Verwaltungsgericht Bayreuth Beschluss, 29. Nov. 2017 - B 5 E 17.883

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Die Klägerin wendet sich gegen ihre vorzeitige Versetzung in den Ruhestand.

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Die 1946 geborene Klägerin stand seit 1973 als beamtete Realschullehrerin im Dienst des Beklagten. Zuletzt war sie an einer Realschule in Teilzeitbeschäftigung in den Fächern Englisch, Französisch und Bildende Kunst tätig.

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Seit März 2008 bemängelten der Schulleiter und Elternvertreter den Englischunterricht der Klägerin. Beratungsgespräche und Unterrichtsbesuche führten nicht zu einer Verbesserung. Da sich die Beschwerden häuften und wegen der Fehlzeiten der Klägerin von 21 Arbeitstagen innerhalb eines Schuljahres forderte das Regierungspräsidium das Gesundheitsamt des Landkreises auf, die Klägerin amtsärztlich zu untersuchen sowie festzustellen, welche gesundheitlichen Probleme die Klägerin habe und gegebenenfalls Behandlungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Diese Aufforderung wurde der Klägerin nachrichtlich übersandt. Sie leistete weder dieser noch einer zweiten Untersuchungsaufforderung Folge.

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Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage gegen die Untersuchungsaufforderung erklärte die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht aufgrund eines gerichtlichen Hinweises für erledigt; der Beklagte stimmte zu.

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Auf die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Zurruhesetzungsverfügung aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt:

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Der Verstoß gegen die besondere Pflicht zur Anhörung vor Erlass der Zurruhesetzungsverfügung sei unbeachtlich. Der Beklagte habe von der Dienstunfähigkeit der Klägerin ausgehen können, weil diese zweimal die angeordnete Untersuchung verweigert habe. Die Untersuchungsaufforderung könne nicht mehr inhaltlich untersucht werden, weil sie bestandskräftig geworden sei.

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Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 11. Oktober 2011 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 20. Februar 2009 zurückzuweisen.

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Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

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Die Revision der Klägerin ist begründet. Das Berufungsurteil verletzt revisibles Landesbeamtenrecht (§ 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; § 127 Nr. 2 BRRG). Die Versetzung der Klägerin in den Ruhestand verstößt gegen §§ 53 und 55 des Landesbeamtengesetzes Baden-Württemberg - LBG BW - in der hier anwendbaren Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Landesbeamtengesetzes vom 19. März 1996 (GBl S. 285), geändert durch das Gesetz zur Änderung des Landesbeamtengesetzes, des Landespersonalvertretungsgesetzes und anderer Vorschriften vom 3. Mai 2005 (GBl S. 321).

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Die angegriffene Verfügung hat sich nicht dadurch erledigt, dass die Klägerin inzwischen die gesetzliche Altersgrenze für den Eintritt in den Ruhestand erreicht hat. Denn die vorzeitige Zurruhesetzung entfaltet weiterhin Rechtswirkungen. Zum einen bleibt der Zeitraum bis zum Erreichen der Altersgrenze für die Bemessung des Ruhegehalts außer Betracht. Auch ist sie Grundlage für die Einbehaltung eines Teils ihrer Bezüge (§ 55 Satz 3 LBG BW).

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Für die Rechtmäßigkeit einer Versetzung in den Ruhestand kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (Urteile vom 16. Oktober 1997 - BVerwG 2 C 7.97 - BVerwGE 105, 267 <269 ff.> = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 22 S. 4 f.; vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 12, vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - Buchholz 237.95 § 208 SHLBG Nr. 1 Rn. 11 und vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - Buchholz 237.6 § 226 NdsLBG Nr. 1 Rn. 9).

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Nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG BW ist der Beamte auf Lebenszeit in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist. Nach Satz 3 ist der Beamte, sofern Zweifel über seine Dienstunfähigkeit bestehen, verpflichtet, sich nach Weisung der Behörde ärztlich untersuchen und, falls ein Amtsarzt dies für erforderlich hält, auch beobachten zu lassen. Entzieht sich der Beamte trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung, ohne hierfür einen hinreichenden Grund nachzuweisen, der Verpflichtung, sich nach Weisung der Behörde untersuchen oder beobachten zu lassen, so kann er nach Satz 4, wenn er die Versetzung in den Ruhestand nicht beantragt hat, so behandelt werden, als ob seine Dienstunfähigkeit amtsärztlich festgestellt worden wäre. Satz 5 verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten auf die Rechtsfolge des Satzes 4 hinzuweisen.

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Die Zurruhesetzung der Klägerin ist rechtswidrig, weil die Annahme der Dienstunfähigkeit der Klägerin entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichtshofs nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW gestützt werden kann. Denn die zugrundeliegende Untersuchungsaufforderung vom März 2008 ist ihrerseits rechtswidrig (1). Zudem hat das Regierungspräsidium die Klägerin entgegen § 55 Satz 2 LBG BW vor Erlass der Verfügung nicht angehört (2) sowie der Suchpflicht des § 53 Abs. 3 LBG BW nicht genügt (3).

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1. Der Behörde ist durch § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW kein Ermessen eröffnet, dessen Ausübung an den Anforderungen des § 40 LVwVfG BW zu messen oder nach § 39 Abs. 1 Satz 3 LVwVfG BW zu begründen wäre. Das Wort "kann" in § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW bringt die Berechtigung der Behörde zum Ausdruck, von der Verweigerung der geforderten Begutachtung auf die - amtsärztlich festgestellte - Dienstunfähigkeit des Beamten zu schließen. Die Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW stellt vergleichbar mit dem allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 427, 444 und 446 ZPO eine Beweisregel dar. Sie gestattet, im Rahmen der Beweiswürdigung Schlüsse aus dem Verhalten des Beamten zu ziehen, der die rechtmäßig abverlangte Mitwirkung an der Klärung des Sachverhalts verweigert hat. Auch wenn die Voraussetzungen des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW erfüllt sind, darf die Behörde den Beamten nicht schematisch in den Ruhestand versetzen. Vielmehr muss sie die Gründe, die der Beamte für sein Verhalten angegeben hat, berücksichtigen und in die Entscheidungsfindung einbeziehen (vgl. Urteile vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - a.a.O. Rn. 14 und vom 26. April 2012 - BVerwG 2 C 17.10 - a.a.O. Rn. 12). Dies wird durch die Begründung des Entwurfs des Gesetzes, durch das § 53 Abs. 1 Satz 4 und 5 LBG BW angefügt worden sind (LTDrucks 11/6585, S. 28 zu Nr. 11 a), bestätigt. Danach soll die Regelung des Satzes 4 die Grundlage bieten, die Dienstunfähigkeit des betreffenden Beamten vermuten zu können. Daraus folgt, dass die Vermutung widerlegt werden kann.

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Die Dienstunfähigkeit der Klägerin kann hier nicht auf § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW gestützt werden. Da die erste Untersuchungsaufforderung rechtswidrig ist, musste die Klägerin ihr nicht Folge leisten (Urteile vom 26. Januar 2012 a.a.O. Rn. 15 und vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 13).

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Der Senat ist an der Prüfung der Rechtmäßigkeit der ersten Untersuchungsaufforderung nicht gehindert. Diese konnte nicht in Bestandskraft erwachsen, weil es sich nicht um einen Verwaltungsakt handelt. Die Anordnung ist nicht auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet, wie dies die Begriffsbestimmung gemäß § 35 Satz 1 LVwVfG BW als Merkmal eines Verwaltungsaktes verlangt. Dieses Merkmal fehlt Maßnahmen gegenüber Beamten, die nach ihrem objektiven Sinngehalt auf organisationsinterne Wirkung abzielen, weil sie dazu bestimmt sind, den Beamten nicht als Träger subjektiver Rechte, sondern als Amtswalter und Glied der Verwaltung anzusprechen (Urteil vom 2. März 2006 - BVerwG 2 C 3.05 - BVerwGE 125, 85 = Buchholz 237.8 § 84 RhPLBG Nr. 1 jeweils Rn. 10). Die Aufforderung zur Untersuchung regelt lediglich einen einzelnen Schritt in einem gestuften Verfahren, das bei Feststellung der Dienstunfähigkeit mit der Zurruhesetzung endet (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 14 f.). Eine Maßnahme, die kein Verwaltungsakt ist, wird auch nicht dadurch zu einem solchen, dass über sie durch Widerspruchsbescheid entschieden oder sie von der Widerspruchsbehörde als solcher bezeichnet wurde (Urteil vom 2. März 2006 a.a.O. Rn. 11) oder die Behörde ihren Sofortvollzug angeordnet hat.

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Die erste Untersuchungsaufforderung vom März 2008 konnte den Schluss auf die Dienstunfähigkeit der Klägerin nach § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW aus mehreren Gründen nicht rechtfertigen. Sie war nicht an die Klägerin, sondern an das Gesundheitsamt des Landratsamts adressiert. Dieser wurde lediglich eine Mehrfertigung übersandt. Wegen ihrer weitgehenden Wirkungen muss die vollständig begründete Untersuchungsaufforderung an den Beamten gerichtet sein. Denn Adressat ist der Betroffene; dieser muss in die Lage versetzt werden, an Hand ihrer konkreten Begründung ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

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Die Aufforderung genügt auch nicht den inhaltlichen und formellen Anforderungen (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 17 f.).

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Nach § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW ist die Behörde zu einer Untersuchungsaufforderung berechtigt, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände muss zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustandes oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amtes zu erfüllen (vgl. Urteile vom 28. Juni 1990 - BVerwG 2 C 18.89 - Buchholz 237.6 § 56 NdsLBG Nr. 1, vom 23 September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55> = Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 2 und vom 3. März 2005 - BVerwG 2 C 4.04 - Buchholz 237.7 § 194 NWLBG Nr. 2 Rn. 10). Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 - 1 BvR 689/92 - BVerfGE 89, 69 <85 f.>; Beschluss vom 20. Juni 2002 - 1 BvR 2062/96 - NJW 2002, 2378; BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 19). Die Feststellung, die für die Anordnung sprechenden Gründe "seien nicht aus der Luft gegriffen", reicht für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung nicht aus.

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Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstfähigkeit stützt, in der Aufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind (Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 A 4.78 - Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 14 S. 6). Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, "worum es geht".

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Eine unzureichende Begründung kann nicht durch das Nachschieben weiterer Gründe geheilt werden. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Anordnung tatsächliche Umstände vorlagen, die den Schluss auf Zweifel eine Dienstfähigkeit gerechtfertigt hätten. Für eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 2 LVwVfG BW ist wegen des Zwecks der Untersuchungsaufforderung kein Raum. Erkennt die Behörde die Begründungsmängel der ersten Aufforderung zur Untersuchung, kann sie eine neue Aufforderung mit verbesserter Begründung erlassen.

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Ferner muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Beamte einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Deshalb sind die mit einer solchen Untersuchung verbundenen Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht regelmäßig weitgehend (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 1993 a.a.O. S. 82 ff.; BVerwG, Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 17).

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Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind.

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Danach ist die Untersuchungsaufforderung vom März 2008 bereits deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium Art und Umfang der Untersuchung nicht einmal in den Grundzügen bestimmt, sondern diese vollständig dem Gesundheitsamt überlassen und damit der Klägerin die inhaltliche Prüfung der Anordnung unmöglich gemacht hat.

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Zur Begründung der Aufforderung hat das Regierungspräsidium auf Klagen von Elternvertretern und Schülern über die nachlassende Qualität des Unterrichts der Klägerin sowie auf deren wiederholte Krankmeldungen und die damit verbundenen unterrichtlichen Defizite verwiesen. Zudem sei das Verhältnis zum Schulleiter durch die Beratungsgespräche belastet worden, weil die Klägerin Vereinbarungen und Ratschläge nicht annehme. Durch die ständigen dienstlichen Auseinandersetzungen seien das Schulklima außerordentlich belastet und der Schulfrieden gefährdet.

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Diese Umstände sind in der Aufforderung vom März 2008 nicht in einer Weise dargestellt und belegt, dass der Klägerin die Prüfung ihrer inhaltlichen Richtigkeit möglich gewesen wäre.

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Zwar können Fehlzeiten grundsätzlich Zweifel an der Dienstfähigkeit des Beamten im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 3 LBG BW begründen. Dies muss aber schlüssig dargelegt werden. Denn Fehlzeiten können auch auf Erkrankungen zurückzuführen sein, die die Dienstfähigkeit eines Beamten tatsächlich nicht dauerhaft berühren. Zur Klärung hätte das Regierungspräsidium den Schulleiter beauftragen können, die Klägerin nach den Ursachen ihrer Fehlzeiten zu befragen. Sollte das Regierungspräsidium Zweifel an der Belastbarkeit der privatärztlichen Bescheinigungen über die Dienstunfähigkeit der Klägerin gehabt haben, so wäre es in Betracht gekommen, dieser aufzuerlegen, künftig zum Nachweis ihrer Dienstunfähigkeit ein amtsärztliches Attest ab dem ersten Werktag vorzulegen (Beschluss vom 23. Februar 2006 - BVerwG 2 A 12.04 - Buchholz 232 § 73 BBG Nr. 29).

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2. Die Zurruhesetzungsverfügung ist auch deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium die Klägerin vor ihrem Erlass entgegen § 55 Satz 2 LBG BW nicht angehört hat.

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§ 55 Satz 2 LBG BW schreibt vor, dass der Beamte Gelegenheit erhält, sich zu den für die Zurruhesetzung erheblichen Tatsachen innerhalb eines Monats schriftlich zu äußern. Nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen und deshalb bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 137 Abs. 2 VwGO) hat das Regierungspräsidium die Klägerin vor der Bekanntgabe der Verfügung nicht nach § 55 Satz 2 LBG BW angehört. Die besondere Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW ist auch den Fällen des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW geboten. Ist der Beamte der zweimaligen Aufforderung zu einer ärztlichen Untersuchung nicht nachgekommen, so kann er im Rahmen der Anhörung geltend machen, die Untersuchungsanordnung als solche genüge nicht den formellen oder inhaltlichen Anforderungen mit der Folge, dass aus der Verweigerung der Untersuchung nicht auf seine Dienstunfähigkeit geschlossen werden dürfe.

30

Die Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW konnte nicht nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 LVwVfG BW im Widerspruchsverfahren nachgeholt werden. Der Gesetzgeber hat durch mehrere gegenüber dem allgemeinen Verwaltungsverfahrensrecht spezielle Regelungen, wie das zwingende Erfordernis einer Anhörung, die Schriftform und die Anhörungsfrist, deutlich gemacht, dass der Beamte vor der Entscheidung über seine Zurruhesetzung anzuhören ist (LTDrucks 13/3783, S. 20).

31

§ 46 LVwVfG BW ist aber auf den festgestellten Verstoß gegen § 55 Satz 2 LBG BW nicht anwendbar. Nach § 46 LVwVfG BW kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts, der nicht nach § 44 LVwVfG BW nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Die Annahme der "Offensichtlichkeit" im Sinne von § 46 LVwVfG BW ist aber bereits dann ausgeschlossen, wenn nach den Umständen des Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Verfahrensfehler eine andere Entscheidung getroffen worden wäre (Urteile vom 8. Juni 1995 - BVerwG 4 C 4.94 - BVerwGE 98, 339 <361 f.>, vom 25. Januar 1996 -BVerwG 4 C 5.95 - BVerwGE 100, 238 <250>, vom 13. Dezember 2007 - BVerwG 4 C 9.06 - BVerwGE 130, 83 Rn. 38 und vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 C 7.11 - a.a.O. Rn. 20 und 23).

32

Sind im Verfahren der Zurruhesetzung ärztliche Gutachten erstellt worden, so scheidet die Anwendung von § 46 LVwVfG BW regelmäßig aus. Die Entscheidung über die Dienstunfähigkeit des Beamten anhand dieser Gutachten ist in der Regel tatsächlich und rechtlich schwierig. Die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund einer Stellungnahme des Betroffenen zu diesen ärztlichen Feststellungen ist nicht auszuschließen. Aber auch in den Fällen, in denen der Beamte die Begutachtung verweigert hat, kann die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung aufgrund der Angaben des Beamten im Rahmen seiner Anhörung nicht ausgeschlossen werden. Die gesetzliche Regelung des § 53 Abs. 1 Satz 4 LBG BW ist Ausdruck des allgemeinen, aus §§ 427, 444 und 446 ZPO abgeleiteten Rechtsgrundsatzes, wonach das die Beweisführung vereitelnde Verhalten eines Beteiligten zu dessen Nachteil berücksichtigt werden kann. Dieser Schluss ist aber auch bei einer gesetzlichen Regelung nicht zwingend vorgegeben, so dass die Behörde auch hier sämtliche Umstände zu würdigen hat (Urteil vom 26. April 2012 a.a.O. Rn. 23 m.w.N.).

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Hier lässt es sich nicht ausschließen, dass die Klägerin im Falle ihrer Anhörung nach § 55 Satz 2 LBG BW vor Erlass der Verfügung geltend gemacht hätte, die konkrete Untersuchungsanordnung genüge nicht den an sie zu stellenden formellen und inhaltlichen Anforderungen und das Regierungspräsidium deshalb vom Erlass der Zurruhesetzungsverfügung abgesehen hätte.

34

3. Die Zurruhesetzungsverfügung ist schließlich deshalb rechtswidrig, weil das Regierungspräsidium nicht der Suchpflicht des § 53 Abs. 3 LBG BW genügt hat.

35

Nach § 53 Abs. 3 Satz 1 LBG BW soll von der Versetzung des Beamten in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit abgesehen werden, wenn ihm ein anderes Amt derselben oder einer anderen Laufbahn übertragen werden kann. Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, dass der Vorrang der Weiterverwendung eines Beamten vor seiner Versorgung nicht gelten soll, wenn die Annahme der Dienstunfähigkeit des Beamten auf der Verweigerung einer von der Behörde angeordneten ärztlichen Begutachtung beruht.

36

§ 53 Abs. 3 Satz 1 LBG BW begründet für den Dienstherrn die Pflicht, nach einer anderweitigen Verwendung des Beamten zu suchen. Die Soll-Vorschrift gestattet eine Abweichung von der gesetzlichen Regel nur in atypischen Ausnahmefällen, in denen das Festhalten an diese Regel auch unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht gerechtfertigt ist. Wie sich aus § 53 Abs. 3 Satz 2 LBG BW ergibt, ist die Suche nach einer anderweitigen Verwendung regelmäßig auf den gesamten Bereich des Dienstherrn zu erstrecken. Da es um Vorgänge aus dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn geht, die dem Einblick des betroffenen Beamten in aller Regel entzogen sind, ist es Sache des Dienstherrn, schlüssig darzulegen, dass er entsprechend § 53 Abs. 3 LBG BW nach einer Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung des dienstunfähigen Beamten gesucht hat (Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 - BVerwGE 133, 297 = Buchholz 232 § 42 BBG Nr. 25 jeweils Rn. 20 ff.).

37

Aus den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs und auch aus den Verwaltungsakten, auf die der Verwaltungsgerichtshof nach § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO verwiesen hat, ergibt sich nicht, dass der Beklagte als Dienstherr der ihm obliegenden Suchpflicht Genüge getan hat.

38

4. Ist eine Verwaltungsentscheidung, wie hier nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG BW, gebunden und trifft die von der Behörde gegebene Begründung nicht zu, so obliegt dem Gericht nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO die Prüfung, ob der Verwaltungsakt aus anderen als den von der Behörde genannten Gründen rechtmäßig ist (Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 29.87 - BVerwGE 80, 96).

39

Hier scheidet jedoch die Prüfung im gerichtlichen Verfahren aus, ob die Klägerin zum Zeitpunkt der Zustellung des Widerspruchsbescheids nach § 53 Abs. 1 Satz 1 LBG dienstunfähig war. Denn hierfür bestand kein tatsächlicher Anhaltspunkt.

1. Die Antragstellerin wird vorläufig von der Verpflichtung zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnung des Antragsgegners vom 27. April 2017 bis zum rechtskräftigen Abschluss eines (noch durchzuführenden) Hauptsacheverfahrens freigestellt.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung des Antragsgegners, sich in Hinblick auf ihre Dienstfähigkeit amtsärztlich untersuchen zu lassen.

Die am ... geborene Antragstellerin steht als Beamtin der Qualifikationsebene * (Besoldungsgruppe ... als Arbeitsbereichsleiterin in der ... im Dienst des Antragsgegners. Die Antragstellerin ist seit dem 9. Dezember 2016 krankgeschrieben. Sie unterzog sich am 19. Dezember 2016 einer Operation im Klinikum ... in Bezug auf einen Bandscheibenvorfall. Hieran schloss sich eine stationäre Anschlussbehandlung an. Seit dem 3. Februar 2017 unterzieht sie sich einer ambulanten physiotherapeutischen Behandlung.

Mit Schreiben vom 23. Februar 2017 fragte der Antragsgegner bei der Antragstellerin nach, wie lange sie voraussichtlich noch dienstunfähig erkrankt sei und ob mit der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Wochen zu rechnen sei. Die Antragstellerin übermittelte dem Antragsgegner eine Dienstunfähigkeitsbescheinigung vom 1. März 2017, wonach sie noch bis voraussichtlich 30. April 2017 dienstunfähig sein werde, sowie eine weitere Dienstunfähigkeitsbescheinigung vom 24. April 2017 (bis voraussichtlich 31. Mai 2017).

Mit Schreiben vom 27. April 2017 ordnete der Antragsgegner die amtsärztliche Untersuchung zur Feststellung der Dienstfähigkeit der Antragstellerin an. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Antragstellerin seit dem 9. Dezember 2016 dienstunfähig erkrankt sei. Mit weiterem Schreiben vom 27. April 2017 forderte der Antragsgegner beim Landratsamt ... ein ärztliches Gutachten zur Prognose der Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten sechs Monate. Auf den Inhalt wird Bezug genommen. Mit Schreiben des Landratsamts ... - Fachbereich Gesundheitswesen - vom 3. Mai 2017 wurde der Untersuchungstermin auf den 17. Mai 2017, um 9.00 Uhr, festgelegt.

Die Antragstellerin ließ gegen die Untersuchungsanordnung durch ihre Bevollmächtigten mit Schreiben vom 11. Mai 2017 Widerspruch erheben.

Mit Schreiben vom 11. Mai 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Bayreuth am selben Tage, ließ die Antragstellerin durch ihre Bevollmächtigten beantragen,

die Antragstellerin vorläufig von der Verpflichtung zur Durchführung einer amtsärztlichen Untersuchung aufgrund der Untersuchungsanordnung des ... vom 27. April 2017 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens freizustellen.

Zur Begründung ist ausgeführt, die Anordnung entspreche in formeller Hinsicht nicht den einzuhaltenden Rechtmäßigkeitsanforderungen. Die Behörde habe die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstunfähigkeit stütze, in der Aufforderung nicht angegeben. Da dem Antragsgegner die Umstände für die seit dem 9. Dezember 2016 bestehende Dienstunfähigkeit mitgeteilt worden seien, hätte er sich damit auseinandersetzen müssen, warum er Zweifel an der Dienstfähigkeit habe. Die Anordnung enthalte keine Angaben zur Art und Umfang der amtsärztlichen Untersuchung. Es sei weder das ärztliche Fachgebiet eingegrenzt, noch seien der Verfahrensablauf und die einzelnen Untersuchungsmaßnahmen beschrieben. Zudem lägen auch die materiellen Voraussetzungen nicht vor. Die Untersuchungsanordnung müsse sich auf solche Umstände beziehen können, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der Betroffene sei dienstunfähig. Die Erkrankung der Antragstellerin sei schwerwiegend, sie werde jedoch mit adäquaten Maßnahmen erfolgreich behandelt. Es liege nur ein verzögerter Heilungsverlauf vor. Es sei von der Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate auszugehen.

Mit Schreiben vom 12. Mai 2017 beantragte der Antragsgegner, den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung ist ausgeführt, dass zur Feststellung einer möglichen Dienstunfähigkeit nach Art. 65 Abs. 1 BayBG i.V.m. § 26 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG eine Prognose über die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate erforderlich sei. Deshalb sei mit Schreiben vom 27. April 2017 beim Landratsamt ... ein amtsärztliches Gutachten angefordert worden. Erst die ärztliche Prognose schaffe Klarheit sowohl hinsichtlich der Frage der Dienstunfähigkeit aber auch für die konkreten Planungen zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs. Die Antragstellerin sei Leiterin eines Aufgabenbereichs mit ... Mitarbeitern. Wenn mit längerem Dienstausfall zu rechnen sei, müsse langfristig eine tragfähige Vertretungslösung gefunden werden. Die letzte Prognoseaussage der Antragstellerin stamme aus einer E-Mail vom 7. Februar 2017 mit einer Prognose einer 5 - wöchigen Rehamaßnahme. Die weitere Dienstunfähigkeitsbescheinigung bis zum 31. Mai 2017 sei von der Antragstellerin ohne weitere Äußerung vorgelegt worden.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2017 ließ die Antragstellerin durch ihren Prozessbevollmächtigten ein fachärztliches Attest des Dr. med. ...(...) vom 18. Mai 2017 vorlegen, wonach sie auf die Therapien positiv anspreche. Aus orthopädischer Sicht könne mit der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate unter Fortführung der bereits eingeleiteten Therapie gerechnet werden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist begründet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist zulässig. Er ist insbesondere nach § 123 Abs. 5 VwGO statthaft, da es sich bei der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung mangels entsprechender Außenwirkung nicht um einen Verwaltungsakt i.S.v. Art. 35 Satz 1 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG), sondern um eine gemischt dienstlich-persönliche Weisung handelt (BVerwG, B.v. 10.4.2014 - 2 B 80/13 - ZBR 2014, 254 - juris Rn. 8; U.v. 26.4.2012 - 2 C 17.10 - NVwZ 2012, 1483 - juris Rn. 15; U.v. 30.5.2013 - 2 C 68.11 - BVerwGE 146, 347 - juris Rn. 16), sodass im Hauptsacheverfahren keine Anfechtungssituation i.S.v. §§ 80 ff. VwGO gegeben ist. Auch steht die Regelung des § 44 a VwGO Satz 1 nicht entgegen, wonach Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen grundsätzlich nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Von der Ausnahmeregelung des § 44 a Satz 2 VwGO sollen insoweit auch solche Verfahrenshandlungen erfasst werden, bei denen ohne selbständige Anfechtbarkeit behördlichen Handelns die Möglichkeit eines Rechtsbehelfs in der Hauptsache dem Rechtsschutz des Betroffenen nicht genügen würde. Daher ist ein Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen eine Untersuchungsanordnung zulässig, wenn sie eine grundrechtlich geschützte subjektiv-öffentliche Rechtsstellung beeinträchtigt (BayVGH, B.v. 16.7.2015 - 3 CE 15.1046 - juris Rn. 26). Da die angeordnete amtsärztliche Untersuchung mit Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Antragstellerin verbunden sein kann, ist eine mögliche Beeinträchtigung der Antragstellerin in subjektiv-öffentlichen Rechten als gegeben anzusehen. Im Übrigen ist die Weigerung, an der Untersuchung teilzunehmen, disziplinarisch sanktionierbar und damit vollstreckbar (BayVGH, B.v. 1.9.2015 - 3 CE 15.1274 - juris Rn. 28).

2. Der Antrag ist auch begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung.

a) Ein Anordnungsgrund für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ergibt sich vorliegend aus der Eilbedürftigkeit der Sache, da auf Grund der nicht aufgehobenen Untersuchungsanordnung eine amtsärztliche Untersuchung der Antragstellerin unmittelbar bevorsteht.

b) Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, da die Untersuchungsanordnung formellen Erfordernissen nicht entspricht.

aa) Nach Art. 65 Abs. 2 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) ist die Behörde zu einer Untersuchungsaufforderung berechtigt, wenn Zweifel über die Dienstunfähigkeit des Beamten bestehen. Aufgrund hinreichend gewichtiger tatsächlicher Umstände muss zweifelhaft sein, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage ist, die Dienstpflichten seines abstrakt-funktionellen Amts zu erfüllen. Dies ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei vernünftiger, lebensnaher Einschätzung die ernsthafte Besorgnis begründen, der betroffene Beamte sei dienstunfähig. Der Aufforderung müssen tatsächliche Feststellungen zugrunde liegen, die die Dienstunfähigkeit des Beamten als nahe liegend erscheinen lassen (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 19). Zweifel an der Dienstfähigkeit bestehen auch, wenn fraglich ist, ob der Beamte, der innerhalb von sechs Monaten mehr als drei Monate keinen Dienst geleistet hat, innerhalb von weiteren sechs Monaten wieder voll dienstfähig sein wird (Art. 65 Abs. 1 Satz 1 BayBG). Zwar mögen zum Zeitpunkt des Erlasses der Untersuchungsanordnung auf Grund der über 5 monatigen Dauererkrankung der Antragstellerin tatsächliche Umstände vorgelegen haben, die zweifeln ließen, dass ihre Dienstfähigkeit innerhalb von weiteren 6 Monaten wieder hergestellt werde. Ob diese Umstände heute noch vorliegen, könnte aber nunmehr auf Grund des im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Attests des Orthopäden vom 18. Mai 2017 fraglich sein. Der Arzt geht aufgrund des positiven Ansprechens auf die Therapien davon aus, dass mit der Wiederherstellung der vollen Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate zu rechnen sei. Da die Untersuchungsaufforderung aber schon formellen Erfordernissen nicht entspricht (vgl. Buchst. bb bis dd), kommt es hierauf nicht entscheidungserheblich an.

bb) Die Behörde muss die tatsächlichen Umstände, auf die sie die Zweifel an der Dienstunfähigkeit stützt, in der Untersuchungsaufforderung angeben. Der Beamte muss anhand dieser Begründung die Auffassung der Behörde nachvollziehen und prüfen können, ob die angeführten Gründe tragfähig sind. Er muss erkennen können, welcher Vorfall oder welches Ereignis zur Begründung der Aufforderung herangezogen wird. Die Behörde darf insbesondere nicht nach der Überlegung vorgehen, der Adressat werde schon wissen, „worum es geht“ (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 20). Genügt diese Anordnung nicht diesen Anforderungen, können Mängel nicht nachträglich durch Nachschieben von Gründen geheilt werden (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 20).

Der streitgegenständlichen Untersuchungsanordnung ist nicht zu entnehmen, dass sie sich auf die Langzeiterkrankung der Antragstellerin und somit auf einen Fall des Art. 65 Abs. 1 Satz 1 BayBG stützt. Weder der Untersuchungsanordnung noch dem Untersuchungsauftrag an das Landratsamt ist zu entnehmen, dass es sich nur um die Frage handelt, ob die Antragstellerin aufgrund ihrer Bandscheibenoperation innerhalb der nächsten 6 Monate wieder dienstfähig sein wird. Wäre die Anordnung nur auf diese Frage beschränkt gewesen, so wäre die Anordnung für die Beamtin hinsichtlich der Gründe verständlich und würde die tatsächlichen Umstände erkennen lassen und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts genügen. Die Untersuchungsanordnung des Antragsgegners spricht zwar die Erkrankung der Antragstellerin an, ordnet aber dann doch allgemein ein amtsärztliches Gutachten zur Frage der Dienstfähigkeit ohne Beschränkung auf die Dauererkrankung an. Der Untersuchungsauftrag an das Landratsamt beschränkt sich ebenfalls nicht auf die Untersuchung der Dauererkrankung. Die Art der Fragestellung ist weit gefasst ist und bezieht sich nicht nur auf die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit innerhalb der nächsten 6 Monate in Bezug auf die Operation der Bandscheibe. Es wurde zudem gefragt, welche Auswirkungen die gesundheitlichen Beeinträchtigung (auch Zeiträume vor der Operation) auf die dienstliche Leistungsfähigkeit haben, welche Leistungseinschränkungen bestehen, in welchem Umfang Leistungsfähigkeit besteht, ob der Einsatz anderer Maßnahmen (darunter auch einer psychotherapeutischen Behandlung) erfolgsversprechend wären. Eine Beschränkung hinsichtlich Art und Umfang der Begutachtung ist nicht erhalten. Es wurde darüber hinaus das Einverständnis zu einem ergänzendem fachärztlichen Gutachten gegeben. Der Dienstherr wollte somit mit der Untersuchungsanordnung generell überprüfen, ob die Antragstellerin wegen ihres körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung ihrer Dienstpflichten dienstunfähig ist. Hierfür hätte er aber die tatsächlichen Umstände und Zweifel an der Dienstfähigkeit benennen müssen.

cc) Zudem muss die Anordnung Angaben zu Art und Umfang der ärztlichen Untersuchung enthalten. Die Behörde darf dies nicht dem Arzt überlassen. Dies gilt insbesondere, wenn sich der Beamte einer fachpsychiatrischen Untersuchung unterziehen soll. Erhebungen des Psychiaters zum Lebenslauf des Beamten, wie etwa Kindheit, Ausbildung, besondere Krankheiten, und zum konkreten Verhalten auf dem Dienstposten stehen dem Bereich privater Lebensgestaltung noch näher als die rein medizinischen Feststellungen, die bei der angeordneten Untersuchung zu erheben sind. Deshalb sind die mit einer solchen Untersuchung verbundenen Eingriffe in das Recht des Beamten aus Art. 2 Abs. 2 GG wie auch in sein allgemeines Persönlichkeitsrecht regelmäßig weitgehend (vgl. BVerwG, U.v. 30.5.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 22). Nur wenn in der Aufforderung selbst Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung nachvollziehbar sind, kann der Betroffene auch nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ihre Rechtmäßigkeit überprüfen. Dementsprechend muss sich der Dienstherr bereits im Vorfeld des Erlasses nach entsprechender sachkundiger ärztlicher Beratung zumindest in den Grundzügen darüber klar werden, in welcher Hinsicht Zweifel am körperlichen Zustand oder der Gesundheit des Beamten bestehen und welche ärztlichen Untersuchungen zur endgültigen Klärung geboten sind (BVerwG, U.v.30.05.2013 - 2 C 68/11 - juris Rn. 19 ff.; BVerwG, B.v. 10.04.2014 - 2 B 80/13 - juris Rn. 9).

Diese Rechtsprechung, die sich auf die Fälle bezog, in denen festzustellen war, ob der Beamte wegen seines körperlichen Zustands oder aus gesundheitlichen Gründen zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig (dienstunfähig) ist (§ 26 Abs. 1 Satz 1 Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern - BeamtStG) findet im vorliegenden Fall Anwendung, da weder der Untersuchungsanordnung noch dem Untersuchungsauftrag eine Beschränkung auf die Art der Untersuchung der Dauererkrankung (also z.B. allgemeinmedizinische oder orthopädische Untersuchung) zu entnehmen ist. Der Untersuchungsauftrag könnte nach seiner Formulierung sogar auf eine fachpsychiatrische Untersuchung bezogen sein (bezogen auf das Einverständnis mit einem weiteren fachärztlichen Gutachten und auf die Frage, ob eine psychotherapeutische Behandlung erfolgsversprechend wäre), ohne dass nach Aktenlage Anhaltspunkte für eine psychische Erkrankung der Antragstellerin vorlagen, weshalb auch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorliegt. Im Übrigen müssten insbesondere in diesem Bereich wegen des weitreichenden Eingriffs Art und Umfang der geforderten ärztlichen Untersuchung besonders nachvollziehbar dargelegt sein. Diese Angaben fehlen in der streitgegenständlichen Anordnung vollständig.

dd) Hinzu kommt, dass der Antragstellerin der Fragenkatalog der Untersuchung offenbar nicht bekannt war, so dass von ihr auch nicht hätte geprüft werden können, ob sich der Arzt auch an den Untersuchungsauftrag halten wird. Sämtliche Informationen müssen grundsätzlich in der Untersuchungsanordnung selbst enthalten sein (VG München, B.v. 07.09.2016 - M 5 E 16.3988 - juris Rn. 11).

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, wonach der unterliegende Teil die Kosten des Verfahrens trägt.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) weil der Sach- und Streitstand keine genügenden Anhaltspunkte für die Bestimmung des Streitwerts liefert. Der Auffangstreitwert ist im Verfahren zur Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Anlehnung an Nummer 1.5 des sogenannten Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit zu halbieren.