- 3
Unter dem 27. März 2015 schrieb die Beklagte die besagte Stelle erneut aus.
- 4
Von fünf Bewerbern erwiesen sich der Beigeladene und der Kläger als geeignet.
- 5
Das anschließende Auswahlverfahren bestand aus einem psychodiagnostischen Eignungstest und einem strukturierten Auswahlgespräch, welches von einer fünfköpfigen Auswahlkommission durchgeführt wurde. Die Auswahlkommission wurde durch den Verwaltungsrat bestimmt. Hierbei belegte der Kläger im Rahmen des Eignungstests den Rangplatz 1, im Auswahlgespräch wurde der Beigeladene besser bewertet. Aufgrund einer Bewertung des Auswahlgesprächs im Verhältnis zum Eignungstest von zwei zu eins wurde der Beigeladene ausgewählt.
- 6
Der Kläger ist seit dem 1. Juli 2016 in seinem während des Zeitraums der Vorstandstätigkeit ruhenden Beamtenverhältnis im Statusamt A 15 bei der Beklagten tätig. Die dem Vorstandsposten zugehörigen Aufgaben werden derzeit durch den Beigeladenen kommissarisch wahrgenommen.
- 7
Der Kläger hat am 12. Dezember 2016 Klage erhoben.
- 8
Der Kläger meint, die Auswahlentscheidung sei rechtswidrig und verstoße insbesondere gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der Kläger begründet seine Klage im Wesentlichen damit, dass die Auswahlentscheidung ergangen sei, ohne dienstliche Beurteilungen hierfür einzuholen. Dies sei nötig um einen umfassenden Eindruck von den gezeigten Leistungen der Bewerber zu erhalten, da das gewählte Auswahlverfahren lediglich eine Momentaufnahme wiedergeben könne und daher dem Leistungsprinzip nicht gerecht werde. Wegen des sich dabei zwingend abzeichnenden Leistungsvorsprungs aufgrund der ausgeübten Tätigkeit, wäre eine Besetzung nur mit dem Kläger rechtmäßig gewesen.
- 9
Weiter sei das Verfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, da den Bewerbern nicht mitgeteilt worden sei, dass das Ergebnis des Auswahlgespräches doppelt gewertet werde gegenüber dem Ergebnis des psychodiagnostischen Eignungstests. Diese Gewichtung hätte bereits vor Eröffnung des Auswahlverfahrens durch den für das Auswahlverfahren zuständigen Verwaltungsrat beschlossen werden müssen. Ein nachträglicher Beschluss des Verwaltungsrates vom 17. November 2015 nach Kenntnis der Ergebnisse widerspräche jedenfalls dem Gebot der Chancengleichheit. Darüber hinaus widerspräche es dem Leistungsgrundsatz das Auswahlgespräch höher zu gewichten als einen psychodiagnostischen Eignungstest, da letzterer nicht nur eine Momentaufnahme, sondern das für die Eignung entscheidendere Persönlichkeitsprofil abbilde.
- 10
Letztlich sei das Auswahlverfahren auch deswegen fehlerhaft, da die Beurteiler 4 und 5 zu Lasten des Klägers unsachgerechte und willkürliche Bewertungen vorgenommen hätten.
- 11
Der Kläger beantragt,
- 12
die Beklagte unter Aufhebung der die Bewerbung des Klägers ablehnenden Mitteilung vom 19. November 2015 sowie der die Ablehnung inhaltlich bestätigenden Mitteilung vom 22. Januar 2016 und 11. Februar 2016 sowie aller sonstigen dem klägerischen Begehren entgegenstehenden Mitteilungen der Beklagten, diese zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers auf die mit der Stellenausschreibung vom 27. März 2015 ausgeschriebene Stelle des „Vorstands der Landesforstanstalt“ unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
- 13
Die Beklagte beantragt,
- 14
die Klage abzuweisen.
- 15
Sie trägt vor, dem Kläger habe zum Zeitpunkt der Bewerbung als Vorstand keine Beurteilung, sondern lediglich ein qualifiziertes Arbeitszeugnis zugestanden. Dieses sei nicht vergleichbar mit einer Beurteilung, insbesondere auch, da der Kläger weisungsfrei tätig geworden sei. Zudem handele es sich hier auch um eine Sonderkonstellation in der weder die Aufgaben noch die Funktionen einem Vergleich zugänglich seien. Hinzu käme, dass beide Bewerber der Auswahlkommission wegen der langjährigen Tätigkeit für die Landesforstanstalt Mecklenburg-Vorpommern bekannt gewesen seien.
- 16
Die Beklagte behauptet, dass die Bewertung des Eignungstests im Verhältnis zum Auswahlgespräch bereits vor der Durchführung des Verfahrens in der vom Verwaltungsrat eingesetzten Auswahlkommission abgesprochen worden sei. Im Übrigen entspräche es der gängigen Praxis bei Stellenbesetzungsverfahren innerhalb des Landwirtschaftsministeriums. Jedenfalls genüge aber auch die nachträgliche Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Diese Gewichtung sei auch sachgerecht gewesen. Der Eignungstest habe lediglich die sekundären Leistungsfaktoren erfassen sollen, vorrangig für das Auswahlverfahren sei hingegen die fachliche Eignung gewesen, welche sich lediglich mit dem Auswahlgespräch habe feststellen lassen.
- 17
Letztlich trägt die Beklagte vor, dass die Beurteiler ausschließlich aus sachgerechten Erwägungen Bewertungen vorgenommen hätten. Im Rahmen des Ergebnisses der Ausschreibung sei erwartet worden, dass der Vorstand sich künftig kreativer und innovativer einbringe. Dies sei im Rahmen des Auswahlgespräches durch gezielte Fragen überprüft worden. Subjektive Bewertungen des besagten seien daher zu erwarten und gewünscht gewesen. Eine vorsätzliche negative Bewertung sei nicht erfolgt. Sofern sachfremde Erwägungen in den Niederschriften Eingang gefunden hätten, seien diese jedenfalls nicht Ausschlag gebend für die Bewertung gewesen.
- 18
Mit Beschluss vom 9. Januar 2017 ist der obsiegende Bewerber beigeladen worden.
- 19
Der Beigeladene hat sich im Verfahren nicht geäußert.
- 20
Für die weiteren Einzelheiten wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie auf die Gerichtsakte und den Inhalt der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 14. September 2017 verwiesen.
Entscheidungsgründe
- 21
Die zulässige Klage ist begründet.
- 22
Das Begehren des Klägers ist als allgemeine Leistungsklage zulässig. Die allgemeine Leistungsklage ist statthaft, wenn der Kläger ein Tun, Dulden oder Unterlassen begehrt, das nicht in dem Erlass eines Verwaltungsaktes besteht. Dies entspricht dem Begehren des Klägers. Diesem geht es nämlich darum eine erneute Entscheidung der Beklagten über die Besetzung der Stelle des Vorstandes der Beklagten zu erreichen. Die Entscheidung über die Stellenbesetzung, welche auf Abschluss eines Dienstleistungsvertrages gerichtet ist, stellt keinen Verwaltungsakt dar.
- 23
Der Kläger hat einen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Bewerbung des Klägers auf die mit Stellenausschreibung vom 27. März 2015 ausgeschriebene Stelle des „Vorstands der Landesforstanstalt“.
- 24
Die derzeitige Besetzungsentscheidung ist rechtswidrig.
- 25
Im Rahmen der Besetzung einer Angestelltenstelle bei einem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber, wie der Beklagten, gilt, wie auch bei der Ernennung eines Beamten, der Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG.
- 26
Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Der Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG verleiht Bewerbern um öffentliche Ämter ein grundrechtsgleiches Recht auf Einbeziehung in die Bewerberauswahl nach Maßgabe der Kriterien Eignung, Leistung und Befähigung sowie auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Kriterien - sogenannter Bewerberverfahrensanspruch (BVerfG, Beschluss vom 04. Oktober 2012, 2 BvR 1120/12; BAG, Urteil vom 24. März 2009, 9 AZR 277/08; BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, 2 VR 1/13, juris; VGH München, Beschluss vom 14. August 2015, 3 CE 15.993, juris; jeweils m.w.N.). Dies gilt sowohl für Einstellungen als auch für den beruflichen Aufstieg innerhalb des öffentlichen Dienstes (BAG, Urteil vom 19. Februar 2008, 9 AZR 70/07, juris m.w.N.).
- 27
Das vorliegende Bewerbungsverfahren unterfällt dem Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Beklagte ist eine vom Land getragene Anstalt des öffentlichen Rechts, § 1 Satz 1 Gesetz zur Errichtung der Landesforstanstalt. Der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG differenziert nicht zwischen Beamten und Angestellten. Die sich unmittelbar aus dem Schutzzweck des Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bindungen des öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers gelten daher auch für Arbeiter und Angestellte (BAG, Urteil vom 19. Februar 2008, a.a.O.; Urteil vom 21. Januar 2003, 9 AZR 72/02, juris). Gemäß der Ausschreibung vom 27. März 2015 war eine Einstellung als Angestellter angestrebt.
- 28
Die von der Beklagten getroffene Entscheidung über die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle widerspricht dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG.
- 29
Der sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Bewerberverfahrensanspruch beinhaltet auch das Recht des Bewerbers auf eine faire, chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung (OVG Magdeburg, Beschluss vom 19. Dezember 1996, B 3 S 193/96, juris m.w.N.). Da Grundrechtsschutz auch durch die Gestaltung von Verfahren bewirkt wird (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991, 1 BvR 1529/84, juris), muss das Auswahlverfahren so ausgestaltet sein, dass es eine materiell-rechtlich korrekte Entscheidung über die Bewerbung nach dem Bestenausleseprinzip gewährleisten kann (BAG, Urteil vom 21. Januar 2003, a.a.O.). Etwaige Fehler im Auswahlverfahren führen zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Leistungsgrundsatz orientierten Gesichtspunkten beruhen.
- 30
Ein derartiger Fehler im Auswahlverfahren liegt allerdings nicht schon deswegen vor, weil die Beklagte auf die Einholung aktueller dienstlicher Beurteilungen bzw. eines qualifizierten Arbeitszeugnisses verzichtet hat.
- 31
Aus der Geltung des Leistungsgrundsatzes aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt nicht, dass die Durchführung des Eignungs- und Leistungsvergleichs zwingend durch den Vergleich der bisher gezeigten Leistungen zu erfolgen hätte. Das Gebot der Heranziehung aktueller dienstlicher Beurteilungen gilt in erster Linie für Auswahlentscheidungen über Beförderungen innerhalb der beamtenrechtlichen (und richterlichen) Laufbahn. Die dienstliche Beurteilung trifft eine Aussage dazu, ob und in welchem Maße der Bewerber den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gerecht geworden ist (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014, BVerwG 2 VR 1.14, juris); sie soll den Vergleich mehrerer Bewerber miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung der einzelnen Beamten oder Richter führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2001, BVerwG 2 C 41.00, juris). Daraus folgt, dass die Beurteilungsmaßstäbe gleich sein und gleich angewendet werden müssen. Die Einheitlichkeit des Beurteilungsmaßstabes ist unabdingbare Voraussetzung dafür, dass die Beurteilung ihren Zweck erfüllt, einen Vergleich der Beamten untereinander anhand vorgegebener Sach- und Differenzierungsmerkmale zu ermöglichen. Ihre wesentliche Aussagekraft erhält eine dienstliche Beurteilung erst aufgrund ihrer Relation zu den Bewertungen in anderen dienstlichen Beurteilungen.
- 32
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bei Entscheidungen über die Besetzung öffentlich-rechtlicher Stellen grundsätzlich ein Leistungsvergleich über Beurteilungen bzw. vergleichbare Arbeitszeugnisse vorzunehmen ist, welcher gegebenenfalls durch weitere Instrumente des Leistungsvergleichs, z.B. strukturierte Auswahlgespräche, Arbeitsproben etc. ausgeschärft werden kann (BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011, 2 BvR 764/11, juris; BAG, Urteil vom 21. Januar 2003, 9 AZR 72/02; BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 und vom 20. Juni 2013, a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 21. Juni 2012, 6 A 1991/1-, juris; OVG Sachsen, Beschluss vom 25. September 2013, 2 B 436/13, juris).
- 33
In einzelnen atypischen Fällen kann es jedoch geboten sein, auf die Einholung von derartigen Leistungsbezeugungen zu verzichten (BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010, 1 WB 39/09, juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 16. Dezember 2014, 5 ME 177/14, juris; VGH Kassel, Beschluss vom 26. November 2008, 1 B 1870/08, juris). Ein derartiger atypischer Fall liegt hier vor.
- 34
Zum einen mangelt es vorliegend an einer Vergleichbarkeit der Beurteilungen. Der Beigeladene wäre auf seinem Dienstposten mit der Besoldungsstufe A 16 zu bewerten gewesen. Der Kläger hingegen war als Angestellter auf einem Posten tätig, welcher entsprechend der Besoldungsgruppe B5 vergütet wird.
- 35
Die komplexen Eignungsanforderungen des Vorstandspostens der Landesforstanstalt finden größtenteils keine Entsprechungen in etwaigen dienstlichen Beurteilungsmerkmalen und sind weitgehend von den Besonderheiten der Aufgabenwahrnehmung im politischen Raum geprägt. Der Vorstand des Landesforstanstalt hat insbesondere die kaufmännische Leitung der Landesforst unter Beachtung der forst- und haushaltspolitischen Ziele des Landes zu gewährleisten. Eine vergleichbare Funktion kommt einem Laufbahnbeamten nicht zu und wird daher auch nicht in einer Beurteilung abgebildet. Insbesondere kann im Rahmen einer Beurteilung nicht abgebildet werden, inwiefern der Bewerber maßgeblich bereit ist, politische Vorgaben umzusetzen. Derartige Entscheidungen kommen einem weisungsgebundenen Laufbahnbeamten nicht zu.
- 36
Unter diesen Umständen können dienstliche Beurteilungen die ihnen sonst regelmäßig zukommende Funktion, als maßgebende Grundlagen für die Auswahlentscheidung der Verwaltung zu dienen, in welchem Maße Bewerber den Anforderungen des Amtes genügen werden, nicht erfüllen (vgl. VG Bremen, Beschluss vom 25. September 2012, 6 V 900/12, juris m.w.N.). In diesen Fällen hat vielmehr die Festlegung eines speziellen Anforderungsprofils für die ausgeschriebene Stelle eine besondere Bedeutung. Denn dadurch wird der Bewerberkreis in der Weise vorgeprägt, dass nur Bewerber zum Zuge kommen können, die das vom Dienstherrn selbst gesetzte Anforderungsprofil erfüllen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2005, 2 B 6/05, juris). Ein derartiges Anforderungsprofil findet sich in der Stellenausschreibung vom 27. März 2015.
- 37
Eine Pflicht zur Einholung von Beurteilungen bzw. Arbeitszeugnissen widerspräche auch der deutlich erkennbaren Intention des Gesetzgebers, den Dienstposten unabhängig von der Leistung des Vorstandes der Landesforst in regelmäßigen Abständen neu besetzen zu können. In § 6 Abs. 3 Landesforstanstaltserrichtungsgesetz wird die Dauer der Berufung auf fünf Jahre befristet. Aus dem Wortlaut ergibt sich des Weiteren, dass eine erneute Berufung möglich ist. Der Formulierung nach stellt sie aber jedenfalls nicht die Regel dar. Dieser Entscheidung des Gesetzgebers, den Posten des Vorstandes nach jeweils fünf Jahren neu besetzen zu können, kann das Auswahlverfahren nur gerecht werden, wenn nach der Feststellung der grundsätzlichen Eignung, zu welcher gegebenenfalls Beurteilungen herangezogen werden können, jedoch nicht müssen, nicht auf die bisherigen Leistungen, sondern den derzeitigen Leistungsstand und die politische Ausrichtung des Bewerbers abgestellt wird.
- 38
Dem entspricht im Übrigen auch, dass es sich bei dem Dienstposten um ein politisches Amt handelt. Der Vorstand der Landesforst ist weisungsfrei tätig und unterliegt lediglich der Rechtsaufsicht. Die Aufgabe der Landesforstanstalt ergibt sich aus der Präambel des Landesforstanstaltserrichtungsgesetzes. Danach unterhält das Land Mecklenburg-Vorpommern die Landesforstverwaltung zum Schutz und zur Mehrung des Waldes, zur nachhaltigen Sicherung seiner sozialen, ökologischen, ökonomischen und kulturellen Funktionen sowie zur Entwicklung des ländlichen Raumes.
- 39
Wie genau diese Ziele zu erreichen sind, unterliegt einer politischen Einschätzungsprärogative. Über die Leitlinien für die Tätigkeit der Landesforstanstalt sowie über deren forstpolitische Grundsatzangelegenheiten beschließt gemäß § 8 Abs. 1 Landesforstanstaltserrichtungsgesetz der Verwaltungsrat. Die Mitglieder der obersten Landesbehörden, welche im Verwaltungsrat vertreten sind, sind in Fragen von besonderer Bedeutung für die Landesforstanstalt an Vorgaben der Landesregierung gebunden, § 8 Abs. 4 Landesforstanstaltserrichtungsgesetz. Da diesbezügliche Meinungen bei den politischen Meinungsträgern und dem Vorstand der Landesforstanstalt durchaus divergieren können, ist es auch schon dem Amt an sich fremd, die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblich anhand der bisher gezeigten Leistungen zu messen. Vielmehr muss es dem Verwaltungsrat offen stehen aus den grundsätzlich geeigneten Bewerbern jenen auszuwählen, der prognostisch die politischen Vorgaben umzusetzen bereit ist.
- 40
Der durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum, nach dem es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen bleibt, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umständen er das größere Gewicht beimisst (BVerwG, Urteil vom 16. August 2001, 2 A 3.00, juris), und der einer gerichtlichen Feststellung einer zu beachtenden Rangfolge in der Regel entgegensteht, wird durch die Ergänzung politischer Erwägungen der vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht unmaßgeblich erweitert.
- 41
Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers ist auch nicht deshalb verletzt, weil der ausgewählte Bewerber nicht dem Anforderungsprofil entsprechen würde.
- 42
Dass der Beigeladene die an den zu besetzenden Dienstposten zu erfüllenden Anforderungen, so wie sie in der Ausschreibung vom 27. März 2015 niedergelegt sind, genügt, ist unstrittig und wird auch vom Gericht nicht bezweifelt. Der Kläger macht lediglich geltend, in höherem Maße geeignet zu sein als der Beigeladene.
- 43
Darüber hinaus waren sowohl der Beigeladene als auch der Kläger dem Auswahlgremium aufgrund langjähriger Tätigkeit in der Landesforstanstalt bekannt, sodass an deren grundsätzlicher Eignung keine derartigen Zweifel bestanden, dass die Einholung einer Anlassbeurteilungen sowie eines qualifizierten Arbeitszeugnisses vonnöten gewesen wäre (vgl. auch OVG Bremen, Urteil vom 9. Januar 2014, 2 B 198/13, juris).
- 44
Das Auswahlverfahren ist jedoch verfahrensfehlerhaft, weil das Auswahlgremium die gezeigten Leistungen im psychodiagnostischen Eignungsverfahren und dem strukturierten Auswahlgespräch im Verhältnis eins zu zwei vornahm.
- 45
Diese Auswahlinstrumente sind in der vorliegenden Konstellation, in der die Auswahl aus den dargelegten Gründen nicht maßgeblich auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen und Dienstleistungszeugnissen erfolgt, grundsätzlich geeignete Mittel, um den gebotenen Vergleich von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber vorzunehmen (vgl. dazu etwa OVG Berlin, Beschluss vom 30. März 2017, OVG 10 S 32.16, juris; OVG Münster, Beschluss vom 13. Mai 2004, 1 B 300/04, juris m.w.N.),
- 46
Die Gewichtung der Ergebnisse verschiedener Auswahlinstrumente obliegt grundsätzlich der Einschätzungsprärogative des Dienstherrn, respektive des öffentlich- rechtlichen Arbeitgebers (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 11. Mai 2011, 2 BvR 764/11, juris). Eine Grenze ist dieser Einschätzungsprärogative jedoch durch das in Art. 33 Abs. 2 GG verankerte Leistungsprinzip sowie das Willkürverbot gesetzt. Es ist dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn überlassen, welchen Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimisst und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nicht das Prinzip selbst in Frage gestellt ist (OVG Münster, Urteil vom 21. Juni 2012, 6 A 1991/11, juris).
- 47
Grundsätzlich begegnet es keinen gerichtlichen Bedenken, das strukturierte Auswahlgespräch höher zu bewerten als die psychologischen Eignungstests. Diese Bewertung widerspricht nicht dem allgemeinen Leistungsgrundsatz. Die Ausführungen der Beklagten, dass die Feststellung der fachlichen Eignung Vorrang vor den personengebundenen Eigenschaften haben sollten, sind nachvollziehbar und stellen keine sachfremden Erwägungen dar. Es sollte Festgestellt werden, dass im psychologischen Bewerberprofil keine Auffälligkeiten gegeben waren, die eine vom Auswahlgespräch abweichende Bewertung des Bewerbers gebietet.
- 48
Vorliegend ist jedoch das Verfahren bei der Gewichtung der einzelnen Auswahlinstrumente fehlerhaft gewesen. Zwar ist es grundsätzlich denkbar, dass im Fall eines Eignungsgleichstandes durch nachträglichen Beschluss ein Überwiegen eines Auswahlinstrumentes festgestellt wird. Dies setzt jedoch voraus, dass dezidiert zu jedem dieser Auswahlinstrumente festgestellt werden muss, inwiefern ein Unterschied zwischen den Bewerbern besteht und ob ein gegebenenfalls geringes Überwiegen eines Bewerbers in einem Auswahltest durch ein starkes Überwiegen des anderen Bewerbers in einem anderen Auswahltest ausgeglichen wird oder nicht. Eine schematische Bewertung der Auswahlergebnisse im Verhältnis zwei zu eins verbietet sich demnach. Andernfalls hätte sich das Auswahlverfahren sofort auf das strukturierte Auswahlgespräch beschränken können, da der Bewerber, welcher hier obsiegt bereits zwangsläufig die Gesamtpunktbewertung anführt.
- 49
Andererseits ist es durchaus möglich, eine derartige schematische Gewichtung vorzunehmen. Dies hätte jedoch bei lediglich zwei Bewerbern immer nur die Funktion eines Anforderungsprofils dergestalt, dass der psychodiagnostische Eignungstest lediglich bestanden worden sein muss. Die Auswahlentscheidung fußt dann allein auf dem Auswahlgespräch. Im Ergebnis ist dies auch im streitgegenständlichen Verfahren so gewertet worden. Dies ergibt sich aus den Ausführungen des Beklagten zu der Bedeutung der psychologischen Auswahltests sowie den Ausführungen des Klägers zu den Ausführungen des Herrn K über die Wertigkeit der Ergebnisse des psychodiagnostischen Eignungstests.
- 50
Aus dem Gebot der Fairness als Ausdruck des Grundsatzes der Chancengleichheit folgt jedoch, dass eine derartige Wertung durch das zuständige Gremium, hier also dem Verwaltungsrat vorher beschlossen und die Gewichtung den Bewerbern bekannt gegeben wird. Ohne eine derartige Mitteilung ist aus Sicht der Bewerber davon auszugehen, dass bei mehreren Verfahrensabschnitten jeder gleich gewichtet wird. Einem Bewerber wird ohne die entsprechende Mitteilung die Möglichkeit genommen, sich auf eine entsprechende Gewichtung einzustellen. Auch besteht das Risiko, dass ein derartiges schematisches Vorgehen nach Kenntnis der personalisierten Ergebnisse bewusst oder unbewusst durch ein gewünschtes Ergebnis beeinflusst ist. Letztlich steht bei einer nachträglichen Entscheidung nach Kenntnis des Abschneidens der Bewerber bei den Auswahlverfahren der obsiegende Bewerber mit Gewichtung der Ergebnisse fest.
- 51
Das Bewerbungsverfahren ist weiter deswegen fehlerhaft, weil das Auswahlgremium, welches das strukturierte Auswahlgespräch durchgeführt hat, sich bei dessen Auswertung teilweise von sachfremden Erwägungen oder gar einem falschen Sachverhalt leiten ließ.
- 52
Gemäß der Beurteilungsmatrix war im Rahmen des strukturierten Auswahlgesprächs hinsichtlich der Gesprächsthemen die Fachkompetenz, die Kommunikationskompetenz, die Methodenkompetenz sowie die Sozial- und Führungskompetenz zu beurteilen.
- 53
Dabei ist es jedoch mehrfach zur Beurteilung der zeitlichen Länge des Auswahlgespräches bzw. einzelner Fragen gekommen.
- 54
So findet sich z.B. im Rahmen des Gesamturteils zum Beigeladenen bei dem Beurteiler 2 die Aussage, dass der Beigeladene besonders belastbar sei. Dieser habe sich dem Auswahlverfahren von 8 bis 13 Uhr ohne Pause gestellt. Dies widerspricht jedoch den Notizen zum zeitlichen Verlauf, welche der Beurteiler 3 fertigte. Diesem zufolge begann die Befragung des Beigeladenen um 10.35 Uhr, die letzte zeitliche Angabe notiert 12.15 Uhr.
- 55
Diese zeitlichen Angaben wiederum weichen erheblich von dem Zeitplan zum Auswahlverfahren ab. Dieser sah vor, dass der Beigeladene ab 9 Uhr strukturiert interviewt werden sollte, wohl ab 10 Uhr, nach einer 15minütigen Vorbereitungszeit, einen Vortrag halten solle und vom 10.30 Uhr bis 12.20 Uhr Fachfragen beantworten solle. Mithin sollte der Beigeladene 3 Stunden und 20 Minuten geprüft werden.
- 56
Vergleichbare Zeiten ergaben sich laut Plan für den Kläger. Dieser sollte 14 Uhr beginnen und bis etwa 17.10 Uhr also 3 Stunde und 10 Minuten befragt werden.
- 57
Die zeitliche Komponente ist auch in der Bewertung des Klägers von Relevanz. So wird ihm, nach einem notierten Beginn um 13.50 Uhr durch den Beurteiler 4 entgegen gehalten, dass er fünf Minuten verspätet sei, was sich sowohl zu Beginn des Fragebogens als auch in der Zusammenfassung der Bewertung wiederfindet. Dieser negative Vermerk ist deswegen sachfremd, da sich aus den abgereichten Unterlagen nicht ergibt, dass der Kläger um 13.45 Uhr überhaupt hätte erscheinen sollen. Darüber hinaus ist unwidersprochen, dass der Kläger nicht aus eigenem Antrieb den Raum betrat, sondern er vielmehr durch eine Aufsicht führende Person entsandt wurde.
- 58
Ebenso wurde eine Frage des Klägers, die Frage 7 dem Beurteiler 4 nach wegen Zeitüberschreitung abgebrochen. Der Beurteiler 5 hält zu der Frage 12 fest, dass der Kläger zeitlich überzogen hätte. Ein Hinweis auf eine zeitliche Begrenzung der Fragen findet sich lediglich in der Planung der Auswahlgespräche. Danach sollten pro Frage 20 Minuten zur Beantwortung zur Verfügung stehen. Es ist jedoch weder ersichtlich, dass dies den Bewerbern mitgeteilt wurde, noch dass diese Zeitvorgaben eingehalten wurden. Dies zeigt sich bereits aus den erheblichen Abweichungen der Planung vom tatsächlichen bzw. dokumentierten Verlauf.
- 59
Darüber hinaus ist das Interview gemäß seiner vorgegebenen Struktur bei jedem Bewerber in vergleichbarer Weise durchzuführen, um dem Wettbewerbsgrundsatz und dem Gebot der Chancengleichheit gerecht zu werden. Aus den notierten Zeiten ist bereits nicht ersichtlich, ob den Bewerbern gerade auch zur Beantwortung der letzten Fragen vergleichbare Zeit eingeräumt wurde. Ein Endpunkt wurde lediglich für den Kläger, nicht jedoch für den Beigeladenen notiert, wobei der Beurteiler 4 den Endzeitpunkt 16.30Uhr negativ zu bewerten scheint.
- 60
Weiter stellt der Beurteiler 4 im Rahmen der zusammenfassenden Bewertung maßgeblich darauf ab, dass der Kläger die Auswahlkommission per Handschlag begrüßt hat und bewertet er dies offenbar negativ. Dies ist in keiner Weise von der Beurteilungsmatrix erfasst und stellt bereits deswegen eine sachfremde Erwägung dar.
- 61
Es finden sich jedoch auch weitere Vermerke in den Befragungsbögen, die auf sachfremden Erwägungen beruhen.
- 62
So hat der Beurteiler 4 moniert, dass der Kläger im Rahmen der Befragung zur Motivation nicht geschildert hätte, warum er 2014 kundgab, nicht für den Vorstand zur Verfügung zu stehen. Eine derartige Schilderung besagt nichts über die Motivation zum Zeitpunkt des Auswahlverfahrens, welches nahezu ein Jahr später stattfand. Ebenso ist es fehlerhaft, wenn der Beurteiler 4 bei der Frage nach den Fähigkeiten, auf welche der Bewerber sich zukünftig stützen will, moniert, dass diese Aussagen im Widerspruch zur bisherigen Tätigkeit stünden.
- 63
Zwar wollte die Beklagte mit der Ausschreibung eine Neuorientierung des Vorstandes erreichen. Dies sollte aber ausdrücklich nicht dazu führen, dass der bisherige Vorstand, der Kläger, von einer etwaigen erneuten Berufung abgehalten wird. Insofern war auch ihm zuzugestehen, dass er eine Neuausrichtung anstrebe, ohne ihm sein bisheriges Verhalten anzulasten.
- 64
Aufgrund der Vielzahl der sachfremden Erwägungen, insbesondere bei den Beurteilern 4 und 5 beim Kläger, welche als Beurteiler 2 und 3 beim Beigeladenen auftreten und dem Fakt, dass der Kläger durch eben jene Beurteiler besonders schlecht, der Beigeladene jedoch besonders gut bewertet wurde, ist es auch nicht auszuschließen, dass eben jene sachfremden Erwägungen letztlich auch das Ergebnis des Auswahlverfahrens beeinflusst haben. Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich jedoch auch unter Beachtung der sachfremden Erwägungen nicht, dass die Beurteiler befangen gewesen wären. Es ist dem Gericht nicht erkennbar, dass die sachfremden Erwägungen in der Absicht einbezogen wurden, dem Kläger zu schaden.
- 65
Das Auswahlverfahren war fehlerhaft und somit auch die darauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen.
- 66
Dieser Fehler ist auch nicht mehr heilbar. Die Bewertungsgrundlagen sind inkongruent. Anhand der Stichpunkte ist nach Ablauf von etwa zwei Jahren eine sachgerechte Beurteilung des Gesagten nicht mehr möglich. Darüber hinaus fehlt es an belastbaren Aussagen zum zeitlichen Ablauf des strukturierten Auswahlgespräches. Eine bloße Neubewertung scheidet daher aus.
- 67
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen Antrag gestellt und sich damit nach § 154 Abs. 3 VwGO nicht in ein Kostenrisiko begeben hat.
- 68
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. 709 ZPO.
- 69
Die Berufung wird zugelassen, da die Rechtssache besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten aufweist, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Vorstandsposten um eine Einzelfallkonstruktion. In der Rechtsprechung ist derzeit ungeklärt, ob in einem solchen Fall auf die Einholung von Beurteilungen bzw. qualifizierten Arbeitszeugnissen verzichtet werden kann. Daneben stellen sich schwierige Fragen zur Festlegung einer Gewichtung verschiedener Auswahlinstrumente.
Tenor
I.
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
II.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.
III.
Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
II.
(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.
(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.
(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.
(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.
(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.
(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.
(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.
(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.
(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.
(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.
(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.
(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.
(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.
(1) In Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit ist, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Klägers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen.
(2) Bietet der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5 000 Euro anzunehmen.
(3) Betrifft der Antrag des Klägers eine bezifferte Geldleistung oder einen hierauf bezogenen Verwaltungsakt, ist deren Höhe maßgebend. Hat der Antrag des Klägers offensichtlich absehbare Auswirkungen auf künftige Geldleistungen oder auf noch zu erlassende, auf derartige Geldleistungen bezogene Verwaltungsakte, ist die Höhe des sich aus Satz 1 ergebenden Streitwerts um den Betrag der offensichtlich absehbaren zukünftigen Auswirkungen für den Kläger anzuheben, wobei die Summe das Dreifache des Werts nach Satz 1 nicht übersteigen darf. In Verfahren in Kindergeldangelegenheiten vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit ist § 42 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 entsprechend anzuwenden; an die Stelle des dreifachen Jahresbetrags tritt der einfache Jahresbetrag.
(4) In Verfahren
- 1.
vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit, mit Ausnahme der Verfahren nach § 155 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung und der Verfahren in Kindergeldangelegenheiten, darf der Streitwert nicht unter 1 500 Euro, - 2.
vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit und bei Rechtsstreitigkeiten nach dem Krankenhausfinanzierungsgesetz nicht über 2 500 000 Euro, - 3.
vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit über Ansprüche nach dem Vermögensgesetz nicht über 500 000 Euro und - 4.
bei Rechtsstreitigkeiten nach § 36 Absatz 6 Satz 1 des Pflegeberufegesetzes nicht über 1 500 000 Euro
(5) Solange in Verfahren vor den Gerichten der Finanzgerichtsbarkeit der Wert nicht festgesetzt ist und sich der nach den Absätzen 3 und 4 Nummer 1 maßgebende Wert auch nicht unmittelbar aus den gerichtlichen Verfahrensakten ergibt, sind die Gebühren vorläufig nach dem in Absatz 4 Nummer 1 bestimmten Mindestwert zu bemessen.
(6) In Verfahren, die die Begründung, die Umwandlung, das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Beendigung eines besoldeten öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Amtsverhältnisses betreffen, ist Streitwert
- 1.
die Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen, wenn Gegenstand des Verfahrens ein Dienst- oder Amtsverhältnis auf Lebenszeit ist, - 2.
im Übrigen die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen.
(7) Ist mit einem in Verfahren nach Absatz 6 verfolgten Klagebegehren ein aus ihm hergeleiteter vermögensrechtlicher Anspruch verbunden, ist nur ein Klagebegehren, und zwar das wertmäßig höhere, maßgebend.
(8) Dem Kläger steht gleich, wer sonst das Verfahren des ersten Rechtszugs beantragt hat.
Tenor
Auf die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wird die Streitwertfestsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 23. Dezember 2016 – M 21 E 16.3698 – geändert und der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 10.255,74 Euro festgesetzt.
Gründe
Tenor
I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 12. Oktober 2017 wird aufgehoben. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.
II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird für beide Rechtszüge auf jeweils 11.335,65 € festgesetzt.