Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 22. Dez. 2016 - AN 6 E 16.2232

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens.

I.

Die Antragstellerin begehrt die Verpflichtung des Antragsgegners im Wege der einstweiligen Anordnung, bei Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen einstweilen im Schuljahr 2016/2017 nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Erlaubnisvoraussetzung zugrunde zu legen.

Die Antragstellerin ist eine eingetragene und als gemeinnützig anerkannte Gesellschaft, die auch mit vielfältigen institutionellen Angeboten, insbesondere im Bereich der Kinderbetreuung, aktiv ist. Sie beschäftigt ca. 370 Mitarbeiter und ist Träger von mehr als 20 Einrichtungen der Kinderbetreuung: Kinderkrippen, Kindergärten, Horte und Aktivspielplätze in enger Zusammenarbeit mit Kommunen und Unternehmen, wie z. B. der … in … Seit mehreren Jahren bietet die Antragstellerin auch Ferienbetreuung während der bayerischen Ferien an. Schwerpunkt sind die Sommerferien, aber auch in den kleinen Ferien werden an mehreren Standorten von der Antragstellerin Ferienbetreuungsangebote organisiert.

Bereits seit 2007 besteht im Bereich Kinderbetreuung eine Kooperation mit der … Die Antragstellerin betreibt mehrere betriebliche Einrichtungen des Unternehmens in … mit mehr als 400 Plätzen. Seit 2009 organisiert die Antragstellerin die Sommerferienbetreuung der … in Kooperation mit der Stadt … mit ca. 800 - 1000 Wochenbuchungen an mehreren Standorten in … Wegen der zuletzt für die Sommerferien 2016 im Einzelnen von der Regierung … erteilten Betriebserlaubnisse wird auf den Inhalt der vorgelegten Behördenakten (Aktenheftungen) verwiesen.

Auf Schreiben der Antragstellerin vom 24. März 2016 antwortete die Regierung … mit Schreiben vom 29. April 2016, dass Angebote der Ferienbetreuung grundsätzlich der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII unterlägen. Ausnahmen seien nur unter den im AMS vom 26. März 2008 (AMS VI 4/3/2008) und in Ergänzung mit AMS vom 8. Juli 2008 (AMS VI 4/9/2008) beschriebenen Voraussetzungen möglich. Des Weiteren gelte der Grundsatz „Keine Einrichtung ohne Fachkraft“ auch für Angebote der Ferienbetreuung. Bei der von der Antragstellerin im Schreiben des Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration vom 22. Mai 2013 unter 2. benannten Regelung handele es sich zwar um eine Kann-Regelung. Aufgrund der Expansion der Ferienangebote der Antragstellerin in den letzten Jahren müsse der Antragsgegner jedoch davon ausgehen, dass im Jahr 2016 bei deren Sommerferienangebot für die Betreuung von Kindern auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten, wenn auch verteilt auf ca. 6 Wochen, nach derzeitigem Stand, lediglich insgesamt 2 Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stehen würden. Diese Fachkraftquote sei nach Ansicht der Regierung als Aufsichtsbehörde definitiv zu gering und auch durch hochwertige Qualitätssicherung bei Auswahl und Qualifizierung des Betreuungspersonals nicht mehr zu kompensieren. Wie bereits mit Mitarbeiterinnen der Antragstellerin seit längerem besprochen, sei pro Standort die kontinuierliche Anwesenheit mindestens einer Fachkraft Erzieher/in, Sozialpädagoge/in etc. zwingend erforderlich und Grundlage für die Erteilung von weiteren Betriebserlaubnissen. Am Standort …Gymnasium in … sei aufgrund der hohen Platzzahl (bis zu 325 Plätze) die kontinuierliche Anwesenheit von 3 Fachkräften sowie, wie bisher, der Einsatz von studentischen Betreuungskräften oder Erzieherpersonal erforderlich. Zur Bestimmung der Qualifikation der Fachkräfte orientiere sich die Regierung … an der Berufeliste des Zentrum Bayern Familie und Soziales und nehme bei Bedarf, wenn die Qualifikationen nicht in der Berufeliste enthalten seien, auch Einzelfallprüfungen vor. Bei Unklarheiten oder notwendigen Einzelfallprüfungen stünde die Regierung zur Beratung zur Verfügung. Die Vorlage der Abschlusszeugnisse der eingesetzten Fachkräfte sei als Beleg für die Erfüllung des Fachkräftegebots erforderlich. Abschließend wurde empfohlen, perspektivisch zu prüfen, ob ein Teil der Ferienangebote nicht an vorhandene Kinderbetreuungsangebote der Antragstellerin mit angeschlossen werden könnte und diese Angebote unter gewissen Voraussetzungen somit auch in die staatliche Förderung miteinbezogen werden könnten.

Auf Schreiben der Regierung … vom 6. Juni 2016 teilte das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration mit Schreiben vom 15. Juni 2016 mit, dass die Fachabteilung des Familienministeriums die Auffassung der Regierung teile, wonach auch unter Berücksichtigung der AMS vom 22. Mai 2013 (AMS 2/2013) eine derartige Minimierung der Fachkräfte, wie es die Antragstellerin möchte, nicht möglich sei. Gemäß Ziffer 2. des oben genannten AMS könne zwar der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft abweichen. Da es sich aber in der Tat um eine „Kann“-Bestimmung handele, sei jeweils der Einzelfall entscheidend, weshalb bei der Würdigung des konkreten Sachverhalts alle Umstände des Einzelfalls einzustellen seien. Selbst wenn im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 erfüllt sein mögen, heiße das noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte erfolgen dürfe. In Anbetracht der Tatsache, dass bei dem Sommerferienangebot 2016 der Antragstellerin für die Betreuung der Kinder auf voraussichtlich 725 Plätzen an 11 Standorten lediglich insgesamt 2 Fachkräfte zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort zur Verfügung stünden, sei von einer unzulässigen Unterschreitung der Fachkraftquote auszugehen. Die notwendige pädagogische Anleitung und konzeptionelle Begleitung sei so nicht gewährleistet.

Die Antragstellerin ließ mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 17. November 2016, beim Verwaltungsgericht Ansbach per Telefax am selben Tage eingegangen, beantragen,

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, bei Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen einstweilen im Schuljahr 2016/2017 nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Erlaubnisvoraussetzung zugrunde zu legen.

Begründet wurde der Antrag im Wesentlichen damit, dass die Anforderung des Antragsgegners, für Ferienbetreuungen pädagogische Fachkräfte oder Sozialpädagogen einzusetzen, ohne gesetzliche Grundlage unverhältnismäßig sei. Gegenstand des Antrags sei jedoch nicht die positive Bestimmung der aufgabenspezifischen Qualifikationen der Betreuer (auch wenn der Antrag dieser Bestimmung förderlich sein könne), sondern der Ausschluss der Qualifikation „pädagogi sche Fachkraft“ oder Sozialpädagogen als personenbezogene Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis im Sinne des § 45 SGB VIII. Die begehrte Entscheidung sei eilbedürftig, da bis Ende 2016 die Vertragspartner wie …, … und … den Vertragsschluss mit der Antragstellerin erwarteten, um die Ferienbetreuung insbesondere der Sommerferien des Folgejahres an Dienstleister zu vergeben. Das Eigeninteresse dieser Firmen sei nachvollziehbar, schließlich existierten betriebliche Interessen, für Mitarbeiter mit Kindern eine Möglichkeit der Ferienbetreuung zur Verfügung zu stellen. Die Mitarbeiter wiederum disponierten ihren Urlaub je nachdem, ob eine betriebliche Ferienbetreuung stattfinde oder nicht. Daher würden sich die Firmen nach anderen Vertragspartnern umsehen, sollte nicht bis Ende des Jahres 2016 die vertragliche Regelung der Ferienbetreuung mit der Antragstellerin abgeschlossen oder jedenfalls verbindlich vorbereitet sein. Die Antragstellerin habe daher ein hohes wirtschaftliches und rechtliches Interesse, rechtzeitig noch dieses Jahr mit den nachfragenden Firmen Verträge über die Ferienbetreuung abschließen zu können. Es könne der Antragstellerin nicht zugemutet werden, sich wegen Vertragsabschlüssen mit Firmen, die anschließend nicht eingehalten werden könnten, weil die Regierung … die Qualitätsanforderungen an die Betreuer überspanne und aus nachvollziehbaren Gründen in der Hauptferienzeit keine pädagogischen Fachkräfte im Sinne des § 16 Abs. 2 AVBayKiBiG gewonnen werden könnten, schadensersatzpflichtig zu machen. Einerseits habe die Regierung deutlich gemacht, dass sie den Betrieb der verschiedenen Ferienbetreuungen ohne pädagogische Fachkräfte nicht dulden werde - unter Hinweis auf Ord-nungswidrigkeitsvorschriften und auf die Möglichkeit der Betriebsstilllegung. Andererseits bitte die Regierung … die Antragstellerin, entsprechende Erlaubnisanträge erst zwei Monate vor Beginn der Maßnahme einzureichen. Der Antrag nehme die Hauptsache nicht vorweg, da er nur den personellen Aspekt einer Erlaubniserteilung betreffe und sich auf das Schuljahr 2016/2017 beschränke. Ein Hauptsacherechtsbehelf sei aufgrund des Wunsches des Antragsgegners (Antrag erst rund zwei Monate vor Ferienbeginn einzureichen) noch nicht zulässig, ferner könne die Antragstellerin derzeit auch noch nicht mit hinreichender Sicherheit die Personen mit ihren jeweiligen Qualifikationen benennen, die die Ferienbetreuung durchführen würden. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes und zur Meidung von Schadensersatzansprüchen sei die Beantragung einer einstweiligen Anordnung erforderlich. Die Antragstellerin habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Erlaubnis im Sinne des § 45 SGB VIII für Ferienbetreuungen, die sachlichen Genehmigungsvoraussetzungen seien unstreitig. Streitig sei allein die geforderte Qualifikation des Personals der Ferienbetreuungen. Zu den „aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweisen“ im Hinblick auf die Eignung des Personals gehörten jedoch nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ im Sinne des § 16 Abs. 2 AVBayKiBiG oder eines Sozialpädagogen. § 45 SGB VIII fordere eine „aufgabenspezifische Ausbildung“ der Betreuung der Kinder und Jugendlichen. Für Ferienbetreuungen seien keine „aufgabenspezifischen Ausbildungen“ bekannt. Deshalb dürften keine überspannten Anforderungen an die berufliche Qualifikation der Betreuer gestellt werden. Der Anwendungsbereich des BayKiBiG sei insoweit nicht eröffnet, weshalb auch keine personenbezogenen Qualifikationsanforderungen des BayKiBiG und höher gestellt werden dürften. Es liege in der materiellen Darlegungslast des Antragsgegners, die gesetzlichen Voraussetzungen der „aufgabenspezifischen Ausbildung“ für Ferienbetreuer nachzuweisen. Dass im Sinne des Kindeswohles Anforderungen an Betreuer gestellt werden könnten, sei unbestritten. Diese Anforderungen müssten sich jedoch aufgabenspezifisch am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientieren. Der Antragsgegner könne nicht die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen für Ferienbetreuungen verlangen, weil Ferienbetreuungen keine Kindertageseinrichtung im Sinne des Art. 2 Abs. 1 BayKiBiG seien und das angebliche Erfordernis einer „pädagogischen Fachkraft“ eine personelle Mindestanforderung an Kindertageseinrichtungen gemäß § 15 AVBayKiBiG darstelle. Ferienbetreuungen hätten nicht die Bildung und Erziehung von Kindern zum Ziel und es fehle ihnen an der Regelmäßigkeit, den nicht vorhandenen Erziehungs- und Bildungsauftrag durchzusetzen: Eine Ferienbetreuung sei keine außerschulische Tageseinrichtung zur regelmäßigen Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern (Art. 2 Abs. 1 Satz 1 BayKiBiG); sie habe keinen Bildungs- und Erziehungsauftrag, was in Kindertageseinrichtungen jedoch Gesetzeszweck sei (Art. 1 BayKiBiG), sondern deren Gegenstand sei alleine die Betreuung; unabhängig davon fehle es zudem an der Regelmäßigkeit im Sinne des Art. 2 Abs. 2 BayKiBiG, da die überwiegende Zahl der Kinder, von sehr wenigen Ausnahmen abgesehen, maximal drei Wochen die Ferienbetreuung besuche. Deshalb sei der Anwendungsbereich des BayKiBiG für Ferienbetreuungen nicht eröffnet und könnten für die Qualifikation der Mitarbeiter auch nicht die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 AVBayKiBiG verlangt werden. Die Antragstellerin schließe nicht aus, zur Betreuung aller Orte der Ferienbetreuung rotierend eine oder mehrere pädagogische Fachkräfte einsetzen zu können, aber es sei praktisch ausgeschlossen, für jede einzelne Ferienbetreuung eine oder gar mehrere pädagogische Fachkräfte zur Verfügung zu stellen: Denn die hauptamtlichen Mitarbeiter der Antragstellerin stünden zur Regenerierung der eigenen Arbeitskraft und zur Pflichtenwahrnehmung gegenüber Familie und Kindern grundsätzlich in der Ferienzeit nicht zur Verfügung; deren beruflicher Einsatz sei hauptsächlich an das bayerische Schuljahr bzw. an die Schließzeiten der Kitas gebunden, Urlaub könnten sie nur während der bayerischen Schulferien nehmen, Mitarbeiter mit Kindern nähmen ihren Jahresurlaub vornehmlich während der bayerischen Sommerferien. Der Arbeitsmarkt für Fachkräfte in diesem Bereich sei sehr angespannt, kein speziell für Kindertagesstätten ausgebildeter Mitarbeiter oder Sozialpädagoge werde sich bereit erklären, einen befristeten Vertrag für drei oder vier Wochen Tätigkeit in der Ferienbetreuung abzuschließen, weshalb die Ferienbetreuung in der Vergangenheit von pädagogisch erfahrenen Menschen wahrgenommen worden sei, die aus ihrer persönlichen Lebenssituation heraus in der Lage seien, kurz befristete Arbeitsverträge abzuschließen, wie beispielsweise Referendare, Lehramtsstudenten oder sonstige Personen mit adäquater pädagogischer Erfahrung, häufig mit Erfahrung in der kirchlichen oder sonstigen Jugendarbeit. Entgegen der Behauptung des Antragsgegners habe die Antragstellerin nicht expandiert, sondern bediene lediglich den bereits erworbenen Kundenstamm. Das Erfordernis einer pädagogischen Fachkraft oder eines Sozialpädagogen pro Maßnahme bedeute nicht nur höhere Kosten, sondern auch eine Wettbewerbsverzerrung im Vergleich zu anderen Wettbewerbern, die zum Teil nicht einmal eine Genehmigung nach § 45 SGB VIII beantragten, wie z. B. die Organisation „…“, oder die Genehmigungen ohne das Erfordernis einer pädagogischen Fachkraft erhielten. Auch manche Kommunen böten selbst Ferienbetreuung an, wie z. B. die Technische Hochschule …, das Rote Kreuz … oder der privatrechtliche Sportverein … Die kommunale Ferienbetreuung scheine der Ansicht zu sein, ohne Genehmigungen nach § 45 SGB VIII auskommen zu können, ebenso der …, der laut telefonischer Auskunft in der Ferienbetreuung nur ein versicherungsrechtliches Problem sehe, da die Kinder über den Verein versichert wären. In dem ministeriellen Rundschreiben vom 22. Mai 2013 sei festgehalten, dass bei Maßnahmen, die der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII unterliegen, der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalls von den „üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien“ für eine pädagogische Fachkraft unter folgenden Voraussetzungen abweichen könne, dass zum einen das Betreuungsangebot auf die Zeit der gesetzlichen Schulferien begrenzt sei und zum anderen als Betreuungspersonal sozialpädagogisches Fachpersonal sowie andere geeignete Personen in Betracht kämen, die über entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrung in Erziehungs- und Jugendarbeit verfügten. Somit dürften Ferienbetreuungen, jedenfalls freizeitpädagogische Einrichtungen, keiner Erlaubnis gemäß § 45 SGB VIII bedürfen. Die Antragstellerin betreibe ebenfalls freizeitpädagogische Einrichtungen, wie z. B. den Ativspielplatz … und im Kinderhaus … welche nach § 45 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 SGB VIII keiner Erlaubnis bedürften. Das Verhalten des Antragsgegners verschließe sich nicht nur den nachvollziehbaren Realitäten und sei nicht nur wenig konstruktiv, sondern es sei inkonsequent: Bei Anforderungen an die Qualifikation der Betreuer nach dem BayKiBiG wäre es folgerichtig, die Ferienbetreuung auch finanziell zu fördern, die Antragstellerin müsste dann konsequenterweise einen Anspruch auf Betriebskostenförderung gemäß Art. 18 ff BayKiBiG, gegebenenfalls auf Investitionsförderung haben. Tatsächlich beteilige sich der Antragsgegner an den Kosten der Ferienbetreuung in keiner Weise. Es gehe aber nicht an, einerseits Anforderungen zu stellen, die denen des BayKiBiG entsprechen und diese übertreffen, ohne eine finanzielle Beteiligung in Aussicht zu stellen. Das zitierte ministerielle Rundschreiben vom 22. Mai 2013 stütze die Ansicht der Antragstellerin, es sei für die Antragsgegnerin verbindliches Innenrecht. Da die Ferienbetreuung nicht den Begriff der Kindertagesstätte erfülle, könne mit der aufgabenspezifischen Qualifikation nicht die Qualifikation einer pädagogischen Fachkraft gemeint sein. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb sich der Antragsgegner den ermessenbindenden ministeriellen Vorgaben verschließe. Da eine Ge-winnerzielungsabsicht nicht Voraussetzung einer Erlaubnis gemäß § 45 SGB VIII sei, müssten sämtliche traditionellen Formen einer Ferienbetreuung, insbesondere durch Großeltern, einer Erlaubnispflicht gemäß § 45 SGB VIII unterzogen werden. Es mache den Eindruck, dass Ferienbetreuung unter einem repressiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stehe, weil gesetzliche Vorgaben über die Qualifikation der Betreuer nicht existierten und es dem Ermessen der Jugendhilfeträger überlassen bleibe, nach Belieben diese Qualifikationserfordernisse festzulegen, wobei die Festlegung ungleichmäßig erfolgen könne und mit der ungleichen Verwaltungspraxis Einfluss auf die Wettbewerbsfreiheit ausgeübt werde. Es sei unbekannt, weshalb sich der Antragsgegner den ermessenbindenden ministeriellen Vorgaben verschließe.

Hierauf beantragte der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 28. November 2016,

den Antrag abzulehnen.

Die von der Antragstellerin organisierten Sommerferienbetreuungen seien ebenfalls von dem Erlaubnisvorbehalt des § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII umfasst, er gelte auch für solche Einrichtungen, die nur zu bestimmten Zeiten (Sommersaison, Ferien) Kinder oder Jugendliche betreuten. Das damalige Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen habe mit Schreiben vom 25. Januar 2013 Stellung genommen zu dem Erfordernis einer Betriebserlaubnis gemäß § 45 SGB VIII im Rahmen des Betriebserlaubnisverfahrens: „Grundsätzlich unterliegen Angebote der Ferienbetreuung der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII. Die Tatsache, dass Ferienbetreuungsangebote ihrer Natur nach zeitlich auf die Schulferien begrenzt sind, ändert an dieser Einschätzung nichts. Entscheidend ist, dass es sich um Einrichtungen im Sinne des § 45 SGB VIII handelt, in der Kinder oder Jugendliche ganztägig oder für einen Teil des Tages betreut werden." Nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII sei die Erlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Dies sei nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII in der Regel anzunehmen, wenn „die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind“. Die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden personellen Voraussetzungen differierten nach der Zahl der erforderlichen Kräfte sowie nach deren fachlicher und persönlicher Eignung. Dabei könnten als Bezugsrahmen für die Feststellung der fachlichen Eignung entsprechende landesrechtliche Vorgaben herangezogen werden. Als eine entsprechende Vorgabe sei das für den Verwaltungsvollzug bindende Schreiben vom 22. Mai 2013 des damaligen Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen zu werten, in dem zu dem Erfordernis pädagogischer Fachkräfte im Rahmen des Betriebserlaubnisverfahrens nach § 45 SGB VIII für Ferienangebote Stellung genommen worden sei:

„Bei Ferienangeboten, die der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII unterliegen, kann der Träger der öffentlichen Jugendhilfe unter Berücksichtigung des Einzelfalles von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft unter folgenden Voraussetzungen abweichen:

- Das Betreuungsangebot ist begrenzt auf die Zeit der gesetzlichen Schulferien

- Als Betreuungspersonal kommen sozialpädagogisches Fachpersonal sowie andere geeignete Personen in Betracht, die über entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrung in Erziehungs- oder Jugendarbeit verfügen."

Seitens der Regierung … als Aufsichtsbehörde werde im Rahmen des Betriebserlaubnisverfahrens für Ferienbetreuungen der Einsatz einer Fachkraft in oben genanntem Sinne, in der Leitungsfunktion pro Standort (pro 100 Plätze) für pädagogisch sinnvoll und notwendig erachtet. Alle weiteren Betreuer seien in der Regel Studenten, Erzieherpraktikanten, Praktikanten und in Einzelfällen auch Schüler. Die Größe der Betreuungsstandorte mit bis zu 240 Plätzen, sowie die teils heterogene Zusammensetzung der zu Betreuenden (unterschiedliche Vorerfahrungen in punkto Gruppen- und Kinderbetreuung, unterschiedliche Herkunftsmilieus, neue Gruppensituation) sowie das Anleiten von Betreuern, die oftmals keine Vorerfahrung in der Kinderbetreuung hätten, mache den Einsatz einer Fachkraft in der Leitungsfunktion aus Sicht der Aufsichtsbehörde erforderlich. Bei der Bestimmung, wer für den konkreten Standort als eine geeignete Fachkraft und Leitungsperson bewertet werden könne, würden die Qualifikationen und Vorerfahrungen der Bewerber/innen einem mehrstufigen Prüfverfahren unterzogen, bei dem auch vom oben genannten Ermessenspielraum Gebrauch gemacht werde: In einem ersten Schritt („Stufe a“) werde überprüft, ob die Qualifikation der Bewerber/innen in der Berufeliste des Zentrum Bayern Familie und Soziales enthalten sei; diese Liste enthalte Empfehlungen, um in- und ausländische pädagogische Qualifikationen für die Tätigkeit in Kindertagesstätten besser einordnen zu können, ihre Anwendung sei jedoch für die Aufsichtsbehörden nicht zwingend und nicht rechtsverbindlich; sei die Qualifikation in dieser Liste enthalten, erfolge keine weitere Prüfung. Anderenfalls werde zweitens („Stufe b“) geprüft, ob die Qualifikation/Ausbildung Inhalte enthalte, die die Person befähigt, auch ohne formale pädagogische Fachkraftausbildung (z. B. Studium oder Berufsausbildung aus einem anderen Fachbereich) die Anforderungen an dem konkreten Einsatzort zu erfüllen; eventuelle Praktikumserfahrungen würden in die Betrachtung miteinbezogen. Sei dies wiederum nicht gegeben, werde drittens („Stufe c“) geprüft, ob die Person durch die persönliche Vorerfahrung (auch ohne formalen Abschluss) geeignet sein könnte, die Funktion der Fachkraft und Standortleitung wahrzunehmen. Gemäß dieser Vorgehensweise könne nach jeweiliger Einzelfallprüfung und in Ausübung des eingeräumten Ermessens die Funktion der Fach- und Leitungskraft sowohl von Fachkräften im Sinne einer Kindertageseinrichtung, als auch von Personen anderer Professionen, als auch von Personen ohne einschlägige Ausbildung, aber mit Vorerfahrung ausgeübt werden. So habe sich im Rahmen der Betriebserlaubnisverfahren für die Sommerferienbetreuung der Antragstellerin für 2016 hinsichtlich der Leitungsfunktion folgende Verteilung ergeben: sieben Kräfte gemäß Berufeliste (Stufe a), sechs Kräfte mit Abschlüssen anderer Ausbildungsinhalte (Stufe b) und zwei Kräfte mit persönlichen Vorerfahrungen (Stufe c). Regelungen des Bayerischen Kinderbildungs- und betreuungsrechts (BayKiBiG) kämen im Rahmen des Betriebserlaubnisverfahrens grundsätzlich nicht zur Anwendung, da sich das BayKiBiG auf Tageseinrichtungen zur regelmäßigen Bildung, Erziehung und Betreuung von Kindern beziehe und Ferienbetreuungen aufgrund der fehlenden Regelmäßigkeit der pädagogischen Arbeit nicht in den Anwendungsbereich des BayKiBiG fallen würden. Die Problematik der Fachkraftgewinnung sei der Aufsichtsbehörde durchaus bewusst, jedoch gelinge es auch anderen Anbietern von Ferienbetreuungen, die von ihr zugrunde gelegte Regelung zum Einsatz einer Fachkraft in der Funktion der Standortleitung zu erfüllen. Gegen die Regelung, Lehramtsstudenten, Referendare oder sonstige Personen mit adäquater pädagogischer Erfahrung einzusetzen, bestünden überhaupt keine Einwände, sie seien im Gegenteil regelmäßig Gegenstand ihrer Bescheide. Die getroffenen Regelungen seien Bestandteil des Betriebserlaubnisverfahrens und hätten zunächst nichts mit der Expansion der Antragstellerin zu tun. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin sei im Schreiben der Regierung … vom 29. April 2016 explizit ausgeführt, dass Qualifikationen, die nicht in der Berufeliste enthalten seien, einer Einzelfallprüfung unterzogen würden. Die von der Antragstellerin beschriebenen Ferienangebote seien der Regierung … bislang nicht bekannt und von ihr dementsprechend bisher nicht überprüft worden; dennoch gelte auch für diese die Erlaubnispflicht; bedauerlicherweise habe die Antragstellerin diese Angebote anderer Anbieter auch auf Nachfrage der Behörde beim Gespräch am 19. Oktober 2016 in … nicht konkret benannt, so dass ein Handeln bislang unmöglich gewesen sei. Die Nachfrage der Behörde, ob die Unterlagen zur Qualitätssicherung der Ferienangebote der Antragstellerin auch anderen Trägern als Orientierungshilfe zur Verfügung gestellt werden könnten, sei von dieser verneint worden. Hintergrund dieser Anfrage sei gewesen, dass der Behörde bei anderen Betreibern noch nichts Vergleichbares aufgefallen sei und es hilfreich gewesen wäre, sie diesen zur Verfügung zu stellen; als vorbildlich seien diese Unterlagen jedoch nicht bezeichnet worden und diese sollten auch nicht allgemein verbindlich gemacht werden. Das ministerielle Rundschreiben vom 22. Mai 2013 besage lediglich, dass die Aufsichtsbehörde ein Ermessen ausüben könne; dies bedeute jedoch nicht, dass auf Fachkräfte vollständig verzichtet werden könne. Dieses Ermessen sei bereits in der Vergangenheit großzügig ausgeübt worden, siehe die Einzelfallprüfungen 2016. Im Schreiben vom 15. Juni 2016 habe das Bayerische Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration auf Anfrage der Regierung … mitgeteilt, dass es sich bei dieser Ermessensentscheidung um eine „Kann“-Bestimmung handle, „so dass jeweils der Einzelfall entscheidend“ sei. „Konkret bedeutet dies, dass bei der Würdigung des konkreten Sachverhalts alle Umstände des Einzelfalls einzustellen sind. Selbst wenn im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Ziffer 2 des AMS vom 22. Mai 2013 erfüllt sein mögen, heißt dies noch nicht zwangsläufig, dass eine derartige Minimierung der Fachkräfte erfolgen darf.“ Die Behauptung der überspannten Qualitätsanforderungen an die Betreuer sei in dieser Form nicht zutreffend, es sei von der Behörde darauf hingewiesen worden, dass Ferienbetreuungen ohne Betriebserlaubnisse nicht geduldet werden würden. Die Forderung im Hinblick auf Fachkräfte beziehe sich lediglich auf die standortbezogene Leitungsfunktion und nicht auf das gesamte Betreuungspersonal. Der Vorschlag der Regierung …, die Anträge auf Betriebserlaubnis erst zwei Monate vor Betriebsbeginn zu stellen, habe das Verfahren vereinfachen sollen. Bislang seien Anträge von der Antragstellerin bereits bis zu neun Monate vor Be triebsbeginn gestellt worden, was zur Folge gehabt habe, dass die sich in der Zwischenzeit ergebenden Änderungen laufend nachgemeldet hätten werden müssen und dies zu Konfusion bei allen Beteiligten führen könne. Auch ein früherer Antragsstellungstermin führe zu keiner höheren Planungssicherheit für die Antragstellerin, da eine Bescheiderteilung erst dann erfolgen könne, wenn definitiv klar sei, welche und wie viele Betreuungspersonen mit welcher Qualifikation/Vorerfahrung zum Einsatz kommen würden. Entgegen der Behauptung der Antragstellerin seien Regelungen des BayKiBiG zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Betriebserlaubnisverfahrens gemäß § 45 SGB VIII. Die Vorstellung der Antragstellerin, mittels einer oder mehrerer rotierender Fachkräfte die notwendige Qualität vor Ort sichern zu können, decke sich nicht mit der Vorstellung der Aufsichtsbehörde von Qualität und Schutz von Kindern in Ferienbetreuungseinrichtungen. Diese Auffassung werde auch vom Bayerischen Staatsministerium für Arbeit und Soziales, Familie und Integration in dessen Schreiben vom 15. Juni 2016 geteilt, wonach das Sommerferienangebot 2016 der Antragstellerin für die Betreuung der Kinder mit lediglich insgesamt zwei Fachkräften auf voraussichtlich 725 Plätzen an elf Standorten zur Sicherung des Kindeswohls vor Ort eine unzulässige Unterschreitung der Fachkraftquote darstelle. Insoweit sei nochmals auf das ministerielle Schreiben vom 25. Januar 2013 zu verweisen, wonach Angebote der Ferienbetreuung grundsätzlich der Betriebserlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII unterlägen. Im Zusammenhang mit den Betriebserlaubnissen für die Ferienbetreuungen würden keine Anforderungen nach dem BayKiBiG gestellt, jedoch sei die Antragstellerin mehrfach, letztmals mit Schreiben vom 29. April 2016, auf die Möglichkeit hingewiesen worden, die Ferienbetreuungsangebote an vorhandene Kinderbetreuungsangebote „anzudocken“, um so in Genuss einer staatlichen Förderung kommen zu können. Schließlich laufe der Antrag der Antragstellerin insoweit ins Leere, als Qualifikationen als pädagogische Fachkräfte oder als Sozialpädagoge/in bereits bislang nicht als ausschließliche personenbezogene Erlaubnisvoraussetzung zugrunde gelegt worden seien.

Hierauf erwiderte die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 6. Dezember 2016, dass entgegen der unzutreffenden Behauptung des Antragsgegners, wonach an voraussichtlich 725 Plätzen an elf Standorten lediglich insgesamt zwei Fachkräfte zur Verfügung stünden, tatsächlich in … eine Betreuung an einem Standort von maximal 40 Kindern pro Woche stattfinde, an zwei weiteren Standorten würden 25 bzw. 30 Kinder pro Woche betreut; in … bestünde die Kindergartengruppe aus 60 Kindern pro Woche, die Schulkindergruppe aus maximal 250 Kindern pro Woche und die Jugendgruppe aus maximal 30 Kindern. Die Schwierigkeiten, für die Sommerferien 2017 Fachkräfte zu finden, seien von der Regierung … … nur formalisiert gewürdigt worden, ohne auf die sachlich vorliegenden Probleme, die sich hier multiplizierten, inhaltlich einzugehen (Fachkräftemangel, Urlaubszeit der Fachkräfte in Ferien, befristete Arbeitsverträge mit Fachkräften für Haupturlaubszeiten kaum möglich etc.). Die Regierung könne sich nicht über die Mangelproblematik und die sachlichen Schwierigkeiten hinwegsetzen, solange sie nicht ein überzeugendes Gegenmodell anbieten könne. Ferner sei das Verhalten der Regierung … ein klassisches „venire contra factum proprium“ und verstoße gegen den Vorrang des Gesetzes. Die Regierung befleißige sich in ihrer Antragserwiderung eines klassischen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens, das so alt sei wie die Rechtsordnung selbst. Das eigentliche tatsächliche Verhalten stehe im Widerspruch zu den eigenen verbalen Beteuerungen, man stelle mit Worten in Abrede, dass man das verlangen würde, was man dennoch tatsächlich verlange. Obwohl die Parteien einig seien, dass das BayKiBiG keine Anwendung finde, weil eine Ferienbetreuung keine Kindertagesstätte im Sinne des Gesetzes sei, würden rechtsmissbräuchlich die materiellen Anforderungen dieses nicht anwendbaren Gesetzes aber gleichwohl der Entscheidung zu Grunde gelegt. Dieses rechtsmiss-bräuchliche Verhalten werde insbesondere durch den Hinweis des Antragsgegners auf die vermeintliche „Stufe a“ eines seitens der Regierung … aus freier Rechtsschöpfung erfundenen Prüfungsverfahrens dokumentiert, ohne dass es hierfür eine gesetzliche oder ministerielle Vorlage geben würde. In dieser Berufeliste würden Qualifikationen im Sinne des BayKiBiG geprüft und die dort aufgenommenen Berufe einer Fachkraft im Sinne des BayKiBiG gleichgestellt. Denn die Berufeliste des Kultusministeriums beziehe sich auf Kindertagesstätten, die dort genannten Abschlüsse und die in Kindertagesstätten beschäftigten Mitarbeiter seien Fachkräfte im Sinne des BayKiBiG. Die Berufeliste habe einen unmittelbaren Bezug zu Kindertagesstätten, nicht zu sonstigen Betreuungseinrichtungen. Sie könne daher als Maßstab für die personelle Qualifikation der Mitarbeiter einer Ferienbetreuung nicht herangezogen werden. Im Übrigen sei die „Stufe b“ in handwerklicher Hinsicht unsubstantiiert, es seien keinerlei handwerkliche Hinweise gegeben worden, außer dem des „Studiums oder Berufsausbildung aus einem anderen Fachbereich“. Es erstaune, dass zur Ferienbetreuung gegebenenfalls auch Fachkräfte, die nicht in der Berufeliste stünden, mit einem Studium herangezogen werden könnten oder Fachkräfte aus einem anderen Fachbereich (Tischler? Mechatroniker? MTA? Altenpfleger? Rechtsanwaltsgehilfin? Krankenschwester? Mittagsbetreuerin?). Nach der „Stufe b“ hätte die Klägerin sechs Kräfte mit Abschlüssen anderer Ausbildungsinhalte zur Verfügung zu stellen. Allerdings scheine die „Stufe b“ nicht entscheidungserheblich zu sein, da im Antrag lediglich darauf abge stellt werde, die Qualifikation einer pädagogischen Fachkraft oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Genehmigungsvoraussetzung nicht zu fordern. Ein derartiges widersprüchliches Verhalten könne vor der Rechtsordnung nicht Bestand haben, zumal das Verhalten gesellschaftlichen und ökonomischen Notwendigkeiten widerspreche, weshalb das Ergebnis dieses Verhaltens eindeutig negativ zu bewerten sei. Die Regierung setze sich dem Verdacht der Rechthaberei aus unter Ausnutzung der eigenen Position, um selbst unter Inkaufnahme unsinniger Ergebnisse die eigene Meinung durchzusetzen. Es habe den Anschein, dass der Konflikt hier mehr auf psychologischer denn auf juristischer Ebene stattfinde, zum Nachteil von Betrieben, Eltern und Kindern. Das Verhalten der Regierung widerspreche dem Vorrang des Gesetzes. In personeller Hinsicht fordere das Gesetz eine „aufgabenspezifische Ausbildung“ der Mitarbeiter des Betriebes im Sinne des § 45 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII. Diese personellen Voraussetzungen im Sinne des § 45 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII seien nach Maßgabe dieser „aufgabenspezifische Ausbildung“ der Betreuungseinrichtung zu prüfen. Da bei einer Ferienbetreuung lediglich betreut werde, nicht jedoch gebildet und erzogen, seien die Anforderungen für Betreuer in Ferienbetreuungen nicht an den Anforderungen von Fachkräften in Kindertagesstätten zu messen. Trotz der Bemühungen der Antragstellerin sei es praktisch ausgeschlossen, dass die von der Antragsgegnerin gewünschte Anzahl von Fachkräften erreicht werde. Zudem bestünde ein Rechtsanspruch auf die Genehmigung bei Erfüllen der Voraussetzungen. Ein Ermessen werde nicht eingeräumt. Das Genehmigungserfordernis stelle auf das Kindeswohl ab und formuliere Regelvoraussetzungen, wann dieses Kindeswohl gegeben sei. Im Hinblick auf die Eignung des Personals werde lediglich von der Vorlage und Prüfung von aufgabenspezifischen „Ausbildungsnachweisen“ gesprochen. Das Gesetz definiere nicht, welche aufgabenspezifischen Ausbildungsnachweise für den jeweiligen Betrieb erforderlich seien. Zumal § 45 SGB VIII nicht Ferienbetreuung zum alleinigen Regelungsgegenstand habe. Auch andere Gesetze definierten die aufgabenspezifische Ausbildung eines Ferienbetreuers nicht, denn ein Ferienbetreuer sei schon mangels Nachhaltigkeit des Arbeitseinsatzes kein eigenständiger Beruf. Es gebe keine Ausbildung für einen Ferienbetreuer, derartige Ausbildungsnachweise existierten nicht. Dies berechtige den Antragsgegner nicht, Ausbildungsnachweise zu verlangen, die nicht existierten, und als Ersatz hierfür Nachweise zu fordern, die nicht aufgabenspezifisch seien, sondern sich auf Kindertagesstätten bezögen. Mangels Ausbildung für Ferienbetreuer werde insoweit die Regelannahme des § 45 Abs. 2 Satz 2 in Bezug auf die Eignung des Personals außer Kraft gesetzt. Dies rechtfertige, andere Qualifizierungen als die einer aufgabenspezifischen Ausbildung heranzuziehen, wie es bereits durch das ministerielle Rundschreiben vom 22. Mai 2013 vorgenommen worden sei. Von den üblichen Qualifikationskriterien könne für Ferienbetreuer abgewichen werden, wenn das Betreuungsangebot begrenzt sei auf die Zeit der gesetzlichen Schulferien. Als Betreuungspersonal kämen sozialpädagogisches Fachpersonal sowie andere geeignete Personen in Betracht, die über entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrungen Erziehungs- und Jugendarbeit verfügten. Diese Kriterien könne die Antragstellerin erfüllen. Weshalb die Regierung … diese Kriterien nicht anwende und dafür selbst erfundene, überspannte Anforderungen an die Antragstellerin stelle, bleibe unbekannt. Ebenso, warum hier eindeutig gegen den geäußerten Willen der vorgesetzten Behörde verstoßen werde. Falls die Regierung bei ihren Anforderungen bleiben sollte, könne die Antragstellerin keine Ferienbetreuung mehr anbieten. Das Nachsehen hätten Firmen wie …, deren Mitarbeiter und die Kinder dieser Mitarbeiter. Die Größe der Firma … bedinge die relativ hohe Anzahl an Betreuungsstellen. Jeder andere Anbieter werde ebenso wie die Antragstellerin an der Marktlage und am Umstand scheitern, dass Fachkräfte ebenfalls im Urlaub seien. Das Schreiben der Firma … vom 6. Dezember 2016 belege deren hohes Interesse an der Ferienbetreuung. Bei allem Verständnis dafür, dass die Antragstellerin unter diesen Voraussetzungen keine Verträge schließen könne, sei die Firma … aber wenig erfreut darüber, dass sie ihren Mitarbeiterinnen keine Ferienbetreuung anbieten könne, obwohl diese Ferienbetreuung dem betrieblichen Interesse und dem privaten, familiären und persönlichen Interesse der Mitarbeiter der Firma … entgegenkomme und vom Unternehmen auch finanziell unterstützt werde. Das Verhalten des Antragsgegners sei mit dem aus den Wirtschaftswissenschaften bekannten Gesetz des abnehmenden Grenznutzens zu vergleichen. Zwischen einem Input und Output bestehe eine nichtlineares Verhältnis, wobei der Nutzen variiere und gegen Null oder gar negativ werden könne. Ein Übermaß an Anforderungen führe nicht zum gewünschten Ergebnis, sondern zum Fehlen eines gewünschten Ergebnisses in der sozialen Wirklichkeit. Abschließend wurde um sachdienliche Auslegung des Antrags gebeten, etwa dahingehend, dass

• einstweilig für die Ferienbetreuung im Schuljahr 2016/2017 zur Überprüfung der personellen Voraussetzungen der Ferienbetreuer die Anforderungen des Schreibens vom 22. Mai 2013 des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen zu Grunde gelegt werden.

Der Antragsgegner entgegnete hierauf mit am 19. Dezember 2016 bei Gericht eingegangener Stellungnahme vom 16. Dezember 2016 im Wesentlichen, dass die Verkürzung des Sachverhalts hinsichtlich der Anzahl der zu betreuenden Kinder (725 Plätze), der Standorte (11) und der Anzahl der Fachkräfte (2) nicht durch die Regierung … erfolgt sei. Zudem sei der beigefügten, von der Behörde erstellten Übersicht zu entnehmen, dass sie die Angelegenheit differenziert betrachtet habe. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass zum damaligen Zeitpunkt tatsächlich nur die zwei Sozialpädagoginnen als Fachkräfte benannt gewesen seien und diese neben den Standortskoordinierungsaufgaben aller Angebote 6 zeitgleich laufende Betreuungsangebote (s. Anlage AS11 2. Absatz des Schriftsatzes der Antragstellerbevollmächtigten vom 6.12.2016) in … (95 Plätze pro Woche) und … (330 Plätze pro Woche), als pädagogische Leitung vor Ort abdecken müssten. Die Argumentation der Aufsichtsbehörde sei, wie bereits ausgeführt, eine „erst-recht-Argumentation“. Personen, deren Qualifikationen in der Berufeliste aufgenommen seien, seien für die Behörde erst recht in der Lage den („niedrigen“) Anforderungen einer Ferienbetreuung zu entsprechen. Das Vorgehen zur „Stufe b“ sei folgendermaßen weiter zu konkretisieren: Falls die Qualifikation nicht in der Berufeliste enthalten sei und somit die „erst-recht-Argumentation“ nicht zur Anwendung kommen könne, komme das Schreiben vom 22. Mai 2013 des damaligen Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen zum Tragen und es werde im 2. Schritt (Stufe b) von dem nachfolgendem Ermessensspielraum Gebrauch gemacht. Es werde hierbei geprüft, ob die Qualifikation Ausbildungsinhalte enthalte, die die Person befähigten, die Anforderungen an dem konkreten Einsatzort zu erfüllen, wofür auch das Alter der Kinder von Bedeutung sei. Die Altersgruppe der 3 bis 6-jährigen habe andere Bedürfnisse, stelle andere Anforderungen an die Aufsichtspflicht. Die Kinder benötigten einen vertrauten und stabilen Rahmen und auch die Aktivitäten, welche durchgeführt werden könnten, würden sich bspw. deutlich von Ausflügen und Unternehmungen mit selbständigen Schulkindern unterscheiden. Deshalb seien nicht nur die theoretischen Ausbildungsinhalte wichtig (Entwicklungspsychologie, Pädagogik, Recht usw.), sondern auch die praktischen Ausbildungsinhalte. Ein Abschluss an einer Universität sei viel stärker von Theorie geprägt als ein Abschluss an einer Fachhochschule. Der Abschluss einer staatlich anerkannten Erzieherin mit einer Ausbildungszeit von 5 Jahren beinhalte Praxis und Theorie gleichermaßen. Bei der 2. Stufe (Stufe b) werde deshalb auch der Lebenslauf im Hinblick auf praktische Betreuungserfahrung geprüft. Falls die Qualifikation stark von Theorie geprägt sei, werde geprüft, ob Praxiserfahrung in dem Bereich Kinderbetreuung in der entsprechenden Altersstufe vorliege. Als Beispiel hierfür werde auf den Einsatz von Frau …als Fachkraft für die Sommerferien am Standort … in … verwiesen; diese Ferienbetreuung könne laut Betriebserlaubnis vom 6. Februar 2015 von 30 Kindern im Alter von 6 bis 12 Jahren besucht werden. Die Qualifikation ihrer Masterurkunde (Lehramt an Gymnasien/Gesamtschulen mit den Fächern Deutsch und Kunst von der Universität … vom 16.9.2015) und ihr Zeugnis zur Prüfung zum Bachelor of Arts (B.A.; Hauptfach Germanistik/Deutsch, Nebenfach: Kunstwissenschaften/ Kunstpädagogik, Studienrichtung: Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen) vom 20. September 2010 seien nicht in der Berufeliste des Zentrum Bayern Familie und Soziales enthalten, vergleichbare Qualifikationen seien in den Altersgruppen (Krippe, Kindergarten und Hort) in der Berufeliste nur als Ergänzungskraft eingestuft. Da die Qualifikation nicht der Kategorie Fachkraft zugeordnet gewesen sei, habe die „erst-recht-Argumentation“ somit nicht zum Tragen kommen können. Allerdings sei durch den Lebenslauf von Frau … (eingereicht von der Antragstellerin am 28.6.2016) und die dazugehörige E-Mail vom 28. Juni 2016 die Praxiserfahrung mit Kindern im Schulalter deutlich bestätigt worden, weshalb auf Grund der theoretischen Ausbildungsinhalte sowie der nachgewiesenen Praxiserfahrung der Einsatz von Frau … an genanntem Standort in den Sommerferien 2016 in der Funktion der Fachkraft befürwortet worden sei. In den Sommerferien 2016 seien von der Antragstellerin 6 Kräfte mit Abschlüssen anderer Ausbildungsinhalte (Stufe b) in der Leitungsfunktion eingesetzt worden, nachdem diese zuvor von der Behörde anerkannt worden seien. Bei dem Vorgehen der Behörde handele es sich keineswegs um „selbst erfundene, überspannte Anforderungen“, sondern Leitmaßstab seien die Vorgaben gemäß den vorgelegten Schreiben des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Soziales, Familie und Integration. Deshalb entspreche auch die von der Antragstellerin erbetene sachdienliche Auslegung des Antrags der dargelegten und praktizierten Vorgehensweise der Regierung …

Die Antragstellerin ließ hierauf mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom 20. Dezember 2016 erwidern, dass sie zusätzlich zu den Leitungskräften an jedem Standort (die alle Erfahrung in der Ferienbetreuung aufweisen sollten) in … eine übergeordnete und freigestellte Leitung (anerkannte Fachkraft) einsetzen werde, die im Bedarfsfall innerhalb von 20 Minuten an jedem Standort sein könne und regelmäßig alle Einrichtungen abfahre. Die Prüfung nach „Stufe b“ biete für die Antragstellerin keinerlei Planungssicherheit, da es allein von der subjektiven Beurteilung der Regierung abhänge, ob ein Betreuer anerkannt werde oder nicht. Es gebe keine klaren Vorschriften/Anforderungen, die sich für die Antragstellerin erschließen könnten (wie z. B. festgelegte Anzahl an Jahren der Erfahrung in der Ferienbetreuung/festgelegte Anzahl an bestimm ten Praktikumstagen). Die willkürliche Praxis der Behörde könne an den drei Beispielen „…“ die mit Studium Bachelor in Pädagogik mit Schwerpunkt Sozialpädagogik und jahrelanger Erfahrung in der Ferienbetreuung lediglich wegen einer fehlenden Bewertung ihrer Abschlussarbeit nicht als Leitung am Kindergartenstandort anerkannt worden sei, „…“ und „…“ belegt werden; wegen der weiteren Einzelheiten der aufgezählten Beispiele wird auf den Inhalt der Stellungnahme Bezug genommen. Eine Planung werde unmöglich, wenn die Behörde selbst uneinig sei, wann jemand als Fachkraft anzuerkennen sei. Auch zeigten diese Beispiele, dass die Prüfungen gemäß „Stufe b“ und „Stufe c“ nicht automatisch erfolgten, sondern von der Antragstellerin abgefragt werden müssten. Die Regierung … bleibe die Antwort schuldig, was im Hinblick auf eine Ferienbetreuung, die ohne Bildungs- und Erziehungsauftrag auskomme, an „aufgabenspezifischer Qualifikation“ im Sinne des Gesetzes gemeint sei. Deren Anforderungen an die aufgabenspezifische Qualifikation seien überspannt und ohne gesetzliche Grundlage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung unter anderem dann erlassen, wenn in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Der streitige Anspruch (Anordnungsanspruch) und der Grund für die Anordnung (Anordnungsgrund) müssen glaubhaft gemacht sein (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Eine solche Glaubhaftmachung liegt in entsprechender Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB X dann vor, wenn das Vorliegen von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch überwiegend wahrscheinlich ist.

Im Eilverfahren nach § 123 VwGO steht dem Verwaltungsgericht nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO eine richterliche Gestaltungsbefugnis zu, die es auch bei einer im Ermessen der Behörde stehenden Entscheidung erlaubt, diese zu einer bestimmten Handlung zu verpflichten, wenn das zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erforderlich ist. Das Gericht bestimmt den Inhalt der einstweiligen Anordnung unabhängig von dem der Behörde bei der Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch gegebenenfalls zustehenden Ermessens- oder Beurteilungsspielraum.

Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen hier nicht vor.

1. Der Antrag ist bereits nicht zulässig.

Letztendlich möchte die Antragstellerin erreichen, dass dem Antragsgegner durch das Gericht im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO Vorgaben für eine noch nicht getroffene Behördenentscheidung (Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen) gemacht werden _ hier hinsichtlich der personenbezogenen Erlaubnisvoraussetzungen, weil nach Auffassung der Antragstellerin die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis im Sinne des § 45 SGB VIII generell nicht verlangt werden könne bzw. generell als nicht erforderlich auszuschließen sei.

Der so zu verstehende vorbeugende Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist im Hinblick auf die noch ausstehende Entscheidung über Erteilung von Erlaubnissen für Ferienbetreuungen bereits unzulässig, da es hier insoweit an dem für vorbeugenden Rechtsschutz erforderlichen qualifizierten Rechtsschutzinteresse fehlt. Dieses ist regelmäßig zu verneinen, wenn es dem Antragsteller zugemutet werden kann, die drohende Rechtsverletzung abzuwarten und dann dagegen vorläufigen oder endgültigen (nachträglichen) Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (vgl. BayVGH, B. v. 21.7.2016 _ 15 CE 16.1279 _ juris Rn. 53 m.w.N.; BVerwG, U. v. 8.9.1972 _ IV C 17/71; U. v. 3.6.1983 _ 8 C 43/81). Ein solches besonderes Rechtsschutzbedürfnis wäre etwa dann gegeben, wenn andernfalls die Schaffung vollendeter Tatsachen oder ein auf andere zumutbare Weise nicht zu verhindernder und nicht wieder gutzumachender Schaden für die Antragstellerin drohen würde. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Zwar macht die Antragstellerin geltend, vorbeugend Rechtssicherheit im Hinblick auf die noch bis Ende 2016 abzuschließenden Verträge zu benötigen, weil ein entsprechender Antrag aufgrund der von der Regierung … erbetenen Antragstellung erst zwei Monate vor Ferienbeginn derzeit unzulässig wäre, weshalb die Regelungsanordnung zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen für den Fall einer nachträglichen Versagung der Erlaubnis wegen rechtlich überhöhter Anforderungen zwingend notwendig sei.

Jedoch ist der begehrte vorbeugende Rechtsschutz im vorliegenden Fall quasi „ins Blaue hinein“ gerichtet, da die Antragstellerin selbst einräumt, zum jetzigen Zeitpunkt nicht einmal das tatsächlich vorgesehene Personal mit seinen jeweiligen Qualifikationen benennen zu können (s. S. 8 der Antragsschrift vom 17.11.2016). Der Antragsgegner hat zu Recht darauf hingewiesen, dass über eine Erlaubniserteilung im jeweiligen konkreten Einzelfall erst dann entschieden werden kann, wenn definitiv klar ist, welche und wie viele Betreuungspersonen mit welcher Qualifikation/Vorerfahrung an welchen Standorten mit wie vielen zu betreuenden Kindern sowie welcher Altersstufen zum Einsatz kommen werden, was hier bisher nach übereinstimmendem Vortrag der Parteien gerade (noch) nicht der Fall ist.

Auf dieser völlig ungewissen Sachgrundlage kann weder der Antragsgegner die von den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalls abhängige, notwendige Einzelfallentscheidung treffen, noch das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner _ völlig losgelöst von den konkreten Umständen der beabsichtigten Ferienbetreuung(-en) _ die von der Antragstellerin begehrten generellen Vorgaben negativer Art im Wege eines vorbeugenden Rechtsschutzes auferlegen. Auch die Ergänzung gemäß Schriftsatz vom 20. Dezember 2016 kann zu keinem anderen Ergebnis führen, wonach die Antragstellerin plant, in … zusätzlich zu den Leitungskräften an jedem Standort (die alle Erfahrung in der Ferienbetreuung aufweisen sollen) eine übergeordnete und freigestellte Leitung (anerkannte Fachkraft) einzusetzen, die im Bedarfsfall innerhalb von 20 Minuten an jedem Standort in … sein könne und regelmäßig alle Einrichtungen abfahre.

Von daher ist die Antragstellerin darauf zu verweisen, das vorgeschriebene Verwaltungsverfahren einzuhalten und im Falle einer Erlaubnisversagung oder einer für die Antragstellerin aus sonstigen Gründen nicht akzeptablen Handhabung der zuständigen Aufsichtsbehörde hiergegen vorläufigen und endgültigen nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Die „Bitte“ (Formulierung der Antragstellerin) bzw. der „Vorschlag“ (Formulierung des Antragsgegners) der Regierung einen entsprechenden Antrag erst zwei Monate vor Ferienbeginn zu stellen, hindert die Antragstellerin jedenfalls nicht daran, schon zum jetzigen Zeitpunkt, also noch vor Vertragsabschluss mit den benannten Firmen aus …, einen entsprechenden Antrag bei der Aufsichtsbehörde einzureichen. Dies gilt umso mehr als beispielsweise für die vergangenen Sommerferien 2016 die entsprechenden Anträge auch schon im Januar 2016 von der Antragstellerin gestellt worden waren.

Der Umstand, dass es einem Antrag für die Sommerferien 2017 derzeit unter Umständen an der erforderlichen „Spruchreife“ fehlen dürfte, weil nicht einmal die Antragstellerin aktuell die vorgesehenen Personen mit ihren jeweiligen Qualifikationen im Einzelnen benennen kann, kann jedenfalls nicht dazu führen, allein wegen fehlender Entscheidungsreife vorbeugenden Rechtsschutz in Anspruch nehmen zu können.

Auch der Vortrag, die Regelungsanordnung sei zur Vermeidung von eventuellen Schadensersatzansprüchen der beauftragenden Firmen notwendig, geht ins Leere. Vielmehr fällt es in den Bereich des unternehmerischen Risikos der Antragstellerin, vorab mit Firmen Verträge abzuschließen, die die Antragstellerin möglicherweise wegen fehlender oder eingeschränkter Erlaubniserteilungen im Nachhinein nicht erfüllen kann. Dieses allein von der Antragstellerin zu tragende unternehmerische Risiko kann bei der geschilderten Ausgangslage ebenfalls nicht das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse im vorgenannten Sinne begründen, um vorbeugenden Rechtsschutz beanspruchen zu können.

Auch die erbetene sachdienliche Auslegung des Antrags dahingehend, zur Überprüfung der personellen Voraussetzungen der Ferienbetreuer die Anforderungen des Schreibens vom 22. Mai 2013 des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen zu Grunde zu legen, rechtfertigt schon deshalb keinen vorbeugenden Rechtsschutz, weil die Regierung … wiederholt ausdrücklich erklärt hat, sich bei ihrer Vorgehensweise genau an diese ministeriellen Vorgaben zu halten. Bei summarischer Prüfung bietet bereits die bisherige Verwaltungspraxis der Regierung … keinerlei Veranlassung, diese Erklärung in Zweifel zu ziehen. Allein der Umstand, dass die Regierung … im Betriebserlaubnisverfahren für die Sommerbetreuung 2016 für die notwendigen Leitungsfunktionen neben den sieben Kräften gemäß Berufeliste (Stufe a) weitere sechs Kräfte mit Abschlüssen anderer Ausbildungsinhalte (Stufe b) sowie weitere zwei Kräfte mit persönlichen Vorerfahrungen (Stufe c) anerkannt hatte, belegt bereits, dass die Behörde von dem mit ministeriellem Rundschreiben vom 22. Mai 2013 eingeräumten Entscheidungsspielraum _ unter Berücksichtigung des Einzelfalls abweichend von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft als Betreuungspersonal für auf die Zeit der gesetzlichen Schulferien begrenzte Betreuungsangebote ausnahmsweise auch sozialpädagogisches Fachpersonal sowie andere geeignete Personen in Betracht ziehen zu können, die über entsprechende pädagogische Qualifikation oder ausreichende Erfahrung in Erziehungs- oder Jugendarbeit verfügen _ zu Gunsten der Antragstellerin Gebrauch gemacht hat.

Die offenbar zwischen den Beteiligten bestehenden Meinungsverschiedenheiten, wie weitgehend diese ministeriellen Vorgaben im jeweiligen Einzelfall konkret auszulegen seien, rechtfertigen wiederum keinen vorbeugenden Rechtsschutz. Letztendlich kann nur an der konkreten Einzelfallentscheidung über die Erlaubniserteilung gerichtlicherseits überprüft werden, ob die Vorgehensweise der Behörde gemessen an den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalls tatsächlich den ministeriellen Vorgaben entspricht. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Antragstellerin darauf zu verweisen, zunächst das vorgeschriebene behördliche Antragsverfahren einzuhalten und ggf. gegen eine entsprechende Behördenentscheidung vorläufigen und endgültigen nachträglichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Die Antragstellerin kann auch nicht beanspruchen, dass hier im Wege eines vorbeugenden Rechtsschutzes durch das Gericht die Rechtsfrage im negativen Sinne abzuklären wäre, was an „aufgabenspezifischer Qualifikation“ im Sinne des § 45 SGB VIII nicht verlangt werden dürfe bzw. könne. Auch insoweit ist die Antragstellerin zunächst auf die Durchführung des Verwaltungsverfahrens zu verweisen, um letztendlich überprüfen zu können, ob die Vorgehensweise der Behörde gemessen an den jeweiligen Umständen des konkreten Einzelfalls tatsächlich den ministeriellen Vorgaben entspricht.

Zudem spricht bereits der Wortlaut des ministeriellen Rundschreibens vom 22. Mai 2013 gegen das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse, den generellen Ausschluss der Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Voraussetzung _ insbesondere hinsichtlich der standortbezogenen Leitungsfunktion _ für die Erteilung einer Erlaubnis im Sinne des § 45 SGB VIII verlangen zu können. Die Formulierung, „von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogische Fachkraft“ im Einzelfall ausnahmsweise abweichen zu können, spricht bereits gegen ein denkbares Rechtschutzbedürfnis, den Ausschluss dieser nach Auffassung des Ministeriums grundsätzlich erforderlichen Qualifikationskriterien als generell nicht erforderlich verlangen zu können. Bei summarischer Prüfung spricht somit alles dafür, dass eine Minimierung der Leitungsfunktion ausschließlich auf Kräfte mit einer Qualifikation unterhalb der des Sozialpädagogen oder einer pädagogischen Fachkraft, gar nur auf Kräfte der „Stufe c“ _ ungeachtet der Größenordnung der geplanten Betreuungen und der sonstigen Umständen des konkreten Einzelfalls _ gerade mit diesen ministeriellen Vorgaben unvereinbar sein dürfte.

2. Ungeachtet der zu verneinenden Zulässigkeit wäre der Antrag auch nicht begründet.

Vorliegend bliebe der auf den Erlass einer Regelungsanordnung gerichtete Antrag in der Sache ohne Erfolg, weil von der Antragstellerin ein entsprechender Anordnungsanspruch jedenfalls nicht glaubhaft gemacht wurde.

Bei summarischer Prüfung spricht nichts dafür, dass die Antragstellerin gegenüber der zuständigen Behörde beanspruchen könnte, im Betriebserlaubnisverfahren für die Sommerbetreuung die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen als personenbezogene Voraussetzung _ jedenfalls hinsichtlich der standortbezogenen Leitungsfunktion _ für die Erteilung einer Erlaubnis im Sinne des § 45 SGB VIII generell ausschließen zu müssen.

Die von der Antragstellerin für 2017 geplanten Sommerferienbetreuungen bedürfen der Erlaubnis nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII. Der Erlaubnisvorbehalt gilt auch für solche Einrichtungen, die nur zu bestimmten Zeiten (Sommersaison, Ferien) Kinder oder Jugendliche betreuen (Wiesner, SGB VIII, 5. Aufl., Rn. 29 zu § 45 SGB VIII).

Nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn das Wohl der Kinder und Jugendlichen in der Einrichtung gewährleistet ist. Dies ist nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII in der Regel anzunehmen, wenn die dem Zweck und der Konzeption der Einrichtung entsprechenden räumlichen, fachlichen, wirtschaftlichen und personellen Voraussetzungen für den Betrieb erfüllt sind.

Da das Wohl der Kinder und Jugendliche oberste Prämisse für eine Erlaubniserteilung nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII ist, wird bei summarischer Prüfung die Verwaltungspraxis der Regierung* … aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein, als personenbezogene Voraussetzung für die Erlaubniserteilung auf die jeweilige Qualifikation/Vorerfahrungen der Betreuungspersonen für die notwendigen Leitungsfunktionen abhängig von der Anzahl der Standorte und der zu betreuenden Kinder sowie der zu betreuenden Altersgruppen maßgeblich abzustellen. Bei summarischer Prüfung spricht jedenfalls nichts dafür, dass hierfür die Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen generell als nicht erforderlich entbehrlich wäre bzw. von der Aufsichtsbehörde generell nicht verlangt werden dürfte.

Wie bereits ausgeführt, spricht auch bereits der Wortlaut des _ verwaltungsintern als Vorgabe für den Verwaltungsvollzug bindenden _ Schreibens des damaligen Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und Sozialordnung, Familie und Frauen vom 22. Mai 2013 dafür, dass je nach Umständen des Einzelfalls „von den üblicherweise erforderlichen Qualifikationskriterien für eine pädagogischen Fachkraft“ ausnahmsweise abgewichen werden kann. Bei summarischer Prüfung erscheint es insbesondere mit dem als oberste Prämisse von der Aufsichtsbehörde zu achtenden Wohl der zu betreuenden Kinder und Jugendliche unvereinbar zu sein, dass die Behörde von der Qualifikation einer „pädagogischen Fachkraft“ oder eines Sozialpädagogen selbst nur für bestimmte Leitungsfunktionen generell absehen müsste. Einen derartigen Umkehr-schluss aus dem ministeriellen Schreiben vom 22. Mai 2013 ziehen zu wollen, ist bei summarischer Prüfung rechtlich als deutlich zu weitgehend abzulehnen.

Die Ansicht der Antragstellerin hätte konsequenterweise zur Folge, dass das geplante Betreuungsangebot im bisher angedachten Umfang (in … an einem Standort Betreuung von maximal 40 Kindern pro Woche, an zwei weiteren Standorten Betreuung von 25 bzw. 30 Kinder pro Woche; in … Kindergartengruppe aus 60 Kindern pro Woche, Schulkindergruppe aus maximal 250 Kindern pro Woche und Jugendgruppe aus maximal 30 Kindern) offenbar ausschließlich von Personen mit - lediglich - persönlichen Vorerfahrungen (Stufe c) in Leitungsfunktion „bewältigt“ werden könnte. Auch die gemäß Schriftsatz vom 20. Dezember 2016 geplante Ergänzung sieht nur eine zusätzliche Fachkraft für drei Standorte in … vor, nicht hingegen für … Wie mit einer derartigen personellen Aufstellung bei der angedachten Größenordnung noch das Wohl der zu betreuenden Kinder und Jugendliche hinreichend gewahrt sein kann, erscheint bei summarischer Prüfung bereits mehr als fraglich, kann aber an dieser Stelle als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

3. Angesichts der schwergewichtigen Belange des Kindeswohls, für die die Regierung …als Aufsichtsbehörde die Verantwortung trägt und die für deren von der Antragstellerin beanstandete Handhabung sprechen, kann die Antragstellerin hier im Wege des begehrten vorbeugenden Rechtsschutzes weder „Befreiung“ von den bezeichneten Qualifikationserfordernissen erlangen noch davon entbunden werden, Klärung auf dem vorbezeichneten Weg herbeizuführen. Es bleibt der Antragstellerin im Übrigen unbenommen - wie anscheinend auch schon praktiziert - im Einzelfall die grundsätzliche Einstufung einer vorgesehenen Betreuungsperson hinsichtlich ihrer Verwendungsbreite durch die Regierung … dort vorab abzufragen.

Nach alledem war der Antrag abzulehnen.

Die Antragstellerin hat als unterliegender Teil die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens zu tragen (§§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO).