Verwaltungsgericht Köln Beschluss, 28. Juni 2016 - 1 L 952/16

Tenor

1. Die Antragsegnerin wird verpflichtet, den Eilbeschluss (Az. BK 3d-15/003) in Verbindung mit der 2. Teilentscheidung (Az: BK 3d-15/003) hinsichtlich der Abschaffung der Bandbreitenprofile der Access-Teilleistungen, der Anordnung einer festen Zuordnung einer L2-BSA-Access-Teilleistung zu einem spezifischen Übergabeanschluss, der Änderung der Liste der BNG-Versorgungsbereiche und der Anordnung eines KPI "Fehlerbehebungszeiten" unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts vorläufig neu zu bescheiden.

Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere war die Änderung des Antrags zulässig.

Die Antragstellerin hat zunächst einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO (ursprünglicher Antrag zu I.), gerichtet auf die teilweise Aufhebung des Eilbeschlusses der Antragsgegnerin und einen (hilfsweisen) Antrag nach § 123 VwGO (ursprünglicher Antrag zu II.), gerichtet auf die einstweilige Anordnung der die aufzuhebenden Klauseln ersetzenden Klauseln aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Standardangebot, gestellt. Mit der Aufhebung einzelner streitgegenständlicher Klauseln würde das Rechtsschutzziel der Antragstellerin, dass bis zum 01.07.2016 ein geprüftes Standardangebot vorliegt, um den sog. Vectoring-Schutz zu erhalten, jedoch verfehlt. Die Aufhebung einzelner Klauseln führt nämlich nicht automatisch dazu, dass die von der Antragstellerin vorgelegten Klauseln in ihrem Standardangebot vom 22.01.2016 gelten würden. Insofern läge kein geprüftes Standardangebot vor.

In der Hauptsache begehrt die Antragstellerin demnach mit der Anordnung einzelner Klauseln aus dem vorgelegten Standardangebot vom 22.01.2016 (hauptsächlich) einen Verpflichtungsantrag. Auch ist die Umstellung auf einen Antrag, der sich auf eine Neubescheidung richtet, zulässig, da dieser als „Minus“ bereits im ursprünglichen Antrag enthalten war.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist eine (vorläufige) Neubescheidung im Rahmen eines Antrags nach § 123 VwGO möglich, § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO analog,

vgl. nur OVG Münster BeckRS 2007, 26069; OVG Münster NJW 1988, 89; VG Gelsenkirchen BeckRS 2008, 36084; VG Gelsenkirchen NWVBl. 2004, 396; VG Oldenburg BeckRS 2003, 23972; Kopp/Schenke, VwGO, 21. Aufl., § 123 Rn. 28.

Der Antrag der Antragstellerin ist auch so auszulegen, dass er sich auf eine vorläufige Neubescheidung durch die Antragsgegnerin richtet, § 88 VwGO. Die Antragstellerin stellt zur Begründung ihres Antrags klar, dass es ihr darum geht, mittels einer einstweiligen Anordnung keine Regelungslücke hinsichtlich des von der Antragsgegnerin geprüften Standardangebots entstehen zu lassen. Zudem ist der Antrag auf vorläufige Neubescheidung jedenfalls als „Minus“ in einem Antrag auf endgültige Neubescheidung enthalten.

Der Antrag hat teilweise Erfolg.

Eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO darf nur ergehen, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Dies setzt voraus, dass sowohl das streitige Rechtsverhältnis und der sich aus diesem ergebende und einer (vorläufigen) Regelung bedürfende Anspruch, der sog. Anordnungsanspruch, als auch die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, der sog. Anordnungsgrund, besteht, wobei die dem Anordnungsanspruch und ‑grund zu Grunde liegenden Tatsachen vom Antragsteller glaubhaft zu machen sind, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Neubescheidung des Eilbeschlusses der Antragsgegnerin (Az. BK 3d-15/003) in Verbindung mit der 2. Teilentscheidung (Az. BK 3d-15/003) hinsichtlich der Abschaffung der Bandbreitenprofile der Access-Teilleistungen, der Anordnung einer festen Zuordnung einer L2-BSA-Access-Teilleistung zu einem spezifischen Übergabeanschluss, der Änderung der Liste der BNG-Versorgungsbereiche und der Anordnung eines KPI „Fehlerbehebungszeiten“.

Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 1 TKG prüft die Bundesnetzagentur die vorgelegten Standardangebote und nimmt Veränderungen vor, soweit Vorgaben für einzelne Bedingungen, einschließlich Vertragsstrafen, insbesondere in Bezug auf Chancengleichheit, Billigkeit und Rechtzeitigkeit nicht umgesetzt wurden. Bei der Frage, welche Änderungen die Antragsgegnerin an dem Standardangebot vornimmt, steht ihr ein Ermessensspielraum zu,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.2016 – 6 C 62.14 –.

Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin das Recht eingeräumt, in ihrem Telekommunikationsnetz die Vectoring-Technologie einzusetzen (Beschluss der Antragsgegnerin vom 29.08.2013 – Az BK 3d-12/131 in der Fassung der vorläufigen Regulierungsverfügung vom 22.12.2015 – Az. BK 3g-15/004). Dies hat die Antragsgegnerin an die Voraussetzung geknüpft, dass die Antragstellerin Layer-2-Bitstromzugang auf der Grundlage eines geprüften Standardangebots ab dem 01.07.2016 anbieten kann. Damit die Antragstellerin von diesem Vectoring-Schutz Gebrauch machen kann, darf die Antragsgegnerin in Bezug auf das vorgelegte Standardangebot nur solche Vorgaben anordnen, die bis zum 01.07.2016 oder innerhalb einer angeordneten weiteren Umsetzungsfrist von der Antragstellerin umgesetzt werden können. Vorgaben, die die Antragstellerin nicht innerhalb der Frist umsetzen könnte, wären jedenfalls unverhältnismäßig und damit rechtswidrig.

Nach dieser Maßgabe erweisen sich die streitgegenständlichen Vorgaben der Antragsgegnerin betreffend die ursprünglichen und von der Antragstellerin in Bezug genommenen Anträge I. 1., 3., 6., 8. als rechtswidrig. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, zur Umsetzung der Vorgaben der Antragsgegnerin in diesen Punkten jedenfalls mehr Zeit zu benötigen als ihr bis zum Ablauf des 01.07.2016 zur Verfügung steht, um den sog. Vectoring-Schutz erhalten zu können. Jedenfalls hinsichtlich der Umsetzungsfrist sind die betroffenen Vorgaben der Antragsgegnerin rechtswidrig.

Hinsichtlich der Abschaffung der Bandbreitenprofile (Antrag zu I.1.) hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, eine Umsetzung bis zum 01.07.2016 nicht realisieren zu können. Für die Abschaffung der Bandbreitenprofile sind Umstellungen des Bestellprozesses und der Produktionskette nötig. Die Antragstellerin hat die einzelnen Umsetzungsschritte unter detaillierter Angabe der Umstellungsprozesse (Seiten 47-54 der Antragsbegründung) dergestalt glaubhaft gemacht, dass eine Umsetzung – auch wenn an der Umsetzungszeit von 26 Monaten gezweifelt werden sollte – jedenfalls nicht in der hier maßgeblichen Zeitspanne von 3 Monaten, vom Erlass des Eilbeschlusses am 31.03.2016 bis zum 01.07.2016, möglich ist. Die Antragstellerin hat dazu auch ein Angebot der Konzerntochter U. -T.       (Anlage Ast 4a) vorgelegt, welches unter Nennung der betroffenen Umstellungsprozesse eine Zeitdauer von 20 Monaten anführt. Es ist auch nicht allein auf den Zeitpunkt ab der 1. Teilentscheidung abzustellen, da sich jedenfalls die konkreten Vorgaben erst aus dem Eilbeschluss der Antragsgegnerin vom 31.03.2016 ergeben. Eine Umsetzungsfrist hat die Antragsgegnerin nicht angeordnet.

Hinsichtlich der festen Zuordnung des BNG zu einem spezifischen Übergabeanschluss des Kunden (Antrag zu I.3.) hat die Antragstellerin ebenfalls glaubhaft gemacht, eine Umsetzung nicht fristgemäß realisieren zu können. Die Antragstellerin hat dazu ausführlich vorgetragen, ca. 40 IT-Systeme umstellen zu müssen, was eine Zeitdauer von 26 Monaten nach sich ziehe. Unstreitig sind die von der Antragstellerin genannten erforderlichen Umsetzungsschritte. Hinsichtlich der benötigten Zeitspanne hat die Antragstellerin zudem ein Angebot der U. -T.       eingeholt (Anlage Ast 4). Die von der Antragsgegnerin genannte Zeitdauer von mehreren Tagen ist nicht hinreichend substantiiert und vermag den umfangreichen Vortrag der Antragstellerin nicht zu erschüttern. Jedenfalls ist glaubhaft gemacht, dass die Umsetzung nicht ohne weitere Umsetzungsfrist möglich ist. Im Rahmen einer Neubescheidung könnte die Antragsgegnerin zudem klarstellen, dass sie – wie im Verfahren vorgetragen und von der Antragstellerin gewünscht – mit der getroffenen Regelung entgegen dem missverständlichen Wortlaut keine BNG-Koppelung anordnen wollte.

Hinsichtlich der Anordnung einer tagesaktuellen BNG-Liste (Antrag zu I.6.) hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, eine Umsetzung nicht fristgemäß realisieren zu können. Die Antragstellerin hat dargelegt, welche Schritte notwendig sind und diesbezüglich ein Angebot der Konzerntochter U. -T.       vorgelegt (Anlage Ast 4a). Die Antragstellerin veranschlagt die Dauer auf voraussichtlich 20 Monate. Jedenfalls ist es der Antragstellerin unmöglich, die Vorgaben bis zum 01.07.2016 umzusetzen. Auch hierzu hat die Antragsgegnerin keine Umsetzungsfrist angeordnet.

Auch bezüglich der Umsetzung des KPI-Regimes im Hinblick auf Fehlerbehebungszeiten (Antrag zu I.8.) hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, die Umsetzung nicht fristgemäß leisten zu können. Auch hier wurde dem detaillierten Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich der Umsetzungsschritte und der Realisierungsdauer von 1,5 Jahren ein Angebot der Konzerntochter U. -T.       (Anl. Ast 6) beigefügt. Auch wenn die Stellungnahme der Konzerntochter „mittels Schätzmaßnahmen und aufgrund der knappen Zeit mit vereinfachten Schätzmethoden ermittelt wurde, so weicht das Ergebnis (1,5 Jahre) erheblich von der der Antragstellerin mangels Umsetzungsfrist zur Verfügung stehenden Zeit (3 Monate) ab, sodass sich nach summarischer Prüfung jedenfalls eine Unmöglichkeit hinsichtlich der Umsetzung bis zum 01.07.2016 ergibt.

Die Antragstellerin hat diesbezüglich auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Bestehen überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache, so liegt der Anordnungsgrund dann vor, wenn die Gründe, die für eine Anordnung sprechen, so gewichtig sind, dass es als unzumutbar erscheint, die Antragstellerin auf den rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu verweisen, § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO. Die Antragstellerin müsste, falls das Hauptsacheverfahren abgewartet werden würde, die von der Antragsgegnerin formulierten Vorgaben in ihre AGB aufnehmen, obwohl ihr die Ausführung der Vorgaben unmöglich wären. Sie wäre damit jedenfalls einem Prozessrisiko ausgesetzt, wenn sich die Vertragspartner auf die Einhaltung der Vorgaben berufen. Auch trifft die Antragstellerin insoweit ein Kontrahierungszwang,

Geppert/Attendorn, in: Geppert/Schütz, TKG, 4. Aufl., § 23 Rn. 78.

Das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin steht dem nicht entgegen. Die Antragsgegnerin nimmt Veränderungen am Standardangebot vor, um für Chancengleichheit zu sorgen, § 23 Abs. 4 S. 1 TKG. Der Schutz des Wettbewerbs ist jedoch durch eine vorläufige Neubescheidung im Hinblick auf Umsetzungsfristen, wobei die Verpflichtungen der Antragstellerin bis zur endgültigen Entscheidung in der Hauptsache unverändert bleiben, nicht erheblich betroffen. Der Schutz der Wettbewerber ist zudem deswegen nicht erheblich beeinträchtigt, da es sich bei den streitgegenständlichen und neu zu bescheidenden Klauseln um solche Vorgaben handelt, deren Erfüllung nach summarischer Betrachtung für die Antragstellerin ohnehin unmöglich ist.

Bei einer vorläufigen Neubescheidung kommt es auch nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache. Insoweit braucht nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob eine solche hier ausnahmsweise zulässig ist.

Der Antrag hat jedoch keinen Erfolg hinsichtlich der Anordnung einer starren MSAN-BNG-Netzstruktur (Antrag zu I.2.). Die Antragstellerin hat jedenfalls keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Es wurde nicht glaubhaft gemacht, dass bis zu einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren ein BNG-Split notwendig werden und es zu Problemen hinsichtlich des Bestandsschutzes der BNG-Einzugsbereiche kommen könnte. Die von der Antragstellerin genannte Schätzung, dass sie aufgrund der Regelung in den Jahren 2016 und 2017 etwa 300 zusätzliche BNGs aufbauen muss, ist angesichts des Zeitplans, der sich aus dem Verwaltungsvorgang ergibt, fraglich. Aus diesem folgt vielmehr, dass die Antragstellerin über hinreichende Reserven verfügen müsste. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass es der Antragstellerin unmöglich ist, ihr Netz nach den Vorgaben der Antragsgegnerin auszubauen.

Der Antrag hat ebenfalls keinen Erfolg hinsichtlich der von der Antragsgegnerin angeordneten Vertragsstrafen (Antrag zu I.4.). Jedenfalls hat die Antragstellerin einen Anordnungsgrund diesbezüglich nicht glaubhaft gemacht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin Nachteile drohen, die ein Abwarten der Hauptsacheentscheidung unzumutbar machen würden. Der Antragstellerin drohen nur im Ausnahmefall bei der Verletzung bestimmter vertraglicher Verpflichtungen Vertragsstrafen und damit insbesondere keine irreparablen Schäden. Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass ihr die Einhaltung der mit den Vertragsstrafenregelungen verbundenen vertraglichen Verpflichtungen unmöglich ist. Im Rahmen der Interessenabwägung wiegt das Interesse der Antragsgegnerin, für einen chancengleichen Wettbewerb zu sorgen, höher als das Interesse der Antragstellerin, in den genannten Fällen keine Vertragsstrafenverpflichtung auferlegt zu bekommen.

Gleiches gilt für den Antrag hinsichtlich des angeordneten QoS-Regimes (Antrag zu I.5.). Dass die Umsetzung für die Antragstellerin unmöglich ist, wurde nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin ist hinsichtlich des Antrags zu I.5.a) auch nach Auffassung der Antragsgegnerin nicht verpflichtet, eine 100%ige Verfügbarkeit sicherzustellen. Jedenfalls gilt dies für die von der Antragstellerin genannten externen Faktoren, die durch die Antragstellerin nicht beeinflussbar sind. Der Beschluss der Antragstellerin kann nicht so verstanden werden, dass in diesem Fall eine Leistungsverpflichtung besteht. Zudem entfiele gemäß § 275 Abs. 1 BGB die Leistungsverpflichtung. Die Antragstellerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Streichung der QoS-Bandbreitenprofile und -begrenzung für die Verkehrsklasse Realtime (Antrag zu I.5.b)) durch die von der Antragsgegnerin ebenfalls angeordneten Schutzmechanismen nicht ebenfalls sichergestellt ist, dass L2-BSA-Kunden nicht beliebige Verkehre mit beliebiger Bandbreite über die Verkehrsklasse Realtime führen. Auch das nun vorgelegte Gutachten vermag diesen Umstand nicht zu entkräften.

Auch hat die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund hinsichtlich der Änderungen des Bestandsschutzes (Antrag zu I.7.) glaubhaft gemacht. Auch nach dem Angebot der Antragstellerin wird der Bestand der BNG-Standorte, der nach den Vorgaben der Antragsgegnerin in ihrem Eilbeschluss bis zum 30.06.2024 garantiert sein muss, bis Ende 2017 uneingeschränkt garantiert. Es ist somit weder vorgetragen noch ersichtlich, dass vor Ablauf des Jahres 2017 eine Eilbedürftigkeit besteht.

Der Antrag, bis zu einer Neubescheidung durch die Antragsgegnerin das Standardangebot der Antragstellerin in der vorgelegten Fassung vom 22.01.2016 vorläufig in Kraft zu setzen, war abzulehnen. Bei der Frage, welche Änderungen die Antragsgegnerin an dem Standardangebot vornimmt, steht ihr ein Ermessensspielraum zu,

vgl. BVerwG, Urteil vom 24.02.2016 – 6 C 62.14 –.

Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Zudem ist es auch nicht aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG geboten, das Standardangebot in der Fassung vom 22.01.2016 vorläufig in Kraft zu setzen, weil die Antragstellerin andernfalls schutzlos gestellt wäre. Die Antragstellerin kann sich nach Auffassung der Kammer weiterhin auch bis zu einer Neubescheidung durch die Antragsgegnerin auf den sog. Vectoring-Schutz berufen. Auch wenn hinsichtlich der streitgegenständlichen Regelungen, die nun einer Neubescheidung unterliegen, vorübergehend eine Regelungslücke im Standardangebot vorliegen sollte, so liegt – bis auf die Anordnung einer Umsetzungsfrist – jedenfalls ein geprüftes Standardangebot vor.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG.