Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 09. Nov. 2016 - AN 4 S 16.01543

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgelegt.

I.

Der Antragsteller wendet sich im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen bestimmte inhaltliche Festlegungen der an ihn ergangenen Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG vom 25. Juli 2016. Dort wurde unter anderem die Freischankfläche im Wirtschaftsgarten des Betriebes auf 220 qm und 80 Sitzplätze festgelegt.

Der Antragsteller ist Inhaber der Gaststätte …, die er aufgrund einer an ihn ergangenen gaststättenrechtlichen Erlaubnis vom 10. März 2004 langjährig betreibt. Das … liegt an der … in …, einer vierspurigen Hauptverkehrsader. Im Norden an das Gelände des … liegt, hinter der Straße und einem bewaldeten Abschnitt, der … Im Westen des Betriebsgeländes befindet sich zunächst ein Baumbestand sowie landwirtschaftlich genutzte Flächen. Im Osten und Südosten befinden sich jenseits der … großflächige Gewerbebetriebe. Im Süden und Südwesten stehen zwei einzelne Wohnhäuser. Jenseits der Wohnhäuser schließt sich wiederum landwirtschaftliche Nutzfläche an. Das auf der Fläche im Süden angrenzende Wohnhaus befindet sich im Eigentum der Beigeladenen. Das Anwesen der Beigeladenen umfasst knapp 1.000 qm. Das Wohnhaus wurde mit Baugenehmigung vom 26. Juli 2012 als Ersatzneubau im Außenbereich genehmigt.

Mit Bescheid vom 7. September 1995 wurde dem Vorpächter des Antragstellers nach immissionsschutzrechtlicher Prüfung eine Gaststättenerlaubnis, auch für eine Freischankfläche auf der Westseite des Grundstücks mit einem Umfang von 220 qm und für 80 Sitzplätze, erteilt. Mit Bescheid vom 22. Juli 1998 wurde die Erlaubnis um eine Ausschankhütte auf der Freischankfläche im Westen erweitert. Am 10. Januar 2002 wurden die Gaststättenerlaubnis neu gefasst und die Gästezahl im Inneren begrenzt. Es wurde zugleich ein Wirtschaftsgarten ohne genaue Festlegung einer Fläche oder der erlaubten Gästezahl genehmigt.

Dem Antragsteller wurde mit Bescheid vom 10. März 2004 eine Erlaubnis zur Fortführung der Schank- und Speisewirtschaft und Diskothek … erteilt. Nach Ziffer 2) a) umfasst die Erlaubnis einen Wirtschaftsgarten mit Außentheke und Ausschankhütte sowie einen Windfang. Der räumliche Umfang der Außenbewirtschaftung wird in dem Bescheid nicht näher beschrieben und ebenso wenig die Höchstzahl der Gastplätze. Unter Hinweise Ziffer 2) wird festgelegt, dass jede bauliche Veränderung der Räume, Ausdehnung des Betriebs auf weitere Räume sowie Änderung der Betriebsart einer neuen Erlaubnis bedarf.

Am 15. Januar 2014 (mit Ergänzungen vom 14. Juli 2016) beantragte der Antragsteller die Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb eines Gasgrills in der Ausschankhütte auf der Freischankfläche im Westen. Der Gasgrill sollte zehn Mal pro Jahr jeweils von 17.00 Uhr bis 21.00 Uhr betrieben werden.

Bei einem Ortstermin am 12. April 2016 stellte die Antragsgegnerin durch Mitarbeiter ihrer Bauaufsichtsbehörde fest, dass auf dem Anwesen der Gaststätte an das bestehende Gebäude im Süden und im Norden jeweils Freischankflächen angebaut wurden.

Die Antragsgegnerin teilte dem Antragsteller daraufhin schriftlich mit, dass für den Betrieb der Freischankflächen im Süden und im Norden sowie den Betrieb eines Grills in der Ausschankhütte jeweils die gaststättenrechtliche Erlaubnis fehlen würde. Die Antragsgegnerin beabsichtige, die Fortsetzung des Betriebs insoweit zu versagen. Der anwaltliche Vertreter des Antragstellers äußerte mit Schreiben vom 19. Juli 2016, dass der Antragsteller plane, die Flächen im Norden weiter zu nutzen und einen entsprechenden Bauantrag bis spätestens 15. September 2016 einzureichen. Die Flächen im Süden sollen hingegen nicht mehr genutzt und abgesperrt werden. Ferner vertrete der Antragsteller die Auffassung, dass die Erlaubnis vom 10. März 2004 alle Flächen umfasse.

Mit Bescheid vom 25. Juli 2016 wurde der Erlaubnisbescheid des Antragstellers vom 10. März 2004 modifiziert und ihm ein neuer Wortlaut gegeben. Darin wird unter anderem geregelt:

„Eine Freischankfläche nach Maßgabe des beiliegenden Lageplans (rote Umrandung) mit maximal 80 Gastplätzen und eine Außenhütte und eine Ausschankhütte mit Gasgrill auf der Freischankfläche, Grundfläche ca. 220 qm“.

Unter Ziffer 5) des Bescheids wird festgelegt, dass die Nutzung der Fläche im Süden des Anwesens mit dem Betrieb der oben genannten Gaststätte bis zum Vorliegen einer entsprechenden baurechtlichen Genehmigung verboten ist. In Ziffer 6) wird festgelegt, dass die Nutzung der Fläche im Norden des Anwesens im Zusammenhang mit dem Betrieb der oben genannten Gaststätte bis zum Vorliegen einer entsprechenden baurechtlichen Genehmigung verboten ist. Nach Ziffer 9) ist der beiliegende Lageplan Bestandteil des Bescheides. In Ziffer 10) wird die sofortige Vollziehung des Bescheides angeordnet.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die im Erlaubnisbescheid vom 10. März 2004 eingetragene Freischankfläche (Wirtschaftsgarten) hinsichtlich Lage, Umfang und Gastplatzanzahl nicht näher bestimmt gewesen sei. Dies habe zu Missverständnissen zwischen dem Erlaubnisinhaber und den Anwohnern geführt, weshalb eine konkrete Bestimmung erforderlich gewesen sei. In früheren Bescheiden sei der Wirtschaftsgarten mittels eines Plans und textlich genau bezeichnet gewesen. Bei der Erlaubnis zur Fortführung der Gaststätte (Bescheid vom 10. März 2004) habe es in der Intention der Erlaubnisbehörde gelegen, die Freischankfläche im Westen neu zu konzessionieren. Die Neuverbescheidung solle künftig weiteren Missverständnissen vorbeugen und diene dem Grundsatz der Bestimmtheit nach Art. 37 BayVwVfG. Aufgrund der nunmehr genehmigten Fläche mit 80 Sitzplätzen würden die Immissionsrichtwerte tagsüber eingehalten. Zur Nachtzeit ergebe sich beim nächstgelegenen Immissionsort mit prognostizierten 48 dB(A) eine Richtwertüberschreitung um 3 dB(A). Dies müsse jedoch von den Nachbarn hingenommen werden, da die Nutzung dieser Fläche seit mehreren Jahrzehnten baurechtlich geduldet worden sei und die Nachbarn mit der Errichtung eines Wohnhauses an den bestehenden Gaststättenbetrieb herangerückt seien. Die Verhinderung der weiteren Nutzung der Flächen im Norden und Süden trage weiter dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung. Die Nutzung der entsprechenden Flächen sei nicht beantragt worden und daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Nutzung der Flächen drittschützende Vorschriften verletze. Die wirtschaftlichen Interessen des Antragstellers stünden hinter den berechtigten Interessen der Anwohner dabei zurück.

Die öffentlichen Belange an der Anordnung der sofortigen Vollziehung überwiegten im vorliegenden Fall die Interessen des Antragstellers, da der Nachbar vor unzulässigen Lärmbelästigungen durch nicht genehmigte Betriebsteile geschützt werden müsse. Zur Vermeidung von Lärmimmissionen könne bis zur Entscheidung über mögliche Rechtsmittel nicht zugewartet werden.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10. August 2016, bei Gericht am gleichen Tag eingegangen, lässt der Antragsteller Klage zum Bayerischen Verwaltungsgericht Ansbach erheben mit dem Antrag, den Bescheid der Stadt … vom 25. Juli 2016 in Ziffern 1a), 4) bis 11) aufzuheben. Zugleich wird beantragt,

die aufschiebende Wirkung der gleichzeitig erhobenen Klage gegen den Erlaubnisbescheid des Antragsgegners vom 25. Juli 2016 wiederherzustellen.

Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, mit dem Erlaubnisbescheid der Antragsgegnerin werde der Betrieb des Wirtschaftsgartens in existenzgefährdender Weise eingeschränkt. Der komplette Biergarten sei ab dem ersten Tag der Eröffnung in Betrieb genommen worden. Die Antragsgegnerin habe in Folge der Lärmbeschwerden die Verlagerung des Betriebs von der Südauf die Nordseite befürwortet. Der Antragsteller habe ferner angekündigt, einen entsprechenden Bauantrag zu stellen. Der streitgegenständliche Bescheid sei daher überraschend und entspreche nicht dem Ergebnis der Besprechung, die im Ordnungsamt der Antragsgegnerin im Juni 2016 stattgefunden habe. Dort sei die Duldung der Terrasse im Norden in Aussicht gestellt worden. Ferner widerspreche der Bescheid der Mailnachricht, die die Antragsgegnerin am 15. November 2013 an die Beigeladenen versendet habe. Demnach sehe die Antragsgegnerin keine rechtliche Möglichkeit der Einschränkung des Gaststättenbetriebs des Antragstellers.

Hinsichtlich des im Bescheid vom 10. März 2004 genehmigten Umfangs des Wirtschaftsgartens könne es keine Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit geben. Vielmehr sei der gesamte Wirtschaftsgarten genehmigt worden.

Im Außenbereich existiere nur ein eingeschränkter Nachbarschutz. Bei der Wohnnutzung der Beigeladenen handele sich um einen heranrückenden Bau an eine seit Jahrzehnten bestehende gaststättenrechtliche Nutzung, zeitweise als Diskothekenbetrieb. Es müsse daher auch von einer jahrzehntelangen Duldung ausgegangen werden, die die Beigeladenen sich entgegenhalten lassen müssen. Im Übrigen hätten diese geeignete Lärmschutzeinrichtungen vornehmen können.

Der Antragsteller sei aus wirtschaftlichen Gründen auf die gesamte Nutzung des Biergartens angewiesen. Es bestünden zahlreiche Reservierungen für August und September 2016, deren Realisierung ihm durch den streitgegenständlichen Bescheid verwehrt werde. Dies gefährde die Existenz des Antragstellers nachhaltig, da die Sommermonate zu den umsatzstärksten Monaten gehörten.

Mit Schreiben vom 9. September 2016, bei Gericht am 14. September 2016 eingegangen, erwidert die Antragsgegnerin und beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin verweist zunächst auf den streitgegenständlichen Bescheid und stellt die Entwicklung der Genehmigungssituation der letzten Jahrzehnte dar. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass seit 1994 im Westen des Anwesens ein Wirtschaftsgarten betrieben werde, der zunächst 285 qm und ab 1995 220 qm und 80 Gastplätze umfasst habe. Die Flächen- und Gastplatzbegrenzung sei in den Erlaubnissen vom 10. Januar 2002 und 10. März 2004 nicht mehr geregelt worden, so dass der Betrieb eines nicht näher bezeichneten Wirtschaftsgartens genehmigt worden sei.

Der Nutzungsumfang des Wirtschaftsgartens sei weder durch eine tatsächlich weitergehende Nutzung noch aufgrund eines Bauantrags für den südlichen Bereich der Gaststätte in Verbindung mit einem Luftbild aus dem Jahr 2002 legalisiert worden. Eine baurechtliche Genehmigung für die Fläche im Süden der Gaststätte sei weder beantragt noch erteilt worden. Die Baugenehmigung vom 25. Februar 2002 beziehe sich auf den Wintergarten mit Kamin sowie eine umbaute Theke im Westen als Gastraum. Der Antragsteller habe im Jahr 2009 einen Bauantrag zur Genehmigung der Terrasse auf der Südseite des Grundstücks eingereicht. Die Bauaufsicht habe damals den Standpunkt vertreten, dass eine baurechtliche Genehmigung nicht erforderlich sei.

Bei einem Ortstermin in der Gaststätte am 2. Juli 2013 sei vorgeschlagen worden, die Nutzung der Terrasse im Süden einzuschränken und eine neue Freischankfläche im Norden zu errichten, soweit diese dort genehmigungsfähig sei. Im Nachgang zu dieser Besprechung habe der Antragsteller die Freischankfläche im Norden errichtet, ohne die Antragsgegnerin hierüber zu unterrichten. Die zugesagte Nutzungsreduzierung im Süden habe gleichzeitig nicht stattgefunden. Der Antragsteller habe seinen Betrieb damit ohne die erforderliche Erlaubnis erweitert. Erst nachträglich sei der Antragsteller bereit gewesen, einen Bauantrag für die nördliche Freischankfläche zu stellen. Als Folge der Besprechung vom 14. Juli 2016 habe die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Schreiben vom 20. Juli 2016 mitgeteilt, dass eine weitere Nutzung der Freischankfläche im Süden nur dann geduldet werden könne, wenn die Beigeladenen dieser Duldung zustimmen. Der anwaltliche Vertreter der Beigeladenen habe der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. Juli 2016 mitgeteilt, dass dem Vorschlag nicht zugestimmt werde. Der streitgegenständliche Bescheid sei für den Antragsteller nicht überraschend gekommen, da der Antragsteller über den geplanten Erlass sowohl mit Anhörungsschreiben vom 2. Juni 2016 als auch in der Besprechung am 14. Juli 2016 und im Schreiben vom 20. Juli 2016 informiert worden sei.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 19. August 2016 wurden die Nachbarn des Antragstellers beigeladen. Mit Schriftsatz vom 20. September 2016 nimmt der anwaltliche Vertreter der Beigeladenen Stellung und beantragt,

den Antrag abzulehnen, soweit er die Ziffern 1 und 4 - 6 betrifft.

Zur Begründung wird ausgeführt, dass der streitgegenständliche Bescheid sich im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen werde, so dass ein Verschonungsinteresse des Antragstellers nicht durchschlage. Der Bescheid vom 25. Juli 2016 ändere nach seinem Wortlaut den Bescheid vom 10. März 2004. Eine Änderung komme aber nur dann in Betracht, wenn ein entsprechender Antrag vorläge. Im Übrigen könne ein Bescheid nur nach Art. 48 oder 49 BayVwVfG abgeändert werden. Eine Änderung liege hier aber nicht vor.

Zwar solle die Erlaubnis vom 10. März 2004 die Nutzung einer Freischankfläche umfassen. Der Bescheid enthalte jedoch keine Festlegung der Gastplätze oder räumliche Umgrenzung. Hieraus könne jedoch nicht geschlossen werden, dass die gesamte umbaute Grundstücksfläche als zahlenmäßig unbegrenzter Freischankbetrieb habe genehmigt werden sollen. Der Antragsteller trage das Risiko der Unbestimmtheit, und es sei an ihm darzutun, welcher Erlaubnisumfang über den Umfang im Bescheid vom 25. Juli 2016 geregelt worden sei.

Die Beigeladenen lassen durch ihren anwaltlichen Vertreter ergänzend mit Schriftsatz vom 26. September 2016 vortragen. Der streitgegenständliche Bescheid betreffe in den Ziffern 1 sowie 4 - 11 keine vom Antragsteller innegehaltene Rechtsposition. Er sei vielmehr Konsequenz einer weder baurechtlich noch gaststättenrechtlich legalisierten tatsächlichen Ausbreitung des Bewirtungsbetriebs auf die gesamte Außenfläche nördlich, westlich und südlich des Gebäudekomplexes der Gaststätte. Aus den übermittelten Akten sei keine baurechtliche Genehmigung einer Freischankfläche ersichtlich. Es sei auch nichts über die Eigentumsverhältnisse an den Teilflächen Fl.-Nr. … und … bekannt. Auf ihnen liege der größte Teil der Nutzung der untersagten Freischankfläche. Nach Auszug aus dem Liegenschaftskataster vom 4. Oktober 2001 hätten sich diese Flächen zu diesem Zeitpunkt im Eigentum der Antragsgegnerin befunden.

Der Antragsteller könne sich aus der konkreten Situation nicht auf eine Existenzgefährdung berufen. Aus den Akten sei ersichtlich, dass ihm seit Jahren die Legalitätsproblematik bekannt sei, und es seine Sache eine Legalisierung seines Tuns herbeizuführen, und die Verhältnismäßigkeit sei gewahrt, da eine örtlich und im Nutzungsumfang bestimmte Freischankfläche belassen bleibe.

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 lässt der Antragsteller ergänzend vortragen. Der Betrieb des Wirtschaftsgartens mit Ausschankhütte sei bereits am 10. Januar 2002 ohne Bezug auf einen Lageplan oder eine Gastplatzbegrenzung erlaubt worden. Dies spiegele sich auch vollinhaltlich in der Erlaubnis vom 10. März 2004 wider. Auch bauordnungsrechtlich sei die gesamte Freischankfläche inklusive der Terrasse als mit der Gaststättenerlaubnis genehmigt angesehen worden. Die Antragsgegnerin merke selbst an, dass eine ehemalige Begrenzung in den Erlaubnissen 2002 und 2004 entfallen sei und der Betrieb eines nicht näher bestimmten Wirtschaftsgartens genehmigt worden sei.

Aufgrund eines Ortstermins am 2. Juli 2013 habe die Nutzung der Terrasse im Süden soweit eingeschränkt werden sollen, als lärmintensive Veranstaltungen ausschließlich im Norden stattfinden sollten. Dort seien auch von der Antragsgegnerin anlässlich der Fußball-WM 2014 Live-Übertragungen genehmigt worden. Der Bescheid sei insoweit überraschend gekommen, als die Antragsgegnerin selbst vorgeschlagen habe, die Nutzung auf die Nordseite zu verlegen. Der Biergarten im Süden der Gaststätte sei ferner bereits seit 1995 so genutzt worden. Die Antragsgegnerin räume selbst ein, dass dieser Biergarten sowohl bauals auch gaststättenrechtlich geduldet worden sei. Dies müsse sie sich entgegenhalten lassen.

Ergänzend wird auf die Gerichtsakte sowie auf die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist unbegründet. Das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin an dem nunmehr den Wirtschaftsgarten inhaltlich genau umschreibenden Erlaubnisbescheid vom 25. Juli 2016 überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers. Das ergibt sich vor allem aus den geringen Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache. Der Antragsteller wird sich insbesondere voraussichtlich nicht auf eine bestehende Rechtsposition aus dem Erlaubnisbescheid vom 10. März 2004 berufen können.

1. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Der Antrag ist zunächst statthaft, da die in der Hauptsache erhobene Anfechtungsklage aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziffer 10) des Bescheids vom 25. Juli 2016 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO keine aufschiebende Wirkung hat.

Der Antragsteller ist zudem antragsbefugt.

Mit dem Antrag auf Wiederhererstellung der aufschiebenden Wirkung verfolgt der Antragsteller zunächst das Ziel, dass der bisherige Erlaubnisbescheid vom 10. März 2004 wieder auflebt und er insbesondere die Fläche im Süden der Gaststätte … weiter als Freischankfläche nutzen kann.

Ob der Antragsteller aufgrund des bestandskräftigen Erlaubnisbescheids vom 10. März 2004 tatsächlich Inhaber einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis war, welche auch die Bewirtung der Freischankflächen im Süden umfasst, ist auslegungsbedürftig. Für die Frage der Zulässigkeit im Verfahren des Eilrechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO reicht im Rahmen der Feststellung der Antragsbefugnis ebenso wie auch für die Zulässigkeit der Klage in der Hauptsache nach § 42 Abs. 2 VwGO aus, dass der Antragsteller möglicherweise in eigenen Rechten verletzt ist (Wysk, Kommentar zu § 42 VwGO, 2. A. 2016, Rn. 124 unter Verweis auf u.a. BVerwGE 104, 115, (118)).

Hierzu ist festzuhalten, dass auch die Antragsgegnerin zugesteht, dass der Bescheid vom 10. März 2004 textlich keine Begrenzung der Flächen des Wirtschaftsgartens oder der Zahl der Sitzplätze enthält. Insoweit erscheint es jedenfalls als möglich, dass der streitgegenständliche Bescheid den Antragsteller durch seine inhaltliche Festlegung in eigenen Rechten verletzt. Der Antragsteller ist daher antragsbefugt.

2. Die Begründung des Sofortvollzugs der streitgegenständlichen Gestattungen gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO war ordnungsgemäß. § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normiert formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts. Die Vollziehungsanordnung ist grundsätzlich mit einer auf den konkreten Einzelfall abgestellten und nicht formelhaften Begründung des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung zu versehen. Zweck der Begründung ist dabei, die Betroffenen in die Lage zu versetzen, durch Kenntnis der Gründe, die die Behörde zur Vollziehungsanordnung veranlasst haben, ihre Rechte wirksam wahrzunehmen und die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels abzuschätzen (Kopp, Kommentar zu § 80 VwGO, 20. Aufl. 2014, Rn. 84). Aus der Eigenschaft als formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung folgt, dass es nicht darauf ankommt, ob die Erwägungen der Behörde auch inhaltlich im Sinne des objektiven Rechts und der Interessen der Beteiligten vollständig zutreffend sind. Dies ist erst bei der umfassenden vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung im Rahmen von § 80 Abs. 5 VwGO zu prüfen. Die Anforderungen an eine Begründung im Sinne von § 80 Abs. 3 VwGO dürfen nicht überspannt werden (OVG Rheinland-Pfalz, B.v. 3.4.2012 - 1 B 10136712 - juris). Die Antragsgegnerin hat vorliegend das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung v.a. damit begründet, dass die Beigeladenen vor der weiteren Nutzung nicht genehmigter Betriebsteile geschützt werden müssten. Diese Begründung genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO.

3. Der Antrag ist im Ergebnis unbegründet. Der Antragsteller kann kein überwiegendes Interesse an der aufschiebenden Wirkung der Klage geltend machen. Nach summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache ist schon zweifelhaft, ob der Antragsteller sich auf die Verletzung eigener Rechte im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO berufen können wird (lit. a). Ferner bestehen gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids keine durchgreifenden Bedenken (lit. b). Im Rahmen der Gesamtinteressenabwägung steht dem sich hieraus ergebenden Vollzugsinteresse ein nur geringes wirtschaftliches Interesse des Antragstellers gegenüber, so dass der Antrag im Ergebnis abzulehnen war (lit. c).

Das Gericht ordnet nach § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage dann an, wenn das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin an der sofortigen Umsetzung des Bescheids überwiegt. Hierbei handelt es sich um eine originäre Ermessensentscheidung des Gerichts. Wesentliches, aber nicht alleiniges, Merkmal für die Beurteilung der Interessenlage sind die aufgrund einer summarischen Prüfung ermittelten Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache.

a) Im Rahmen der summarischen Prüfung des einstweiligen Rechtsschutzes wird sich der Antragsteller voraussichtlich in der Hauptsache nicht erfolgreich auf eine Rechtsposition im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO stützen können. Das betrifft sowohl den Aspekt einer bestehenden Rechtsposition, insbesondere aus der Erlaubnis vom 10. März 2004, als auch aus einem möglichen Anspruch auf Bewirtschaftung des gesamten bisher genutzten Wirtschaftsgartens.

(aa) Die bisher geltende Erlaubnis vom 10. März 2004 ist nach summarischer Prüfung nicht so zu verstehen, dass der Antragsteller sich auf eine unbegrenzte Nutzung des Wirtschaftsgartens und damit auf die Verletzung einer bestehenden Rechtsposition berufen kann. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller die bisherige Nutzung im guten Glauben an eine bestehende Erlaubnis auch insoweit vorgenommen hat.

Nach der Historie der Erlaubnissituation der Freischankflächen wurde zunächst mit Bescheid vom 7. September 1995 eine genau umschriebene Wirtschaftsfläche mit 220 qm und 80 Gastplätzen genehmigt. Der Erlaubnisbescheid vom 10. März 2004 gestattete die Fortführung dieser Gaststätte und setzte auf den Bescheid vom 10. Januar 2002 auf. Dieser regelte einen Wirtschaftsgarten, ohne ihn räumlich oder von der Bewirtschaftungsdichte her zu definieren.

Entgegen dem Vortrag des Antragstellers kann hieraus jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass die Nutzung im gesamten Garten oder auch nur die Flächen im Süden des Gaststättengebäudes gestattet werden sollte. Vielmehr ist der Erlaubnisbescheid vom 10. März 2004 nach vorläufiger Rechtsauffassung des Gerichts so zu interpretieren, dass der ursprüngliche Erlaubnisinhalt, was die räumliche Reichweite und die Nutzungsdichte angeht, vom 7. September 1995 neu verbeschieden werden sollte.

Nach Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Für die Beteiligten muss die Regelung vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein. Dabei genügt die Erkennbarkeit des Regelungsinhalts aufgrund einer Auslegung des Verwaltungsaktes unter Berücksichtigung weiterer Umstände und nach Treu und Glauben. Die konkreten Umstände des Einzelfalles sind ebenso zu berücksichtigen wie die Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts. Bezugnahmen auf vergangene Verwaltungsakte sind möglich (Kopp / Ramsauer, Kommentar zu § 37 VwVfG, 14. A. 2013, Rn. 5-7). Für den vorliegenden Fall gilt die in der Kommentierung erwähnte Regel, nach der verbleibende Unklarheiten zu Lasten der Behörde gehen (Kopp / Ramsauer, Kommentar zu § 37 VwVfG, 14. A. 2013, Rn. 7), schon deswegen nicht, weil der streitgegenständliche Erlaubnisbescheid ein Verwaltungsakt mit Doppelwirkung ist und die schutzwürdigen Interessen der Nachbarschaft angemessen zu berücksichtigen hat.

Auf Basis dieser Grundsätze sind folgende Varianten der Interpretation des im Bescheid vom 10. März 2004 festgelegten Wirtschaftsgartens denkbar: Nach Auslegungsvariante 1 sollten in den Erlaubnissen vom 10. Januar 2002 und 10. März 2004 lediglich die Flächen konzessioniert werden, die auch schon mit Bescheid 7. September 1995 erlaubt worden sind. Die neuen Bescheide würden nach diesem Verständnis auf dem Altbescheid aufsetzen. Nach Auslegungsvariante 2 sollte durch den Erlaubnisbescheid vom 10. Januar 2002 die tatsächlich genutzte, aber über den Inhalt des Bescheides vom 7. September 1995 hinausgehende, Fläche konzessioniert werden. Nach Klägervortrag beträfe das die Flächen im Westen und im Süden. In der 3. Auslegungsvariante könnte man die Festlegungen der Bescheide vom 10. Januar 2002 und vom 10. März 2004 so verstehen, dass keine Beschränkung festgelegt werden sollte und der Wirtschaftsgarten hinsichtlich genutzter Fläche und Bestuhlung Sache des Erlaubnisinhabers ist.

Mit großer Sicherheit kann die dritte Variante von vorne herein ausgeschieden werden. Der Erlaubnisbescheid vom 10. März 2004 gestattet die Fortführung der Gaststätte. Auch wenn die wörtliche Auslegung im ersten Augenblick auf keine Beschränkung hindeutet, enthält er genaue Bezeichnungen über die genutzten Räume und spricht ferner von einem „Wirtschaftsgarten“. Diese Formulierung lässt nicht den Schluss zu, die Außenflächen sollten nach Maßgabe und Belieben des Antragstellers bewirtschaftet werden. Aus der Verwendung des Begriffs „Wirtschaftsgarten“ ist gerade bei der Betriebsfortführung durch einen neuen Erlaubnisinhaber ein Verweis auf einen Bestand herauszulesen. Ob dieser Bestand sich auf die gaststättenrechtliche Genehmigung bezieht (Auslegungsvariante 1) oder irrtümlich einen tatsächlich existierenden Bestand konzessioniert (Auslegungsvariante 2) ist weiter auslegungsbedürftig.

Die Behörde wollte daher mit hoher Wahrscheinlichkeit nur einen aus ihrer Sicht bereits geregelten Stand - bezogen auf den neuen Betreiber - verbescheiden. Nur geringen Rückschluss auf den Regelungswillen lässt das fehlende Verfahren zur Berücksichtigung nachbarschützender Belange zu, da insoweit, wie angesprochen, ein Irrtum der Behörde hinsichtlich der Untersuchung der entsprechenden Aspekte in der Vergangenheit vorliegen könnte.

Hinsichtlich der Nutzung der Flächen im Süden kann dabei kein Rückschluss aus den amtlichen Äußerungen vergangener Jahre gezogen werden. Soweit die Bauaufsichtsbehörde mit Mailnachricht vom 15. November 2013 die Auffassung geäußert hat, dass die entsprechenden Flächen durch die gaststättenrechtliche Erlaubnis vom 10. März 2004 konzessioniert worden seien, handelt es sich lediglich um eine Rechtsmeinung einer sachlich insoweit unzuständigen Stelle, der auch aufgrund der elektronischen Form nur geringe Bedeutung beizumessen ist.

Das Fehlen einer genauen Umschreibung des Wirtschaftsgartens in der Erlaubnis vom 10. März 2004 dürfte nach vorläufiger Rechtsauffassung des Gerichts auf redaktionelle Gründe zurückzuführen sein. Entgegen der Auslegungsvariante 2 sollten keine tatsächlich genutzten Flächen miterlaubt werden. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin wurde mit Erlaubnisbescheid vom 22. Juli 1998 die Ausschankhütte genehmigt. Der entsprechende Bescheid beschreibt die Räumlichkeiten der Gaststätte, ohne den Wirtschaftsgarten genauer zu beschreiben, und spricht insoweit nur von einer „Ausschankhütte im Wirtschaftsgarten“. Die Erlaubnisse von 2002 und 2004 haben auf diesen Bescheid anscheinend redaktionell aufgesetzt und beschreiben einen Wirtschaftsgarten, ohne näher auf den Umfang einzugehen. Die Ausdehnung der Genehmigung einer tatsächlichen Nutzung als „irrtümlich bereits in der Vergangenheit genehmigt“ kann dem Regelungswillen deshalb nicht entnommen werden.

Im Übrigen kann das Raumprogramm der Gaststätte jedenfalls nicht weiter gehen als die mit Baugenehmigung zugelassene Nutzung. Die genehmigte Nutzung wird weder laut Betriebsbeschreibung noch laut dem Plan (Bl. 206 der Bauakte) explizit auf die Flächen ausgedehnt, die der Antragsteller als bereits genehmigt vorträgt. Die älteren Genehmigungspläne sehen im Süden der Gaststätte Stellplätze vor. Es ist davon auszugehen, dass nur die überdachten Flächen im Außenbereich genutzt werden sollten.

Im Ergebnis muss damit festgehalten werden, dass der grundsätzliche Nutzungskonflikt weder in der gaststättenrechtlichen Erlaubnis noch in der Baugenehmigung betrachtet wurde. Eine irrtümliche Erlaubnis tatsächlich genutzter Flächen erscheint zwar möglich, der Wegfall der umschriebenen Fläche in der Erlaubnis vom 10. März 2004 ist aller Wahrscheinlichkeit auf redaktionelle Gründe zurückzuführen, weshalb sich der Antragsteller insoweit voraussichtlich auf keine bestehende Rechtsposition berufen kann.

(bb) Der Antragsteller hat voraussichtlich auch keinen Anspruch auf die Bewirtschaftung weiterer Freischankflächen oder einer Fläche mit höherer Gastplatzzahl. Zwischen den Parteien ist zunächst unstreitig, dass bisher kein Verfahren stattgefunden hat, das die Flächen im Norden und Süden der Gaststätte erlaubt und nachbarschützende Belange berücksichtigt hat.

Weiter ist selbst unter der Berücksichtigung einer abgeschwächten Schutzwürdigkeit der Nachbarschaft im Außenbereich zu sehen, dass die nunmehr genehmigten Flächen im Westen der Gaststätten nach unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin zu einer rechnerischen Lärmbelastung von 48 dB(A) in der Nachtzeit führen. Zusätzliche Freischankflächen im Süden der Gaststätte würden daher mit großer Sicherheit und auch unter Berücksichtigung der bisherigen Nutzung bzw. Duldung durch den Nachbarn zu einer nicht mehr zumutbaren Überschreitung der einschlägigen Lärmgrenzwerte führen.

cc) Demnach kann der Antragsteller sich im Ergebnis voraussichtlich nicht auf die Verletzung eigener Rechte im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO berufen, da er nach summarischer Prüfung weder Inhaber einer Rechtsposition aus dem Bescheid vom 10. März 2004 ist noch einen Anspruch auf Erteilung weiterer Freischankflächen hat.

b) Keine durchgreifenden Bedenken bestehen ferner gegen die Rechtmäßigkeit des streitgegenständlichen Bescheids vom 25. Juli 2016.

Die Rechtsgrundlage nach § 2 Abs. 1 GastG ist für den Erlass des streitgegenständlichen Bescheids ausreichend. Anlässlich des Erlaubnisverfahrens für einen Gasgrill im Wirtschaftsgarten des Antragstellers war zwischen den Parteien auch Streit über die Reichweite der gaststättenrechtlichen Genehmigung hinsichtlich des Umfangs und der Dichte der Freischankflächen entstanden. Der neue, den Gasgrill gestattende, Erlaubnisbescheid kann auch klarstellende Regelungen über bereits erlassene Bescheide enthalten, deren Regelungsweichweite umstritten sind. Im Übrigen wurde der Antragsteller auch zu einer Untersagung über nicht genehmigte Betriebsteile (§§ 31 GastG, 15 Abs. 2 GewO) angehört, weshalb auch ein Austausch der Ermächtigungsgrundlage in Betracht kommen könnte.

Schließlich bestehen unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit keine Bedenken gegen den streitgegenständlichen Bescheid vom 25. Juli 2016. Es ist insbesondere schon nicht ersichtlich, wieso der Antragsteller auf die nunmehr weggefallenen Flächen zwingend angewiesen ist. Auf eine vorläufige Duldung als milderes Mittel musste sich die Antragsgegnerin vorliegend deswegen nicht einlassen, da insoweit eine Betroffenheit des Nachbarn fortdauert, deren Erheblichkeit erst im Erlaubnisverfahren zu klären ist, und damit das Mittel nicht gleich effektiv im Sinne der Erforderlichkeit ist.

c) Auch unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers und der tatsächlichen Duldung der ausgedehnten Freischankflächen in der Vergangenheit kommt das Gericht zum Ergebnis, dass das Vollzugsinteresse der Antragsgegnerin überwiegt.

Auf Basis der vom Antragsteller vorgelegten betriebswirtschaftlichen Auswertung konnte zwar aufgezeigt werden, dass in den Sommermonaten ein erheblicher Teil des Umsatzes erwirtschaftet wird. Es fehlt jedoch an einer Darlegung, dass der Antragsteller zwingend auf den gesamten Flächenumfang angewiesen ist. Die bereits gebuchten Veranstaltungen im August und September sind durch Zeitablauf nicht mehr berücksichtigungsfähig. Bei lebensnaher, die voraussichtlichen Witterungsverhältnisse berücksichtigender Betrachtung wird die Weihnachtsfeier nicht auf die Freischankflächen angewiesen sein.

Neben der tatsächlichen Duldung der Flächen ist weiter zu beachten, dass der Umfang der Freischankflächen nunmehr schon einige Zeit in Streit steht. Für neuere Veranstaltungen kann sich der Antragsteller nicht mehr guten Glaubens auf die faktische Situation berufen. In einer Gesamtschau überwiegt damit unter Berücksichtigung der voraussichtlich fehlenden Rechtsposition und der zu erwartenden Rechtmäßigkeit des angegriffenen Bescheides das Interesse der Antragsgegnerin an der Vollziehung des Bescheides.

4. Damit war der Antrag abzulehnen. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren nicht aus Billigkeitsgründen nach § 162 Abs. 3 VwGO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Im konkreten Eilverfahren wurde das Verfahren nicht wesentlich durch den Beigeladenen gefördert.

Die Höhe des Streitwerts ergibt sich aus §§ 52 Abs. 1 GKG, 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. Nr. 1.5 und 54.1 des Streitwertkatalogs 2013.