Verwaltungsgericht Augsburg Beschluss, 19. Juni 2019 - Au 2 E 19.284

I. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. August 2018 - W 1 E 18.937 - wird abgeändert. Der Antragsgegnerin wird bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens untersagt, den Dienstposten „Bearbeiterin/Bearbeiter Unterkunft und Liegenschaften“ (DP-ID: 30488787) mit dem Beigeladenen oder einem anderen Bewerber zu besetzen.

II. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Beigeladene trägt seine etwaigen außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 10.810,62 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller und der Beigeladene bewarben sich - neben anderen Bewerbern - auf den von der Antragsgegnerin „förderlich“ ausgeschriebenen und nach Besoldungsgruppe A 9m bewerteten Dienstposten als „Bearbeiterin/Bearbeiter Unterkunft und Liegenschaften“ beim Bundeswehr-Dienstleistungszentrum V. (DP-ID: 30488787).

Der Antragsteller steht ebenso wie der Beigeladene als Regierungshauptsekretär (A 8) in den Diensten der Antragsgegnerin. Der Antragsteller erzielte in der dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis 31. Januar 2016 die Note 2 („gut“). Der Beigeladene erhielt für denselben Zeitraum, allerdings noch im Status eines Regierungsobersekretärs (A 7), das Gesamturteil 1 („sehr gut“) mit dem Zusatz, dass es dem oberen Bereich der Bewertungsstufe des Gesamturteils zuzuordnen sei. Er wurde am 27. Juni 2016 zum Regierungshauptsekretär befördert.

Laut Auswahlvermerk vom 4. Dezember 2017 entschied die Antragsgegnerin, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Die Beurteilung von Bewerbern in einem niedrigeren Statusamt, wie dem Beigeladenen, sei unter fiktiver Anwendung eines strengeren Maßstabs gemäß Ziff. 150 der Dienstvorschrift ZDv A-1340/79 zur Herstellung der Vergleichbarkeit mit den im höheren Statusamt Beurteilten um eine Vollnote schwächer zu gewichten. Alle - verbliebenen - Bewerber seien daher bezüglich des Gesamtergebnisses der aktuellen Beurteilung als gleich einzustufen. Der Beigeladene habe jedoch einen leichten Leistungsvorsprung, da er der einzige Kandidat sei, dessen Leistungen dem oberen Bereich der Bewertungsstufe der Gesamtbewertung zuzuordnen seien. Die teilweise unterschiedliche Anzahl der bewerteten Einzelmerkmale führe ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis, da - auch bei Außerachtlassen der Einzelmerkmale, die bei den Konkurrentinnen/Konkurrenten bewertet, beim Beigeladenen jedoch nicht beurteilt worden seien - ein erkennbarer Leistungsvorsprung für den Beigeladenen, auch bei Herabsetzung der Bewertung der Einzelmerkmale beim Beigeladenen nach Ziff. 150 der ZDv A-1340/79, unverändert bestehen bleibe. Die Auswahlentscheidung wurde dem Antragsteller mit Schreiben vom 23. Januar 2018 mitgeteilt.

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid vom 21.6.2018) hat der Antragsteller Klage beim Verwaltungsgericht erhoben, über die bislang nicht entschieden ist. Seinen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 10. August 2018 abgelehnt.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein einstweiliges Rechtsschutzbegehren weiter und beantragt,

den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 10. August 2018 abzuändern und der Antragsgegnerin zu untersagen, den Dienstposten „Bearbeiterin/Bearbeiter Unterkunft und Liegenschaften“ zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen. Der Beigeladene hat sich nicht geäußert.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet.

Die Gründe‚ die der Antragsteller innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegt hat und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu einer Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht‚ dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte, nämlich des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Bewerbungsverfahrensanspruchs, vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung über die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe von Statusämtern entfalten kann. Der ausgeschriebene Dienstposten stellt für den Antragsteller und den Beigeladenen einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (BVerwG, B.v. 21.12.2016 - 2 VR 1.16 - juris Rn. 12 f.). Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt (BayVGH, B.v. 4.2.2015 - 6 CE 14.2477 - NVwZ 2015, 604 Rn. 11 m.w.N.). Von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, hat die Antragsgegnerin keinen Gebrauch gemacht. Die Antragsgegnerin hat nicht erklärt, sie werde bei einer - vorläufigen - Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewählten Bewerber dessen Bewährungsvorsprung bei einer erneuten Auswahlentscheidung unberücksichtigt lassen (BVerwG, B.v. 12.12.2017 - 2 VR 2.16 - juris Rn. 21, 28).

2. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, weil die Auswahlentscheidung vom 4. Dezember 2017 seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Es erscheint möglich‚ dass der Beförderungsdienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben würde.

a) Nach Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter, mithin auch wie vorliegend ein Beförderungsdienstposten, nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass seine Bewerbung nur aus Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Bewerberauswahl dürfen nur Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug aufweisen. Der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil der Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind dann noch mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen (BVerwG, B.v. 22.11.2012 - 2 VR 5.12 - juris Rn. 23 ff.; BayVGH, B.v. 30.3.2017 - 6 CE 17.226 - juris Rn. 8).

Mithin ist es der maßgebliche Zweck der dienstlichen Beurteilung und insbesondere des Gesamturteils, Grundlage für einen späteren Leistungsvergleich in einem an Art. 33 Abs. GG zu messenden Auswahlverfahren zu sein. Daraus folgt die Notwendigkeit, schon bei der dienstlichen Beurteilung einheitliche Maßstäbe einzuhalten. Diese müssen auf das jeweilige Statusamt des zu beurteilenden Beamten bezogen sein. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Hieraus folgt zwingend, dass sich auch die Gewichtung der Einzelmerkmale bei der Ermittlung und Begründung des Gesamturteils auf die Anforderungen des Statusamts beziehen muss. Ansonsten könnte das Gesamturteil seine zentrale Funktion, maßgebliches Kriterium im Rahmen des Auswahlverfahrens zu sein, nicht erfüllen. Die erforderliche Gewichtung der Einzelmerkmale darf weder mit Bezug auf den konkret durch den Beamten innegehabten Dienstposten noch durch verschiedene Beurteiler unterschiedlich erfolgen: Vielmehr muss der Dienstherr Sorge dafür tragen, dass innerhalb des Geltungsbereichs einer Beurteilungsrichtlinie oder innerhalb einer Gruppe von Beamten, die im Geltungsbereich derselben Beurteilungsrichtlinie einer bestimmten Laufbahngruppe angehören, diese Gewichtung einheitlich vorgenommen wird (BVerwG, U.v. 1.3.2018 - 2 A 10.17 - juris Rn. 44 f.).

Bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung kann der Beamte sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen (BVerfG, B.v. 25.11.2011 - 2 BvR 2305/11 - DVBl 2012, 900/902). Auch bei der danach im Rahmen des Streits um die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung inzident vorzunehmenden Kontrolle dienstlicher Beurteilungen sind diese verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Nur der Dienstherr bzw. der für ihn handelnde jeweilige Vorgesetzte soll nach dem Sinn der Regelungen über dienstliche Beurteilungen ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls grundsätzlich vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen seines Amtes und seiner Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu. Gegenüber dieser hat sich die verwaltungsgerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle darauf zu beschränken, ob die Verwaltung gegen Verfahrensvorschriften verstoßen, den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob diese - über Art. 3 Abs. 1 GG den Dienstherrn gegenüber dem Beamten rechtlich bindenden - Richtlinien eingehalten sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen über die dienstliche Beurteilung im einschlägigen Beamtengesetz und der Laufbahnverordnung wie auch sonst mit gesetzlichen Vorschriften im Einklang stehen (BVerwG, U.v. 11.12.2008 - 2 A 7.07 - juris Rn. 11 m.w.N.; BayVGH, B.v. 2.5.2013 - 6 CE 13.499 - juris Rn. 14).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin fehlerhaft.

(1) Die zugrunde gelegten Regelbeurteilungen sowohl des Beigeladenen als auch des Antragstellers für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis 31. Januar 2016 sind fehlerhaft, weil der Bildung des Gesamturteils eine Gewichtung zugrunde liegt, die in unzulässiger Weise auf die Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens abstellt.

In beiden Beurteilungen hat die Beurteilerin von der im Beurteilungsformular (S. 1, Nr. 7) vorgegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht, von den 15 (Antragsteller) und 14 (Beigeladener) zu bewertenden Einzelmerkmalen bis zu fünf auszuwählen, „die gemessen an den Arbeitsplatzanforderungen - für die Leistungsbeurteilung besonders bedeutsam sind“; bei dem Antragsteller hat sie fünf genannt, für den Beigeladenen vier (wobei eines doppelt bezeichnet ist). Das entspricht zwar den Beurteilungsrichtlinien, die vorgeben, dass die Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung widerspruchsfrei aus den Einzelmerkmalen zu entwickeln ist und hierzu „auch die Einbeziehung und die Gewichtung der nach dem Vordruck bis zu fünf ‚besonders bedeutsamen‘ Einzelmerkmale“ gehört (Nr. 131 der ZDv A-1340/79 - Durchführung der dienstlichen Beurteilung - zur Anwendung des Abschnitts 1.4.2 der ZDv A-1340/83 - Dienstliche Beurteilung des Zivilpersonals im nachgeordneten Bereich -, Stand jeweils Dezember 2014). Diese Verfahrensweise entspricht jedoch nicht den gesetzlichen Vorgaben. Mit ihr fließen in die Gewichtung der Einzelmerkmale und damit zwangsläufig in das Gesamturteil auch die besonderen Anforderungen des „Arbeitsplatzes“, also des konkreten Dienstpostens, ein. Das verstößt gegen den gesetzlich vorgegebenen Grundsatz der statusamtsbezogenen Beurteilung (ebenso OVG NW, U.v. 17.8.2018 - 1 A 379/17 - juris Rn. 102 ff.; OVG Berlin-Bbg, B.v. 26.7.2018 - OVG 10 N 35.16 - juris Rn. 8 f. m.w.N.). Dem steht nicht entgegen, dass nach der Beurteilungsrichtlinie die Einzelmerkmale am - zutreffenden - Maßstab der Anforderungen an Beamtinnen und Beamte der gleichen Laufbahn- und Besoldungsgruppe, also statusamtsbezogen, zu bewerten sind (vgl. Nr. 156 der ZDv A-1340/83). Denn trotz der maßstabsgerechten Bewertung jedes einzelnen Leistungsmerkmals kann die unzulässige Gewichtung der Einzelmerkmale nach den konkreten Anforderungen des Dienstpostens die Gesamtbewertung der Einzelmerkmale und damit auch das Gesamturteil verschieben, was die erforderliche Vergleichbarkeit der Beurteilungen im Auswahlverfahren um ein Beförderungsamt ausschließt.

(2) Die übrigen Rügen, mit denen der Antragsteller eine Vergleichbarkeit der in unterschiedlichen Statusämtern erzielten Beurteilungen in Frage zu stellen sucht, greifen demgegenüber nicht durch. Denn die Antragsgegnerin hat bei ihrer Auswahlentscheidung mit Blick auf die vom Beigeladenen in einem niedrigeren Statusamt erhaltene dienstliche Beurteilung nicht nur beim Gesamturteil eine Absenkung vorgenommen, sondern den Statusunterschied auch bei den Einzelmerkmalen in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt.

(3) Für das weitere Auswahlverfahren wird allerdings zu prüfen sein, ob es nach den Beurteilungsrichtlinien (Nr. 125 der ZDv A-1340/83 und Nr. 122 der ZDv A-1340/79) auf der Grundlage der tatsächlichen Praxis der Antragsgegnerin einer Anlassbeurteilung für den Beigeladenen bedurft hätte. Denn dieser war nach Aktenlage aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum 1. Januar 2013 bis 31. Dezember 2016 bereits am 27. Juni 2016 zum Regierungshauptsekretär (A 8) befördert worden und strebt nunmehr eine weitere Beförderung an (vgl. einerseits Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anhang 2 Rn. 54, andererseits OVG NW, B.v. 24.5.2017 - 6 B 1468/16 - juris Rn. 3 ff.).

c) Die Auswahl des Antragstellers erscheint bei einer erneuten - rechtmäßigen - Entscheidung auf der Grundlage fehlerfreier dienstlicher Beurteilungen möglich.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es besteht kein Anlass, dem Beigeladenen Kosten aufzuerlegen; allerdings trägt er seine außergerichtlichen Kosten selbst, § 154 Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 40‚ 47 Abs. 1 Satz 1‚ § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1‚ Satz 2 bis 4 GKG (vgl. BayVGH‚ B.v. 24.10.2017 - 6 C 17.1429 - BayVBl 2018, 390).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

I. Die 19… geborene Antragstellerin, die zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin und zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) bei der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. tätig war, ließ sich zum 1. September 2013 auf eigenen Antrag als Oberstudienrätin (Bes.Gr. A 14) in den Dienst der Landeshauptstadt München an das dortige Pädagogische Institut versetzen.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Neben der Antragstellerin bewarben sich zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen auf diese Stelle.

Aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, entschied das StBWK nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Zwei Bewerberinnen würden das Anforderungsprofil erfüllen, nicht jedoch die Antragstellerin. Diese stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Für die fragliche Stelle seien weitere geeignete Bewerber vorhanden, weshalb der Klägerin ggf. lediglich eine Übernahme im unbefristeten Arbeitnehmerverhältnis angeboten werden könnte. In diesem Fall würde die Antragstellerin dann aber nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle erfüllen, die sich nur an Beamte richte.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ließ die Antragstellerin im Rahmen des § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2016 wurde der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen können. Einen Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle habe die Antragstellerin nicht, ein solcher sei auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableitbar. Sie könne sich zwar grundsätzlich auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG berufen, allerdings sei der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt. Dementsprechend dürfe in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Ausnahmen hiervon könne die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 BayHO). Diese Vorschriften seien auch vorliegend maßgeblich, weil die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats/Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft sei. Eine Ausnahme werde seitens des StMFLH nur erteilt, wenn bei der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei hier ein strenger Maßstab anzulegen sei. Aus dem Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ergebe sich, dass die erforderliche Zustimmung von Seiten des StMFLH nur bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern erteilt würde, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und nur Ausnahmen des dienstlichen Interesses zuzulassen. Werde ein solches mangels fehlender Bewerber nicht gesehen, so sei dies von Seiten des Gerichts nicht zu beanstanden. Diese Sichtweise entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien und stehe im Einklang mit Ziff. 1 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO). Einer förmlichen Beteiligung des StMFLH habe es deshalb nicht bedurft.

Mit der am 22. August 2016 eingelegten und begründeten Beschwerde, die mehrfach, zuletzt am 23. Dezember 2016, vertieft wurde, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie erfülle zweifellos das Anforderungsprofil der Stelle, die gerade nicht nur für Beamte des Freistaats Bayern ausgeschrieben gewesen sei. Eine wirksame Altersgrenze für eine Rückversetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaat Bayerns existiere nicht. Art 23 Abs. 1 BayBG gelte nur für Berufungen in ein Beamtenverhältnis, für die vorliegende Versetzung als Beamtin in den Staatsdienst sei Art. 48 BayHO einschlägig, auf den die ablehnende Entscheidung vom 11. Juli 2016 auch gestützt worden sei. Eine Bestimmung der BayHO bzw. die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften seien aber nicht geeignet, einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Im Übrigen seien die Ablehnungsgründe in den Verwaltungsvorschriften gar nicht geprüft worden. Der Hauptzweck des Art. 48 BayHO wäre vorliegend nicht einschlägig, da unbillige Versorgungslasten bei der Antragstellerin gar nicht entstünden. Dies ergebe sich auch aus der vom Antragsgegner zitierten Stellungnahme des StMFLH. Soweit die Ablehnung nunmehr darauf gestützt werde, dass bei Vergabe der gegenständlichen Stelle an eine Bewerberin, die bereits im Staatsdienst stehe, am Schluss der Beförderungskette voraussichtlich eine Lehrkraft nach Abschluss ihres Examens eingestellt werden könne, erweise sich dies als unrichtig, da von Seiten des StMBWK selbst zugegeben werde, dass auf den Wartelisten 2011-2015 kein weiterer Bewerber vorhanden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angegriffenen Beschluss. Ergänzend wurde vorgetragen, dass Art. 23 BayBG auch bei Versetzungen zu einem anderen Dienstherrn anwendbar sei; im Übrigen würden sich die Anwendungsbereiche von Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO nicht unterscheiden. Art 48 BayHO regle die haushaltsrechtliche Prüfung, Art. 23 BayBG stelle sicher, dass die Zulassung der Ausnahmeregelung beamtenrechtlich geprüft werde. Beide Vorschriften seien verfassungsgemäß und normierten die Einstellungshöchstaltersgrenze. Die in Art. 23 BayBG gesetzlich festgelegte Zulassung von Ausnahmen sei verfassungsrechtlich möglich und mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch sachgerecht. Durch die Verwaltungsvorschriften und die Verwaltungspraxis bestehe hinreichende Klarheit, wie die Ausnahmen gehandhabt würden. Dass Ausnahmetatbestände durch den Gesetzgeber vorstrukturiert werden müssten, verlange das Bundesverfassungsgericht gerade nicht. Ein Einvernehmen müsse nach beiden Vorschriften nur in den Fällen verlangt werden, in denen eine Ausnahme durch die oberste Dienstbehörde zugelassen werde. Entscheide sich diese dagegen, müsse auch nicht das StMFLH beteiligt werden. Dort seien je nach Einvernehmen gemäß Art. 23 BayBG oder Art. 48 BayHO unterschiedliche Abteilungen (Personal/Haushalt) beteiligt. Die Entscheidung des StMBWK, vorliegend keine Ausnahme zuzulassen, sei nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 äußerte sich die Beigeladene zum vorliegenden Verfahren. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung der Antragstellerin um den streitgegenständlichen Dienstposten nicht zu berücksichtigen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.1 Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle steht der Antragstellerin nicht zu. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss festgestellt, dass sich ein solcher nach ständiger Rechtsprechung auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten lasse, da sich diese auf das vom Beamten jeweils bekleidete Amt beschränke und somit amtsbezogen sei.

1.2 Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei ein Anspruch darauf erwachsen, dass der Antragsgegner über ihre Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung treffe (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 BV, § 9 BeamtStG und Art. 16 Abs. 1 LlbG (Leistungslaufbahngesetz) zulasten der Antragstellerin dar.

1.2.1 Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will (vgl. BVerwG, B. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92 - juris Rn. 32; OVG NW, B. v.3.7.2001 - 1 B 670/01 - juris Rn. 7 m. w. N.).

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.

1.2.2 Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf das Ressort bzw. den staatlichen Bereich ist zwar ausweislich des Schriftsatzes des StMBWK vom 5. August 2016 nicht bereits im Rahmen der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle durch Bekanntmachung des StMBWK vom 27. Januar 2016 erfolgt. Dies ist auch nicht dem Wortlaut der Ausschreibung zu entnehmen, die sich nach dem Anforderungsprofil sowohl an Schulaufsichtsbeamte als auch an sonstige Beamte mit entsprechenden Qualifikationen, die nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sind, richtete. Zudem weist der Antragsgegner im Schriftsatz vom 5. August 2016 ausdrücklich darauf hin, dass die Antragstellerin grundsätzlich auch in den Bewerberkreis aufgenommen gewesen sei, da sie die Anforderungskriterien erfüllt habe.

1.2.3 Gleichwohl ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG letztendlich auf die zwei bereits im Staatsdienst stehende Bewerberinnen und damit auf das eigene Ressort zu beschränken, nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 - 1 B 670/01- juris Rn. 23).

Da die Antragstellerin nicht nur Beförderungsbewerberin ist, sondern zugleich auch die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn anstrebt, wird der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Auswahl nicht nur nach den für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 BayLlBG bestimmt, sondern auch durch das dem Antragsgegner für die von der Antragstellerin erstrebten Versetzung gemäß Art. 49 Abs. 1 BayBG eingeräumte Ermessen, das im Rahmen der Einvernehmensprüfung auszuüben ist.

Werden Landesbeamte im Geltungsbereich der jeweiligen Landesbeamtengesetze versetzt, gilt das Landesbeamtenrecht, also Art. 48 BayBG. Eine - wie vorliegend angestrebte - dienstherrenübergreifende Versetzung führt zu der Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines solchen Verhältnisses mit dem neuen Dienstherrn, wobei keine Begründung im Sinne einer Ernennung gemeint ist, da sich das Beamtenverhältnis nach Art. 48 Abs. 4 BayBG (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) mit dem neuen Dienstherrn fortsetzt (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25). Da dem neuen Dienstherrn allein die Befugnis zusteht, seine personalpolitischen Entscheidungen zu treffen, ist übereinstimmend in § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG, Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG geregelt, dass die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn von dem abgebenden im Einverständnis bzw. im Einvernehmen mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt wird (Hilg/Baßlsperger ZBR 2015, 145/148).

Die einschlägigen Gesetze enthalten zwar keine ausdrückliche Regelung, welche rechtlichen Gesichtspunkte für die Erklärung dieses Einverständnisses/Einvernehmen maßgeblich sind, die Erteilung liegt jedoch grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde (BVerwG, U. v. 13.11.1986 - 2 C 33.84 - juris Rn. 16, OVG NW, B. v.3.7.2001 a. a. O. Rn. 14).

So wie der Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten zu erteilen (vgl. BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O. Rn. 16). Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten deshalb aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses (BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O.; OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 14 ff.).

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens deshalb auf die in Art. 23 BayBG für die Ernennung bzw. auf Art. 48 BayHO für Ernennungen und Versetzungen normierte Altersgrenze von 45 Jahren abstellt und eine Ausnahme zugunsten der Antragstellerin aufgrund eigener, bereits im Staatsdienst befindlicher, geeigneter Bewerber ablehnt, vermag der Senat diese Entscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch eine Ermessensbindung ist nicht festzustellen. Sie ist auch nicht etwa dadurch eingetreten, dass die Stelle in der Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 zunächst so ausgeschrieben war, dass sich der Ausschreibungstext nicht dazu verhielt, dass bei der Vergabe der Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt sind, keine Berücksichtigung finden sollen. Eine unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat. Sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können, wie dies hier letztendlich zugunsten eigener Bewerberinnen hinsichtlich des Ausschlusses einer Bewerberin von einem anderen Dienstherrn geschehen ist (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 23).

Vorliegend wäre es nämlich auch ohne weiteres möglich gewesen, das Auswahlverfahren für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten von vornherein auf die Beamtinnen/Beamten des eigenen Ressorts zu beschränken (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 16.5.2013 - 3 CE 13.307 - juris für die Begrenzung der Bewerber auf Beschäftigte der Staatlichen Forstverwaltung sowie der Bayerischen Staatsforsten).

Diese Entscheidungsfreiheit gehört zum Bereich der Organisationsentscheidungen und der damit eingeräumten Befugnis zur Stellenbewirtschaftung des jeweiligen Dienstherrn, die - anders als Entscheidungen im Auswahlverfahren - aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkungen auf verfassungsrechtliche Belange getroffen werden können (s. auch OVG Thüringen, B. v. 16.12.2008 - 2 EO 228/08 - juris Rn. 49). Da eine Beschränkung des Bewerberkreises aus sachlichen Gründen auch nachträglich grundsätzlich möglich ist, ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin aufgrund eigener, geeigneter Bewerberinnen nicht zu berücksichtigen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner pflichtgemäßen Ermessensausübung gemäß Art. 48, 49 BayBG insofern zunächst auf die in den Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO normierte Altersgrenze abstellt und aufgrund vorhandener eigener geeigneter Bewerber von einer dort festgelegten Ausnahmemöglichkeit absieht, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Altersgrenze ist vor dem Hintergrund des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips gerechtfertigt, wonach der Dienstherr ein berechtigtes Interesse an einem angemessenen Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit hat. Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie (RL 2000/78/EG) vor (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2016 - 2 C 11.15 - Pressemitteilung Nr. 85/2016). Auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Unabhängig davon, dass im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der Erteilung des Einvernehmens bei einer dienstherrnübergreifenden Versetzung nach Art. 49, 48 BayBG auch die Altersgrenze des Art. 23 BayBG als Gesichtspunkt herangezogen werden kann, ist die (nachträgliche) Beschränkung eines Auswahlverfahrens für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten auf Beamte des eigenen Ressorts als Organisationsentscheidung aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkung auf verfassungsrechtliche Belange möglich (OVG Thüringen, B.v 16.12.2008 a. a. O.). Der Antragsgegner hat für die Beschränkung des Bewerberkreises auf die eigene Verwaltung einen hinreichend sachlichen Grund in Form von personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Belangen im Hinblick auf vorhandene geeignete Bewerberinnen im eigenen Ressort darlegt.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 i. V. m. § 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

I. Die Anhörungsrüge wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die zulässige Anhörungsrüge ist unbegründet. Der Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG wird durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Dezember 2016 (Az. 3 CE 16.1658) nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet den Verfahrensbeteiligten das Recht‚ sich zu dem der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfG‚ B.v. 19.5.1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 Rn. 35). Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht‚ die Ausführungen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfG a.a.O. Rn. 39), nicht aber dazu, den Vorstellungen eines Beteiligten zu folgen (BVerwG, B.v. 1.8.2011 - 6 C 15/11 - juris Rn. 1; BayVGH‚ B.v. 13.11.2013 - 10 C 13.2207 - juris Rn. 2). Voraussetzung für einen Erfolg der Anhörungsrüge ist weiter, dass der Anspruch des Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden ist (vgl. § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Gemessen an diesen Maßstäben und dem Vortrag der Antragstellerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens verletzt der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 23. Dezember 2016 (Az. 3 CE 16.1658) nicht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.

Die Antragstellerin lässt im Wesentlichen vortragen, im Beschluss des Senats vom 23. Dezember 2016 sei entscheidend auf einen Gesichtspunkt abgestellt worden, mit dem ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht habe rechnen müssen. Dies sei als Überraschungsentscheidung zu werten. Das Gericht habe den eigenen Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 5. August 2016 verkannt, worin dieser betont habe, dass sich die Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle nicht auf die Statusbeamten des eigenen Ressorts beschränkt hätte. Er habe ausdrücklich erklärt, dass die Antragstellerin grundsätzlich in den Bewerberkreis mit aufgenommen worden sei, da sie die Ausschreibungskriterien erfüllt habe. Soweit das Gericht im Beschluss von einer unbewussten nachträglichen Beschränkung des Bewerberkreises durch den Antragsteller ausgehe, weiche es insofern vom übereinstimmenden Sachvortrag beider Parteien ab. Damit unterstelle es dem Antragsgegner einen sachfremden und seinen Interessen entgegenstehenden Willen. Dies sei überraschend, wenn nicht gar willkürlich. Der Senat habe damit einen für die Antragstellerin günstigen Vortrag der Gegenpartei nicht gehört und damit gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen. Dem Antrag der Antragstellerin hätte stattgegeben werden müssen, dieser hätte nicht an der Altersgrenze scheitern dürfen.

Eine Verletzung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise vermag der Senat nicht zu erkennen. Das Gebot rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht nämlich nicht, dem Tatsachenvortrag oder der Rechtsansicht eines Beteiligten inhaltlich zu folgen. Dementsprechend stellt die Anhörungsrüge keinen Rechtsbehelf zur Überprüfung der inhaltlichen Richtigkeit einer gerichtlichen Entscheidung dar (vgl. BVerwG, B.v. 18.3.2016 - 1 A 1.16 - juris Rn. 2).

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin hat der Senat die Ausführungen des Antraggegners in der Antragserwiderung vom 11. Juli 2016 und im Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StMBWK) vom 5. August 2016 zur Kenntnis genommen und im Rahmen der Entscheidung vom 23. Dezember 2016 umfassend gewürdigt. Der Senat hat hierzu umfangreich ausgeführt, dass die Stellenausschreibung - auch aus seiner Sicht - (zunächst) unbeschränkt erfolgte und dabei ausdrücklich auf den im Schriftsatz des Antragsgegners vom 5. August 2016 erklärten Willen des StMWBK abgestellt, wonach die Antragstellerin grundsätzlich in den Bewerberkreis aufgenommen gewesen sei, da sie die Anforderungskriterien erfüllt habe. Der Senat hat zudem ausgeführt, dass sich eine Beschränkung auf das Personal des Ressorts auch nicht dem Wortlaut der Ausschreibung vom 27. Januar 2016 entnehmen lasse, die sich nach dem Anforderungsprofil sowohl an Schulaufsichtsbeamte als auch an sonstige Beamte mit entsprechenden Qualifikationen, die nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sind, gerichtet habe. Hieraus lässt sich erkennen, dass sich der Senat mit dem Vorbringen des Antragsgegners ausführlich auseinander gesetzt hat und mit der Auffassung der Antragstellerin übereinstimmt.

Den Ausführungen des Antragsgegners im Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 (gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016) und dem Schreiben des StMWBK vom 14. Juni 2016 ist jedoch eindeutig zu entnehmen, dass die Antragstellerin als Kommunalbeamtin letztlich trotz (zunächst) unbeschränkter Ausschreibung nicht in die sich an den Grundsätzen der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG) orientierende Auswahlentscheidung um die streitgegenständliche Stelle miteinbezogen wurde, da aufgrund ausreichend eigener qualifizierter Bewerber aus dem staatlichen Bereich die aufgrund des Überschreitens der Altersgrenze notwendige Zustimmung des Finanzministeriums nicht erteilt werden würde. Soweit der Senat hieraus den logischen Schluss zieht, dass die Auswahlentscheidung durch den Antragsgegner faktisch auf Ressortbeamte beschränkt wurde, ist dies nicht als überraschend zu bezeichnen, sondern folgt insoweit gerade den Ausführungen des Antragsgegners. Eine den Anspruch der Antragstellerin auf rechtliches Gehör verletzende Überraschungsentscheidung ist insoweit nicht ersichtlich. Dies wäre nur dann der Fall, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wende gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (BayVGH, B.v. 8.9.2016 - 10 C 16.1214 - juris Rn. 13; Schmidt in Eyermann, VwGO, 14. Auflage 2014, § 108 Rn. 24 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat das Gericht jedoch lediglich den Vortrag des Antragsgegners zu seiner Vorgehensweise im Rahmen der Auswahlentscheidung, die auch bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens (Az. M 5 E 16.2830) war und dort entsprechend gewürdigt wurde (s. S. 8 des Beschluss des VG München vom 16. August 2016: „…die Erteilung einer Ausnahme von der Altersgrenze wurde unter Hinweis auf die fehlenden Voraussetzungen hierfür abgelehnt mit der Folge, dass die Antragstellerin nicht in einen Leistungsvergleich mit den weiteren Bewerberinnen einbezogen wurde.“), in seiner Wirkung aufgezeigt.

Nach Auffassung des Senats ist diese Entscheidung des Antragsgegners nach der gebotenen summarischen Überprüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren im Ergebnis auch nicht zu beanstanden. Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin hat der Senat hierbei dem Antragsgegner auch keine unbewusste nachträgliche Beschränkung entgegen seinem eigentlichen Interesse unterstellt. Für die Antragstellerin als Beförderungsbewerberin, die zugleich auch die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn anstrebt, bestimmt sich der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Auswahl nicht nur nach den für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 BayLlBG, sondern auch nach dem gemäß Art. 49 Abs. 1, 48 BayBG eingeräumten Ermessen, das im Rahmen des Einvernehmens zur Versetzung auszuüben ist. Der Senat hat ausführlich dargelegt, dass der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet ist, sein Einvernehmen zur Übernahme von Beamten anderer Dienstherrn zu erteilen (BVerwG, U.v. 13.11.1986 - 2 C 33.84 - juris Rn. 16). Dieses kann nach obergerichtlicher Rechtsprechung aus allen Gründen unterbleiben, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen (vgl. BVerwG, U.v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25 m.w.N; U.v. 13.11.1986 a.a.O. Rn. 17; OVG NW, B.v. 3.7.2001 - 1 B 670/01 - juris Rn. 14 ff.), also vorliegend auch aus Altersgründen (vgl. Art. 23 BayBG, Art. 48 BayHO). Der Antragsgegner hat mehrfach (u.a. im Schreiben des StMBWK vom 14.6.2016) ausgeführt, dass aufgrund weiterer geeigneter Bewerber im Staatsdienst ein dringendes öffentliches Interesse an der Versetzung der Antragstellerin nicht vorgelegen hat. Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner pflichtgemäßen Ermessensausübung gemäß Art. 48, 49 BayBG für die Erteilung des Einvernehmens zur beantragten Versetzung zunächst auf die in Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO normierte Altersgrenze abstellt und aufgrund vorhandener eigener geeigneter Bewerber von einer dort festgelegten Ausnahmemöglichkeit absieht, führt dies zur (nachträglichen) Beschränkung des Auswahlverfahrens für den streitgegenständlichen Beförderungsdienstposten auf das Personal des eigenen Ressorts. Nach Auffassung des Senats hat der Antragsgegner hierfür einen hinreichend sachlichen Grund in Form von personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Belangen dargelegt. Ermessensfehler waren im Rahmen der gebotenen Prüfung nicht ersichtlich, insbesondere hat der Antragsgegner gerade nicht nur formelhaft auf die Altersgrenze abgestellt, sondern geprüft, ob ausnahmsweise ein dringendes öffentliches Interesse für die Versetzung der Antragstellerin vorgelegen hat. Einen Gehörsverstoß gemäß Art. 103 Abs. 1 GG kann die Antragstellerin hieraus jedenfalls nicht herleiten.

Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 23. Dezember 2016 festgestellt hat, dass es aus seiner Sicht auch möglich gewesen wäre, das Auswahlverfahren für einen Beförderungsdienstposten von vornherein auf die Beamtinnen/Beamten des staatlichen Bereichs zu beschränken (vgl. BayVGH, B.v. 16.5.2013 - 3 CE 13.307 - juris für die Begrenzung der Bewerber auf Beschäftigte der Staatlichen Forstverwaltung sowie der Bayerischen Staatsforsten), so sind diese Ausführungen lediglich als Ergänzung im Zusammenhang mit der aus seiner Sicht zulässigen nachträglichen Beschränkung der Auswahlentscheidung auf bereits im Staatsdienst stehende Beamte zu sehen. Ein Gehörsverstoß wird damit nicht aufgezeigt.

Im Zusammenhang mit der vom Antragsgegner in Bezug genommenen Altersgrenze hat der Senat in seinem Beschluss vom 23. Dezember 2016 auf die aktuelle Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Vereinbarkeit von Einstellungshöchstaltersgrenzen (s. BVerwG, U.v. 11.10.2016 - 2 C 11/15 - juris zu § 14 Abs. 3 LBG NRW) mit dem Grundgesetz und Unionsrecht verwiesen. Dort ist ausdrücklich festgehalten, dass Einstellungshöchstaltersgrenzen im Rahmen bestimmter Vorgaben der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung (durch formelles Gesetz oder aufgrund einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage) vor dem Hintergrund des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips dem berechtigten Interesse des Dienstherrn an einem angemessenen Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit dienen. Soweit die Antragstellerin geltend macht, der Verweis auf die o.g. Rechtsprechung würde in keinerlei Bezug zum streitgegenständlichen Sachverhalt stehen, da es bei der Antragstellerin nicht um eine Neueinstellung, sondern um eine Versetzung zu einem früheren Dienstherr gehe, übersieht sie die vorangegangenen Ausführungen des Senats, der unter Hinweis auf die obergerichtliche Rechtsprechung bei der Versetzung die gleichen Grundsätze für anwendbar hält, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten (s.o.; BVerwG, U.v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25 m.w.N.). Der Senat war deshalb im Beschluss vom 23. Dezember 2016 zu der Auffassung gelangt, dass das Einvernehmen zur Übernahme eines versetzungsbereiten Beamten aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen, also auch aufgrund des Erreichens der - vom Bundesverwaltungsgericht in der zitierten Entscheidung unter bestimmten Voraussetzungen grundsätzlich mit höherrangigem Recht für vereinbar erklärten - Höchstaltersgrenze, wenn eine Ausnahme aufgrund eigener qualifizierter Bewerber nicht im dienstlichen Interesse liegt. Im Übrigen wird durch dieses Vorbringen der Antragstellerin kein Gehörsverstoß gemäß Art. 103 Abs. 1 GG aufgezeigt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Streitwertfestsetzung ist entbehrlich, weil für das Verfahren über die Anhörungsrüge eine Festgebühr nach Nr. 5400 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152a Abs. 4 Satz 3 VwGO).

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

I. Die 19… geborene Antragstellerin, die zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin und zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) bei der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. tätig war, ließ sich zum 1. September 2013 auf eigenen Antrag als Oberstudienrätin (Bes.Gr. A 14) in den Dienst der Landeshauptstadt München an das dortige Pädagogische Institut versetzen.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Neben der Antragstellerin bewarben sich zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen auf diese Stelle.

Aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, entschied das StBWK nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Zwei Bewerberinnen würden das Anforderungsprofil erfüllen, nicht jedoch die Antragstellerin. Diese stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Für die fragliche Stelle seien weitere geeignete Bewerber vorhanden, weshalb der Klägerin ggf. lediglich eine Übernahme im unbefristeten Arbeitnehmerverhältnis angeboten werden könnte. In diesem Fall würde die Antragstellerin dann aber nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle erfüllen, die sich nur an Beamte richte.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ließ die Antragstellerin im Rahmen des § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2016 wurde der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen können. Einen Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle habe die Antragstellerin nicht, ein solcher sei auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableitbar. Sie könne sich zwar grundsätzlich auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG berufen, allerdings sei der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt. Dementsprechend dürfe in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Ausnahmen hiervon könne die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 BayHO). Diese Vorschriften seien auch vorliegend maßgeblich, weil die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats/Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft sei. Eine Ausnahme werde seitens des StMFLH nur erteilt, wenn bei der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei hier ein strenger Maßstab anzulegen sei. Aus dem Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ergebe sich, dass die erforderliche Zustimmung von Seiten des StMFLH nur bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern erteilt würde, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und nur Ausnahmen des dienstlichen Interesses zuzulassen. Werde ein solches mangels fehlender Bewerber nicht gesehen, so sei dies von Seiten des Gerichts nicht zu beanstanden. Diese Sichtweise entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien und stehe im Einklang mit Ziff. 1 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO). Einer förmlichen Beteiligung des StMFLH habe es deshalb nicht bedurft.

Mit der am 22. August 2016 eingelegten und begründeten Beschwerde, die mehrfach, zuletzt am 23. Dezember 2016, vertieft wurde, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie erfülle zweifellos das Anforderungsprofil der Stelle, die gerade nicht nur für Beamte des Freistaats Bayern ausgeschrieben gewesen sei. Eine wirksame Altersgrenze für eine Rückversetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaat Bayerns existiere nicht. Art 23 Abs. 1 BayBG gelte nur für Berufungen in ein Beamtenverhältnis, für die vorliegende Versetzung als Beamtin in den Staatsdienst sei Art. 48 BayHO einschlägig, auf den die ablehnende Entscheidung vom 11. Juli 2016 auch gestützt worden sei. Eine Bestimmung der BayHO bzw. die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften seien aber nicht geeignet, einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Im Übrigen seien die Ablehnungsgründe in den Verwaltungsvorschriften gar nicht geprüft worden. Der Hauptzweck des Art. 48 BayHO wäre vorliegend nicht einschlägig, da unbillige Versorgungslasten bei der Antragstellerin gar nicht entstünden. Dies ergebe sich auch aus der vom Antragsgegner zitierten Stellungnahme des StMFLH. Soweit die Ablehnung nunmehr darauf gestützt werde, dass bei Vergabe der gegenständlichen Stelle an eine Bewerberin, die bereits im Staatsdienst stehe, am Schluss der Beförderungskette voraussichtlich eine Lehrkraft nach Abschluss ihres Examens eingestellt werden könne, erweise sich dies als unrichtig, da von Seiten des StMBWK selbst zugegeben werde, dass auf den Wartelisten 2011-2015 kein weiterer Bewerber vorhanden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angegriffenen Beschluss. Ergänzend wurde vorgetragen, dass Art. 23 BayBG auch bei Versetzungen zu einem anderen Dienstherrn anwendbar sei; im Übrigen würden sich die Anwendungsbereiche von Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO nicht unterscheiden. Art 48 BayHO regle die haushaltsrechtliche Prüfung, Art. 23 BayBG stelle sicher, dass die Zulassung der Ausnahmeregelung beamtenrechtlich geprüft werde. Beide Vorschriften seien verfassungsgemäß und normierten die Einstellungshöchstaltersgrenze. Die in Art. 23 BayBG gesetzlich festgelegte Zulassung von Ausnahmen sei verfassungsrechtlich möglich und mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch sachgerecht. Durch die Verwaltungsvorschriften und die Verwaltungspraxis bestehe hinreichende Klarheit, wie die Ausnahmen gehandhabt würden. Dass Ausnahmetatbestände durch den Gesetzgeber vorstrukturiert werden müssten, verlange das Bundesverfassungsgericht gerade nicht. Ein Einvernehmen müsse nach beiden Vorschriften nur in den Fällen verlangt werden, in denen eine Ausnahme durch die oberste Dienstbehörde zugelassen werde. Entscheide sich diese dagegen, müsse auch nicht das StMFLH beteiligt werden. Dort seien je nach Einvernehmen gemäß Art. 23 BayBG oder Art. 48 BayHO unterschiedliche Abteilungen (Personal/Haushalt) beteiligt. Die Entscheidung des StMBWK, vorliegend keine Ausnahme zuzulassen, sei nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 äußerte sich die Beigeladene zum vorliegenden Verfahren. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung der Antragstellerin um den streitgegenständlichen Dienstposten nicht zu berücksichtigen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.1 Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle steht der Antragstellerin nicht zu. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss festgestellt, dass sich ein solcher nach ständiger Rechtsprechung auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten lasse, da sich diese auf das vom Beamten jeweils bekleidete Amt beschränke und somit amtsbezogen sei.

1.2 Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei ein Anspruch darauf erwachsen, dass der Antragsgegner über ihre Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung treffe (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 BV, § 9 BeamtStG und Art. 16 Abs. 1 LlbG (Leistungslaufbahngesetz) zulasten der Antragstellerin dar.

1.2.1 Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will (vgl. BVerwG, B. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92 - juris Rn. 32; OVG NW, B. v.3.7.2001 - 1 B 670/01 - juris Rn. 7 m. w. N.).

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.

1.2.2 Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf das Ressort bzw. den staatlichen Bereich ist zwar ausweislich des Schriftsatzes des StMBWK vom 5. August 2016 nicht bereits im Rahmen der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle durch Bekanntmachung des StMBWK vom 27. Januar 2016 erfolgt. Dies ist auch nicht dem Wortlaut der Ausschreibung zu entnehmen, die sich nach dem Anforderungsprofil sowohl an Schulaufsichtsbeamte als auch an sonstige Beamte mit entsprechenden Qualifikationen, die nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sind, richtete. Zudem weist der Antragsgegner im Schriftsatz vom 5. August 2016 ausdrücklich darauf hin, dass die Antragstellerin grundsätzlich auch in den Bewerberkreis aufgenommen gewesen sei, da sie die Anforderungskriterien erfüllt habe.

1.2.3 Gleichwohl ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG letztendlich auf die zwei bereits im Staatsdienst stehende Bewerberinnen und damit auf das eigene Ressort zu beschränken, nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 - 1 B 670/01- juris Rn. 23).

Da die Antragstellerin nicht nur Beförderungsbewerberin ist, sondern zugleich auch die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn anstrebt, wird der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Auswahl nicht nur nach den für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 BayLlBG bestimmt, sondern auch durch das dem Antragsgegner für die von der Antragstellerin erstrebten Versetzung gemäß Art. 49 Abs. 1 BayBG eingeräumte Ermessen, das im Rahmen der Einvernehmensprüfung auszuüben ist.

Werden Landesbeamte im Geltungsbereich der jeweiligen Landesbeamtengesetze versetzt, gilt das Landesbeamtenrecht, also Art. 48 BayBG. Eine - wie vorliegend angestrebte - dienstherrenübergreifende Versetzung führt zu der Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines solchen Verhältnisses mit dem neuen Dienstherrn, wobei keine Begründung im Sinne einer Ernennung gemeint ist, da sich das Beamtenverhältnis nach Art. 48 Abs. 4 BayBG (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) mit dem neuen Dienstherrn fortsetzt (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25). Da dem neuen Dienstherrn allein die Befugnis zusteht, seine personalpolitischen Entscheidungen zu treffen, ist übereinstimmend in § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG, Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG geregelt, dass die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn von dem abgebenden im Einverständnis bzw. im Einvernehmen mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt wird (Hilg/Baßlsperger ZBR 2015, 145/148).

Die einschlägigen Gesetze enthalten zwar keine ausdrückliche Regelung, welche rechtlichen Gesichtspunkte für die Erklärung dieses Einverständnisses/Einvernehmen maßgeblich sind, die Erteilung liegt jedoch grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde (BVerwG, U. v. 13.11.1986 - 2 C 33.84 - juris Rn. 16, OVG NW, B. v.3.7.2001 a. a. O. Rn. 14).

So wie der Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten zu erteilen (vgl. BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O. Rn. 16). Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten deshalb aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses (BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O.; OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 14 ff.).

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens deshalb auf die in Art. 23 BayBG für die Ernennung bzw. auf Art. 48 BayHO für Ernennungen und Versetzungen normierte Altersgrenze von 45 Jahren abstellt und eine Ausnahme zugunsten der Antragstellerin aufgrund eigener, bereits im Staatsdienst befindlicher, geeigneter Bewerber ablehnt, vermag der Senat diese Entscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch eine Ermessensbindung ist nicht festzustellen. Sie ist auch nicht etwa dadurch eingetreten, dass die Stelle in der Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 zunächst so ausgeschrieben war, dass sich der Ausschreibungstext nicht dazu verhielt, dass bei der Vergabe der Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt sind, keine Berücksichtigung finden sollen. Eine unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat. Sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können, wie dies hier letztendlich zugunsten eigener Bewerberinnen hinsichtlich des Ausschlusses einer Bewerberin von einem anderen Dienstherrn geschehen ist (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 23).

Vorliegend wäre es nämlich auch ohne weiteres möglich gewesen, das Auswahlverfahren für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten von vornherein auf die Beamtinnen/Beamten des eigenen Ressorts zu beschränken (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 16.5.2013 - 3 CE 13.307 - juris für die Begrenzung der Bewerber auf Beschäftigte der Staatlichen Forstverwaltung sowie der Bayerischen Staatsforsten).

Diese Entscheidungsfreiheit gehört zum Bereich der Organisationsentscheidungen und der damit eingeräumten Befugnis zur Stellenbewirtschaftung des jeweiligen Dienstherrn, die - anders als Entscheidungen im Auswahlverfahren - aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkungen auf verfassungsrechtliche Belange getroffen werden können (s. auch OVG Thüringen, B. v. 16.12.2008 - 2 EO 228/08 - juris Rn. 49). Da eine Beschränkung des Bewerberkreises aus sachlichen Gründen auch nachträglich grundsätzlich möglich ist, ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin aufgrund eigener, geeigneter Bewerberinnen nicht zu berücksichtigen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner pflichtgemäßen Ermessensausübung gemäß Art. 48, 49 BayBG insofern zunächst auf die in den Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO normierte Altersgrenze abstellt und aufgrund vorhandener eigener geeigneter Bewerber von einer dort festgelegten Ausnahmemöglichkeit absieht, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Altersgrenze ist vor dem Hintergrund des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips gerechtfertigt, wonach der Dienstherr ein berechtigtes Interesse an einem angemessenen Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit hat. Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie (RL 2000/78/EG) vor (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2016 - 2 C 11.15 - Pressemitteilung Nr. 85/2016). Auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Unabhängig davon, dass im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der Erteilung des Einvernehmens bei einer dienstherrnübergreifenden Versetzung nach Art. 49, 48 BayBG auch die Altersgrenze des Art. 23 BayBG als Gesichtspunkt herangezogen werden kann, ist die (nachträgliche) Beschränkung eines Auswahlverfahrens für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten auf Beamte des eigenen Ressorts als Organisationsentscheidung aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkung auf verfassungsrechtliche Belange möglich (OVG Thüringen, B.v 16.12.2008 a. a. O.). Der Antragsgegner hat für die Beschränkung des Bewerberkreises auf die eigene Verwaltung einen hinreichend sachlichen Grund in Form von personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Belangen im Hinblick auf vorhandene geeignete Bewerberinnen im eigenen Ressort darlegt.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 i. V. m. § 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

I. Die 19… geborene Antragstellerin, die zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin und zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) bei der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. tätig war, ließ sich zum 1. September 2013 auf eigenen Antrag als Oberstudienrätin (Bes.Gr. A 14) in den Dienst der Landeshauptstadt München an das dortige Pädagogische Institut versetzen.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Neben der Antragstellerin bewarben sich zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen auf diese Stelle.

Aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, entschied das StBWK nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Zwei Bewerberinnen würden das Anforderungsprofil erfüllen, nicht jedoch die Antragstellerin. Diese stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Für die fragliche Stelle seien weitere geeignete Bewerber vorhanden, weshalb der Klägerin ggf. lediglich eine Übernahme im unbefristeten Arbeitnehmerverhältnis angeboten werden könnte. In diesem Fall würde die Antragstellerin dann aber nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle erfüllen, die sich nur an Beamte richte.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ließ die Antragstellerin im Rahmen des § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2016 wurde der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen können. Einen Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle habe die Antragstellerin nicht, ein solcher sei auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableitbar. Sie könne sich zwar grundsätzlich auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG berufen, allerdings sei der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt. Dementsprechend dürfe in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Ausnahmen hiervon könne die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 BayHO). Diese Vorschriften seien auch vorliegend maßgeblich, weil die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats/Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft sei. Eine Ausnahme werde seitens des StMFLH nur erteilt, wenn bei der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei hier ein strenger Maßstab anzulegen sei. Aus dem Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ergebe sich, dass die erforderliche Zustimmung von Seiten des StMFLH nur bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern erteilt würde, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und nur Ausnahmen des dienstlichen Interesses zuzulassen. Werde ein solches mangels fehlender Bewerber nicht gesehen, so sei dies von Seiten des Gerichts nicht zu beanstanden. Diese Sichtweise entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien und stehe im Einklang mit Ziff. 1 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO). Einer förmlichen Beteiligung des StMFLH habe es deshalb nicht bedurft.

Mit der am 22. August 2016 eingelegten und begründeten Beschwerde, die mehrfach, zuletzt am 23. Dezember 2016, vertieft wurde, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie erfülle zweifellos das Anforderungsprofil der Stelle, die gerade nicht nur für Beamte des Freistaats Bayern ausgeschrieben gewesen sei. Eine wirksame Altersgrenze für eine Rückversetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaat Bayerns existiere nicht. Art 23 Abs. 1 BayBG gelte nur für Berufungen in ein Beamtenverhältnis, für die vorliegende Versetzung als Beamtin in den Staatsdienst sei Art. 48 BayHO einschlägig, auf den die ablehnende Entscheidung vom 11. Juli 2016 auch gestützt worden sei. Eine Bestimmung der BayHO bzw. die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften seien aber nicht geeignet, einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Im Übrigen seien die Ablehnungsgründe in den Verwaltungsvorschriften gar nicht geprüft worden. Der Hauptzweck des Art. 48 BayHO wäre vorliegend nicht einschlägig, da unbillige Versorgungslasten bei der Antragstellerin gar nicht entstünden. Dies ergebe sich auch aus der vom Antragsgegner zitierten Stellungnahme des StMFLH. Soweit die Ablehnung nunmehr darauf gestützt werde, dass bei Vergabe der gegenständlichen Stelle an eine Bewerberin, die bereits im Staatsdienst stehe, am Schluss der Beförderungskette voraussichtlich eine Lehrkraft nach Abschluss ihres Examens eingestellt werden könne, erweise sich dies als unrichtig, da von Seiten des StMBWK selbst zugegeben werde, dass auf den Wartelisten 2011-2015 kein weiterer Bewerber vorhanden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angegriffenen Beschluss. Ergänzend wurde vorgetragen, dass Art. 23 BayBG auch bei Versetzungen zu einem anderen Dienstherrn anwendbar sei; im Übrigen würden sich die Anwendungsbereiche von Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO nicht unterscheiden. Art 48 BayHO regle die haushaltsrechtliche Prüfung, Art. 23 BayBG stelle sicher, dass die Zulassung der Ausnahmeregelung beamtenrechtlich geprüft werde. Beide Vorschriften seien verfassungsgemäß und normierten die Einstellungshöchstaltersgrenze. Die in Art. 23 BayBG gesetzlich festgelegte Zulassung von Ausnahmen sei verfassungsrechtlich möglich und mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch sachgerecht. Durch die Verwaltungsvorschriften und die Verwaltungspraxis bestehe hinreichende Klarheit, wie die Ausnahmen gehandhabt würden. Dass Ausnahmetatbestände durch den Gesetzgeber vorstrukturiert werden müssten, verlange das Bundesverfassungsgericht gerade nicht. Ein Einvernehmen müsse nach beiden Vorschriften nur in den Fällen verlangt werden, in denen eine Ausnahme durch die oberste Dienstbehörde zugelassen werde. Entscheide sich diese dagegen, müsse auch nicht das StMFLH beteiligt werden. Dort seien je nach Einvernehmen gemäß Art. 23 BayBG oder Art. 48 BayHO unterschiedliche Abteilungen (Personal/Haushalt) beteiligt. Die Entscheidung des StMBWK, vorliegend keine Ausnahme zuzulassen, sei nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 äußerte sich die Beigeladene zum vorliegenden Verfahren. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung der Antragstellerin um den streitgegenständlichen Dienstposten nicht zu berücksichtigen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.1 Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle steht der Antragstellerin nicht zu. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss festgestellt, dass sich ein solcher nach ständiger Rechtsprechung auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten lasse, da sich diese auf das vom Beamten jeweils bekleidete Amt beschränke und somit amtsbezogen sei.

1.2 Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei ein Anspruch darauf erwachsen, dass der Antragsgegner über ihre Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung treffe (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 BV, § 9 BeamtStG und Art. 16 Abs. 1 LlbG (Leistungslaufbahngesetz) zulasten der Antragstellerin dar.

1.2.1 Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will (vgl. BVerwG, B. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92 - juris Rn. 32; OVG NW, B. v.3.7.2001 - 1 B 670/01 - juris Rn. 7 m. w. N.).

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.

1.2.2 Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf das Ressort bzw. den staatlichen Bereich ist zwar ausweislich des Schriftsatzes des StMBWK vom 5. August 2016 nicht bereits im Rahmen der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle durch Bekanntmachung des StMBWK vom 27. Januar 2016 erfolgt. Dies ist auch nicht dem Wortlaut der Ausschreibung zu entnehmen, die sich nach dem Anforderungsprofil sowohl an Schulaufsichtsbeamte als auch an sonstige Beamte mit entsprechenden Qualifikationen, die nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sind, richtete. Zudem weist der Antragsgegner im Schriftsatz vom 5. August 2016 ausdrücklich darauf hin, dass die Antragstellerin grundsätzlich auch in den Bewerberkreis aufgenommen gewesen sei, da sie die Anforderungskriterien erfüllt habe.

1.2.3 Gleichwohl ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG letztendlich auf die zwei bereits im Staatsdienst stehende Bewerberinnen und damit auf das eigene Ressort zu beschränken, nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 - 1 B 670/01- juris Rn. 23).

Da die Antragstellerin nicht nur Beförderungsbewerberin ist, sondern zugleich auch die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn anstrebt, wird der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Auswahl nicht nur nach den für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 BayLlBG bestimmt, sondern auch durch das dem Antragsgegner für die von der Antragstellerin erstrebten Versetzung gemäß Art. 49 Abs. 1 BayBG eingeräumte Ermessen, das im Rahmen der Einvernehmensprüfung auszuüben ist.

Werden Landesbeamte im Geltungsbereich der jeweiligen Landesbeamtengesetze versetzt, gilt das Landesbeamtenrecht, also Art. 48 BayBG. Eine - wie vorliegend angestrebte - dienstherrenübergreifende Versetzung führt zu der Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines solchen Verhältnisses mit dem neuen Dienstherrn, wobei keine Begründung im Sinne einer Ernennung gemeint ist, da sich das Beamtenverhältnis nach Art. 48 Abs. 4 BayBG (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) mit dem neuen Dienstherrn fortsetzt (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25). Da dem neuen Dienstherrn allein die Befugnis zusteht, seine personalpolitischen Entscheidungen zu treffen, ist übereinstimmend in § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG, Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG geregelt, dass die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn von dem abgebenden im Einverständnis bzw. im Einvernehmen mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt wird (Hilg/Baßlsperger ZBR 2015, 145/148).

Die einschlägigen Gesetze enthalten zwar keine ausdrückliche Regelung, welche rechtlichen Gesichtspunkte für die Erklärung dieses Einverständnisses/Einvernehmen maßgeblich sind, die Erteilung liegt jedoch grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde (BVerwG, U. v. 13.11.1986 - 2 C 33.84 - juris Rn. 16, OVG NW, B. v.3.7.2001 a. a. O. Rn. 14).

So wie der Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten zu erteilen (vgl. BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O. Rn. 16). Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten deshalb aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses (BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O.; OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 14 ff.).

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens deshalb auf die in Art. 23 BayBG für die Ernennung bzw. auf Art. 48 BayHO für Ernennungen und Versetzungen normierte Altersgrenze von 45 Jahren abstellt und eine Ausnahme zugunsten der Antragstellerin aufgrund eigener, bereits im Staatsdienst befindlicher, geeigneter Bewerber ablehnt, vermag der Senat diese Entscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch eine Ermessensbindung ist nicht festzustellen. Sie ist auch nicht etwa dadurch eingetreten, dass die Stelle in der Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 zunächst so ausgeschrieben war, dass sich der Ausschreibungstext nicht dazu verhielt, dass bei der Vergabe der Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt sind, keine Berücksichtigung finden sollen. Eine unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat. Sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können, wie dies hier letztendlich zugunsten eigener Bewerberinnen hinsichtlich des Ausschlusses einer Bewerberin von einem anderen Dienstherrn geschehen ist (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 23).

Vorliegend wäre es nämlich auch ohne weiteres möglich gewesen, das Auswahlverfahren für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten von vornherein auf die Beamtinnen/Beamten des eigenen Ressorts zu beschränken (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 16.5.2013 - 3 CE 13.307 - juris für die Begrenzung der Bewerber auf Beschäftigte der Staatlichen Forstverwaltung sowie der Bayerischen Staatsforsten).

Diese Entscheidungsfreiheit gehört zum Bereich der Organisationsentscheidungen und der damit eingeräumten Befugnis zur Stellenbewirtschaftung des jeweiligen Dienstherrn, die - anders als Entscheidungen im Auswahlverfahren - aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkungen auf verfassungsrechtliche Belange getroffen werden können (s. auch OVG Thüringen, B. v. 16.12.2008 - 2 EO 228/08 - juris Rn. 49). Da eine Beschränkung des Bewerberkreises aus sachlichen Gründen auch nachträglich grundsätzlich möglich ist, ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin aufgrund eigener, geeigneter Bewerberinnen nicht zu berücksichtigen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner pflichtgemäßen Ermessensausübung gemäß Art. 48, 49 BayBG insofern zunächst auf die in den Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO normierte Altersgrenze abstellt und aufgrund vorhandener eigener geeigneter Bewerber von einer dort festgelegten Ausnahmemöglichkeit absieht, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Altersgrenze ist vor dem Hintergrund des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips gerechtfertigt, wonach der Dienstherr ein berechtigtes Interesse an einem angemessenen Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit hat. Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie (RL 2000/78/EG) vor (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2016 - 2 C 11.15 - Pressemitteilung Nr. 85/2016). Auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Unabhängig davon, dass im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der Erteilung des Einvernehmens bei einer dienstherrnübergreifenden Versetzung nach Art. 49, 48 BayBG auch die Altersgrenze des Art. 23 BayBG als Gesichtspunkt herangezogen werden kann, ist die (nachträgliche) Beschränkung eines Auswahlverfahrens für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten auf Beamte des eigenen Ressorts als Organisationsentscheidung aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkung auf verfassungsrechtliche Belange möglich (OVG Thüringen, B.v 16.12.2008 a. a. O.). Der Antragsgegner hat für die Beschränkung des Bewerberkreises auf die eigene Verwaltung einen hinreichend sachlichen Grund in Form von personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Belangen im Hinblick auf vorhandene geeignete Bewerberinnen im eigenen Ressort darlegt.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 i. V. m. § 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

I.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 5000,- Euro festgesetzt.

I. Die 19… geborene Antragstellerin, die zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin und zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) bei der Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. tätig war, ließ sich zum 1. September 2013 auf eigenen Antrag als Oberstudienrätin (Bes.Gr. A 14) in den Dienst der Landeshauptstadt München an das dortige Pädagogische Institut versetzen.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Neben der Antragstellerin bewarben sich zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen auf diese Stelle.

Aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, entschied das StBWK nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Zwei Bewerberinnen würden das Anforderungsprofil erfüllen, nicht jedoch die Antragstellerin. Diese stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Für die fragliche Stelle seien weitere geeignete Bewerber vorhanden, weshalb der Klägerin ggf. lediglich eine Übernahme im unbefristeten Arbeitnehmerverhältnis angeboten werden könnte. In diesem Fall würde die Antragstellerin dann aber nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle erfüllen, die sich nur an Beamte richte.

Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ließ die Antragstellerin im Rahmen des § 123 VwGO beantragen,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 16. August 2016 wurde der Antrag abgelehnt. Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft machen können. Einen Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle habe die Antragstellerin nicht, ein solcher sei auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableitbar. Sie könne sich zwar grundsätzlich auf einen Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG berufen, allerdings sei der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt. Dementsprechend dürfe in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Ausnahmen hiervon könne die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 BayHO). Diese Vorschriften seien auch vorliegend maßgeblich, weil die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats/Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft sei. Eine Ausnahme werde seitens des StMFLH nur erteilt, wenn bei der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei hier ein strenger Maßstab anzulegen sei. Aus dem Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ergebe sich, dass die erforderliche Zustimmung von Seiten des StMFLH nur bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern erteilt würde, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Diese Vorgehensweise stehe im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und nur Ausnahmen des dienstlichen Interesses zuzulassen. Werde ein solches mangels fehlender Bewerber nicht gesehen, so sei dies von Seiten des Gerichts nicht zu beanstanden. Diese Sichtweise entspreche der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien und stehe im Einklang mit Ziff. 1 der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO). Einer förmlichen Beteiligung des StMFLH habe es deshalb nicht bedurft.

Mit der am 22. August 2016 eingelegten und begründeten Beschwerde, die mehrfach, zuletzt am 23. Dezember 2016, vertieft wurde, verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter. Sie erfülle zweifellos das Anforderungsprofil der Stelle, die gerade nicht nur für Beamte des Freistaats Bayern ausgeschrieben gewesen sei. Eine wirksame Altersgrenze für eine Rückversetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaat Bayerns existiere nicht. Art 23 Abs. 1 BayBG gelte nur für Berufungen in ein Beamtenverhältnis, für die vorliegende Versetzung als Beamtin in den Staatsdienst sei Art. 48 BayHO einschlägig, auf den die ablehnende Entscheidung vom 11. Juli 2016 auch gestützt worden sei. Eine Bestimmung der BayHO bzw. die hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften seien aber nicht geeignet, einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff in Art. 12 und Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Im Übrigen seien die Ablehnungsgründe in den Verwaltungsvorschriften gar nicht geprüft worden. Der Hauptzweck des Art. 48 BayHO wäre vorliegend nicht einschlägig, da unbillige Versorgungslasten bei der Antragstellerin gar nicht entstünden. Dies ergebe sich auch aus der vom Antragsgegner zitierten Stellungnahme des StMFLH. Soweit die Ablehnung nunmehr darauf gestützt werde, dass bei Vergabe der gegenständlichen Stelle an eine Bewerberin, die bereits im Staatsdienst stehe, am Schluss der Beförderungskette voraussichtlich eine Lehrkraft nach Abschluss ihres Examens eingestellt werden könne, erweise sich dies als unrichtig, da von Seiten des StMBWK selbst zugegeben werde, dass auf den Wartelisten 2011-2015 kein weiterer Bewerber vorhanden sei.

Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angegriffenen Beschluss. Ergänzend wurde vorgetragen, dass Art. 23 BayBG auch bei Versetzungen zu einem anderen Dienstherrn anwendbar sei; im Übrigen würden sich die Anwendungsbereiche von Art. 23 BayBG und Art. 48 BayHO nicht unterscheiden. Art 48 BayHO regle die haushaltsrechtliche Prüfung, Art. 23 BayBG stelle sicher, dass die Zulassung der Ausnahmeregelung beamtenrechtlich geprüft werde. Beide Vorschriften seien verfassungsgemäß und normierten die Einstellungshöchstaltersgrenze. Die in Art. 23 BayBG gesetzlich festgelegte Zulassung von Ausnahmen sei verfassungsrechtlich möglich und mit Blick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip auch sachgerecht. Durch die Verwaltungsvorschriften und die Verwaltungspraxis bestehe hinreichende Klarheit, wie die Ausnahmen gehandhabt würden. Dass Ausnahmetatbestände durch den Gesetzgeber vorstrukturiert werden müssten, verlange das Bundesverfassungsgericht gerade nicht. Ein Einvernehmen müsse nach beiden Vorschriften nur in den Fällen verlangt werden, in denen eine Ausnahme durch die oberste Dienstbehörde zugelassen werde. Entscheide sich diese dagegen, müsse auch nicht das StMFLH beteiligt werden. Dort seien je nach Einvernehmen gemäß Art. 23 BayBG oder Art. 48 BayHO unterschiedliche Abteilungen (Personal/Haushalt) beteiligt. Die Entscheidung des StMBWK, vorliegend keine Ausnahme zuzulassen, sei nicht zu beanstanden.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2016 äußerte sich die Beigeladene zum vorliegenden Verfahren. Ein Antrag wurde nicht gestellt.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgelegten Behördenakten sowie auf die Gerichtsakten beider Rechtszüge verwiesen.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber ohne Erfolg.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens hat die Antragstellerin die nach § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung vorausgesetzte Verletzung ihres Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihre Bewerbung nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Bewerbung der Antragstellerin um den streitgegenständlichen Dienstposten nicht zu berücksichtigen, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

1.1 Ein Rechtsanspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Stelle steht der Antragstellerin nicht zu. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht im angegriffenen Beschluss festgestellt, dass sich ein solcher nach ständiger Rechtsprechung auch nicht aus der Fürsorgepflicht herleiten lasse, da sich diese auf das vom Beamten jeweils bekleidete Amt beschränke und somit amtsbezogen sei.

1.2 Die Antragstellerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr sei ein Anspruch darauf erwachsen, dass der Antragsgegner über ihre Bewerbung eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung treffe (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Die Nichtberücksichtigung im Bewerbungsverfahren stellt keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 94 Abs. 2 Satz 2 BV, § 9 BeamtStG und Art. 16 Abs. 1 LlbG (Leistungslaufbahngesetz) zulasten der Antragstellerin dar.

1.2.1 Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt grundsätzlich ein Wahlrecht, ob und in welcher Form er eine freie Stelle wieder besetzen will. Insbesondere steht es in seinem freien, allein personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen, ob er eine freie Stelle im Wege der Einstellung, Anstellung, Beförderung, Versetzung, Abordnung oder Umsetzung besetzen will (vgl. BVerwG, B. v. 26.1.1994 - 6 P 21.92 - juris Rn. 32; OVG NW, B. v.3.7.2001 - 1 B 670/01 - juris Rn. 7 m. w. N.).

Dies schließt grundsätzlich das Recht ein, ein Auswahlverfahren um eine freie Stelle auf den entsprechenden Bewerberkreis zu beschränken.

1.2.2 Eine Beschränkung des Auswahlverfahrens auf das Ressort bzw. den staatlichen Bereich ist zwar ausweislich des Schriftsatzes des StMBWK vom 5. August 2016 nicht bereits im Rahmen der Ausschreibung der streitgegenständlichen Stelle durch Bekanntmachung des StMBWK vom 27. Januar 2016 erfolgt. Dies ist auch nicht dem Wortlaut der Ausschreibung zu entnehmen, die sich nach dem Anforderungsprofil sowohl an Schulaufsichtsbeamte als auch an sonstige Beamte mit entsprechenden Qualifikationen, die nicht auf den staatlichen Bereich beschränkt sind, richtete. Zudem weist der Antragsgegner im Schriftsatz vom 5. August 2016 ausdrücklich darauf hin, dass die Antragstellerin grundsätzlich auch in den Bewerberkreis aufgenommen gewesen sei, da sie die Anforderungskriterien erfüllt habe.

1.2.3 Gleichwohl ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Auswahlentscheidung nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG letztendlich auf die zwei bereits im Staatsdienst stehende Bewerberinnen und damit auf das eigene Ressort zu beschränken, nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht zu beanstanden (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 - 1 B 670/01- juris Rn. 23).

Da die Antragstellerin nicht nur Beförderungsbewerberin ist, sondern zugleich auch die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn anstrebt, wird der zu beachtende gesetzliche Rahmen für die Auswahl nicht nur nach den für die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung maßgeblichen Bestimmungen des Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 94 BV, § 9 BeamtStG, Art. 16 BayLlBG bestimmt, sondern auch durch das dem Antragsgegner für die von der Antragstellerin erstrebten Versetzung gemäß Art. 49 Abs. 1 BayBG eingeräumte Ermessen, das im Rahmen der Einvernehmensprüfung auszuüben ist.

Werden Landesbeamte im Geltungsbereich der jeweiligen Landesbeamtengesetze versetzt, gilt das Landesbeamtenrecht, also Art. 48 BayBG. Eine - wie vorliegend angestrebte - dienstherrenübergreifende Versetzung führt zu der Beendigung des Beamtenverhältnisses mit dem abgebenden und zur Begründung eines solchen Verhältnisses mit dem neuen Dienstherrn, wobei keine Begründung im Sinne einer Ernennung gemeint ist, da sich das Beamtenverhältnis nach Art. 48 Abs. 4 BayBG (§ 15 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) mit dem neuen Dienstherrn fortsetzt (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 - 2 C 37/03 - juris Rn. 25). Da dem neuen Dienstherrn allein die Befugnis zusteht, seine personalpolitischen Entscheidungen zu treffen, ist übereinstimmend in § 15 Abs. 3 Satz 1 BeamtStG, Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayBG geregelt, dass die Versetzung zu einem anderen Dienstherrn von dem abgebenden im Einverständnis bzw. im Einvernehmen mit dem aufnehmenden Dienstherrn verfügt wird (Hilg/Baßlsperger ZBR 2015, 145/148).

Die einschlägigen Gesetze enthalten zwar keine ausdrückliche Regelung, welche rechtlichen Gesichtspunkte für die Erklärung dieses Einverständnisses/Einvernehmen maßgeblich sind, die Erteilung liegt jedoch grundsätzlich im pflichtgemäßen Ermessen der aufnehmenden Behörde (BVerwG, U. v. 13.11.1986 - 2 C 33.84 - juris Rn. 16, OVG NW, B. v.3.7.2001 a. a. O. Rn. 14).

So wie der Dienstherr auch bei Vorliegen aller gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich nicht verpflichtet ist, eine vom Beamten beantragte Versetzungsverfügung zu erlassen, ist auch der aufnehmende Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet, sein Einverständnis zur Übernahme eines einem anderen Dienstherrn unterstehenden Beamten zu erteilen (vgl. BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O. Rn. 16). Die Versetzung unterliegt als solche zwar nicht der Formstrenge der Ernennung, gleichwohl hat die Versetzung für den Beamten und den aufnehmenden Dienstherrn ernennungsähnliche Wirkung. Der neue Dienstherr tritt in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein. Deshalb sind auf die Versetzung die Grundsätze anzuwenden, die auch für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses gelten (vgl. BVerwG, U. v. 23.9.2004 a. a. O. Rn. 25 m. w. N.). Aus der obergerichtlichen Rechtsprechung lässt sich deshalb entnehmen, dass das Einverständnis (Einvernehmen) zur Übernahme eines Beamten deshalb aus allen Gründen unterbleiben kann, die die Ablehnung einer Einstellung rechtfertigen. Insoweit gelten in prozessualer und materieller Hinsicht im Wesentlichen dieselben Grundsätze wie für die erstmalige Begründung eines Beamtenverhältnisses (BVerwG, U. v. 13.11.1986 a. a. O.; OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 14 ff.).

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seines Ermessens deshalb auf die in Art. 23 BayBG für die Ernennung bzw. auf Art. 48 BayHO für Ernennungen und Versetzungen normierte Altersgrenze von 45 Jahren abstellt und eine Ausnahme zugunsten der Antragstellerin aufgrund eigener, bereits im Staatsdienst befindlicher, geeigneter Bewerber ablehnt, vermag der Senat diese Entscheidung im Rahmen der gebotenen summarischen Prüfung im Ergebnis nicht zu beanstanden. Auch eine Ermessensbindung ist nicht festzustellen. Sie ist auch nicht etwa dadurch eingetreten, dass die Stelle in der Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 zunächst so ausgeschrieben war, dass sich der Ausschreibungstext nicht dazu verhielt, dass bei der Vergabe der Stelle Bewerber, die nicht schon beim Dienstherrn beschäftigt sind, keine Berücksichtigung finden sollen. Eine unbeschränkte Stellenausschreibung kann regelmäßig nur einen gewichtigen Anhalt dafür bieten, dass der Dienstherr ein generelles Auswahlverfahren mit dem Ziel der Bestenauslese eingeleitet hat. Sie bindet ihn indes nicht in seiner Organisationsfreiheit, aus sachlichen Gründen für die Vergabe einer Stelle bestimmte personelle Maßnahmen - unbeschadet des Ausschreibungstextes - (ggf. auch nachträglich) vorgeben bzw. ausschließen zu können, wie dies hier letztendlich zugunsten eigener Bewerberinnen hinsichtlich des Ausschlusses einer Bewerberin von einem anderen Dienstherrn geschehen ist (vgl. OVG NW, B. v. 3.7.2001 a. a. O. Rn. 23).

Vorliegend wäre es nämlich auch ohne weiteres möglich gewesen, das Auswahlverfahren für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten von vornherein auf die Beamtinnen/Beamten des eigenen Ressorts zu beschränken (vgl. hierzu BayVGH, B. v. 16.5.2013 - 3 CE 13.307 - juris für die Begrenzung der Bewerber auf Beschäftigte der Staatlichen Forstverwaltung sowie der Bayerischen Staatsforsten).

Diese Entscheidungsfreiheit gehört zum Bereich der Organisationsentscheidungen und der damit eingeräumten Befugnis zur Stellenbewirtschaftung des jeweiligen Dienstherrn, die - anders als Entscheidungen im Auswahlverfahren - aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkungen auf verfassungsrechtliche Belange getroffen werden können (s. auch OVG Thüringen, B. v. 16.12.2008 - 2 EO 228/08 - juris Rn. 49). Da eine Beschränkung des Bewerberkreises aus sachlichen Gründen auch nachträglich grundsätzlich möglich ist, ist die Entscheidung des Antragsgegners, die Antragstellerin aufgrund eigener, geeigneter Bewerberinnen nicht zu berücksichtigen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner pflichtgemäßen Ermessensausübung gemäß Art. 48, 49 BayBG insofern zunächst auf die in den Art. 23 BayBG bzw. Art. 48 BayHO normierte Altersgrenze abstellt und aufgrund vorhandener eigener geeigneter Bewerber von einer dort festgelegten Ausnahmemöglichkeit absieht, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Altersgrenze ist vor dem Hintergrund des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips gerechtfertigt, wonach der Dienstherr ein berechtigtes Interesse an einem angemessenen Verhältnis zwischen Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit hat. Aus demselben Grund liegt auch kein Verstoß gegen die Gleichbehandlungsrichtlinie (RL 2000/78/EG) vor (vgl. BVerwG, U. v. 11.10.2016 - 2 C 11.15 - Pressemitteilung Nr. 85/2016). Auf eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs gemäß Art. 33 Abs. 2 GG kann sich die Antragstellerin nicht berufen. Unabhängig davon, dass im Rahmen der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens im Rahmen der Erteilung des Einvernehmens bei einer dienstherrnübergreifenden Versetzung nach Art. 49, 48 BayBG auch die Altersgrenze des Art. 23 BayBG als Gesichtspunkt herangezogen werden kann, ist die (nachträgliche) Beschränkung eines Auswahlverfahrens für eine Beförderungsstelle bzw. einen Beförderungsdienstposten auf Beamte des eigenen Ressorts als Organisationsentscheidung aufgrund sachlicher Erwägungen ohne Beschränkung auf verfassungsrechtliche Belange möglich (OVG Thüringen, B.v 16.12.2008 a. a. O.). Der Antragsgegner hat für die Beschränkung des Bewerberkreises auf die eigene Verwaltung einen hinreichend sachlichen Grund in Form von personalwirtschaftlichen und haushaltsrechtlichen Belangen im Hinblick auf vorhandene geeignete Bewerberinnen im eigenen Ressort darlegt.

2. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da diese keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 2 i. V. m. § 47, 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG (wie Vorinstanz).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 152 Abs. 1 VwGO.

I.

Die Klage wird abgewiesen.

II.

Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der am ... August 1968 geborene Kläger steht seit 25. September 2006 als Lehrer im Angestelltenverhältnis in Diensten des Beklagten. Eine im September 2007 vorgesehene Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe lehnte der Beklagte mit - bestandskräftigem - Bescheid vom 7. September 2007 unter Hinweis auf die nicht nachgewiesene gesundheitliche Eignung ab, nachdem ein eingeholtes Gesundheitszeugnis ein behandlungsbedürftiges Übergewicht beim Kläger festgestellt hatte.

Mit Schreiben vom 22. Juli 2013 an das staatliche Schulamt R. bat der Kläger im Hinblick auf seine Verbeamtung um einen neuen Untersuchungstermin, den er aufgrund seines Wohnorts gerne am Gesundheitsamt des Landratsamts B. vornehmen lassen würde. Mit Schreiben vom 5. August 2013 ersuchte das staatliche Schulamt R. dementsprechend das angesprochene Gesundheitsamt um eine amtsärztliche Untersuchung. Dieses leitete den Untersuchungsauftrag zuständigkeitshalber an das Gesundheitsamt des Landratsamts R. weiter, welches den Kläger mit Schreiben vom 16. August 2013 zu einem Untersuchungstermin am 28. August 2013, 9.30 Uhr, vorlud. Auf Wunsch des Klägers wurde dieser Termin auf den 3. September 2013 verschoben.

Mit Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 17. September 2013 wurde die Übernahme des Klägers in das Beamtenverhältnis auf Probe abgelehnt. Die am 3. September 2013 vorgenommene amtsärztliche Untersuchung bestätige zwar seine gesundheitliche Eignung. Zwischenzeitlich habe der Kläger aber am ... August 2013 das 45. Lebensjahr vollendet und dürfe daher nicht mehr in ein Beamtenverhältnis berufen werden.

Gegen den ihm am 25. September 2013 zugestellten Bescheid vom 17. September 2013 erhob der Kläger mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 Widerspruch, der mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 27. November 2013 ergänzend begründet wurde. Zum einen habe der Kläger die Altersgrenze nicht schuldhaft überschritten. Die Überschreitung der Altersgrenze sei vielmehr in der behördlichen Sphäre erfolgt. Dieser Verfahrensablauf gebiete es auch, eine Ausnahme bzw. ein Abweichen von der Altersgrenze zuzulassen.

Mit Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 25. August 2014, dem Kläger zugestellt am 1. September 2014, wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Eine Ausnahme von der zu beachtenden Altersgrenze könne nur zur Wahrung dienstlicher Belange zugelassen werden. Vorliegend bestehe aber weder ein Bedürfnis zur Gewinnung spezialisierter Kräfte, noch bestehe ein außerordentlicher Mangel an geeigneten lebensjüngeren Bewerbern. Etwas anderes ergebe sich auch nicht im Weg eines öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs, da es bereits an einem rechtswidrigen oder unsachgemäßen Behördenhandeln fehle.

Mit der am 30. September 2014 erhobenen Klage hat der Kläger sein Begehren weiter verfolgt und zuletzt beantragt,

1. den Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 17. September 2013 in der Form seines Widerspruchsbescheids vom 25. August 2014 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hilfsweise über die begehrte Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden,

2. dem Beklagten die Kosten des Verfahrens mit der Maßgabe aufzuerlegen, dass auch die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig erklärt wird.

Der Kläger habe den Antrag auf Verbeamtung und gesundheitliche Nachuntersuchung am 22. Juli 2013 und damit noch rechtzeitig um bei üblichem und normalem Verlauf der Sachbearbeitung eine Verbeamtung vor Vollendung der 45. Lebensjahres zu erhalten gestellt. Eine dementsprechende Verbeamtung sei auch ohne weiteres möglich gewesen, insbesondere weil für eine entsprechende Entscheidung ausschließlich noch der Nachweis der gesundheitlichen Eignung gefehlt habe. Die Feststellung der gesundheitlichen Eignung habe dabei nur einen Tag gedauert und hätte sofort am Tag der Untersuchung ausgesprochen werden können.

Demgegenüber hat die Regierung von Oberbayern für den Beklagten

Klageabweisung

beantragt.

Der Kläger sei bereits am 29. August 2007 durch das staatliche Gesundheitsamt im Landkreis R. amtsärztlich untersucht worden. Auch damals seien vier Wochen vergangen, ehe nach Aufforderung durch das staatliche Schulamt R. mit Schreiben vom 1. August 2007 ein Termin für die amtsärztliche Untersuchung des Klägers habe arrangiert werden können.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichts- und der beigezogenen Behördenakte verwiesen.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO). Der Kläger hat weder einen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis, noch einen Anspruch auf erneute Entscheidung über dieses Begehren unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts.

1. Die mit Bescheid der Regierung von Oberbayern vom 17. September 2013 erfolgte Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis findet in Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz - BayBG - ihre Rechtsgrundlage. Demnach darf in das Beamtenverhältnis nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet hat. Für die Begründung eines Beamtenverhältnisses bedarf es der Ernennung, die durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde vorzunehmen ist (§ 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern/Beamtenstatusgesetz - BeamtStG). Da einerseits die Berufung in ein Beamtenverhältnis an diesen von der Ernennungsbehörde vorzunehmenden formalen Akt geknüpft ist und andererseits die Berufung in das Beamtenverhältnis nicht vorgenommen werden darf, wenn der Bewerber das 45. Lebensjahr vollendet hat, ergibt sich zwingend, dass im Zeitpunkt der Entscheidung über die angestrebte Verbeamtung die Altersgrenze noch nicht überschritten sein darf. Da der Kläger am ... August 2013 sein 45. Lebensjahr vollendet hatte, war diese Altersgrenze zum Zeitpunkt des Ergehens des Bescheids vom 17. September 2013 überschritten.

2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch darauf, ausnahmsweise trotz Überschreitung der Altersgrenze in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen zu werden bzw. auf erneute Entscheidung über dieses Begehren nach der Rechtsauffassung des Gerichts.

a) Von der Altersgrenze kann die oberste Dienstbehörde gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG Ausnahmen zulassen. In formaler Hinsicht wurde diese im Ermessen der obersten Dienstbehörde stehende Entscheidung (vgl. VG München, B. v. 6.9.2012 - M 5 K 11.4742 - sowie Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Juli 2015, Art. 23 BayBG, Rn. 27) im Widerspruchsbescheid der Regierung von Oberbayern vom 25. August unter Bezugnahme auf die erfolgte Beteiligung des insoweit zur Entscheidung berufenen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (siehe dortiges Schreiben vom 14.11.2013, Bl. 190 der Akten) gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 3 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz - BayVwVfG - ausführlich und ordnungsgemäß begründet. Diese im Ausgangsbescheid zunächst unterbliebene Begründung wurde im Widerspruchsbescheid zulässigerweise nachgeholt (Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG).

b) Die im Ermessen stehende Entscheidung, eine Ausnahme von der Altersgrenze nicht zuzulassen, die seitens des Gerichts nur in den Grenzen des § 114 VwGO zu überprüfen ist, ist auch inhaltlich nicht zu beanstanden.

Aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift ergibt sich die Befugnis der Behörde, den Begriff insoweit eng auszulegen, als nur aus Gründen des dienstlichen Interesses Ausnahmen gemacht werden (BayVGH B. v. 27.1.2010 - 3 ZB 08.1569 - juris; VG München, U. v. 29.4.2008 - M 5 K 07.1657). Das Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst hat dargelegt, dass ein dienstliches Interesse für die Berufung des Klägers in ein Beamtenverhältnis, z. B. ein Mangel an entsprechend qualifizierten (jüngeren) Fachkräften, nicht bestehe und die Klagepartei ist dem auch nicht entgegen getreten.

c) Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem Ablauf des durchgeführten Verwaltungsverfahrens.

Insoweit kann offen bleiben, ob dann, wenn es gerade durch ein rechtswidriges Verwaltungshandeln der Behörde zu einer Überschreitung der Altersgrenze gekommen ist, dieser Zustand im Rahmen der Ermessenbetätigung gemäß Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG bzw. im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruchs (dagegen BayVGH, B. v. 27.1.2010 - 3 ZB 08.1569; juris, Rn. 5 unter Hinweis darauf, dass ein solcher nur auf die Wiederherstellung eines früheren Zustand gerichtet sein könne) oder eines Herstellungsanspruchs dazu führen kann, einen Bewerber so zu stellen, als sei die Altersgrenze noch nicht überschritten.

Ein derartiges rechtswidriges oder grob fehlerhaftes Verhalten der Behörde, welches kausal für die eingetretene Überschreitung der Altersgrenze durch den Kläger ist, liegt nicht vor.

Schon bei Betrachtung des Zeitablaufs lässt sich keine verzögerte Sachbearbeitung feststellen. Mit Schreiben vom 22. Juli 2013 bat der Kläger gegenüber dem staatlichen Schulamt R. um einen Untersuchungstermin zur Prüfung seiner gesundheitlichen Eignung zum Zwecke seiner Verbeamtung. Von dem gleichgerichteten Gesuch im Jahr 2007 musste dem Kläger bewusst gewesen sein, dass hierüber eine andere Stelle (Regierung von Oberbayern) zu entscheiden hat und u. a. ein Gesundheitszeugnis durch das Gesundheitsamt zu erstellen ist, dem ein Untersuchungstermin vorangeht. Aufgrund dessen musste mit einer Bearbeitungszeit von mehreren Wochen gerechnet werden. Unter Berücksichtigung dessen, dass es sich auch um die Hauptferienzeit handelt, hält sich damit die Zeitspanne von der Antragstellung ab 22. Juli 2013 bis zum Erlass des Bescheids vom 17. September 2013 im Rahmen des zu Erwartenden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht bei näherer Betrachtung des Verfahrensablaufs. Zwar hat das staatliche Schulamt R. seinen Untersuchungsauftrag zunächst dem Wunsch des Klägers entsprechend mit Schreiben vom 5. August 2013 dem unzuständigen staatlichen Gesundheitsamt B. zugeleitet. Allerdings ist hierdurch nur eine geringfügige Verzögerung eingetreten, da das zuständige staatliche Gesundheitsamt R. dem Kläger bereits mit Schreiben vom 16. August 2013 zu einem Untersuchungstermin am 28. August 2013 vorlud. Dieser Termin wurde dann auf Wunsch des Klägers, der an diesem Tag verhindert war, auf den 3. September 2013 verlegt. Auch bei Betrachtung dieses Ablaufs ist die konkrete Bearbeitungszeit hinsichtlich der eingetretenen Folge, der Überschreitung der Altersgrenze, ganz überwiegend dem Risikobereich des Klägers zuzuordnen. Dieser hatte es in der Hand, seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe so rechtzeitig zu stellen, dass eine sichere Verbescheidung vor Vollendung seines 45. Lebensjahres erwartet werden konnte. Hiervon konnte bei dem erst am 22. Juli/23. Juli 2013 gestellten Antrag nicht zuverlässig ausgegangen werden. Hinzu kommt, dass der Kläger bei der Verlegung des für den 28. August 2013 vorgesehenen Untersuchungstermins offensichtlich nicht darauf hingewirkt hat, diesen Termin vor seinen Geburtstag am ... August 2013 vorzuziehen, sondern sich mit einer Verlegung auf dem 3. September 2013 zufrieden gegeben hat. Soweit er dabei davon ausgegangen sein sollte, dass es hinsichtlich des unmittelbar bevorstehenden Erreichens der Altersgrenze für die beantragte Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe auf den Zeitpunkt der Antragstellung ankommt, wäre es seine Sache gewesen, sich hierüber z. B. durch einen Anruf beim zuständigen Sachbearbeiter Gewissheit zu verschaffen.

3. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung/ZPO.

I.

Zum Verfahren wird Frau ... beigeladen.

II.

Der Antrag wird abgelehnt.

III.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV.

Der Streitwert wird auf 5.000,- EUR festgesetzt.

I.

Die am ... Dezember 1970 geborene Antragstellerin war zunächst im staatlichen Schuldienst als Hauptschullehrerin tätig, wurde 2008 an die Akademie für Lehrerfortbildung und Personalführung in D. versetzt, wo sie zuletzt als Institutsrektorin (Besoldungsgruppe A 14) tätig war. Zum 1. September 2013 wurde die Antragstellerin auf ihren Antrag in den Dienst der Landeshauptstadt München versetzt, wo sie seitdem als Oberstudienrätin (Besoldungsgruppe A 14) am dortigen Pädagogischen Institut tätig ist.

In seiner Bekanntmachung vom 27. Januar 2016 schrieb das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst (StBWK) die Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. (eine Planstelle der Wertigkeit A 15) aus. Hierzu wurde ausgeführt, dass sich auf diese Stelle Schulaufsichtsbeamte bzw. Schulaufsichtsbeamtinnen oder Beamte bzw. Beamtinnen bewerben könnten, die unbeschadet der allgemeinen beamten- und laufbahnrechtlichen Erfordernisse die Lehramtsbefähigung an Volksschulen, an Grund- oder an Hauptschulen besitzen und eine mindestens vierjährige Bewährung im Grund- oder Mittelschuldienst in einem Amt als Konrektor bzw. Konrektorin, Rektor bzw. Rektorin, Beratungsrektor bzw. Beratungsrektorin oder Seminarrektor bzw. Seminarrektorin besitzen. Der Bewährungszeit stünden Zeiten einer Tätigkeit als Institutsrektor bzw. Institutsrektorin, wissenschaftlicher Mitarbeiter bzw. wissenschaftliche Mitarbeiterin im Hochschulbereich oder Mitarbeiter bzw. Mitarbeiterin in der Schulaufsicht gleich.

Auf die Stelle bewarben sich neben der Antragstellerin zwei weitere - im staatlichen Schuldienst stehende - Bewerberinnen.

Nach Vorlage einer Stellungnahme der Regierung von Oberbayern zu den Bewerberinnen entschied das StBWK aufgrund des Besetzungsvermerks vom 20. April 2016, gebilligt durch den Staatsminister am 10. Mai 2016, die Stelle an die Bewerberin T.-S. zu vergeben. Die zwei Bewerberinnen, nicht jedoch die Antragstellerin, erfüllten das geforderte Anforderungsprofil. Die Antragstellerin stehe nicht mehr im Staatsdienst, so dass ihre Rückversetzung an Art. 48 BayHO zu messen sei, da sie bereits das 45. Lebensjahr vollendet habe. Die hiernach notwendige Zustimmung des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (StMFLH) zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur dann erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte. Beide Voraussetzungen lägen nicht vor, da geeignete Bewerber für die ausgeschriebene Stelle vorhanden seien. Die Bewerbung der Antragstellerin bleibe daher im Weiteren unberücksichtigt.

Nach Zustimmung durch den Hauptpersonalrat am 6. Juni 2016 teilte das StBWK der Antragstellerin mit Schreiben vom 14. Juni 2016 mit, dass ihre Bewerbung keinen Erfolg gehabt habe. Die Voraussetzungen für eine (Rück-)Versetzung in ein Beamtenverhältnis in Diensten des Freistaates Bayern nach Überschreiten des 45. Lebensjahres lägen nicht vor. Damit erfülle die Antragstellerin nicht das Anforderungsprofil der fraglichen Stelle, die sich nur an Beamte richte.

Am 27. Juni 2016 hat die Antragstellerin im Rahmen eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt,

dem Antragsgegner zu untersagen, die Bewerberin T.-S. zur weiteren Schulrätin beim Staatlichen Schulamt im Landkreis T. zu ernennen, zu befördern bzw. eine entsprechende Versetzung vorzunehmen.

Die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin, die von allen Bewerberinnen am besten qualifiziert sei, verstoße gegen den Leistungsgrundsatz. Zudem sei die Nichtberücksichtigung der Antragstellerin unter Hinweis auf die in Art. 48 BayHO genannte Altersgrenze altersdiskriminierend. Angesichts des akuten Personalbedarfs des Freistaates Bayern im Bereich des Schulwesens sei es unverständlich, dass die Bewerbung der Antragstellerin - die 8 Jahre jünger als die ausersehene Bewerberin sei - nicht akzeptiert worden sei, weil sie um 5 Monate zu alt sei. Schließlich sei die Entscheidung auch formal rechtswidrig, weil das StMFLH nicht beteiligt worden sei.

Demgegenüber hat das StBWK für den Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Höchstaltersgrenze von 45 Jahren für die Versetzung in den Staatsdienst diene legitimen Zwecken der Beschäftigungspolitik, nämlich der Gewährleistung eines ausgewogenen Altersaufbaus innerhalb der Staatsverwaltung und damit dem beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzip. Das StMFLH habe nicht beteiligt werden müssen, weil nach praktizierter Verwaltungsübung eine Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze nur bei einem außerordentlichen Mangel an entsprechenden Fachkräften erteilt werde. Eine solche Ausnahmekonstellation liege dann vor, wenn in einem Bewerbungsverfahren kein entsprechend geeigneter Bewerber zur Verfügung stehe. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ist unbegründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr droht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts vereitelt oder wesentlich erschwer werden könnte. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO ist, dass die Antragstellerin sowohl einen Anordnungsanspruch - den materiellen Anspruch, für den vorläufiger Rechtschutz begehrt wird - als auch einen Anordnungsgrund - die Eilbedürftigkeit der Streitsache - glaubhaft macht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung - ZPO).

In diesem Sinne besteht ein Anordnungsgrund, da der Antragsgegner nach der getroffenen Auswahlentscheidung beabsichtigt, die streitbefangene Stelle an die Beigeladene zu vergeben.

2. Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht.

a) Einen Rechtsanspruch auf die Übertragung der streitgegenständlichen Stelle hat die Antragstellerin ohnehin nicht. Ein solcher lässt sich nach herrschender Rechtsprechung nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten, die sich auf das vom Beamten bekleidete Amt beschränkt und somit amtsbezogen ist. Die Antragstellerin hat aber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, das heißt einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr den Dienstposten unter Berücksichtigung des in Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland (GG), Art. 94 Abs. 2 Satz 2 der Verfassung für den Freistaat Bayern (BV), § 9 des Beamtenstatusgesetzes (BeamtStG) und Art. 16 Abs. 1 des Gesetzes über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der Bayerischen Beamten und Beamtinnen (Leistungslaufbahngesetz - LlbG) normierten Leistungsgrundsatzes vergibt und seine Auswahlentscheidung nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B. v. 26.11.2010 - 2 BvR 2435/10 - NVwZ 2011, 746 und B. v. 2.10.2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194).

Allerdings kann der Geltungsbereich des Leistungsgrundsatzes bei der Vergabe eines Amtes durch die Festlegung von Höchstaltersgrenzen eingeschränkt sein. Höchstaltersgrenzen zur Sicherstellung eines ausgewogenen Verhältnisses von Lebensdienstzeit und Ruhestandszeit dienen der lebenslangen Versorgung von Ruhestandsbeamten entsprechend dem gemäß Art. 33 Abs. 5 GG mit Verfassungsrang ausgestatteten Lebenszeit- und Alimentationsprinzip. Für die widerstreitenden Grundsätze ist ein Ausgleich im Wege einer praktischen Konkordanz herzustellen, wobei der Gesetzgeber auch die Vorgaben der RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmen für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) zu beachten hat (BVerfG, B. v. 21.4.2015 - 2 BvR 1322/12 - BVerfGE 139, 19/64; BVerwG, U. v. 23.2.2012 - 2 C 76/10 - BVerwGE 142, 59/72; VG Gelsenkirchen, U. v. 27.5.2016 - 1 K 4814/15 - juris). Ein materiell zulässiger - insbesondere verhältnismäßiger - Ausgleich wurde für den Bereich der Verbeamtung von Lehrkräften bei einer Altersgrenze von bereits 40 Lebensjahren angenommen. Die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist bei einem so vorgenommenen Ausgleich der widerstreitenden Interessen auch gemessen am Gleichbehandlungsgrundsatz gerechtfertigt und im Ergebnis nicht altersdiskriminierend (BVerwG, a. a. O.).

b) Diesen Vorgaben entsprechend darf in ein Beamtenverhältnis beim Antragsgegner nicht berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet hat (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz - BayBG); Ausnahmen hiervon kann die oberste Dienstbehörde im Einvernehmen mit dem StMFLH zulassen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i. V. m. Art. 48 Bayerische Haushaltsordnung - BayHO).

Diese Vorschriften sind für die Vergabe der streitbefangenen Stelle auch maßgeblich, nachdem die zu besetzende Stelle eines weiteren Schulrats bzw. einer weiteren Schulrätin bei dem Staatlichen Schulamt im Landkreis T. an das Statusamt eines Staatsbeamten geknüpft ist. Die Antragstellerin, die im Beamtenverhältnis zur Landeshauptstadt München steht, hatte zum maßgeblichen Zeitpunkt der Auswahlentscheidung im Mai bzw. Juni 2016 das 45. Lebensjahr bereits vollendet, so dass sie den für die streitgegenständliche Stelle geforderten Beamtenstatus im Verhältnis zum Freistaat Bayern nur im Wege der Erteilung einer Ausnahme von der Altersgrenze erlangen konnte.

c) Die Erteilung einer Ausnahme von der Altersgrenze wurde unter Hinweis auf die fehlenden Voraussetzungen hierfür abgelehnt mit der Folge, dass die Antragstellerin nicht in einen Leistungsvergleich mit den weiteren Bewerberinnen einbezogen wurde. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Zur Begründung wurde im Besetzungsvermerk vom 20. April 2016 ausgeführt, die erforderliche Zustimmung des Finanzministeriums zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften werde nur erteilt, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeuten würde oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte, was jeweils nicht anzunehmen sei. Im vorliegenden Verfahren hat das StBWK in seiner Stellungnahme vom 11. Juli 2016 (dort: S. 6 unten) hierzu ergänzt, dass das StMFLH zu vergleichbaren Fällen mitgeteilt habe, dass eine Ausnahme von der Altersgrenze grundsätzlich nur zulässig sei, wenn an der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe, wobei an das Erfordernis des dringenden öffentlichen Interesses ein strenger Maßstab anzulegen sei.

Diese Vorgehensweise steht im Einklang mit der Befugnis der Behörde, entsprechend dem Ausnahmecharakter der im Ermessen stehenden Entscheidung den Begriff eng auszulegen und Ausnahmen nur aus Gründen des dienstlichen Interesses zuzulassen (vgl. VG München, U. v. 7.10.2015 - M 5 K 14.4460 - juris Rn. 21 m. w. N. sowie U. v. 18.12.2001 - M 5 K 01.1249). Soweit ein dienstliches Interesse im Hinblick darauf verneint wird, dass ein Mangel qualifizierter Spezialkräfte nicht vorliege, wenn sich - wie vorliegend - entsprechend qualifizierte (Schulaufsichts-)Beamte bewerben, ist dies durch das Gericht nicht zu beanstanden. Vor dem Hintergrund, dass diese Sichtweise der ständigen Verwaltungspraxis der beteiligten Ressortministerien entspricht (was die Kammer aus anderen Verfahren als gerichtsbekannt zugrunde legen kann), die im Einklang mit Ziff. 1. der Verwaltungsvorschriften zur Bayerischen Haushaltsordnung (VV-BayHO) steht, bedurfte es auch nicht einer förmlichen Beteiligung des StMFLH.

3. Der Antrag war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 Satz 1 VwGO abzulehnen.

Die nach § 65 Abs. 2 VwGO beigeladene ausgewählte Bewerberin hat ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG).

I. Soweit die Klage zurückgenommen wurde, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die am … Januar 1965 geborene Klägerin begehrt die Übernahme in das Beamtenverhältnis als Akademische Rätin.

Die Klägerin steht seit ... April 2003 arbeitsvertraglich (zunächst befristet bis zuletzt …3.2011, seit dem ...4.2011 unbefristet) an der …-Universität M. (U) - Fakultät für Psychologie und Pädagogik (Fakultät) - in Diensten des Beklagten.

Mit Schreiben vom … Februar 2011 und zwei Schreiben vom … Februar 2011 beantragte die Fakultät bei der …U, die Klägerin zu verbeamten, weil sie in Lehre und Forschung unverzichtbar sei. Nach dahingehendem Antrag der …U vom … März 2011 teilte das Bayerische Staatsministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst (StMWFK) dieser mit Schreiben vom 14. April 2011 mit, dass das Bayerische Staatsministerium der Finanzen (StMF) der beantragten Altersausnahme nicht zugestimmt habe (Schreiben des StMF vom …4.2011).

Nachdem sich die Klägerin mit Schreiben vom … Mai 2011 dem Antrag der Fakultät vom … Februar 2011 angeschlossen hatte, lehnte die …U diesen mit Bescheid vom ... Juni 2011 ab, weil die gesetzlichen Voraussetzungen einer Verbeamtung wegen Überschreitung der Altersgrenze und damit der zu erwartenden erheblichen Versorgungslasten nicht erfüllt seien. Eine Ausnahme sei vom StMF nicht erteilt worden.

Dagegen legte die Bevollmächtigte der Klägerin mit Schreiben vom … Juli 2011 Widerspruch ein, der nach nochmaliger Stellungnahme des StMF vom … Juli 2012 von der …U mit Widerspruchsbescheid vom … November 2012 zurückgewiesen wurde.

Höchstaltersgrenzen für die Berufung in das Beamtenverhältnis verstießen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs weder gegen die Antidiskriminierungsrichtlinie und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, noch gegen das Grundgesetz. Die Zustimmung zu einer Ausnahme von der Altersgrenze sei grundsätzlich nur möglich, wenn an der Gewinnung eines Bewerbers ein dringendes öffentliches Interesse bestehe. Die Klägerin sei jedoch bereits unbefristet bei der …U beschäftigt. Unabhängig davon würde der Beklagte mit unverhältnismäßig hohen Versorgungslasten rechnen müssen. Zudem bestehe bei der Klägerin kein kausaler Zusammenhang zwischen ihrer Kinderbetreuungszeit und der Überschreitung der Höchstaltersgrenze.

Am 10. Dezember 2012 erhob die Bevollmächtigte der Klägerin Klage mit dem Begehren, den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übernehmen (I.), hilfsweise über den Antrag vom … Februar 2011 neu zu entscheiden (II.), sowie der Klägerin den Vermögensschaden zu ersetzen, der ihr durch die Ablehnung des Einvernehmens zum … April 2011 entstanden ist (III.) (M 5 K 12.6126). Das statistisch erledigte Verfahren wurde unter dem Aktenzeichen M 5 K 17.629 wieder aufgenommen. Die Bevollmächtigte der Klägerin hat zuletzt folgende Anträge gestellt:

Unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom … Juni 2011, in Form des Widerspruchsbescheids vom … November 2012, wird der Beklagte verpflichtet, die Klägerin wie am … Februar 2011 beantragt in das Beamtenverhältnis zu übernehmen.

Hilfsweise unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom ... Juni 2011, in Form des Widerspruchsbescheids vom 9. November 2012, wird der Beklagte verpflichtet, über den Antrag der Klägerin vom … Februar 2011 auf Übernahme in das Beamtenverhältnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes neu zu entscheiden.

Einen weiteren Klageantrag nahm die Bevollmächtigte der Klägerin zurück.

Die Klägerin habe einen Anspruch auf Berufung in das Beamtenverhältnis. Das Einvernehmen sei vom StMF ermessensfehlerhaft verweigert worden, denn es habe keine konkrete Berechnung der Versorgungslasten bei der Klägerin vorgenommen und die Kindererziehungszeiten nicht berücksichtigt. Zudem fehle eine Härtefallklausel im Gesetz. Das außerordentliche dienstliche Bedürfnis an der Ernennung der Klägerin sei von der …U ausreichend dargelegt worden.

Der Vertreter des Beklagten hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Klagerücknahme stimmte er vorsorglich zu.

Er verwies auf die Begründung des Widerspruchsbescheids. Einer detaillierten Berechnung der Versorgungslasten - soweit dies überhaupt möglich sei - bedürfe es zur Rechtfertigung der Ermessensentscheidung nicht.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichts- und vorgelegten Behördenakten sowie die Niederschrift vom 26. September 2017 verwiesen.

1. Den in der Klageschrift vom … Dezember 2012 gestellten Antrag Nr. III hat die Klagepartei in der mündlichen Verhandlung am 26. September 2017 zurückgenommen. Gemäß § 92 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) war das Verfahren daher insoweit mit der Kostenfolge nach § 155 Abs. 2 VwGO einzustellen.

2. Die Klage im Übrigen ist zulässig, insbesondere war der gegen den Bescheid vom ... Juni 2011 erhobene, auf Begründung eines Beamtenverhältnisses gerichtete Widerspruch nach Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung (AGVwGO) fakultativ statthaft.

3. Die Klage ist aber sowohl im Hauptantrag als auch im Hilfsantrag unbegründet.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Berufung in ein Beamtenverhältnis (zunächst auf Probe, § 10 Beamtenstatusgesetz - BeamtStG), noch auf Neubescheidung des dahingehenden Antrags (der Fakultät) vom … Februar 2011 (dem sich die Klägerin mit Schreiben vom …5.2011 „angeschlossen“ hatte), § 113 Abs. 5 VwGO. Vielmehr erweisen sich der Bescheid vom … Juni 2011 und der Widerspruchsbescheid vom ... November 2012 jeweils der …U als ebenso rechtmäßig wie die Verweigerung des Einvernehmens zu einer Ausnahme von der Altersgrenze für die Berufung durch das StMF mit dessen Schreiben vom … April 2011 und … Juli 2012.

a) Nach Art. 23 Abs. 1 Satz 1 Bayerisches Beamtengesetz (BayBG) darf nicht in das Beamtenverhältnis berufen werden, wer bereits das 45. Lebensjahr vollendet hat. Ausnahmen kann nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG die oberste Landesbehörde zulassen (Halbsatz 1). Hierfür ist nach Halbsatz 2 bei Beamten und Beamtinnen des Staates das Einvernehmen des Staatsministeriums der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat (zuvor: Staatsministerium der Finanzen - StMF) erforderlich.

Ergänzend bedürfen nach Art. 48 Haushaltsordnung des Freistaates Bayern (BayHO) Einstellung und Versetzung von Beamten in den Staatsdienst der Einwilligung des für Finanzen zuständigen Staatsministeriums, wenn der Bewerber bereits das 45., bei Hochschullehrern das 52. Lebensjahr vollendet hat.

Damit wurde bereits eine Ausnahme von Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG für Hochschullehrer gesetzlich geregelt. Im Übrigen haben die Ausnahmeentscheidungen, also die der jeweils zuständigen obersten Landesbehörde und die des Einvernehmens des StMF, jeweils nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu ergehen.

Geleitet wird dieses Ermessen durch die Verwaltungsvorschrift (VV) zu Art. 48 BayHO. Diese lautet (auszugsweise):

„1. Hauptzweck des Art. 48 ist es, den Staat vor unbilligen Versorgungslasten zu schützen. Soweit nichts Anderes bestimmt ist, ist die Einwilligung des Staatsministeriums der Finanzen deshalb im Einzelfall erforderlich. Sie kann grundsätzlich nur zur Gewinnung von qualifizierten Spezialkräften erteilt werden, wenn bei einem außerordentlichen Mangel an geeigneten jüngeren Bewerbern unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch der entstehenden Versorgungslasten, die Übernahme offensichtlich einen erheblichen Vorteil für den Staat bedeutet oder die Ablehnung der Übernahme zu einer erheblichen Schädigung der Staatsinteressen führen könnte.

1.1 Eine Übernahme von Arbeitnehmern des Freistaates Bayern in das Beamtenverhältnis nach Vollendung des 45. Lebensjahres kann danach grundsätzlich nicht in Betracht kommen.“

b) Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die hier letztlich maßgebliche Verweigerung des Einvernehmens durch das StMF nicht zu beanstanden.

aa) Zur Begründung wird zunächst auf die umfangreichen rechtlichen Ausführungen unter „II. Rechtliche Würdigung“ im Widerspruchsbescheid vom 9. November 2012 verwiesen, denen das Gericht folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Hierzu ist hinsichtlich des im Widerspruchsbescheid zur Rechtmäßigkeit von Altersgrenzen für die Berufung in ein Beamtenverhältnis zitierten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 23. Februar 2012 (2 C 76.10 - juris) anzumerken, dass eine Parallelentscheidung vom selben Tag (2 C 79.10 - juris) vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zwar mit Beschluss vom 21. April 2015 (2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 - juris) aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das BVerwG zurückverwiesen wurde. Dies erfolgte jedoch im Kern deswegen, weil die festgelegten Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe in der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen mit dem Grundgesetz nicht vereinbar waren, weil es an einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage fehlte. Das BVerfG gab jedoch umfangreiche Hinweise zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Einstellungshöchstaltersgrenzen (a.a.O., juris Rn. 74 ff.). Die Revision in der zurückverwiesenen Sache wurde dann nach zwischenzeitlichem Inkrafttreten der nunmehr gesetzlichen Regelung in § 14 Gesetz über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen (Landesbeamtengesetz - LBG NRW) mit Urteil vom 11. Oktober 2016 (2 C 11/15 - juris) zurückgewiesen. Die Einstellungshöchstaltersgrenzen in § 14 Abs. 3 LGB NRW, nach welcher die Ernennung zum Beamten auf Probe grundsätzlich nicht nach der Vollendung des 42. Lebensjahres erfolgen könne, sei mit dem Grundgesetz und mit Unionsrecht vereinbar (a.a.O., juris Rn. 17 und 20). Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze unter der Voraussetzung eines erheblichen dienstlichen Interesses begründe schon keine subjektiven Rechte der Bewerber (a.a.O., juris Rn. 25).

bb) Ergänzend sei auf Folgendes hingewiesen:

(1) Mit der VV zu Art. 48 BayHO wird der Rahmen, innerhalb dessen das Ermessen über das Einvernehmen vom StMF überhaupt ausgeübt werden darf, bestimmt. So kann es grundsätzlich nur zur „Gewinnung“ von qualifizierten Spezialkräften erteilt werden. Hintergrund ist das vorrangig maßgebliche dienstliche Interesse an einer Wahrung der Staatsinteressen und damit den Interessen der Allgemeinheit. Diesen Interessen ist jedoch gedient, wenn der Bewerber bereits als Arbeitnehmer in Diensten des Beklagten steht (VV Nr. 1.1 zu Art. 48 BayHO). So verhält es sich auch bei der Klägerin, die bereits am 11. März 2011 und damit vor allen hier ergangenen Entscheidungen des StMF und der …U mit der …U einen ab … April 2011 unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen hat. Eine Ausnahme vom Grundsatz der „Gewinnung“ und damit eine Erweiterung des Rahmens für die Ermessensausübung könnten demgegenüber nur in einer Fallgestaltung liegen, in der das dienstliche Interesse offenkundig ist, sich also jedermann geradezu aufdrängen muss. Solches ist bei der Klägerin nicht der Fall. Mithin war für das StMF ein Ermessen gar nicht mehr eröffnet, so dass auch keine Ermessensfehler vorliegen können.

(2) Daher kann auch offen bleiben, ob die Klägerin - unbeschadet ihrer unbestrittenen beruflichen Qualifikation - überhaupt als „qualifizierte Spezialkraft“ im Sinne der VV Nr. 1 zu Art. 48 BayHO anzusehen wäre. Als solche müsste sie tatsächlich im Sinne des Staatsinteresses unentbehrlich sein. Das wurde vorliegend weder von der Fakultät noch von der Klägerin selbst hinreichend substantiiert dargetan, so dass der Beklagte mit seiner gegenteiligen Auffassung durchdringt.

Es wurde zwar versucht darzustellen, dass die Klägerin für die ausgeschriebene und ab 1. April 2011 zu besetzende Stelle „Akademische/r Rat/Rätin als Lehrkraft für besondere Aufgaben“ quasi die einzige qualifizierte Wissenschaftlerin gewesen wäre. Aus der Stellenausschreibung selbst geht jedoch hervor, dass die Stelle durchaus auch auf Arbeitsvertragsbasis besetzt werden kann. Jedenfalls die …U ging also nicht davon aus, dass der Stelleninhaber zwingend verbeamtet werden müsste. Vielmehr wurde nur auf die Möglichkeit einer Verbeamtung „bei Vorliegen der beamtenrechtlichen Voraussetzungen“ hingewiesen.

Aus dem Schreiben der Fakultät vom 11. Februar 2011 geht auch hervor, dass es immerhin insgesamt sieben Bewerber/innen um die Stelle gegeben hat. Damit ist auch nicht offenkundig, dass die weitere Voraussetzung eines außerordentlichen Mangels an geeigneten jüngeren Bewerbern überhaupt vorgelegen hätte. Jedenfalls den Schreiben der Fakultät an die …U ist gerade solches nicht zu entnehmen. Diese stellen im Wesentlichen nur die Klägerin in den Vordergrund.

(3) Es bedurfte keiner konkret auf den Einzelfall der Klägerin vorgenommenen Berechnung der für den Beklagten zu erwartenden Versorgungslasten. Denn unabhängig von der Tatsache, dass eine konkrete Berechnung angesichts vieler Unwägbarkeiten (z.B. mögliche zukünftige Teilzeitbeschäftigung, eingeschränkte Dienstfähigkeit, vorzeitige Entlassung wegen Dienstunfähigkeit) rein hypothetisch und damit nicht belastbar wäre, liegt in der Altersgrenze bereits selbst eine entsprechende abstrakte Bewertung.

(4) Einer weitergehenden gesetzlichen Härtefallregelung im Sinne einer gebundenen Entscheidung bedurfte es nicht, weil es bei der Frage der Berufung in ein Beamtenverhältnis nicht um einen Eingriff in bestehende Rechtspositionen geht, sondern um die erstmalige Vermittlung einer Rechtsposition. Dass das LBG NRW insoweit in § 14 Abs. 5 in einem gewissen Rahmen quasi - ohne es als solche zu benennen - eine gebundene Härtefallregelung trifft, z.B. in Bezug auf Zeiten der tatsächlichen Betreuung eines minderjährigen Kindes (§ 14 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 LBG NRW), ist für den Beklagten nicht maßgeblich. Dabei ist zu beachten, dass § 14 Abs. 3 LBG NRW die Altersgrenze auf die Vollendung des 42. Lebensjahres festsetzt, die sich nach § 14 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 LBG NRW um insgesamt höchstens sechs Jahre erhöhen kann, also bis zum 48. Lebensjahr. Art. 23 Abs. 1 Satz 1 BayBG setzt die Altersgrenze von vorn herein bei der Vollendung des 45. Lebensjahres an. Die unterschiedlichen Regelungen haben also jeweils rechtlich nicht zu beanstandende Vor- und Nachteile.

(5) Aber auch eine ausdrückliche Härtefallregelung mit der Folge eines Ermessens - wie etwa in § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW für einzelne Fälle, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von der Bewerberin oder dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erscheinen ließe - ist rechtlich nicht zwingend geboten. Denn solchen Fällen kann mit den bestehenden Regelungen nach Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BayBG i.V.m. Art. 48 BayHO in atypischen Konstellationen ausreichend Rechnung getragen werden. Diese Regelungen stehen nicht ausschließlich im Staatsinteresse, was zur Folge hätte, dass für einen Bewerber schon kein subjektives öffentliches Recht begründet würde (vgl. BVerwG, U.v. 11.10.2016 - 2 C 11.15 - juris Rn. 25). Allein bei der Klägerin ist eine solche Unbilligkeit schon deswegen nicht erkennbar, weil sich ihr beruflicher Werdegang aufgrund der von ihr selbst getroffenen Entscheidungen - wie u.a. die späte Aufnahme des Psychologie-Studiums - gestaltet hat.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

5. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung hat ihre Rechtsgrundlage in § 167 Abs. 2, Abs. 1 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 Zivilprozessordnung - ZPO -.

Unter Abänderung von Ziffer III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 29. März 2018 wird der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 15.532,38 € festgesetzt.

Die Beschwerde des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, die von diesem auch im eigenen Namen eingelegt werden kann (vgl. § 32 Abs. 2 RVG), gegen die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts ist zulässig und begründet.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Zwar hat der Beschwerdeführer keinen konkreten Antrag gestellt. Jedoch ergibt sich aus der Beschwerdebegründung mit hinreichender Bestimmtheit (vgl. LAG Hamburg, B.v. 23.12.2009 – 8 Ta 26/08 – juris Rn. 2), dass der Streitwert, den das Verwaltungsgericht nach § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- € festgesetzt hat, entsprechend der geänderten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429; B.v. 22.1.2018 – 3 CE 17.2440) nach § 52 Abs. 6 GKG festgesetzt werden soll. Danach beträgt der Streitwert ¼ der jährlichen Bezüge aus dem angestrebten Amt im Zeitpunkt der Antragstellung (§ 40 GKG), d.h. des Grundgehalts aus der BesGr A13 (End-) Stufe in Höhe von 5.086,31 € zzgl. 91,15 € nach Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 BayBeamtVG ruhegehaltsfähiger Strukturzulage nach Art. 33 BayBesG (vgl. Schreiben des Landesamtes für Finanzen vom 4. Januar 2018) = 5.177,46 € x 12 = 15.532,38 €; der Familienzuschlag Stufe nach Art. 35 und 36 BayBesG in Höhe von 134,76 € bleibt hingegen nach § 52 Abs. 6 Satz 3 GKG ebenso außer Betracht wie die nicht ruhegehaltsfähige jährliche Sonderzahlung gemäß Art. 82 ff. BayBesG (vgl. BayVGH, B.v. 18.7.2018 – 3 CE 18.491 – juris Rn. 21). Hieraus folgt zugleich, dass die Beschwerdesumme des § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG von mehr als 200,- €, die sich aus der Differenz der Rechtsanwaltsgebühren nach § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 3100 Anlage sowie § 13 Abs. 1 RVG i.V.m. Anlage aus dem jeweiligen Streitwert errechnet (vgl. BayVGH, B.v. 29.11.2017 – 4 C 17.1895 – juris Rn. 6), erreicht wird ([1,3 x 650,- € =] 845,- € - [1,3 x 303,- € =] 393,90 € = 451,10 €). Der Beschwerdeführer ist insoweit auch selbst beschwert (vgl. BayVGH, B.v. 7.5.2014 – 4 C 14.779 – juris Rn. 2).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Auch in den Fällen, in denen ein Beamter sich - wie hier - um einen Dienstposten bewirbt, dessen Wertigkeit zwar lediglich der von ihm bereits innegehabten Besoldungsgruppe entspricht, der jedoch über eine Entwicklungsmöglichkeit nach oben verfügt, so dass mit der Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung über die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens mitentschieden wird, ist der Streitwert nach § 52 Abs. 6 GKG und nicht nach § 52 Abs. 2 GKG festzusetzen (vgl. OVG NW, B.v. 26.11.2013 – 1 B 691/13 – juris Rn. 30). Zwar stellt sich die Übertragung eines solchen Dienstpostens als bloße Um- bzw. Versetzung dar (OVG NW a.a.O. Rn. 13). Allerdings wird dadurch faktisch die Auswahl für das mögliche Beförderungsamt auf die Auswahl unter den Bewerbern für den Dienstposten vorverlagert, weil nur Beamte, die hier zum Zuge kommen, später auch auf der Stelle befördert werden können (OVG NW a.a.O. Rn. 15). Insoweit ist dieser Fall auch nicht mit dem einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz bei ämtergleicher Um- bzw. Versetzung ohne Vorentscheidung über eine künftige Beförderung vergleichbar (vgl. BayVGH, B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris Rn. 41), in denen der Senat den Streitwert auch im Eilverfahren nach § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- festsetzt (vgl. BayVGH, B.v. 20.10.2017 – 3 CE 17.1991 – juris Rn. 10).

Vorliegend hat sich die Antragstellerin, die - ebenso wie die Beigeladene - als Rechtspflegerätin (BesGr A13) im Dienst des Antragsgegners steht, um die im JMBl. Nr. 5/2017 ausgeschriebene Stelle eines Geschäftsleiters bei dem Amtsgericht L. in BesGr A13 mit Entwicklungsmöglichkeit nach BesGr A15 beworben. Auf diese Stelle konnten sich Rechtspfleger, die sich für Ämter ab der BesGr A14 qualifiziert haben, sowie Rechtspfleger ab der BesGr A12, bei denen die Bereitschaft zur modularen Qualifizierung für Ämter ab der BesGr A14 besteht, bewerben. Der Antragsgegner hat sich damit für ein Auswahlverfahren entschieden, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, so dass dieses an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist. Gegenstand des Auswahlverfahrens ist dabei zwar nicht unmittelbar die Vergabe eines höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung hinsichtlich der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens beinhaltet jedoch eine Vorentscheidung für die Vergabe eines höherwertigen Statusamts der BesGr A14 bzw. A15, da es schon in diesem Verfahrensstadium darum geht, ob ein höherwertiges Statusamt zumindest erreichbar wird. Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen und hat folgerichtig deshalb auch einen Anordnungsgrund bejaht (EA S. 17).

Daran ändert nichts, dass vorliegend eine mögliche Beförderung einer der beiden Bewerberinnen in ein höherwertiges Statusamt (u.a.) vom erfolgreichen Abschluss der modularen Qualifizierung gemäß Art. 20 LlbG abhängt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der sog. Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG nicht deshalb festzusetzen, weil offen ist, ob überhaupt eine Beförderung erfolgen wird. Denn dies ist regelmäßig bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens der Fall, da grundsätzlich kein Anspruch des Beamten auf Beförderung besteht.

Demgemäß bemisst sich die Höhe des Streitwerts vorliegend nach § 52 Abs. 6 GKG anhand der Höhe der Bezüge des angestrebten Amtes in BesGr A13 (vgl. OVG NW, B.v. 11.10.2017 – 6 B 873/17 – juris Rn. 3 und 8). Zu Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen unter 1. Bezug genommen.

3. Das Verfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 68 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.716,14 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, das Auswahlverfahren über die Stelle Leitung des Arbeitsgebiets „Steuerungsunterstützung“ im Organisationsreferat fortzuführen, zu Recht abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Bewerbungsverfahrensanspruch erlösche, wenn sich das Auswahlverfahren erledige, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden solle. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze seien auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend sei der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und bestehe grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden solle. Entfalle der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung stehe oder sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden habe, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, werde das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos.

Der Antragsteller wendet ein, das Verwaltungsgericht habe nicht bedacht, dass die von ihm angeführte Organisationsgewalt des Antragsgegners ihre Grenzen habe, die sich unter anderem aus dem Leistungsgrundsatz und dem daraus abzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers bestimmten. Hätte es eine Behörde in der Hand, unter Berufung auf eine Organisationsgewalt den Bewerbungsverfahrensanspruch dadurch auszuhebeln, dass sie ohne nachvollziehbare sachliche Gründe behaupte, die ausgeschriebene Stelle solle „plötzlich“ nicht mehr besetzt werden, würde einer willkürlichen Praxis Tür und Tor geöffnet. Aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 (2 VR 2/15 – BVerwGE 155, 152) ergebe sich nichts anderes, weil dessen Rn. 16 den Fall des Abbruchs vor der Auswahlentscheidung betreffe, während hier der Abbruch erst nach der – rechtswidrigen – Auswahlentscheidung erfolgt sei. Ein Auswahlverfahren könne vom Dienstherrn dann abgebrochen werden, wenn es fehlerhaft sei und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen könne. Letzteres sei hier jedoch nicht der Fall. Genüge die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, sei sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen.

Damit kann der Antragsteller nicht durchdringen. Das Verwaltungsgericht hat die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht missverstanden. Dort ist ausdrücklich angeführt, dass der Abbruch nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber betrifft, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will. Das vom Antragsteller aufgestellte Erfordernis eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt, gilt nur dann, wenn die Stelle unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden soll. Dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit unmissverständlich ist, zeigen auch Entscheidungen anderer Oberverwaltungsgerichte (HessVGH, B.v. 5.9.2017 – 1 B 998/17 – NVwZ-RR 2018, 197; OVG NW, B.v. 5.2.2018 – 1 B 1146/17 – juris Rn. 8 ff.).

Will der Dienstherr eine Stelle nicht mehr oder nicht mehr so vergeben, unterfällt diese Entscheidung allein seiner Organisationsgewalt und wird nicht durch subjektive Bewerbungsverfahrensrechte eines Bewerbers beschränkt. Diese Fälle unterliegen vielmehr nach den zuletzt zitierten Entscheidungen allenfalls einem ungeschriebenen Missbrauchs- und Manipulationsverbot, das nur eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung nach sich zieht.

Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, stellt das Beschwerdevorbringen die angegriffene Entscheidung nicht tauglich in Frage. Die Behauptung des Antragsgegners, seine Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren aufzuheben, sei vor der Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 25. August 2017 (M 5 E 17.1539) am 4. September 2017 gefallen und im Aktenvermerk vom 29. August dokumentiert worden, der am 1. September 2017 an den eigenen Prozessbevollmächtigten weitergeleitet worden sei, bestreitet der Antragsteller nur insoweit, als er in Zweifel zieht, dass die ursprünglich ausgewählte Bewerberin ihre Bewerbung nicht im Hinblick auf die zu erwartende Entscheidung des Verwaltungsgerichts zurückgenommen habe. Damit zeigt er keinen Missbrauch der Organisationsgewalt des Antragsgegners auf. Gleiches gilt für die rhetorische Frage, ob der Antragsgegner behaupten wolle, seine Referatsleiter seien unterbeschäftigt, wenn ihnen Aufgaben eines Arbeitsgebietsleiters mitübertragen würden, während Teilbereiche der ursprünglich ausgeschriebenen Stelle – ausgenommen Sachgebietsleitung – zunächst befristet mit einer Sachbearbeiterin (Wertigkeit EG11/ A 12) besetzt würden. Dass die damals ausgeschriebene Stelle (Wertigkeit A 13) unstreitig noch im Stellenplan des Antragsgegners enthalten ist, führt damit ebenfalls nicht dazu, dass die Organisationsentscheidung des Antragsgegners, die Stelle nicht mehr so zu besetzen, als vorgeschoben zu betrachten wäre. Hinreichende Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Organisationsgewalt oder für eine Manipulation durch den Dienstherrn zu Lasten des Antragstellers bestehen nicht. Für den Fall einer Neuausschreibung der damals ausgeschriebenen Stelle könnte es zwar nahe liegen, den behaupteten Wegfall bzw. Neuzuschnitt einer Stelle als bloßen Vorwand zu sehen. In einem solchen Fall stände dem Antragsteller die Möglichkeit zur Verfügung, ein Abänderungsverfahren analog § 80 Abs. 7 VwGO durchzuführen oder die Missbrauchsbzw. Manipulationsabsicht im Rahmen des neuen Auswahlverfahrens geltend zu machen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3, § 47 GKG (wie Vorinstanz).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

Unter Abänderung von Ziffer III. des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 29. März 2018 wird der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 15.532,38 € festgesetzt.

Die Beschwerde des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, die von diesem auch im eigenen Namen eingelegt werden kann (vgl. § 32 Abs. 2 RVG), gegen die Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts ist zulässig und begründet.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Zwar hat der Beschwerdeführer keinen konkreten Antrag gestellt. Jedoch ergibt sich aus der Beschwerdebegründung mit hinreichender Bestimmtheit (vgl. LAG Hamburg, B.v. 23.12.2009 – 8 Ta 26/08 – juris Rn. 2), dass der Streitwert, den das Verwaltungsgericht nach § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- € festgesetzt hat, entsprechend der geänderten Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren (vgl. BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429; B.v. 22.1.2018 – 3 CE 17.2440) nach § 52 Abs. 6 GKG festgesetzt werden soll. Danach beträgt der Streitwert ¼ der jährlichen Bezüge aus dem angestrebten Amt im Zeitpunkt der Antragstellung (§ 40 GKG), d.h. des Grundgehalts aus der BesGr A13 (End-) Stufe in Höhe von 5.086,31 € zzgl. 91,15 € nach Art. 12 Abs. 1 Nr. 2 BayBeamtVG ruhegehaltsfähiger Strukturzulage nach Art. 33 BayBesG (vgl. Schreiben des Landesamtes für Finanzen vom 4. Januar 2018) = 5.177,46 € x 12 = 15.532,38 €; der Familienzuschlag Stufe nach Art. 35 und 36 BayBesG in Höhe von 134,76 € bleibt hingegen nach § 52 Abs. 6 Satz 3 GKG ebenso außer Betracht wie die nicht ruhegehaltsfähige jährliche Sonderzahlung gemäß Art. 82 ff. BayBesG (vgl. BayVGH, B.v. 18.7.2018 – 3 CE 18.491 – juris Rn. 21). Hieraus folgt zugleich, dass die Beschwerdesumme des § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG von mehr als 200,- €, die sich aus der Differenz der Rechtsanwaltsgebühren nach § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 3100 Anlage sowie § 13 Abs. 1 RVG i.V.m. Anlage aus dem jeweiligen Streitwert errechnet (vgl. BayVGH, B.v. 29.11.2017 – 4 C 17.1895 – juris Rn. 6), erreicht wird ([1,3 x 650,- € =] 845,- € - [1,3 x 303,- € =] 393,90 € = 451,10 €). Der Beschwerdeführer ist insoweit auch selbst beschwert (vgl. BayVGH, B.v. 7.5.2014 – 4 C 14.779 – juris Rn. 2).

2. Die Beschwerde ist auch begründet. Auch in den Fällen, in denen ein Beamter sich - wie hier - um einen Dienstposten bewirbt, dessen Wertigkeit zwar lediglich der von ihm bereits innegehabten Besoldungsgruppe entspricht, der jedoch über eine Entwicklungsmöglichkeit nach oben verfügt, so dass mit der Auswahlentscheidung über die Dienstpostenbesetzung über die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens mitentschieden wird, ist der Streitwert nach § 52 Abs. 6 GKG und nicht nach § 52 Abs. 2 GKG festzusetzen (vgl. OVG NW, B.v. 26.11.2013 – 1 B 691/13 – juris Rn. 30). Zwar stellt sich die Übertragung eines solchen Dienstpostens als bloße Um- bzw. Versetzung dar (OVG NW a.a.O. Rn. 13). Allerdings wird dadurch faktisch die Auswahl für das mögliche Beförderungsamt auf die Auswahl unter den Bewerbern für den Dienstposten vorverlagert, weil nur Beamte, die hier zum Zuge kommen, später auch auf der Stelle befördert werden können (OVG NW a.a.O. Rn. 15). Insoweit ist dieser Fall auch nicht mit dem einer sog. reinen Dienstpostenkonkurrenz bei ämtergleicher Um- bzw. Versetzung ohne Vorentscheidung über eine künftige Beförderung vergleichbar (vgl. BayVGH, B.v. 17.6.2008 – 3 CE 08.884 – juris Rn. 41), in denen der Senat den Streitwert auch im Eilverfahren nach § 52 Abs. 2 GKG auf 5.000,- festsetzt (vgl. BayVGH, B.v. 20.10.2017 – 3 CE 17.1991 – juris Rn. 10).

Vorliegend hat sich die Antragstellerin, die - ebenso wie die Beigeladene - als Rechtspflegerätin (BesGr A13) im Dienst des Antragsgegners steht, um die im JMBl. Nr. 5/2017 ausgeschriebene Stelle eines Geschäftsleiters bei dem Amtsgericht L. in BesGr A13 mit Entwicklungsmöglichkeit nach BesGr A15 beworben. Auf diese Stelle konnten sich Rechtspfleger, die sich für Ämter ab der BesGr A14 qualifiziert haben, sowie Rechtspfleger ab der BesGr A12, bei denen die Bereitschaft zur modularen Qualifizierung für Ämter ab der BesGr A14 besteht, bewerben. Der Antragsgegner hat sich damit für ein Auswahlverfahren entschieden, an dem Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, so dass dieses an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen ist. Gegenstand des Auswahlverfahrens ist dabei zwar nicht unmittelbar die Vergabe eines höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne. Die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung hinsichtlich der Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens beinhaltet jedoch eine Vorentscheidung für die Vergabe eines höherwertigen Statusamts der BesGr A14 bzw. A15, da es schon in diesem Verfahrensstadium darum geht, ob ein höherwertiges Statusamt zumindest erreichbar wird. Hiervon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen und hat folgerichtig deshalb auch einen Anordnungsgrund bejaht (EA S. 17).

Daran ändert nichts, dass vorliegend eine mögliche Beförderung einer der beiden Bewerberinnen in ein höherwertiges Statusamt (u.a.) vom erfolgreichen Abschluss der modularen Qualifizierung gemäß Art. 20 LlbG abhängt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der sog. Auffangstreitwert nach § 52 Abs. 2 GKG nicht deshalb festzusetzen, weil offen ist, ob überhaupt eine Beförderung erfolgen wird. Denn dies ist regelmäßig bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens der Fall, da grundsätzlich kein Anspruch des Beamten auf Beförderung besteht.

Demgemäß bemisst sich die Höhe des Streitwerts vorliegend nach § 52 Abs. 6 GKG anhand der Höhe der Bezüge des angestrebten Amtes in BesGr A13 (vgl. OVG NW, B.v. 11.10.2017 – 6 B 873/17 – juris Rn. 3 und 8). Zu Einzelheiten der Berechnung wird auf die Ausführungen unter 1. Bezug genommen.

3. Das Verfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 68 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 15.716,14 Euro festgesetzt.

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, den Antragsgegner zu verpflichten, das Auswahlverfahren über die Stelle Leitung des Arbeitsgebiets „Steuerungsunterstützung“ im Organisationsreferat fortzuführen, zu Recht abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Bewerbungsverfahrensanspruch erlösche, wenn sich das Auswahlverfahren erledige, weil die Ämtervergabe nicht mehr stattfinden solle. Die in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Auswahlgrundsätze seien auf eine Auswahlentscheidung bezogen. Dementsprechend sei der Bewerbungsverfahrensanspruch auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und bestehe grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden solle. Entfalle der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung stehe oder sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt entschieden habe, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, werde das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos.

Der Antragsteller wendet ein, das Verwaltungsgericht habe nicht bedacht, dass die von ihm angeführte Organisationsgewalt des Antragsgegners ihre Grenzen habe, die sich unter anderem aus dem Leistungsgrundsatz und dem daraus abzuleitenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers bestimmten. Hätte es eine Behörde in der Hand, unter Berufung auf eine Organisationsgewalt den Bewerbungsverfahrensanspruch dadurch auszuhebeln, dass sie ohne nachvollziehbare sachliche Gründe behaupte, die ausgeschriebene Stelle solle „plötzlich“ nicht mehr besetzt werden, würde einer willkürlichen Praxis Tür und Tor geöffnet. Aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Mai 2016 (2 VR 2/15 – BVerwGE 155, 152) ergebe sich nichts anderes, weil dessen Rn. 16 den Fall des Abbruchs vor der Auswahlentscheidung betreffe, während hier der Abbruch erst nach der – rechtswidrigen – Auswahlentscheidung erfolgt sei. Ein Auswahlverfahren könne vom Dienstherrn dann abgebrochen werden, wenn es fehlerhaft sei und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen könne. Letzteres sei hier jedoch nicht der Fall. Genüge die Abbruchentscheidung diesen Vorgaben nicht, sei sie unwirksam und das in Gang gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen.

Damit kann der Antragsteller nicht durchdringen. Das Verwaltungsgericht hat die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht missverstanden. Dort ist ausdrücklich angeführt, dass der Abbruch nicht die der Organisationsgewalt des Dienstherrn vorbehaltene Entscheidung darüber betrifft, ob und welche Ämter er schaffen und wie er seine Dienstposten zuschneiden will. Das vom Antragsteller aufgestellte Erfordernis eines sachlichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt, gilt nur dann, wenn die Stelle unverändert bestehen bleiben und auch vergeben werden soll. Dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insoweit unmissverständlich ist, zeigen auch Entscheidungen anderer Oberverwaltungsgerichte (HessVGH, B.v. 5.9.2017 – 1 B 998/17 – NVwZ-RR 2018, 197; OVG NW, B.v. 5.2.2018 – 1 B 1146/17 – juris Rn. 8 ff.).

Will der Dienstherr eine Stelle nicht mehr oder nicht mehr so vergeben, unterfällt diese Entscheidung allein seiner Organisationsgewalt und wird nicht durch subjektive Bewerbungsverfahrensrechte eines Bewerbers beschränkt. Diese Fälle unterliegen vielmehr nach den zuletzt zitierten Entscheidungen allenfalls einem ungeschriebenen Missbrauchs- und Manipulationsverbot, das nur eine von einer Plausibilitätskontrolle zu unterscheidende Willkürprüfung nach sich zieht.

Diese Maßstäbe zugrunde gelegt, stellt das Beschwerdevorbringen die angegriffene Entscheidung nicht tauglich in Frage. Die Behauptung des Antragsgegners, seine Entscheidung, das Stellenbesetzungsverfahren aufzuheben, sei vor der Zustellung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 25. August 2017 (M 5 E 17.1539) am 4. September 2017 gefallen und im Aktenvermerk vom 29. August dokumentiert worden, der am 1. September 2017 an den eigenen Prozessbevollmächtigten weitergeleitet worden sei, bestreitet der Antragsteller nur insoweit, als er in Zweifel zieht, dass die ursprünglich ausgewählte Bewerberin ihre Bewerbung nicht im Hinblick auf die zu erwartende Entscheidung des Verwaltungsgerichts zurückgenommen habe. Damit zeigt er keinen Missbrauch der Organisationsgewalt des Antragsgegners auf. Gleiches gilt für die rhetorische Frage, ob der Antragsgegner behaupten wolle, seine Referatsleiter seien unterbeschäftigt, wenn ihnen Aufgaben eines Arbeitsgebietsleiters mitübertragen würden, während Teilbereiche der ursprünglich ausgeschriebenen Stelle – ausgenommen Sachgebietsleitung – zunächst befristet mit einer Sachbearbeiterin (Wertigkeit EG11/ A 12) besetzt würden. Dass die damals ausgeschriebene Stelle (Wertigkeit A 13) unstreitig noch im Stellenplan des Antragsgegners enthalten ist, führt damit ebenfalls nicht dazu, dass die Organisationsentscheidung des Antragsgegners, die Stelle nicht mehr so zu besetzen, als vorgeschoben zu betrachten wäre. Hinreichende Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Organisationsgewalt oder für eine Manipulation durch den Dienstherrn zu Lasten des Antragstellers bestehen nicht. Für den Fall einer Neuausschreibung der damals ausgeschriebenen Stelle könnte es zwar nahe liegen, den behaupteten Wegfall bzw. Neuzuschnitt einer Stelle als bloßen Vorwand zu sehen. In einem solchen Fall stände dem Antragsteller die Möglichkeit zur Verfügung, ein Abänderungsverfahren analog § 80 Abs. 7 VwGO durchzuführen oder die Missbrauchsbzw. Manipulationsabsicht im Rahmen des neuen Auswahlverfahrens geltend zu machen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3, § 47 GKG (wie Vorinstanz).

Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).