Verwaltungsgericht Ansbach Beschluss, 21. Jan. 2019 - AN 1 E 18.01072

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000.- EUR festgesetzt.

I.

Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule … und des Leiters der Beruflichen Oberschule …, Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden wurde.

Der Antragsgegner veröffentlichte im Beiblatt …2017 des KWMBl. (S. ...) folgende „Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … sowie der Stellen für Schulleiter und Ständige Vertreter an staatlichen Beruflichen Schulen“ – Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom …, Az. …:

„A) Die Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule (Fachoberschulen und Berufsoberschulen) in Nordbayern und des Schulleiters/der Schulleiterin der Beruflichen Oberschule … (Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule) ist mit Wirkung vom … zu besetzen:

An der Fachoberschule … (Ausbildungsrichtungen Wirtschaft und Verwaltung, Technik, Sozialwesen) wurden im Schuljahr 2015/16 … Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen unterrichtet und an der Berufsoberschule (Ausbildungsrichtungen Wirtschaft und Verwaltung, Technik) … Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen.

Die Stelle ist in Besoldungsgruppe B 3 ausgebracht.

… Für die Besetzung der Stellen kommen staatliche Beamte und Beamtinnen des Freistaats Bayern in Betracht. Sie müssen die Befähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen mit einschlägiger Fachrichtung nachweisen. Erfahrungen in der Lehrerbildung sind von Vorteil.

…

Das Staatsministerium behält sich vor, Bewerber und Bewerberinnen, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber und Bewerberinnen, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

… Bei der Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … ist mehrjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an Beruflichen Oberschulen erforderlich.

… Bewerbungen sind zwei Wochen nach Veröffentlichung der Ausschreibung im Beiblatt zum Amtsblatt mit einer tabellarischen Darstellung des beruflichen Werdegangs auf dem Dienst Weg bei der für den Bewerber/die Bewerberin zuständigen Regierung einzureichen. Lehrkräfte von Fachoberschulen und Berufsoberschulen reichen ihre Bewerbungen über die Schulleitung an die für die ausgeschriebene Stelle zuständige Regierung.

…“

Der Antragsteller steht als Oberstudiendirektor und Leiter der …Schule, Staatliche Fachoberschule …, mit Dienstsitz … im Dienst des Antragsgegners. Er übersandte seine Bewerbung für die genannte Stelle am 5. Februar 2017.

Eine weitere Konkurrentin hatte sich am 30. Januar … für die ausgeschriebene Stelle beworben.

Nach Vortrag des Antragstellers wurde für ihn am 20. Februar 2017 eine Anlassbeurteilung erstellt und ihm diese am 25. März 2017 eröffnet. Die entsprechenden Unterlagen wurden vom Antragsgegner nicht vorgelegt.

Der Antragsteller wandte sich mit Schreiben vom 26. März 2017 an das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst und teilte mit, dass er mit der Anlassbeurteilung nicht einverstanden sei. Allerdings werde er zunächst die Auswahlentscheidung in Hinblick auf die genannte Stelle abwarten und dann erst ggf. weitere Schritte einleiten.

Mit einem am 19. April 2017 versandten Schriftsatz teilte Ministerialrat …vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst dem Kläger mit, sein Schreiben werde als Einwendung gegen die Anlassbeurteilung gewertet. Der Antragsteller werde gebeten, eine Begründung nachzureichen, damit über die Einwendungen entschieden werden könne, danach stünden Widerspruch oder Klageweg offen. Er bitte um Verständnis, dass das Auswahlverfahren für die Stelle des Ministerialbeauftragten nicht durchgeführt werden könne, solange für einen der Bewerber noch keine bestandskräftige aktuelle dienstliche Beurteilung vorliege. Der Dienstherr könne sich nicht darauf verweisen lassen, dass abhängig vom Ergebnis des Auswahlverfahrens eine der dienstlichen Beurteilungen von einem Bewerber quasi als schwebend unwirksam angesehen werde. Sollte die Anlassbeurteilung förmliche oder inhaltliche Mängel aufweisen, so würde die Besetzungsentscheidung nichts daran ändern und diese wären auch unabhängig vom Ausgang des Besetzungsverfahrens zu bereinigen. Deshalb werde das Verfahren nicht weiter betrieben, bis rechtskräftig über seine Einwendungen entschieden worden sei, was eine Konkretisierung der nach Auffassung des Antragstellers vorhandenen Mängel voraussetze, oder der Antragstelle schriftlich bestätige, dass er die eröffnete Anlassbeurteilung als formell und materiell korrekt anerkenne. Für die Übermittlung einer diesbezüglichen Äußerung bis zum 25. April 2017 wäre er dankbar, da von der weiteren Entwicklung des Einwendungsverfahrens abhänge, ob die Vorstellungsgespräche am 27. April 2017 sinnvollerweise stattfinden könnten.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers wandte sich mit Schreiben vom 26. April 2017 an den Ministerialdirigenten … und vertrat darin die Auffassung, es könne nicht auf das Vorliegen einer bestandskräftigen dienstlichen Beurteilung ankommen, insbesondere sei insoweit die üblicherweise lange Zeit ist zur Bestandskraft im Falle eines gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen.

Unter dem 28. April 2017 erkundigte sich das Ministerium erneut, wann mit der Begründung der Einwendungen zu rechnen sei. Der Bevollmächtigte des Antragstellers teilte mit Schreiben vom 4. Mai 2017 mit, dass zuvor eine inhaltliche Antwort hinsichtlich der Fortführung des Bewerbungsverfahrens abgewartet werden solle.

Mit Schreiben vom 30. April 2017 bewarb sich der Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle und beantragte seine Versetzung. Dieser steht momentan als Ministerialbeauftragter für die Beruflichen Oberschulen in … und Leiter der staatlichen beruflichen Oberschule … im Dienst des Antragsgegners (Besoldungsgruppe B3).

Im Besetzungsvermerk (…) vom 15. Mai 2017 ist festgehalten, dass für die Stelle des Ministerialbeauftragten drei Bewerber vorhanden seien, unter anderem der Antragsteller und der Beigeladene. In der Stellungnahme zu den Bewerbern ist aufgeführt, der Antragsteller und die weitere Bewerberin befänden sich im Statusamt A16. Der Beigeladene befände sich im Statusamt B3 und sei damit Versetzungsbewerber. Entsprechend den Bedingungen in der Ausschreibung behalte sich das Staatsministerium vor, Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten. Damit sei dem Versetzungsgesuch des vielseitig erfahrenen und auf seinem bisherigen Dienstposten hervorragend bewährten Ministerialbeauftragten der Vorzug vor dem grundsätzlich für die Stellenbesetzung geeigneten Beförderungsbewerber anzugeben. Es entspreche dem dienstlichen Interesse, im schwierigen, vor Herausforderungen durch den demographischen Wandel stehenden Aufsichtsbezirk … einen in der Funktion des Ministerialbeauftragten bereits erfahrenen Beamten einzusetzen.

Deshalb werde vorgeschlagen, die Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule in … und der Stelle des Leiters der beruflichen Oberschule … mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Vermerk ist mit Datum vom 15. Mai 2017 unterzeichnet (Unterschrift unleserlich). Verschiedene Mitzeichnungen sind wohl zwischen dem 10. Mai und 27. Mai 2017 erfolgt.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 teilte das Ministerium dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass entschieden worden sei, das Besetzungsverfahren trotz der Einwendungen des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung weiter zu betreiben. Von der Entscheidung würden die Betroffenen in Kenntnis gesetzt.

Mit am 31. Mai 2017 versandten Schreiben teilte das Ministerium dem Antragsteller und der weiteren Bewerberin mit, dass über die Besetzung der Stelle nunmehr entschieden worden sei. Für die Stelle sei der Beigeladene vorgesehen.

Gegen diese Ablehnung der Bewerbung legte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 2. Juni 2017 (Eingang 6. Juni 2017) Widerspruch ein und bat um Mitteilung, dass die Zweiwochenfrist erst mit Eingang der Begründung der Auswahlentscheidung beginne.

Das Ministerium teilte dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 12. Juni 2017 mit, dass die zweiwöchige Überlegungsfrist ab Zugang dieses Schreibens eingeräumt werde. Es werde mitgeteilt, dass der Beigeladene bisher Ministerialenbeauftragter für die beruflichen Schulen in … und Leiter der staatlichen beruflichen Oberschule … sei. Dieser befinde sich im Statusamt B3 und sei somit Versetzungsbewerber. Das Ministerium hätte sich in der Ausschreibung vorbehalten, Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten. Beamte der Besoldungsgruppe B3 würden gemäß Art. 56 Abs. 3 Satz 1 LlbG nicht periodisch dienstlich beurteilt. Da es sich bei dem Beigeladenen um den einzigen Versetzungsbewerber gehandelt habe, habe keine Veranlassung zur Einholung einer dienstlichen Beurteilung bestanden.

Der Antragsteller ließ durch einen am 22. Juni 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten einen Antrag nach § 123 VwGO stellen mit dem Antrag:

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule … und des Leiters der beruflichen Oberschule …, die staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Entscheidung verstoße gegen den Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Abgesehen davon, dass unklar sei, weshalb nunmehr nicht auf die Beurteilungslage abgestellt und die ursprünglich vorgesehenen Bewerberin endgültig ausgewählt werde, dürfe der Antragsgegner die Stelle auch nicht ohne Leistungsvergleich besetzen, ein entsprechender Vorbehalt in der Stellenausschreibung sei nicht ausreichend und deshalb wegen des Verstoßes gegen den Leistungsgrundsatz unwirksam. Es komme hinzu, dass die Stelle auch nicht mit dem Beigeladenen besetzt werden dürfe, weil ausweislich der Ausschreibung dieser nicht die Wartezeit als Schulleiter von fünf Jahren erfüllt habe.

Das Gericht übersandte am gleichen Tag die Antragsschrift an den Beklagten und bat darum, bis zur gerichtlichen Entscheidung im Verfahren keine vollendeten Tatsachen zu schaffen und dies dem Gericht zu bestätigen.

Am 26. Juni 2017 erließ die Kammer folgenden Beschluss, nachdem zuvor keine Rückmeldung durch den Antragsgegner erfolgt war:

Dem Antragsgegner wird es vorläufig im Wege der Zwischenentscheidung bis zur Entscheidung des Gerichts im Verfahren nach § 123 VwGO untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule … und des Leiters beruflichen Oberschule …, staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule zu besetzen.

Der Beklagte äußerte sich mit einem am 26. Juni 2017 um 14:05 Uhr per Fax beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenen Schriftsatz und beantragte,

den Antrag kostenpflichtig abzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zulässigkeit der Versetzung des Beigeladenen werde bestätigt durch den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015, Az. 6 CE 14.2444. Zur Rüge, der Beigeladene hätte sein Amt als Schulleiter weniger als fünf Jahre versehen, sei anzumerken, dass dieser vor der Übernahme der Leitung der staatlichen beruflichen Oberschule … bereits seit dem 1. August 2000 äußerst erfolgreich und bestbeurteilt die staatliche berufliche Oberschule … geleitet habe. Der Antragsteller sei im Übrigen erst seit dem … (also knapp drei Jahre) Schulleiter der staatlichen Fachoberschule … und habe zuvor keine Schulleitung innegehabt.

Da sich der Beigeladene bereits seit … im Statusamt B3 befinde, wäre mit einer gegebenenfalls zunächst kommissarischen Betreuung des Beigeladenen mit den Dienstgeschäften des Ministerialbeauftragten für … keine irreversible Vorfestlegung getroffen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2017 wurde der Beigeladene gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beigeladen.

Das Gericht forderte den Antragsgegner mit gerichtlichem Schreiben vom 4. Juli 2017 auf, den vollständigen Bewerbungsvorgang im Original vorzulegen, nachdem unter anderem die Unterlagen über die dritte Person, die sich beworben hatte, überhaupt nicht in den vorgelegten Unterlagen enthalten waren.

Der Antragsgegner teilte dem Gericht mit Schriftsatz vom 14. Juli 2017 mit, dass selbstverständlich die vollständigen Besetzungsakten übermittelt worden seien. Lediglich der Besetzungsvermerk sei zum Schutze der Rechte Dritter nur in Abdruck und mit Schwärzung der Daten weiterer Bewerber übersandt worden.

Die Behauptung des Antragstellers, es wäre bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine andere Person ausgewählt worden, sei ein unsubstantiierter „Schuss ins Blaue“ und entbehre jeglicher Tatsachenbasis. Richtig sei, dass eine weitere Bewerbung neben der des Antragstellers und des Beigeladenen im Staatsministerium eingegangen sei. Da diese Bewerbung aber ebenso wie die des Antragstellers eine Beförderungsbewerbung gewesen sei, habe sie aufgrund des Vorrangs des Versetzungsbewerbers nicht berücksichtigt werden können.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 14. Juli 2017 wurde der Antragsgegner unter Hinweis auf § 99 Abs. 1 VwGO aufgefordert, den gesamten Stellenbesetzungsvorgang mit Ausnahme der Personalakten vorzulegen. Die vorgelegten Originalvorgänge beträfen offensichtlich nur die Bewerbung des Antragstellers, es sei allerdings kein Vorgang zum Auswahlverfahren enthalten. Auch in den bisher vorgelegten Akten fänden sich nur ein zweiseitiger Besetzungsvermerk und die Bewerbung des Beigeladenen in Kopie. Insbesondere lägen in den Akten keine sonstigen Bewerbungen und keine Bewerberaufstellung vor.

Der Antragsgegner teilte mit Schriftsatz vom 20. Juli 2017 (Eingang per Fax beim Verwaltungsgericht am 21. Juli 2017) mit, dem Gericht seien wie bereits versichert die vollständigen Besetzungsakten übermittelt worden – ohne das insoweit für die Willensbildung im Staatsministerium nicht relevante Bewerbungsgeheft des Antragstellers. Die Erstellung einer Bewerberübersicht sei nicht notwendig gewesen, weil sich das Staatsministerium nach seiner Überzeugung im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs für die Versetzung eines Ministerialbeauftragten entschieden habe. Deshalb habe auch nur die Zustimmung des Staatsministers zu der Versetzung eingeholt werden müssen. Auf eine ausführliche Leistungswürdigung habe verzichtet werden können, woraus sich der nur zwei Seiten umfassende Auswahlvermerk erkläre. Dieser werde im Original vorgelegt. Das Bewerbungsgeheft des Antragstellers könne gern vorgelegt werden, das Versetzungsgesuch des Beigeladenen umfasse nur eine Seite. Dies reiche aus, um seine Willensbekundung zu dokumentieren. Soweit von einer weiteren Bewerbung gesprochen werde, liege nur eine weitere Beförderungsbewerbung vor, die ebenfalls nicht zum Zuge gekommen sei. Das Bewerbungsgeheft werde ebenfalls übersandt.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 27. Juli 2017 teilte das Gericht dem Antragsgegner mit, aus dem Schreiben des Ministeriums vom 13. April 2017 an den Antragsteller ergebe sich, dass offenbar die Durchführung von Vorstellungsgesprächen für den 27. April 2017 vorgesehen gewesen sei. Die Formulierung des Schreibens vom 13. April 2017 lege nahe, dass das Ministerium zunächst von einem erforderlichen Leistungsvergleich ausgegangen sei. Es werde daher gebeten, mitzuteilen, mit welcher Begründung von dieser beabsichtigten Vorgehensweise Abstand genommen worden sei. Mit Schreiben vom 22. Mai 2017 sei den Bevollmächtigten des Antragstellers mitgeteilt worden, dass das Besetzungsverfahren trotz der Einwendungen weiter betrieben werde. Aus dem Besetzungsvermerk vom 15. Mai 2017 ergebe sich allerdings, dass eine Besetzungsentscheidung bereits eine Woche zuvor getroffen worden war. Das offensichtlich an den Antragsteller versandte Schreiben über die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung finde sich in den vorgelegten Akten nicht, es werde deshalb nochmals um Vorlage der entsprechenden Unterlagen gebeten.

Mit Schriftsatz vom 1. August 2017 wies der Bevollmächtigte des Antragstellers darauf hin, dass ursprünglich das Ministerium die Absicht gehabt habe, die ausgeschriebene Stelle mit der dritten Bewerberin zu besetzen, dies könne auch das Staatsministerium nicht ernstlich bestreiten, auch wenn der Antragsteller eine entsprechende offizielle Mitteilung des Ministeriums nicht erhalten habe. Ihm sei die Absicht lediglich über mehrere Kanäle informell mitgeteilt worden. Hätte der Antragsteller sich nicht gegen die Anlassbeurteilung gewandt, dann wäre diese Absicht in die Tat umgesetzt worden. So habe es aber zunächst geheißen, es müsse wegen der Einwendungen des Antragstellers zunächst die Bestandskraft der Anlassbeurteilung abgewartet werden. Eigenartigerweise seien parallel dazu zwei Vorstellungsgespräche im Ministerium für den 27. April 2017 anberaumt worden, die weniger als 24 Stunden vorher abgesagt worden seien. Nachdem man sich gegen die rechtswidrige und jeder Praxis widersprechende Auffassung des Ministeriums gewandt habe, sei plötzlich „wie aus heiterem Himmel“ die nur aus einer Zeile bestehende Bewerbung des Beigeladenen vom 30. April 2017 aufgetaucht, also mehr als 2 Monate nach Ablauf der Bewerbungsfrist.

Es sei offensichtlich, dass der Beigeladene zu dieser Bewerbung vom Staatsministerium offiziell oder inoffiziell aufgefordert worden sei, eine andere Erklärung für den Zeitablauf gebe es nicht. Da sich nach Auskunft des Staatsministeriums über diesen Vorgang keine Informationen in dem Besetzungsvorgang befänden, obwohl sie zweifellos dorthin gehört hätten, werde das Staatsministerium schon diesen mysteriösen Vorgang erläutern müssen, wenn es sich nicht dem Vorwurf einer Manipulation ausgesetzt sehen wolle. Jedenfalls unter diesen konkreten Umständen könne sich das Ministerium nicht auf den „Vorbehalt“ in der Stellenausschreibung berufen, denn wenn sich die Dinge so abgespielt hätten wie dargestellt, würde eine Berufung auf diesen „Vorbehalt“ einen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) darstellen und im Übrigen auch einen Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB analog).

Mit Schriftsatz vom 2. August 2017 teilte der Antragsgegner mit, in der Tat sei das Staatsministerium bis zum Eingang des auf den 30. April 2017 datierten Versetzungsgesuchs des Beigeladenen davon ausgegangen, dass zwischen dem Antragsteller und einer dritten sich bewerbenden Person ein Leistungsvergleich notwendig sein würde. Man habe, wie sich aus dem Schreiben vom 13. April 2017 an den Antragsteller ergebe, einen Leistungsvergleich aus verfahrensökonomischen Gründen auf der Basis zweier gültiger dienstlicher Beurteilungen (Anlassbeurteilung) durchführen wollen. Nach hiesiger Auffassung obliege es dem Dienstherrn zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlverfahrens vorlägen. Grundsätzlich gehöre dazu eine gültige, d.h. auch bestandskräftige aktuelle dienstliche Beurteilung. Deshalb sei auch nicht zu den Vorstellungsgesprächen eingeladen worden.

Nachdem das Versetzungsgesuch des Beigeladenen als Versetzungsbewerber vorgelegen habe, sei entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung, wonach Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarem Vergleich gewertet werden müssten, dem Staatsminister mit Vermerk vom 15. Mai 2017 der Vorschlag zur Versetzung des Beigeladenen unterbreitet worden. Diese Versetzung sei von Herrn Staatsminister gebilligt worden. Eine solche Entscheidung sei erst getroffen, wenn Herr Staatsminister tatsächlich entschieden habe.

Das Staatsministerium halte dieses Vorgehen unter anderem aufgrund des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015 für zulässig. Von der durch die Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit habe das Staatsministerium Gebrauch gemacht. Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 seien der Antragsteller und der Beigeladene über die beabsichtigte Besetzung informiert worden. Diese Schreiben seien in der Anlage enthalten.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers erwiderten mit Schriftsatz vom 7. August 2017. Es sei bereits darauf hingewiesen worden, dass eine Berufung auf den „Vorbehalt“ nicht erfolgen könne. Jedenfalls bisher habe der Antragsgegner nicht erklären können, wie es zu der mysteriösen Bewerbung des Beigeladenen (Umfang: eine Zeile) gekommen sei. Die nunmehr aufgestellte Behauptung, es sei nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden, entspreche nicht den Tatsachen. Der Antragsteller werde schon erklären müssen, weshalb zwei Vorstellungsgespräche für den 27. April 2017 vorgesehen waren, die weniger als 24 Stunden vorher abgesagt worden seien. Im Zeitpunkt dieser Absage könne aber die Bewerbung des Beigeladenen vom 30. April 2017 noch gar nicht vorgelegen haben. Was den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015 betreffe, so habe der Antragsgegner – wieder einmal – die Fundstelle für das von ihm angeführte Zitat unzutreffend angegeben. Unabhängig davon betreffe dieser Beschluss aber auch einen ganz anderen Sachverhalt, nämlich die Aufhebung einer Stellenbeschreibung.

Der Antragsgegner äußerte sich mit Schriftsatz vom 10. August 2017. Zunächst werde darauf hingewiesen, dass eine Besetzungsentscheidung von Herrn Staatsminister getroffen werde. Außerdem teile sich das Staatsministerium Verfahrensbeteiligten direkt mit und bediene sich keiner informellen Kanäle. Die Behauptung, das Staatsministerium habe bereits vor der streitgegenständlichen Besetzungsentscheidung die Absicht gehabt, eine Entscheidung zu Gunsten der dritten Bewerberin zu treffen, sei somit ein rein polemischer Schuss ins Blaue. Wie ebenfalls dargelegt obliege es dem Dienstherrn zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlverfahrens vorlägen. Grundsätzlich gehöre dazu eine gültige, das heißt auch bestandskräftige, aktuelle dienstliche Beurteilung. Deshalb sei auch nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen bzw. routinemäßig terminierte Vorstellungsgespräche seien abgesagt worden. Wieso diese Auffassung rechtswidrig sein sollte, werde weder durch fundierte Argumente noch durch Zitate aus Rechtsprechung oder Schrifttum belegt. Nur nebenbei sei ein logischer Bruch zwischen zwei Unterstellungen durch die Antragstellerseite aufgezeigt, dass zum einen die dritte Bewerberin designiert oder in der Bestenauslese zu berücksichtigen gewesen sei und zum anderen das Staatsministerium zu einem fiktiv festzulegenden Zeitpunkt vor dem 30. April aus Rechtsgründen die Bestenauslese zwischen den Beförderung Bewerbern hätte vornehmen müssen. Wäre die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der dritten Person zu treffen gewesen und letztere hätte obsiegt, wäre diese beschwert durch die Entscheidung für den Versetzungsbewerber, nicht der Antragsteller. Der Vorwurf der Manipulation werde zurückgewiesen. Die in der Ausschreibung genannten Fristen seien Ordnungs-, aber keine Ausschlussfristen, so dass in gängiger Verwaltungspraxis alle Bewerbungen und Versetzungsgesuche über Stellenbesetzungen berücksichtigt würden, die bis zur Ministerentscheidung im Staatsministerium eingingen. Warum sich der Beigeladene tatsächlich beworben habe, bedürfe einer von hier aus nicht vorzunehmenden Motivforschung. Tatsache sei, dass sein Versetzungsgesuch vorliege und dieses auch ohne weitere Begründung alleine deshalb einsichtig sei, weil der in … seinen Lebensmittelpunkt habende Beigeladene damit die Verwendung an einem Dienstort erbitte, der näher an seinem Wohnort liege. Dies wäre auch ein im Rahmen jedes anderen Versetzungsverfahrens beachtenswerter sozialer Grund. Der Vorwurf der Manipulation trage aber schon aus rechtlichen Gründen nicht, da der Verwaltungsgerichtshof im bereits mehrfach zitierten Beschluss ausführe, dass der Dienstherr nicht gehindert sei, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen aufmerksam geworden sei und dessen Verwendung auf dem Dienstposten zweckmäßig erscheine.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten, nicht gehefteten bzw. geordneten Einzeldokumente und Unterlagen des Antragsgegners verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat vorliegend jedenfalls keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Dessen Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn eine Konkurrenzsituation mit der Folge einer nach dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung besteht. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 13. Januar 2015 (6 CE 14.2444 – juris Rn. 12) hierzu ausgeführt:

„Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen einer – am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden – Beförderung und einer – nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfassten – Umsetzung oder Versetzung zu wählen (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237/240 m.w.N.; BayVGH, B.v. 10.4.[2013] – 6 ZB 12.1442 – juris Rn. 4). Es liegt in seiner Organisationsgewalt, ob er eine freie Stelle mit einem Beförderungsbewerber oder einem Umbzw. Versetzungsbewerber besetzen will oder beide Arten von Bewerbern in Betracht zieht, und ob er gegebenenfalls auch Umbzw. Versetzungsbewerber freiwillig in die Leistungsauswahl einbeziehen will. Schreibt der Dienstherr einen Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung aus und eröffnet damit ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt, ohne sich auf die Einbeziehung von Um- oder Versetzungsbewerbern in die Leistungsauswahl festzulegen, ist er nicht gehindert, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen – sei es durch Bewerbung oder anderweitig – aufmerksam geworden ist und dessen Verwendung auf dem Dienstposten ihm zweckmäßig erscheint. Dieses Vorgehen ist auch dann möglich, wenn der Dienstherr zugleich mit der Ausschreibung für Beförderungsbewerber auch etwaigen Um- oder Versetzungsinteressenten Gelegenheit zur Bewerbung gibt, sich aber, wie hier, nicht auf deren Einbeziehung in die Leistungsauswahl festlegt (vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow, Bundesbeamtenrecht, BBG 2009 § 9 Rn. 9 f., § 22 Rn. 19 f. und § 28 Rn. 71).“

Zwischen Bewerbern, die ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn ohne Statusänderung im Wege der Umsetzung oder Versetzung anstreben und Beförderungsbewerbern besteht grundsätzlich keine leistungsbezogene Konkurrenz, da es im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn steht, ob er eine Stelle durch Umbzw. Versetzung oder mit einem Beförderungsbewerber besetzen will. Ein Konkurrenzverhältnis besteht grundsätzlich nur zwischen Bewerbern, die eine Statusverbesserung anstreben. Der Dienstherr kann allerdings durch eine Stellenausschreibung auch Versetzungsbewerber in die leistungsbezogene Auswahl einbeziehen. An eine solche Festlegung in der Stellenausschreibung ist er nachfolgend gebunden. Bei einer Konkurrenz zwischen Beförderungsbewerbern und Versetzungsbewerbern die unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern angehören, sind in diesem Fall die Beurteilungen entsprechend zu gewichten (vgl. Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Kommentar, Band I, § 9 BeamtStG, Rn. 158, Stand: 166. AL, März 2011).

Vorliegend hat sich der Antragsgegner in der Stellenausschreibung jedoch gerade nicht dafür entschieden, dass Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos am Auswahlverfahren teilnehmen sollen. Vielmehr hat sich der Antragsgegner vorbehalten, Bewerber, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

In seiner Auswahlentscheidung hat sich der Antragsgegner entsprechend dieses ausdrücklichen Vorbehalts dafür entschieden, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen als Versetzungsbewerber zu besetzen und damit gerade keinen Leistungsvergleich mit den beiden Beförderungsbewerbern durchzuführen.

Der Beigeladene durfte trotz der trotz der erst am 30. April 2017 eingegangenen Bewerbung im Auswahlverfahren berücksichtigt werden, da die in der Ausschreibung genannte Bewerbungsfrist keine materielle Ausschlussfrist darstellt (vgl. BayVGH, B.v. 17.12.2009 – 3 CE 09.2494, juris; OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 24.9.2013 – 1 M 97/13, juris).

Eine anderweitige Festlegung, tatsächlich einen Leistungsvergleich durchzuführen, war nicht getroffen worden. Selbst die Einladung zu Vorstellungsgesprächen bewirkt insoweit noch keine Vorfestlegung, nachdem der Vorbehalt in der Stellenausschreibung transparent kommuniziert worden war und es auch keinesfalls ermessensfehlerhaft gewesen wäre, bei einer Besetzungsentscheidung zugunsten eines Versetzungsbewerbers zuvor die Besetzungsalternativen genauer zu prüfen. Auch soweit die Bevollmächtigten des Antragstellers die Auffassung vertreten, mit der angeblich zunächst erfolgten Entscheidung für die dritte Bewerberin wäre jedenfalls eine Entscheidung für einen Leistungsvergleich getroffen worden, liegt objektiv keine solche Festlegung vor. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich eine solche Entscheidung gerade nicht, auch der Antragsgegner hat versichert, dass eine solche Entscheidung von einer hierfür zuständigen Stelle nicht erfolgt ist. Insoweit ergibt sich auch aus dem Vortrag des Antragstellers nur, dass über inoffizielle Kanäle eine entsprechende Präferenz kommuniziert worden sei, und gerade nicht, dass eine verbindliche und abschließende Entscheidung getroffen worden sei.

Selbst wenn die zuvor vom Antragsgegner geäußerte Auffassung, das Stellenbesetzungsverfahren werde erst nach abschließender Klärung der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilungen fortgeführt, rechtlich unzutreffend gewesen sein sollte – was das Gericht ausdrücklich offen lässt –, würde dies nicht zur Rechtswidrigkeit der später erfolgten Auswahlentscheidung führen, weil hiermit keinesfalls eine abschließende Entscheidung über die Modalitäten des Stellenbesetzungsverfahrens getroffen wurde, sondern lediglich die Entscheidung über die Stellenbesetzung hinausgeschoben wurde.

Die für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen angeführten Gründe, er sei in der Funktion des Ministerialbeauftragten bereits vielseitig erfahren und habe sich hervorragend bewährt, weshalb es im dienstlichen Interesse liege, ihn in einem schwierigen Aufsichtsbezirk einzusetzen, erweisen sich als rechtlich tragfähig und konnten vom Antragsgegner in Ausübung seiner Organisationsfreiheit seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Nachdem der Antragsgegner sich dafür entscheiden durfte, keinen Leistungsvergleich durchzuführen, scheidet eine Verletzung des Antragstellers in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus, weil dieser sich vorliegend auf die Rechtmäßigkeitskontrolle über die Entscheidung reduziert, ob ein solcher Leistungsvergleich überhaupt durchzuführen ist. Soweit der Antragsteller geltend macht, es liege ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor, der entsprechend auch im Bewerbungsverfahren gelte, fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung hierfür erforderlicher Anhaltspunkte. Auch wenn die Bewerbung des Beigeladenen erst spät und auch nur in sehr knapper Form erfolgt ist, fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass seine Bewerbung nicht ernst gemeint sein sollte. Vielmehr ist dem Antragsgegner zuzustimmen, dass sich die Bewerbung des Beigeladenen bereits durch die weit geringere Entfernung zu seinem Wohnort erklärt. Selbst wenn der Beigeladene erst im laufenden Verfahren zu einer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle ermuntert worden sein sollte, wäre dies bei – vorliegend anzunehmender – ernstlicher Bewerbungsabsicht unschädlich.

Dass der Antragsgegner die Entscheidung über die Besetzung zunächst aufgrund einer zweifelhaften Rechtsauffassung zurückgestellt hatte, die Besetzungsentscheidung wohl bereits zu einem Zeitpunkt getroffen worden war, als man den übrigen Bewerbern noch mitgeteilt hatte, das Verfahren werde nun fortgesetzt, und dass die Unterlagen über das Stellenbesetzungsverfahren unzusammenhängend und nur auf Anfrage sukzessive vorgelegt wurden, ändert an der rechtlichen Bewertung nichts, sondern hatte lediglich eine (vermeidbare) Verfahrensverzögerung zur Folge.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 22.4.2013 – 3 C 13.298 und vom 19.5.2014 – 3 AE 14.295) ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitverfahren der volle Auffangstreitwert zugrunde zu legen.

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … nicht endgültig durch Beförderung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 24.287,10 EUR festgesetzt.

I.

Der am …1974 geborene Antragsteller steht als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 im Dienste des Antragsgegners und ist seit August 2014 Leiter der …- …, Staatliche FOS …, sowie bis zum Juni 2017 in Personalunion der Staatlichen FOS … Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten (MB) für die Berufliche Oberschule in … zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden wurde.

Bereits im Februar hatte sich der Antragsteller auf eine Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule in … (veröffentlichte im Beiblatt … des KWMBl. (...), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...) beworben. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zum Verwaltungsgericht Ansbach (B.v. 22.8.2017 - AN 1 E 17.01122) und die Beschwerde zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (B.v. 30.10.2017 – 3 CE 17.1718) gegen die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem Versetzungsbewerber waren erfolglos.

Im Beiblatt … des KWMBl. (...) veröffentlichte der Antragsgegner eine weitere Ausschreibung einer Stelle des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...):

„Die Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule (Fachoberschulen und Berufsoberschulen) in … und des Schulleiters/der Schulleiterin der Beruflichen Oberschule … (Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule) ist mit Wirkung vom 1. August 2017 zu besetzen:

An der Fachoberschule … (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik, Sozialwesen sowie Gestaltung) werden im Schuljahr 2016/17 665 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen unterrichtet und an der Berufsoberschule (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik sowie Sozialwesen) 145 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen.

Die Stelle ist in Besoldungsgruppe B 3 ausgebracht.

Für die Besetzung der Stellen kommen staatliche Beamte und Beamtinnen des Freistaates Bayern mit der Befähigung für das Lehramt an Beruflichen Schulen sowie mit der Befähigung für das Lehramt an Realschulen mit Ergänzungsprüfung für die Fachoberschulen oder mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien in Betracht. Erfahrungen in der Lehrerbildung sind von Vorteil.

Eine mindestens 5-jährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an Beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, ist erforderlich.

Das Staatsministerium behält sich vor, Bewerber und Bewerberinnen, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber und Bewerberinnen, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

Auf die Richtlinien für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen vom 30. Mai 2016 und die Bekanntmachung zu Qualifikation von Führungskräften an der Schule vom 19. Dezember 2006 (KWMBl. I 2007 S. 7) wird ergänzend verwiesen.

… Bewerbungen sind zwei Wochen nach Veröffentlichung der Ausschreibung im Beiblatt zum Amtsblatt mit einer tabellarischen Darstellung des beruflichen Werdegangs auf dem Dienstweg beim Staatsministerium einzureichen.“

Der Antragsteller übersandte seine Bewerbung für die oben genannte Stelle am … Der Beigeladene hatte sich mit Schreiben vom 10. Juli 2017 und eine weitere Konkurrentin mit Schreiben vom … für die ausgeschriebene Stelle beworben.

Im Rahmen der Prüfung der eingegangenen Bewerbungen stellte die Antragsgegnerin fest, dass sowohl der Antragsteller als auch die weitere Bewerberin im Gegensatz zu dem im Verfahren Beigeladenen nicht die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter einer beruflichen Oberschule aufwiesen. Mit Schreiben vom 25. September 2017 teilte die Antragsgegnerin daher dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 28. September 2017 legte der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch ein und bat um eine detaillierte Begründung der Auswahlentscheidung sowie eine Kopie der zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung des erfolgreichen Bewerbers. Gleichzeitig bat er um Bestätigung, dass die Zweiwochenfrist erst ab Eingang der erbetenen Informationen zu laufen beginne.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2017, an den Bevollmächtigten des Antragstellers mittels Fax am 10. Oktober 2017 übermittelt, begründete die Antragsgegnerin ihre Entscheidung damit, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, nicht erfülle, da er insgesamt erst drei Jahre eine Fachoberschule leite. Im Übrigen laufe die zweiwöchige Überlegungsfrist erst ab Zugang des Schreibens vom 10. Oktober 2017.

Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am gleichen Tag, einen Antrag gemäß § 123 VwGO stellen und beantragte,

• 1.Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule in … nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

• 2.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Zur Begründung trug der Bevollmächtigte vor, das Argument, der Antragsteller erfülle nicht das in der Ausschreibung formulierte konstitutive Anforderungsprofil, sowie die Formulierung des Anforderungsprofils verstießen gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfe ein Dienstherr zum Nachteil von Bewerbern das Anforderungsprofil nur einschränken, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliege. Daran fehle es, da nicht zu erkennen sei, weshalb ausgerechnet bei der Besetzung dieser Stelle eine mindestens fünfjährige Erfahrung verlangt werde, da bei der kürzlich erfolgten Ausschreibung für die Stelle des Ministerialbeauftragten … lediglich eine „mehrjährige Erfahrung“ als Schulleiter vorausgesetzt gewesen sei. Dies entspreche übrigens auch exakt einer anderen Ausschreibung für die streitgegenständliche Stelle. Es sei nicht zu erkennen, weshalb nun zum Nachteil des Antragstellers ein Erfahrungszeitraum von „mindestens fünf Jahren“ verlangt werde, der durch die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abgedeckt sei. Es komme gar nicht mehr darauf an, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nicht die besondere Situation des Antragstellers berücksichtigt habe. Diese sei dadurch charakterisiert, dass die von ihm geleitete …Schule in den vergangenen Jahren im Durchschnitt ca. 1.600 Schüler und Schülerinnen gehabt habe, was in etwa der Größe zweier durchschnittlicher Beruflicher Oberschulen entspreche. Demnach sei auch der vom Antragsteller geleitete Personalkörper doppelt so groß wie üblich. Der Antragsteller habe daher in etwa doppelt so viel Erfahrung erwerben können wie ein Schulleiter an einer herkömmlichen beruflichen Oberschule in derselben Zeit. Zusätzliche größere Erfahrungen ergäben sich auch aus der Besonderheit der Schule (5 Ausbildungsrichtungen, Eliteschule des Fußballs/Partnerschule des Leistungssports) sowie der Einrichtung eines Qualitätsmanagementsystems und einer Vielzahl von anderen Innovationen. Parallel dazu habe der Antragsteller die Einführung der staatlichen Fachoberschule … in … konzeptionell ausgearbeitet und diese Schule bis Juni 2017 in Personalunion geleitet (einschließlich der Betreuung des Neubaus).

Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2017 beantragte der Antragsgegner die kostenpflichtige Antragsabweisung.

Er teilte mit, dass in Übereinstimmung mit der viele Jahre geübten Praxis des Staatsministeriums in der Ausschreibung festgelegt worden sei, dass eine Bewerberin bzw. ein Bewerber, die oder der bereits Schulleiterin bzw. Schulleiter ist, für die Bewerbung auf eine andere Stelle eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit als Schulleiterin/Schulleiter nachweisen müsse. Der Ministerialbeauftragte (MB) sei zwingend Schulleiter der MB-Schule und damit seien die Funktionen nicht zu trennen: Wer nicht die Voraussetzungen für die Übernahme der Schulleitung habe, könne nicht zum Ministerialbeauftragten bestellt werden. Diese Anforderung finde sich in verschiedenen Ausschreibungen (KWMBL … S. 248 rechte Spalte oben; …). Ein Unterschied bei der Formulierung ergebe sich daraus, dass einmal die Stelle des Ministerialbeauftragten (2014, 2017) mit Ausschreibungen anderer Schulleiterstellen zusammengefasst gewesen sei. In den Sammelausschreibungen sei es angezeigt gewesen, in einem eigenen Absatz für die Funktion MB zusätzlich klarzustellen, dass die Erfahrungen an Beruflichen Oberschulen gesammelt sein müssten und nicht etwa an einer Berufs- oder Wirtschaftsschule. Eine Differenzierung sei dagegen bei der Stelle des MB im Juni 2017 nicht erforderlich gewesen, da es sich um eine isolierte Ausschreibung, deren Formulierung habe schlanker gehalten werden können, gehandelt habe . Eine Änderung der inhaltlichen Anforderungen an das konstitutive Ausschreibungsmerkmal sei damit nicht verbunden. Zu den sonst formulierten konstitutiven Auswahlkriterien ergebe sich vorliegend nur die Besonderheit, dass eine Tätigkeit an einer beruflichen Oberschule im Aufsichtsbezirk … als bevorzugtes Auswahlkriterium genannt sei. Das Erfordernis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiterin/Schulleiter sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schule die Zeit hätten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Entwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln. Es handle sich um ein qualitatives Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitungserfahrung, die nicht durch konstruierte quantitative Erwägungen ersetzt werden könnten. Die Präferierung von Schuleiterinnen/Schulleitern aus dem Aufsichtsbezirk … begründe sich aus der Tatsache, dass sich auf Grund des raschen Wechsels an der Dienststelle ein Vorteil daraus ergebe, wenn der Nachfolger oder die Nachfolgerin sich schon durch Kenntnisse der Verhältnisse und Herausforderungen im Aufsichtsbezirk hervortun würde. Da der Beizuladende im Ergebnis einziger Bewerber für die Stelle gewesen sei, sei dieser Aspekt nicht zum Tragen gekommen. Durch das Erfordernis der mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter ergebe sich auch keine Benachteiligung für den Antragsteller, da diese Festlegung sich bereits seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen befinde. Auch widerspreche sich der Antragsteller, soweit er rüge, dass im Stellenbesetzungsverfahren für den Ministerialbeauftragten … der Versetzungsbewerber nicht hätte berufen werden dürfen, da er noch keine fünf Jahre Schulleiter gewesen sei.

Des Weiteren teilte der Antragsgegner die ladungsfähige Anschrift des Beizuladenden mit und legte den Besetzungsakt einmal als geschwärzten farbigen Abdruck und in Form des Originalbesetzungsvermerkes vor.

Im Übrigen sei der Beizuladende nach der Versetzung des früheren Amtsinhabers an die MB-Dienststelle … kommissarisch mit der Betreuung der Dienstgeschäfte des Ministerialbeauftragten für … betraut worden, um die ordnungsgemäße Arbeit der Dienststelle … zu gewährleisten. Die Anforderungen der Rechtsprechung an eine kommissarische Übertragung (BVerwG, U. v. 10.5.2016, Az. 2 VR 2/15, vom 21.12.2016, Az. 2 VR 1/16; BayVGH, U. v. 9.1.2017, Az. 6 CE 16.2310) seien gewährleistet. Das Staatsministerium werde gewährleisten, dass ein möglicher Bewährungsvorsprung des Beizuladenden in einer möglicherweise erforderlichen dienstlichen Beurteilung oder sonstigen leistungsbezogenen Einschätzungen nicht gewürdigt werde. Eine förmliche Bestellung werde nicht ergehen, so lange keine gerichtliche Entscheidung erlassen sei.

Mit Beschluss vom 8. November 2017 erfolgte die notwendige Beiladung des Beizuladenden, der als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 seit dem Schuljahr 2011/2012 die Berufliche Oberschule … leitet.

Auf Grund eines Hinweises des Antragstellervertreters mit Schreiben vom 7. November 2017, dass der Antragsgegner sich entgegen der Rechtslage (BayVGH, B. v. 22.12.2016, Az. 6 CE 16.2303) weigere, die Anforderung des Gerichts im Schreiben vom 24. Oktober 2017 zu befolgen, wurde der Antragsgegner mit gerichtlichem Schreiben vom 10. November 2017 darauf hingewiesen, dass eine Ernennung des ausgewählten Bewerbers erst nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens möglich sei.

Mit Schriftsatz vom 24. November 2017 bestritt der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass es eine „vieljährige Praxis“ gebe. Der Antragsgegner verweise zwar zutreffend auf die Stellenbesetzungen für Schulleiter in der Besoldungsgruppe A 16, hier gehe es jedoch um die Stelle eines Ministerialbeauftragten Besoldungsgruppe B 3. Es sei bereits darauf hingewiesen worden, dass bezüglich der „viele Jahre geübten Praxis“ zwischen der Stelle für den Ministerialbeauftragten in … (Ausschreibung vom ...) und der streitgegenständlichen Stelle unterschieden werde. Soweit der Antragsgegner versuche, diesen Widerspruch dadurch zu lösen, dass der Ministerialbeauftragte zwingend auch Schulleiter sei und diese Funktionen nicht zu trennen seien, so sei der Versuch gescheitert, da es sich nicht um zwei Funktionen, sondern gemäß dem Funktionenkatalog (Funktionsnummer 0100) um eine einzige Funktion („Ministerialbeauftragter zugleich Leiter einer beruflichen Oberschule [Fachoberschle/Berufsoberschule]“) handle. Kein MB belege zusätzlich die Funktion „Leiter einer Beruflichen Schule/eines Beruflichen Schulzentrums mit der Funktionsnummer 1000“. Es komme damit nicht darauf an, dass der Antragsgegner weder dem Hinweis, es bedürfe eines notwendigen sachlichen Grundes für die Einschränkung des Anforderungsprofils, dem Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Erfahrungszeitraum noch den Hinweisen auf die besondere Situation des Antragstellers entgegengetreten sei.

Zur vorgetragenen „Präferierung“ sei festzustellen, dass der jetzige MB für … keinen Antrag auf Versetzung aus Fürsorgegründen gestellt habe, sondern sich „unter mysteriösen Umständen, um Monate verspätet und nur mit einem Dreizeiler“ beworben habe. Im Übrigen verstoße die vom Antragsgegner angeführte Präferierung auch gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Behauptung, die Festlegung einer fünfjährigen Erfahrung finde sich als konstitutives Anforderungsprofil „seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen“ werde bestritten. So hätten sich eine ehemalige Schulleiterin an der Oberschule … bereits nach zwei bis drei Jahren und ein ehemaliger Schulleiter der Berufsschule … ebenfalls nach zwei bis drei Jahren erfolgreich um die Stelle einer anderen Schulleitung beworben. Dieser Behauptung widerspreche auch die Formulierung der Ausschreibung vom 2. Januar 2017, wonach für die Stelle der Schulleitung der Staatlichen Fachoberschule … nur eine „mehrjährige (!) Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer beruflichen Oberschule gefordert“ werde. Im Übrigen sei diese ausgeschriebene Stelle mit einem Bewerber besetzt worden, der dieses „konstitutive Merkmal“ einer fünfjährigen Erfahrung überhaupt nicht erfülle.

Auch sei es rechtsfehlerhaft, dass für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung eingeholt worden sei, für den Antragsteller jedoch nicht. Auch fehle in den Verwaltungsakten die letzte periodische Beurteilung für den Beigeladenen, so dass eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung nicht möglich sei.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 28. November 2017 wurde der Antragsgegner gebeten, die gebotenen Stellenausschreibungen, aus denen sich die regelmäßig praktizierte Vorgehensweise ergeben würde, vorzulegen. Gleichzeitig wurde um Stellungnahme dazu gebeten, weshalb jeweils auf eine erforderliche Schulleitererfahrung von mindestens fünf Jahren abgestellt werde und inwieweit das konstitutive Anforderungsprofil mit den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar sei.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 legte der Antragsgegner alle Ausschreibungen der Jahre 2016 und 2017, jeweils eine Ausschreibung der Jahre 2010 bis 2015 sowie die Ausschreibung der MB-Stelle … aus dem Jahre 2006 vor. Der Antragsgegner teilte mit, dass für die beruflichen Oberschulen nur drei MB-Bezirke eingerichtet seien, so dass Stellenausschreibungen für Ministerialbeauftragte und Leiter der MB-Schulen nur selten seien. Aus dem Ausschreibungstext des Jahres 2006 könne kein Rückschluss auf die Verwaltungspraxis gezogen werden. Tatsächlich seien aber auf Grund dieser Ausschreibung und auch bei der dieser vorausgegangenen Besetzung im MB-Bezirk … jeweils Bewerber ausgewählt worden, die die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter vorweisen könnten. Die gegenwärtige Praxis gehe davon aus, dass für die Besetzung der Funktion des Ministerialbeauftragten und des Leiters der MB-Schule zwei konstitutive Anforderungen zu erfüllen seien, nämlich eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter und davon eine mehrjährige Erfahrung an einer Beruflichen Oberschule. Die Dualität ergebe sich daraus, dass die notwendige Erfahrung als Schulleiter grundsätzlich unabhängig von der beruflichen Schulart erworben werden könne, die spezifisch auf die Schulart Berufliche Oberschule bezogene notwendige fachliche Kenntnis aber an einer Beruflichen Oberschule erworben werden müsse. Diese beiden Aspekte seien in der Ausschreibung der Stelle des MB für … und Leiter der Beruflichen Oberschule … lediglich zu einem konstitutiven Kriterium zusammengefasst worden.

Soweit in der Vergangenheit Schulleiterinnen und Schulleiter an andere Schulen versetzt worden seien, ohne über eine fünfjährige Erfahrung zu verfügen, so sei dies ausschließlich aus persönlichen Härten oder dienstlichen Notwendigkeiten geschuldeten Sondersituationen erfolgt. Entgegen der Feststellung des Antragstellerbevollmächtigten zur Ausschreibung der Schulleiterstelle an der Fachoberschule …sei festzustellen, dass in der Ausschreibung selbstverständlich das Fünfjahreskriterium verlangt worden sei und der jetzige Stelleninhaber vor seiner Funktionsübernahme nicht Schulleiter gewesen sei. Im Übrigen gingen die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers fehl, soweit sie erwähnten, dass die seit vielen Jahren geübte Praxis des Staatsministeriums bezüglich einer mindestens fünfjährigen Bewährungszeit nicht für die Stellenbesetzung einer oder eines MB einschlägig sei. Aus Art. 57 Abs. 1 Satz 1 BayEUG sei für jede Schule eine Person mit der Schulleitung zu betrauen. Daraus ergebe sich, dass für jede Schule eine Schulleiterin oder ein Schulleiter zu bestellen sei. Auf Grund dieser gesetzlichen Regelung müsse der oder die Ministerialbeauftragte zwingend Schulleiter bzw. Schulleiterin der MB-Schule sein und damit nicht nur die für die Stelle einer/eines MB spezifischen Voraussetzungen, sondern gleichzeitig auch die für die Stelle eines Schulleiters an einer beruflichen Schule allgemeinen Voraussetzungen erfüllen. Deshalb heiße es im Funktionskatalog auch, dass der Ministerialbeauftragte zugleich Leiter einer Beruflichen Oberschule sei.

Zu der im gerichtlichen Schreiben vom 28. November 2017 erfolgten Ausführung werde festgestellt, dass die Praxis des Staatsministeriums hinsichtlich des Erfordernisses einer mehrjährigen Dienstzeit eine Stütze in der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung finde. Laut Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 falle es in das Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er eine Stelle zuschneide, welche Zuständigkeiten er im Einzelnen zuweise und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der Aufgaben als erforderlich ansehe. Setze ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben voraus, so könnten diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung sei stets das angestrebte Statusamt, nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, weshalb ein Bewerber nicht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden dürfe, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche. Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen seien dann zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Die Forderung nach einer gewissen praktischen Erfahrung der Bewerberinnen und Bewerber bei einer Stellenausschreibung habe das Bundesverwaltungsgericht nicht von vornherein ausgeschlossen. Es verlange lediglich, dass der Dienstherr darlege, inwiefern der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die speziellen Anforderungen zwingend erfordere und führe folglich eine Plausibilitätsprüfung durch. Die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten, die im vorliegenden Falle erforderlich seien, seien bereits im Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 dargelegt worden. Beamtinnen und Beamte könnten erst nach einer gewissen Zeit durch Kontinuität und Stabilität in ihrer Tätigkeit als Schulleiterin bzw. Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln. Dies spiegele sich auch in den Aufgaben der MBs wieder, die in der Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte für die Berufliche Oberschule vom 26. Oktober 2010, in der Fassung vom 19. Oktober 2015 (KWMBl. S. 201) definiert seien. Die dort festgelegten umfassenden Beratungs-, Unterstützungs- und Evaluationstätigkeiten für Schulleitungen der Schulart der Beruflichen Oberschule bedingten in evidenter Weise neben einer fundierten theoretischen Auseinandersetzung mit den sich stellenden pädagogischen und schulorganisatorischen Fragen auch ein auf einer längerfristigen, kontinuierlichen Tätigkeit basierendes Erfahrungswissen in der Rolle des Schulleiters. Eine mindestens fünfjährige Erfahrungszeit sei ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln. Der Fünfjahreszeitraum sei auch im Hinblick auf den grundsätzlich vier Kalenderjahre umfassenden Beurteilungszeitraum sinnvoll, da bei kürzeren Dienstzeiten möglicherweise die Bewerberinnen und Bewerber in ihrer Funktion als Schulleiterin bzw. Schulleiter an keiner vollständigen Beurteilungsrunde an dieser Schule mitwirken könnten. Dies gelte es zu vermeiden, um die für die weitere Tätigkeit unabdingbare Führungskompetenz weiter zu schulen und auch über den Beurteilungszeitraum hinaus eine Stabilität an der betreffenden Schule zu gewährleisten. Das Bundesverwaltungsgericht spreche sich auch nicht in seinem Urteil vom 19. März 2015 gegen die Forderung einer bestimmten Dienstzeit aus, es stelle lediglich fest, dass die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien gehöre. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gebe es keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden könne, auch wenn sich das Dienstalter auf Grund der damit verbundenen Berufserfahrung regelmäßig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirke. An das Dienstalter anknüpfende Wartezeiten seien dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienten und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Diese Bewährungszeit dürfe nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich sei, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen, hänge damit entscheidend vom Inhalt des jeweiligen Amtes ab. Die geforderte mindestens fünfjährige Tätigkeit als Schulleiter diene daher dem legitimen Ziel, „die praktische Bewährung der Bewerberin und Bewerber im bisherigen Statusamt beurteilen zu können“. Darüber hinaus versuche das Staatsministerium der Schule einen gewissen Zeitraum der nötigen Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten. Im Übrigen kenne das Dienstrecht eine Reihe von zeitlichen Anknüpfungspunkten, z. B. an Statusveränderungen, z. B. die Probezeit bei der Übertragung von Führungsämtern, Wartezeiten bei Beförderungen, für den Stufenaufstieg, zur Versorgungswirksamkeit einer Einweisung in ein Amt mit höherem Grundgehalt. Entgegen der Annahme des Bevollmächtigten des Antragstellers verwechsle der Antragsgegner daher nicht Quantität mit Qualität, sondern setze der qualitativen Betrachtung der Leistung eine zeitliche Komponente der Stabilität und des Erfahrungserwerbs hinzu.

Mit Schriftsatz vom 12.Januar 2018 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass sich aus dem Schriftsatz des Antragsgegners eine regelmäßig praktizierte Vorgehensweise nicht ergebe, sondern vielmehr nach dem persönlichen Profil des gewünschten Kandidaten formuliert werde. Dies entspreche nicht dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Weder die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ noch die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ enthielten Hinweise auf persönliche Härten oder dienstliche Notwendigkeiten. Die Stellen seien jeweils mit Bewerbern besetzt worden, die vorher zwei bis vier Jahre Schulleiter gewesen seien. Bezüglich der Schulleiterstelle an der FOS … sei festzustellen, dass der erfolgreiche Bewerber das konstitutive Merkmal „mehrjährige Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer Beruflichen Oberschule“ nicht erfülle, was der Antragsgegner auch nicht widerlegt habe. Bezüglich des Funktionenkatalogs der Ministerialbeauftragten sehe es so aus, dass die operative Leitung der Beruflichen Oberschule vom ständigen Vertreter des MB übernommen werde, was der Antragsgegner sicherlich nicht ernstlich bestreiten könne. Auch leuchte es ein, dass bei einer Zuständigkeit des MB für in der Regel mehr als 30 Schulen eines Aufsichtsbezirks er die Wahrnehmung der Aufgaben eines Schulleiters nicht auch noch erfüllen könne. Es falle auf, dass für Ministerialbeauftragte an Gymnasien die Ausschlussfrist von fünf Jahren als Schulleiter nicht existiere, wie sich aus der beigefügten Ausschreibung ergebe.

Sowohl die gewünschte Fünfjahresfrist als auch die Einschränkung des Anforderungsprofils verstießen gegen höchstrichterliche Rechtsprechung. Den Anforderungen der Rechtsprechung genüge das Vorbringen des Antragsgegners nicht. Der Antragsgegner trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die dienstpostenbezogenen Ausnahmeanforderungen für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzten, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Der Antragsgegner könne nicht erklären, weshalb für die Erlangung der geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten nicht weniger als fünf Jahre vor der Stellenbesetzung notwendig sein sollen und weshalb den Bewerbern nicht eine „angemessene Zeit“ nach Stellenbesetzung zur Verfügung gestellt werden könne. Den besonderen Erfahrungen des Antragstellers (Größe der bisher geleiteten Schule, Einführung der staatlichen Fachoberschule … sowie Leitung in Personalunion) werde keine Wertschätzung entgegengebracht. Die Ausführungen des Antragsgegners bezüglich der vierjährigen Beurteilungszeiträume könnten nur dann mit der Realität in Einklang gebracht werden, wenn der ausgewählte Bewerber exakt zu Beginn eines Beurteilungszeitraums die Stelle antrete. Bei den zahlreichen dienstlichen Beurteilungen, die der Antragsteller im Laufe der Zeit erstellen habe müssen, sei es in keinem einzigen Fall zu Einwendungen gekommen.

Der Antragsgegner verkenne den Kern des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2015. Danach sei eine Wartezeitregelung nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl diene und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Der Antragsteller habe sich, wie alle anderen Schulleiter auch, in seinem neuen Amt als Schulleiter, das ihm zunächst für die Dauer von zwei Jahren auf Probe übertragen worden sei, bewährt. Der Antragsgegner habe nicht konkret erläutert, weshalb im Fall des Antragstellers erst nach fünf Jahren eine Bewährung möglich sein solle. Nicht beachtet worden sei, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Regel einen Zeitraum von vier Jahren als Obergrenze bezeichnet habe. Das Staatsministerium stelle zusätzliche Anforderungen auf, die mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar seien.

Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2018 betonte der Antragsgegner erneut die seit 2010 geübte Verwaltungspraxis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter. Abweichungen, z. B. in den Fällen … und …, seien nur aus legitimen, dienstlichen Interessen und den Fürsorgepflichten des Dienstherrn erfolgt. Für die entscheidende Frage, ob der Dienstherr für die Übertragung des mehrere Besoldungsstufen höherwertigen Amtes eines MB eine Bewährungs- und Erfahrungszeit fordern könne, hätten die Ausführungen zu den Besetzungsverfahren … und …, der Besetzung der Fachoberschule … sowie der Hinweis auf die Ausschreibung der Stellen des MB für Gymnasien keinen Erkenntnisgewinn. Insbesondere bezüglich der Stellen der MBs für Gymnasien ergäben sich auf Grund des gegliederten bayerischen Schulwesens Unterschiede in den Aufgabenzuschnitten und Tätigkeiten der Schulaufsicht. Daher würden die Ausschreibungskriterien je Schulart gesondert nach Notwendigkeit und Erforderlichkeit festgelegt werden. Die Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte der Beruflichen Oberschule zeige das vielfältige Aufgabenspektrum der MBs, das nur mit vertieftem Wissen und Erfahrungen bewältigt werden könne. Das Aufgabenspektrum unterscheide sich in vielen Bereichen von dem an Gymnasien. Exemplarisch sei darauf hingewiesen, dass die MBs für die Berufliche Oberschule anders als die gymnasialen MBs Lehrkräfte im Amt A 15 mit Amtszulage eigenständig dienstlich beurteilten und weitreichende Prüfungs- und Eingriffsrechte bei Schulen bei privater Trägerschaft hätten. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass auch im Bereich der Gymnasien die Verwaltungspraxis bei der Bestellung von Ministerialbeauftragten bestehe, eine mindestens fünfjährige Leitung eines Gymnasiums zu fordern.

Unzutreffend seien die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers zu den Schulleitungsaufgaben an der MB-Schule. Es liege im Ermessen des jeweiligen MBs und sei abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten, ob der MB sich unmittelbar persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen. Wahrnehmen müsse der MB aber die zentralen Aufgaben der Schulleitung, die weit über den administrativen Bereich hinausgingen:

– Vertretung der Schule nach außen, gegenüber dem Staatsministerium, dem Schulträger, der Schule und der Elternschaft sowie dem Lehrerkollegium und der Öffentlichkeit

– Entwicklung und Verkörperung eines pädagogischen Konzepts von Schule, Bildung, Unterricht und Erziehung

– Schaffung eines Klimas der Freiheit und Offenheit, Entwicklung von Teamgeist innerhalb des Lehrerkollegiums

– Initiator von Prozessen der Schulentwicklung

– Zentrale Integrationsfigur, der durch sein Vorbild, seine Überzeugungskraft und seine klaren Visionen die Leitlinien für seine Schule vorgibt - eine permanente persönliche Anwesenheit bei allen Verwaltungsabläufen sei dafür nicht erforderlich.

Da der Antragsteller nie an einer MB-Schule tätig gewesen sei, habe er bestenfalls aus der Distanz Vorstellungen über dortige Abläufe. Bezüglich der Vereinbarkeit der geforderten fünfjährigen Schulleitererfahrung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung werde ergänzend vorgetragen, dass der Antragsteller auch die durch seinen Bevollmächtigten vorgetragene vierjährige Frist der Rechtsprechung nicht erfülle. Eine zweijährige Frist könne nicht für die Bewerbung aus Ämtern gelten, die, wie die des Leiters einer beruflichen Schule, der zweijährigen Probezeit unterlägen. Es könne nicht überzeugend begründet werden, dass eine beamtenrechtliche Bewährungszeit, die der Gesetzgeber setze, um die Eignung eines Beamten für ein konkretes Führungsamt zu überprüfen, gleichzeitig als vorbereitende Bewährungszeit für ein um mehrere Besoldungsgruppen höherwertiges dienen solle. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die behaupteten umfangreichen Erfahrungen des Antragstellers als Schulleiter nur an einer Fachoberschule, nicht jedoch an einer Berufsoberschule gesammelt sind. Ein MB sei für die Beratung, Anleitung und Nachschau an beiden Schularten zuständig.

Auf gerichtliche Anforderung mit Schreiben vom 19. Januar 2018 teilte der Antragsgegner für die Streitwertfestsetzung mit Schreiben vom 26. Januar 2018 mit, dass sich für das Jahr 2017 für den Antragsteller ohne etwaigen Familienzuschlag bzw. Kinderanteil inklusive der Einmalzahlung 2017 in Höhe von 500,00 EUR ein Gesamtbrutto in B 3 in Höhe von 97.148,40 EUR ergebe.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers ergänzte mit Schriftsatz vom 14. Februar 2018, dass der Antragsgegner nunmehr die angebliche Verwaltungspraxis und die Notwendigkeit einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter mit einer „notwendigen Stabilität und Kontinuität an den Schulen“ begründe. Er nannte mehrere Beispiele dafür, dass der Antragsgegner gegen diesen behaupteten Grundsatz bereits in mehreren Fällen verstoßen habe. Bezüglich der Praxis an Gymnasien, die jedoch nicht weiter hinterfragt werden solle, sei verwunderlich, dass hier unterschiedliche Kriterien angewandt würden, ohne dass dies von der Sache her gerechtfertigt erscheine. Des Weiteren nannte der Bevollmächtigte einige Beispiele dafür, dass ein MB oftmals daran gehindert sei, zentrale Aufgaben als Schulleiter für die MB-Schulen zu leisten, und das diese Aufgaben meist durch den ständigen Vertreter des MB ausgeführt würden. Falls der Antragsgegner die vorgetragenen Tatsachen bestreite, könne der Antragsteller diese kurzfristig durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft machen.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 teilte der Antragsgegner mit, dass die Darlegungen zum Erfordernis einer fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter vor der Übertragung einer anderen Funktion erschöpfend seien. Es sei von Anfang an deutlich gemacht worden, dass diese Praxis einerseits die Stabilität der Führung der Schulen garantiere, andererseits bei Bewerbungen in höherwertige Funktionen auch entsprechende Leistungs- und Führungserfahrungen sicherstellen solle. Für die neuerlichen Beispiele, dass Schulleiter nach kürzerer Frist andere Funktionen übernommen hätten, gelte - wie bereits dargelegt - das Regel-Ausnahmeverhältnis. Die Versetzung in den genannten Fällen sei zum Beispiel aus sozialen Gründen (Familienzusammenführung), aus zwingenden persönlichen Gründen oder wegen des Fehlens personeller Alternativen erfolgt. Für den gegenständlichen Fall gebe es weder zwingende persönliche Gründe noch fehlten personelle Alternativen. Mit dem Beigeladenen, für den eine Anlassbeurteilung 2017 und eine periodische dienstliche Beurteilung 2014 im Statusamt A 16 jeweils mit HQ vorliege, stehe eine leistungsstärkere Alternative zum Antragsteller (Anlassbeurteilung 2017 im Amt A 16 mit BG, periodische Beurteilung 2014 erst im Statusamt A 15 mit Amtszulage) zur Verfügung.

Die angestellten weiteren Erwägungen im Hinblick auf die Stellung des MB als Schulleiter seien unbehelflich, da es jeweils Entscheidung des Amtsinhabers sei, inwieweit er sich als MB unmittelbar - abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten an der MB-Schule - persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen.

Daraufhin stellte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 fest, der Antragsgegner räume mit der Formulierung „Es gibt definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen“ nunmehr mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 ein, dass es die von ihm behauptete „einheitliche Verwaltungspraxis“ nicht gebe.

Wegen der weiteren Einzelheit wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Behördenakte und der beigezogenen Gerichtsakte im Verfahren AN1 E 17.01122 Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund wurde glaubhaft gemacht, da der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle und der Beförderung des ausgewählten Bewerbers eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet, so dass dem Begehren des Antragstellers, ihm die ausgeschrieben Stelle zu übertragen, nicht mehr entsprochen werden kann, da die Stellenbesetzung nach einer Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich deshalb mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370; U.v. 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127; U.v. 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, B.v. 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (U.v. 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (U.v. 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171; U.v. 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300; U.v. 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. B.v. 24.9.2007 – BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82; B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178; B.v. 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, B.v. 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

3. Der Antragsteller hat vorliegend auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dies setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Diese leistungsbezogenen Kriterien ergeben sich regelmäßig aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Dabei kann allerdings über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O. Rn. 23; BVerwG, B.v. 6.4.2006 - 2 VR 2.05 -, juris Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 23; ebenso: OVG Lüneburg, B.v.21.4.2015 - 5 ME 64/15 -; B.v.1.3.2016 - 5 ME 10/16). Es ist grundsätzlich zulässig, dass der Dienstherr im Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens zwischen Kriterien, die zwingend erfüllt sein müssen (konstitutives/zwingendes Anforderungsprofil), und solchen Kriterien, deren Erfüllung wünschenswert ist (beschreibendes/fakultatives/nicht-konstitutives Anforderungsprofil), differenziert, und dass er Bewerber schon dann ablehnt, wenn sie bestimmte zwingende Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllen (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016 – 5 ME 153/16 – juris Rn. 27, BVerwG, Urteil vom 25.2.2010 - BVerwG 2 C 22.09 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 26.10.2012 – 5 ME 220/12 -, juris Rn. 13; Beschluss vom 5.9.2014 - 5 ME 135/14 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 1.3.2016 - 5 ME 10/16 -). Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit - soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht - auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O, Rn. 24; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20, 24). Einen Bewerber (bereits in einer ersten Auswahl) vom Auswahlverfahren auszuschließen - ihn also gar nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht -, steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 28; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 25).

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 31; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20).

Der Antragsgegner hat in der dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die beruflichen Oberschulen in … festgelegt, dass eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erforderlich ist. Damit ist im Gegensatz zu der der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 2009 (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938) zu Grunde liegenden Situation das Anforderungskriterium im Ausschreibungstext ausreichend transparent dargelegt. Während das Anforderungsmerkmal, dass die Schulleitererfahrung bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erworben sein soll, noch als fakultatives bzw. beschreibendes (deskriptives) Merkmal im Rahmen der Auslegung entsprechend § 133 BGB zu bewerten ist, stellt die Forderung nach einer mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen ein konstitutives Merkmal dar, da hiermit ein von der dienstlichen Beurteilung abgekoppelter Maßstab aufgestellt wird. Konstitutiv sind nur solche Kriterien, die objektiv überprüfbar, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn eindeutig und unschwer festzustellen sind (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016, a.a.O.). Wer dieses Merkmal nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, ohne dass auf weitere Leistungsgesichtspunkte abzustellen ist (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938 – juris Rn. 25).

Der Antragsgegner hat entsprechend des Besetzungsvermerks vom 12. September 2017 die geforderte mindestens fünfjährige Schulleitererfahrung auch als konstitutives Anforderungsmerkmal bewertet, da dort festgestellt ist, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter einer beruflichen Oberschule nicht aufweise und die Bewerbung des Antragstellers daher nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werde.

Die durch dieses konstitutive Anforderungsmerkmal erfolgte Einengung des Bewerberfeldes ist nach Auffassung der Kammer nicht mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar. Danach können besondere Anforderungen aufgestellt werden, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O., Rn. 31). Da es sich bei der streitgegenständlichen Stelle eines Ministerialbeauftragten um eine in der Besoldungsgruppe B3 eingruppierten Stelle und damit gerade nicht um eine dem gleichen Statusamt entsprechende oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnete Stelle handelt, so das grundsätzlich erwartet werden kann, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Position einzuarbeiten (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016. a.a.O., Rn. 27), geht die Kammer davon aus, dass die grundsätzliche Möglichkeit besteht, besondere konstitutive Anforderungen zu stellen. Allerdings kann der Antragsgegner die Kammer nicht davon überzeugen, dass das fragliche Anforderungskriterium der mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter an einer Beruflichen Oberschule nur dazu dient, dass die Bewerber die besonderen Anforderungen der Stelle eines Ministerialbeauftragten erfüllen.

Grundsätzlich kann dabei offen bleiben, ob es sich bei der bei der Verwendung des maßgeblichen Anforderungskriteriums um eine „viele Jahre geübte Praxis“ handelt, denn nach Überzeugung der Kammer dient das Anforderungskriterium nicht der Sicherstellung der Anforderungen an einen Ministerialbeauftragten, sondern der Schaffung einer Leitungsstabilität an der Schule, an der der Bewerber zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Bewerbung als Schulleiter tätig war. Es handelt sich damit um ein leistungsunabhängiges Kriterium. Nach Aussage des Antragsgegners ergebe sich das geforderte Kriterium der „fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter an beruflichen Oberschulen“ aus der Zusammenfassung des Kriteriums „mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter“ und des Kriteriums „mehrjährige Schulleitertätigkeit an einer beruflichen Oberschule“. Damit sind beide Teilkriterien bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Bestenauslese und ihrem Erfordernis als dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen zu bewerten.

Bezüglich des Kriteriums der „mehrjährigen Schulleitertätigkeit“ bezweifelt das Gericht nicht, dass eigene Leitungserfahrung an entsprechenden Schulen für den Ministerialbeauftragten an beruflichen Oberschulen aufgrund seiner Aufgaben im Bereich der Beratung und Unterstützung von Fachoberschulen und Berufsoberschulen in allen schulischen Fragen erforderlich ist. Zwar könnte ein Ministerialbeauftragter, der im Vorfeld nicht als Schulleiter tätig gewesen ist, durch die Leitung der MB-Schule parallel zur Tätigkeit als MB praktische Erfahrungen im Bereich der Schulleitung erwerben, könnte damit aber während eines nicht definierbaren Zeitraums seine Beratungstätigkeit mangels praktischer Erfahrungen nicht vollständig und umfassend ausüben. Dass diese Schulleitererfahrung zwingend an einer Berufsoberschule erworben sein muss, drängt sich dem Gericht jedoch nicht auf, da der Ministerialbeauftragte ja gerade für Fach- und Berufsoberschulen zuständig ist, so dass Leitungserfahrung an einer der betroffenen Schularten durchaus ausreichend sein dürfte. Die Berufliche Oberschule umfasst gerade Fachoberschulen und Berufsoberschulen, Art. 16 Abs. 1 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG). Wenn also eine Schulleitererfahrung an Beruflichen Oberschulen - wie im Ausschreibungstext – gefordert wird, erfüllen dieses Kriterium Bewerber mit Schulleitererfahrung entweder an einer Fachoberschule oder an einer Berufsoberschule.

Bezüglich des Kriteriums „mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter“ erläutert der Antragsgegner, dass grundsätzlich alle Bewerber für eine Schulleiterstelle, die bereits eine andere Stelle als Schulleiter wahrnehmen, eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit nachweisen müssten. Für den Ministerialbeauftragten ergebe sich die Geltung dieses Kriteriums, da der Ministerialbeauftragte zwingend auch Leiter der MB-Schule sei. Dieses Kriterium sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, „dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schulen Zeit hatten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Schulentwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln“. Es handle sich dabei um ein Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitung. Dieses Kriterium betrifft damit regelmäßig die Konkurrenz von Bewerbern, die bereits als Schulleiter tätig sind, und Bewerbern, die eine Schulleitertätigkeit erst noch übernehmen wollen. Dabei erschließt sich dem Gericht nicht, inwieweit es sich bei der vorgetragenen Kontinuität um ein leistungsbezogenes Kriterium der Bewerber handeln soll. Vielmehr erachtet das Gericht den vom Antragsgegner vorgetragenen Aspekt, dass mit der Forderung ein häufiger Schulleiterwechsel an einem Schulstandort unterbunden werden soll, um einer Schule zumindest über einen gewissen Zeitraum das nötige Maß an Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten, als das Ausschlag gebende Argument. Entsprechende, aufgrund organisatorischer Erwägungen aufgestellte Anforderungen sind weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahmen im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt. Auch wenn es aus organisatorischen Erwägungen heraus durchaus wünschenswert sein dürfte, dass ein Schulleiter seine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum hinaus ausübt, so zeigen gerade die durch beide Beteiligten vorgetragenen Beispiele, in denen Schulleiter vor ihrer Versetzung zum Beispiel aus persönlichen Gründen die geforderte fünfjährige Tätigkeit nicht erfüllt haben, dass die Funktionsfähigkeit der schulischen Verwaltung auch bei einer geringeren Verweildauer der Schulleiter nicht gefährdet ist.

Im Übrigen bestehen auch erhebliche Zweifel daran, dass die Dauer der festgelegten Bewährungszeit (mindestens fünf Jahre) mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist. Die in einem bestimmten Amt geleistete Dienstzeit gehört grundsätzlich nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Entsprechende Regelungen sind daher nur mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Bewährungszeiten dürfen dabei nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. In der Regel wird der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum die Obergrenze darstellen (BVerwG, U.v. 19.3.2015, 2 C 12/14 – juris Rn. 17).

Die Mindestverweildauer von fünf Jahren überschreitet zum einen die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit von vier Jahren (vgl. Ziff. 4.1 Buchstabe a der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, RL d. StMUK v. 7. 9. 2011 – …, KWMBl I S. 306, geändert durch Bekanntmachung vom 15. Juli 2015,KWMBl S. 121). Zum anderen hat der Antragsgegner kein überzeugendes Argument vorgetragen, aufgrund dessen sich das Erfordernis für eine fünfjährige Bewährungszeit zwingend aufdrängt. Der Antragsgegner erläutert hierzu, dass „eine Beamtin/ein Beamter erst nach einer „gewissen Zeit“ durch Kontinuität und Stabilität in ihrer/seiner Tätigkeit als Schulleiterin oder Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln“ kann. Ein mindestens fünfjähriger Erfahrungszeitraum sei „ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln“. Der Fünfjahreszeitraum sei im Hinblick auf den Beurteilungszeitraum von vier Jahren sinnvoll, damit die Führungstätigkeit eine Beurteilungsrunde vollständig abdecken könne. Das Ziel, der Zeitraum der Führungstätigkeit solle eine Beurteilungsrunde abdecken, ist kein leistungsbezogenes Kriterium, das den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen würde. Es ist keineswegs ungewöhnlich, dass der nach Art. 60 Abs. 1 LlbG für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung zuständige Amtswalter während einer laufenden Beurteilungsperiode versetzt wird. Ziffer 4.6.1. der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 7. September 2011 (a.a.O.), bestimmt deshalb, dass Schulleiterinnen oder Schulleiter, die in den Ruhestand, in die Freistellungsphase der Altersteilzeit treten oder an eine andere Dienststelle versetzt werden, der Nachfolgerin bzw. dem Nachfolger aussagekräftige Unterlagen zu übergeben haben, welche die Erstellung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung ermöglichen.

Das Interesse, mögliche Schwierigkeiten bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen zu vermeiden, rechtfertigt es deshalb nicht, in einem konstitutiven Anforderungsprofil eine fünfjährige Schulleitertätigkeit zu fordern.

Dahinstehen kann damit die Frage, welche Bewährungszeit im Rahmen der Bestenauswahl als angemessen zu bewerten ist und ob die zweijährige Probezeit zur Feststellung der Eignung für ein konkretes Führungsamt bei der Bemessung der Bewährungszeit einzubeziehen ist, da die geforderte fünfjährige Schulleitertätigkeit als konstitutives Anforderungsprofil weder mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist noch als dienstpostenbezogene Ausnahme gerechtfertigt ist. Damit ist das Auswahlverfahren fehlerhaft, so dass das Auswahlverfahren abgebrochen werden muss und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu begonnen werden muss. Eine nachträgliche Heilung ist nicht möglich. (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 33; BayVGH, B.v. 17.8.2017 – 3 CE 17.815 – juris Rn. 31).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Streitwert beruht auf § 52 Abs. 6 S GKG (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris).

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 5.000.- EUR festgesetzt.

I.

Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule … und des Leiters der Beruflichen Oberschule …, Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden wurde.

Der Antragsgegner veröffentlichte im Beiblatt …2017 des KWMBl. (S. ...) folgende „Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … sowie der Stellen für Schulleiter und Ständige Vertreter an staatlichen Beruflichen Schulen“ – Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst vom …, Az. …:

„A) Die Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule (Fachoberschulen und Berufsoberschulen) in Nordbayern und des Schulleiters/der Schulleiterin der Beruflichen Oberschule … (Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule) ist mit Wirkung vom … zu besetzen:

An der Fachoberschule … (Ausbildungsrichtungen Wirtschaft und Verwaltung, Technik, Sozialwesen) wurden im Schuljahr 2015/16 … Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen unterrichtet und an der Berufsoberschule (Ausbildungsrichtungen Wirtschaft und Verwaltung, Technik) … Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen.

Die Stelle ist in Besoldungsgruppe B 3 ausgebracht.

… Für die Besetzung der Stellen kommen staatliche Beamte und Beamtinnen des Freistaats Bayern in Betracht. Sie müssen die Befähigung für das Lehramt an beruflichen Schulen mit einschlägiger Fachrichtung nachweisen. Erfahrungen in der Lehrerbildung sind von Vorteil.

…

Das Staatsministerium behält sich vor, Bewerber und Bewerberinnen, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber und Bewerberinnen, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

… Bei der Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … ist mehrjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an Beruflichen Oberschulen erforderlich.

… Bewerbungen sind zwei Wochen nach Veröffentlichung der Ausschreibung im Beiblatt zum Amtsblatt mit einer tabellarischen Darstellung des beruflichen Werdegangs auf dem Dienst Weg bei der für den Bewerber/die Bewerberin zuständigen Regierung einzureichen. Lehrkräfte von Fachoberschulen und Berufsoberschulen reichen ihre Bewerbungen über die Schulleitung an die für die ausgeschriebene Stelle zuständige Regierung.

…“

Der Antragsteller steht als Oberstudiendirektor und Leiter der …Schule, Staatliche Fachoberschule …, mit Dienstsitz … im Dienst des Antragsgegners. Er übersandte seine Bewerbung für die genannte Stelle am 5. Februar 2017.

Eine weitere Konkurrentin hatte sich am 30. Januar … für die ausgeschriebene Stelle beworben.

Nach Vortrag des Antragstellers wurde für ihn am 20. Februar 2017 eine Anlassbeurteilung erstellt und ihm diese am 25. März 2017 eröffnet. Die entsprechenden Unterlagen wurden vom Antragsgegner nicht vorgelegt.

Der Antragsteller wandte sich mit Schreiben vom 26. März 2017 an das Bayerische Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst und teilte mit, dass er mit der Anlassbeurteilung nicht einverstanden sei. Allerdings werde er zunächst die Auswahlentscheidung in Hinblick auf die genannte Stelle abwarten und dann erst ggf. weitere Schritte einleiten.

Mit einem am 19. April 2017 versandten Schriftsatz teilte Ministerialrat …vom Bayerischen Staatsministerium für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst dem Kläger mit, sein Schreiben werde als Einwendung gegen die Anlassbeurteilung gewertet. Der Antragsteller werde gebeten, eine Begründung nachzureichen, damit über die Einwendungen entschieden werden könne, danach stünden Widerspruch oder Klageweg offen. Er bitte um Verständnis, dass das Auswahlverfahren für die Stelle des Ministerialbeauftragten nicht durchgeführt werden könne, solange für einen der Bewerber noch keine bestandskräftige aktuelle dienstliche Beurteilung vorliege. Der Dienstherr könne sich nicht darauf verweisen lassen, dass abhängig vom Ergebnis des Auswahlverfahrens eine der dienstlichen Beurteilungen von einem Bewerber quasi als schwebend unwirksam angesehen werde. Sollte die Anlassbeurteilung förmliche oder inhaltliche Mängel aufweisen, so würde die Besetzungsentscheidung nichts daran ändern und diese wären auch unabhängig vom Ausgang des Besetzungsverfahrens zu bereinigen. Deshalb werde das Verfahren nicht weiter betrieben, bis rechtskräftig über seine Einwendungen entschieden worden sei, was eine Konkretisierung der nach Auffassung des Antragstellers vorhandenen Mängel voraussetze, oder der Antragstelle schriftlich bestätige, dass er die eröffnete Anlassbeurteilung als formell und materiell korrekt anerkenne. Für die Übermittlung einer diesbezüglichen Äußerung bis zum 25. April 2017 wäre er dankbar, da von der weiteren Entwicklung des Einwendungsverfahrens abhänge, ob die Vorstellungsgespräche am 27. April 2017 sinnvollerweise stattfinden könnten.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers wandte sich mit Schreiben vom 26. April 2017 an den Ministerialdirigenten … und vertrat darin die Auffassung, es könne nicht auf das Vorliegen einer bestandskräftigen dienstlichen Beurteilung ankommen, insbesondere sei insoweit die üblicherweise lange Zeit ist zur Bestandskraft im Falle eines gerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen.

Unter dem 28. April 2017 erkundigte sich das Ministerium erneut, wann mit der Begründung der Einwendungen zu rechnen sei. Der Bevollmächtigte des Antragstellers teilte mit Schreiben vom 4. Mai 2017 mit, dass zuvor eine inhaltliche Antwort hinsichtlich der Fortführung des Bewerbungsverfahrens abgewartet werden solle.

Mit Schreiben vom 30. April 2017 bewarb sich der Beigeladene für die ausgeschriebene Stelle und beantragte seine Versetzung. Dieser steht momentan als Ministerialbeauftragter für die Beruflichen Oberschulen in … und Leiter der staatlichen beruflichen Oberschule … im Dienst des Antragsgegners (Besoldungsgruppe B3).

Im Besetzungsvermerk (…) vom 15. Mai 2017 ist festgehalten, dass für die Stelle des Ministerialbeauftragten drei Bewerber vorhanden seien, unter anderem der Antragsteller und der Beigeladene. In der Stellungnahme zu den Bewerbern ist aufgeführt, der Antragsteller und die weitere Bewerberin befänden sich im Statusamt A16. Der Beigeladene befände sich im Statusamt B3 und sei damit Versetzungsbewerber. Entsprechend den Bedingungen in der Ausschreibung behalte sich das Staatsministerium vor, Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten. Damit sei dem Versetzungsgesuch des vielseitig erfahrenen und auf seinem bisherigen Dienstposten hervorragend bewährten Ministerialbeauftragten der Vorzug vor dem grundsätzlich für die Stellenbesetzung geeigneten Beförderungsbewerber anzugeben. Es entspreche dem dienstlichen Interesse, im schwierigen, vor Herausforderungen durch den demographischen Wandel stehenden Aufsichtsbezirk … einen in der Funktion des Ministerialbeauftragten bereits erfahrenen Beamten einzusetzen.

Deshalb werde vorgeschlagen, die Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule in … und der Stelle des Leiters der beruflichen Oberschule … mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der Vermerk ist mit Datum vom 15. Mai 2017 unterzeichnet (Unterschrift unleserlich). Verschiedene Mitzeichnungen sind wohl zwischen dem 10. Mai und 27. Mai 2017 erfolgt.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2017 teilte das Ministerium dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit, dass entschieden worden sei, das Besetzungsverfahren trotz der Einwendungen des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung weiter zu betreiben. Von der Entscheidung würden die Betroffenen in Kenntnis gesetzt.

Mit am 31. Mai 2017 versandten Schreiben teilte das Ministerium dem Antragsteller und der weiteren Bewerberin mit, dass über die Besetzung der Stelle nunmehr entschieden worden sei. Für die Stelle sei der Beigeladene vorgesehen.

Gegen diese Ablehnung der Bewerbung legte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 2. Juni 2017 (Eingang 6. Juni 2017) Widerspruch ein und bat um Mitteilung, dass die Zweiwochenfrist erst mit Eingang der Begründung der Auswahlentscheidung beginne.

Das Ministerium teilte dem Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 12. Juni 2017 mit, dass die zweiwöchige Überlegungsfrist ab Zugang dieses Schreibens eingeräumt werde. Es werde mitgeteilt, dass der Beigeladene bisher Ministerialenbeauftragter für die beruflichen Schulen in … und Leiter der staatlichen beruflichen Oberschule … sei. Dieser befinde sich im Statusamt B3 und sei somit Versetzungsbewerber. Das Ministerium hätte sich in der Ausschreibung vorbehalten, Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten. Beamte der Besoldungsgruppe B3 würden gemäß Art. 56 Abs. 3 Satz 1 LlbG nicht periodisch dienstlich beurteilt. Da es sich bei dem Beigeladenen um den einzigen Versetzungsbewerber gehandelt habe, habe keine Veranlassung zur Einholung einer dienstlichen Beurteilung bestanden.

Der Antragsteller ließ durch einen am 22. Juni 2017 beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenen Schriftsatz seiner Bevollmächtigten einen Antrag nach § 123 VwGO stellen mit dem Antrag:

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule … und des Leiters der beruflichen Oberschule …, die staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Entscheidung verstoße gegen den Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG). Abgesehen davon, dass unklar sei, weshalb nunmehr nicht auf die Beurteilungslage abgestellt und die ursprünglich vorgesehenen Bewerberin endgültig ausgewählt werde, dürfe der Antragsgegner die Stelle auch nicht ohne Leistungsvergleich besetzen, ein entsprechender Vorbehalt in der Stellenausschreibung sei nicht ausreichend und deshalb wegen des Verstoßes gegen den Leistungsgrundsatz unwirksam. Es komme hinzu, dass die Stelle auch nicht mit dem Beigeladenen besetzt werden dürfe, weil ausweislich der Ausschreibung dieser nicht die Wartezeit als Schulleiter von fünf Jahren erfüllt habe.

Das Gericht übersandte am gleichen Tag die Antragsschrift an den Beklagten und bat darum, bis zur gerichtlichen Entscheidung im Verfahren keine vollendeten Tatsachen zu schaffen und dies dem Gericht zu bestätigen.

Am 26. Juni 2017 erließ die Kammer folgenden Beschluss, nachdem zuvor keine Rückmeldung durch den Antragsgegner erfolgt war:

Dem Antragsgegner wird es vorläufig im Wege der Zwischenentscheidung bis zur Entscheidung des Gerichts im Verfahren nach § 123 VwGO untersagt, die ausgeschriebene Stelle des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule … und des Leiters beruflichen Oberschule …, staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule zu besetzen.

Der Beklagte äußerte sich mit einem am 26. Juni 2017 um 14:05 Uhr per Fax beim Verwaltungsgericht Ansbach eingegangenen Schriftsatz und beantragte,

den Antrag kostenpflichtig abzuweisen.

Zur Begründung wurde ausgeführt, die Zulässigkeit der Versetzung des Beigeladenen werde bestätigt durch den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015, Az. 6 CE 14.2444. Zur Rüge, der Beigeladene hätte sein Amt als Schulleiter weniger als fünf Jahre versehen, sei anzumerken, dass dieser vor der Übernahme der Leitung der staatlichen beruflichen Oberschule … bereits seit dem 1. August 2000 äußerst erfolgreich und bestbeurteilt die staatliche berufliche Oberschule … geleitet habe. Der Antragsteller sei im Übrigen erst seit dem … (also knapp drei Jahre) Schulleiter der staatlichen Fachoberschule … und habe zuvor keine Schulleitung innegehabt.

Da sich der Beigeladene bereits seit … im Statusamt B3 befinde, wäre mit einer gegebenenfalls zunächst kommissarischen Betreuung des Beigeladenen mit den Dienstgeschäften des Ministerialbeauftragten für … keine irreversible Vorfestlegung getroffen.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 28. Juni 2017 wurde der Beigeladene gemäß § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beigeladen.

Das Gericht forderte den Antragsgegner mit gerichtlichem Schreiben vom 4. Juli 2017 auf, den vollständigen Bewerbungsvorgang im Original vorzulegen, nachdem unter anderem die Unterlagen über die dritte Person, die sich beworben hatte, überhaupt nicht in den vorgelegten Unterlagen enthalten waren.

Der Antragsgegner teilte dem Gericht mit Schriftsatz vom 14. Juli 2017 mit, dass selbstverständlich die vollständigen Besetzungsakten übermittelt worden seien. Lediglich der Besetzungsvermerk sei zum Schutze der Rechte Dritter nur in Abdruck und mit Schwärzung der Daten weiterer Bewerber übersandt worden.

Die Behauptung des Antragstellers, es wäre bereits zu einem früheren Zeitpunkt eine andere Person ausgewählt worden, sei ein unsubstantiierter „Schuss ins Blaue“ und entbehre jeglicher Tatsachenbasis. Richtig sei, dass eine weitere Bewerbung neben der des Antragstellers und des Beigeladenen im Staatsministerium eingegangen sei. Da diese Bewerbung aber ebenso wie die des Antragstellers eine Beförderungsbewerbung gewesen sei, habe sie aufgrund des Vorrangs des Versetzungsbewerbers nicht berücksichtigt werden können.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 14. Juli 2017 wurde der Antragsgegner unter Hinweis auf § 99 Abs. 1 VwGO aufgefordert, den gesamten Stellenbesetzungsvorgang mit Ausnahme der Personalakten vorzulegen. Die vorgelegten Originalvorgänge beträfen offensichtlich nur die Bewerbung des Antragstellers, es sei allerdings kein Vorgang zum Auswahlverfahren enthalten. Auch in den bisher vorgelegten Akten fänden sich nur ein zweiseitiger Besetzungsvermerk und die Bewerbung des Beigeladenen in Kopie. Insbesondere lägen in den Akten keine sonstigen Bewerbungen und keine Bewerberaufstellung vor.

Der Antragsgegner teilte mit Schriftsatz vom 20. Juli 2017 (Eingang per Fax beim Verwaltungsgericht am 21. Juli 2017) mit, dem Gericht seien wie bereits versichert die vollständigen Besetzungsakten übermittelt worden – ohne das insoweit für die Willensbildung im Staatsministerium nicht relevante Bewerbungsgeheft des Antragstellers. Die Erstellung einer Bewerberübersicht sei nicht notwendig gewesen, weil sich das Staatsministerium nach seiner Überzeugung im Einklang mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs für die Versetzung eines Ministerialbeauftragten entschieden habe. Deshalb habe auch nur die Zustimmung des Staatsministers zu der Versetzung eingeholt werden müssen. Auf eine ausführliche Leistungswürdigung habe verzichtet werden können, woraus sich der nur zwei Seiten umfassende Auswahlvermerk erkläre. Dieser werde im Original vorgelegt. Das Bewerbungsgeheft des Antragstellers könne gern vorgelegt werden, das Versetzungsgesuch des Beigeladenen umfasse nur eine Seite. Dies reiche aus, um seine Willensbekundung zu dokumentieren. Soweit von einer weiteren Bewerbung gesprochen werde, liege nur eine weitere Beförderungsbewerbung vor, die ebenfalls nicht zum Zuge gekommen sei. Das Bewerbungsgeheft werde ebenfalls übersandt.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 27. Juli 2017 teilte das Gericht dem Antragsgegner mit, aus dem Schreiben des Ministeriums vom 13. April 2017 an den Antragsteller ergebe sich, dass offenbar die Durchführung von Vorstellungsgesprächen für den 27. April 2017 vorgesehen gewesen sei. Die Formulierung des Schreibens vom 13. April 2017 lege nahe, dass das Ministerium zunächst von einem erforderlichen Leistungsvergleich ausgegangen sei. Es werde daher gebeten, mitzuteilen, mit welcher Begründung von dieser beabsichtigten Vorgehensweise Abstand genommen worden sei. Mit Schreiben vom 22. Mai 2017 sei den Bevollmächtigten des Antragstellers mitgeteilt worden, dass das Besetzungsverfahren trotz der Einwendungen weiter betrieben werde. Aus dem Besetzungsvermerk vom 15. Mai 2017 ergebe sich allerdings, dass eine Besetzungsentscheidung bereits eine Woche zuvor getroffen worden war. Das offensichtlich an den Antragsteller versandte Schreiben über die Nichtberücksichtigung seiner Bewerbung finde sich in den vorgelegten Akten nicht, es werde deshalb nochmals um Vorlage der entsprechenden Unterlagen gebeten.

Mit Schriftsatz vom 1. August 2017 wies der Bevollmächtigte des Antragstellers darauf hin, dass ursprünglich das Ministerium die Absicht gehabt habe, die ausgeschriebene Stelle mit der dritten Bewerberin zu besetzen, dies könne auch das Staatsministerium nicht ernstlich bestreiten, auch wenn der Antragsteller eine entsprechende offizielle Mitteilung des Ministeriums nicht erhalten habe. Ihm sei die Absicht lediglich über mehrere Kanäle informell mitgeteilt worden. Hätte der Antragsteller sich nicht gegen die Anlassbeurteilung gewandt, dann wäre diese Absicht in die Tat umgesetzt worden. So habe es aber zunächst geheißen, es müsse wegen der Einwendungen des Antragstellers zunächst die Bestandskraft der Anlassbeurteilung abgewartet werden. Eigenartigerweise seien parallel dazu zwei Vorstellungsgespräche im Ministerium für den 27. April 2017 anberaumt worden, die weniger als 24 Stunden vorher abgesagt worden seien. Nachdem man sich gegen die rechtswidrige und jeder Praxis widersprechende Auffassung des Ministeriums gewandt habe, sei plötzlich „wie aus heiterem Himmel“ die nur aus einer Zeile bestehende Bewerbung des Beigeladenen vom 30. April 2017 aufgetaucht, also mehr als 2 Monate nach Ablauf der Bewerbungsfrist.

Es sei offensichtlich, dass der Beigeladene zu dieser Bewerbung vom Staatsministerium offiziell oder inoffiziell aufgefordert worden sei, eine andere Erklärung für den Zeitablauf gebe es nicht. Da sich nach Auskunft des Staatsministeriums über diesen Vorgang keine Informationen in dem Besetzungsvorgang befänden, obwohl sie zweifellos dorthin gehört hätten, werde das Staatsministerium schon diesen mysteriösen Vorgang erläutern müssen, wenn es sich nicht dem Vorwurf einer Manipulation ausgesetzt sehen wolle. Jedenfalls unter diesen konkreten Umständen könne sich das Ministerium nicht auf den „Vorbehalt“ in der Stellenausschreibung berufen, denn wenn sich die Dinge so abgespielt hätten wie dargestellt, würde eine Berufung auf diesen „Vorbehalt“ einen Verstoß gegen den Leistungsgrundsatz (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG) darstellen und im Übrigen auch einen Verstoß gegen den auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. § 242 BGB analog).

Mit Schriftsatz vom 2. August 2017 teilte der Antragsgegner mit, in der Tat sei das Staatsministerium bis zum Eingang des auf den 30. April 2017 datierten Versetzungsgesuchs des Beigeladenen davon ausgegangen, dass zwischen dem Antragsteller und einer dritten sich bewerbenden Person ein Leistungsvergleich notwendig sein würde. Man habe, wie sich aus dem Schreiben vom 13. April 2017 an den Antragsteller ergebe, einen Leistungsvergleich aus verfahrensökonomischen Gründen auf der Basis zweier gültiger dienstlicher Beurteilungen (Anlassbeurteilung) durchführen wollen. Nach hiesiger Auffassung obliege es dem Dienstherrn zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlverfahrens vorlägen. Grundsätzlich gehöre dazu eine gültige, d.h. auch bestandskräftige aktuelle dienstliche Beurteilung. Deshalb sei auch nicht zu den Vorstellungsgesprächen eingeladen worden.

Nachdem das Versetzungsgesuch des Beigeladenen als Versetzungsbewerber vorgelegen habe, sei entsprechend den Festlegungen in der Ausschreibung, wonach Versetzungs- und Beförderungsbewerber nicht in unmittelbarem Vergleich gewertet werden müssten, dem Staatsminister mit Vermerk vom 15. Mai 2017 der Vorschlag zur Versetzung des Beigeladenen unterbreitet worden. Diese Versetzung sei von Herrn Staatsminister gebilligt worden. Eine solche Entscheidung sei erst getroffen, wenn Herr Staatsminister tatsächlich entschieden habe.

Das Staatsministerium halte dieses Vorgehen unter anderem aufgrund des Beschlusses des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015 für zulässig. Von der durch die Rechtsprechung eröffneten Möglichkeit habe das Staatsministerium Gebrauch gemacht. Mit Schreiben vom 30. Mai 2017 seien der Antragsteller und der Beigeladene über die beabsichtigte Besetzung informiert worden. Diese Schreiben seien in der Anlage enthalten.

Die Bevollmächtigten des Antragstellers erwiderten mit Schriftsatz vom 7. August 2017. Es sei bereits darauf hingewiesen worden, dass eine Berufung auf den „Vorbehalt“ nicht erfolgen könne. Jedenfalls bisher habe der Antragsgegner nicht erklären können, wie es zu der mysteriösen Bewerbung des Beigeladenen (Umfang: eine Zeile) gekommen sei. Die nunmehr aufgestellte Behauptung, es sei nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen worden, entspreche nicht den Tatsachen. Der Antragsteller werde schon erklären müssen, weshalb zwei Vorstellungsgespräche für den 27. April 2017 vorgesehen waren, die weniger als 24 Stunden vorher abgesagt worden seien. Im Zeitpunkt dieser Absage könne aber die Bewerbung des Beigeladenen vom 30. April 2017 noch gar nicht vorgelegen haben. Was den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Januar 2015 betreffe, so habe der Antragsgegner – wieder einmal – die Fundstelle für das von ihm angeführte Zitat unzutreffend angegeben. Unabhängig davon betreffe dieser Beschluss aber auch einen ganz anderen Sachverhalt, nämlich die Aufhebung einer Stellenbeschreibung.

Der Antragsgegner äußerte sich mit Schriftsatz vom 10. August 2017. Zunächst werde darauf hingewiesen, dass eine Besetzungsentscheidung von Herrn Staatsminister getroffen werde. Außerdem teile sich das Staatsministerium Verfahrensbeteiligten direkt mit und bediene sich keiner informellen Kanäle. Die Behauptung, das Staatsministerium habe bereits vor der streitgegenständlichen Besetzungsentscheidung die Absicht gehabt, eine Entscheidung zu Gunsten der dritten Bewerberin zu treffen, sei somit ein rein polemischer Schuss ins Blaue. Wie ebenfalls dargelegt obliege es dem Dienstherrn zu entscheiden, ob alle Voraussetzungen für die Durchführung eines Auswahlverfahrens vorlägen. Grundsätzlich gehöre dazu eine gültige, das heißt auch bestandskräftige, aktuelle dienstliche Beurteilung. Deshalb sei auch nicht zu Vorstellungsgesprächen eingeladen bzw. routinemäßig terminierte Vorstellungsgespräche seien abgesagt worden. Wieso diese Auffassung rechtswidrig sein sollte, werde weder durch fundierte Argumente noch durch Zitate aus Rechtsprechung oder Schrifttum belegt. Nur nebenbei sei ein logischer Bruch zwischen zwei Unterstellungen durch die Antragstellerseite aufgezeigt, dass zum einen die dritte Bewerberin designiert oder in der Bestenauslese zu berücksichtigen gewesen sei und zum anderen das Staatsministerium zu einem fiktiv festzulegenden Zeitpunkt vor dem 30. April aus Rechtsgründen die Bestenauslese zwischen den Beförderung Bewerbern hätte vornehmen müssen. Wäre die Auswahlentscheidung zwischen dem Antragsteller und der dritten Person zu treffen gewesen und letztere hätte obsiegt, wäre diese beschwert durch die Entscheidung für den Versetzungsbewerber, nicht der Antragsteller. Der Vorwurf der Manipulation werde zurückgewiesen. Die in der Ausschreibung genannten Fristen seien Ordnungs-, aber keine Ausschlussfristen, so dass in gängiger Verwaltungspraxis alle Bewerbungen und Versetzungsgesuche über Stellenbesetzungen berücksichtigt würden, die bis zur Ministerentscheidung im Staatsministerium eingingen. Warum sich der Beigeladene tatsächlich beworben habe, bedürfe einer von hier aus nicht vorzunehmenden Motivforschung. Tatsache sei, dass sein Versetzungsgesuch vorliege und dieses auch ohne weitere Begründung alleine deshalb einsichtig sei, weil der in … seinen Lebensmittelpunkt habende Beigeladene damit die Verwendung an einem Dienstort erbitte, der näher an seinem Wohnort liege. Dies wäre auch ein im Rahmen jedes anderen Versetzungsverfahrens beachtenswerter sozialer Grund. Der Vorwurf der Manipulation trage aber schon aus rechtlichen Gründen nicht, da der Verwaltungsgerichtshof im bereits mehrfach zitierten Beschluss ausführe, dass der Dienstherr nicht gehindert sei, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen aufmerksam geworden sei und dessen Verwendung auf dem Dienstposten zweckmäßig erscheine.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die vorgelegten, nicht gehefteten bzw. geordneten Einzeldokumente und Unterlagen des Antragsgegners verwiesen.

II.

Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

Der Antragsteller hat vorliegend jedenfalls keinen Anordnungsanspruch geltend gemacht. Dessen Glaubhaftmachung setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn eine Konkurrenzsituation mit der Folge einer nach dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung besteht. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 13. Januar 2015 (6 CE 14.2444 – juris Rn. 12) hierzu ausgeführt:

„Aus der Organisationsfreiheit des Dienstherrn folgt sein Recht, zwischen einer – am Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden – Beförderung und einer – nicht vom Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfassten – Umsetzung oder Versetzung zu wählen (vgl. BVerwG, U.v. 25.11.2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237/240 m.w.N.; BayVGH, B.v. 10.4.[2013] – 6 ZB 12.1442 – juris Rn. 4). Es liegt in seiner Organisationsgewalt, ob er eine freie Stelle mit einem Beförderungsbewerber oder einem Umbzw. Versetzungsbewerber besetzen will oder beide Arten von Bewerbern in Betracht zieht, und ob er gegebenenfalls auch Umbzw. Versetzungsbewerber freiwillig in die Leistungsauswahl einbeziehen will. Schreibt der Dienstherr einen Dienstposten mit dem Ziel der Beförderung aus und eröffnet damit ein leistungsbezogenes Auswahlverfahren für Beamte in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt, ohne sich auf die Einbeziehung von Um- oder Versetzungsbewerbern in die Leistungsauswahl festzulegen, ist er nicht gehindert, sich immer noch für die Um- oder Versetzung eines im Beförderungsamt befindlichen Beamten zu entscheiden, auf den er inzwischen – sei es durch Bewerbung oder anderweitig – aufmerksam geworden ist und dessen Verwendung auf dem Dienstposten ihm zweckmäßig erscheint. Dieses Vorgehen ist auch dann möglich, wenn der Dienstherr zugleich mit der Ausschreibung für Beförderungsbewerber auch etwaigen Um- oder Versetzungsinteressenten Gelegenheit zur Bewerbung gibt, sich aber, wie hier, nicht auf deren Einbeziehung in die Leistungsauswahl festlegt (vgl. Lemhöfer in Plog/Wiedow, Bundesbeamtenrecht, BBG 2009 § 9 Rn. 9 f., § 22 Rn. 19 f. und § 28 Rn. 71).“

Zwischen Bewerbern, die ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinn ohne Statusänderung im Wege der Umsetzung oder Versetzung anstreben und Beförderungsbewerbern besteht grundsätzlich keine leistungsbezogene Konkurrenz, da es im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn steht, ob er eine Stelle durch Umbzw. Versetzung oder mit einem Beförderungsbewerber besetzen will. Ein Konkurrenzverhältnis besteht grundsätzlich nur zwischen Bewerbern, die eine Statusverbesserung anstreben. Der Dienstherr kann allerdings durch eine Stellenausschreibung auch Versetzungsbewerber in die leistungsbezogene Auswahl einbeziehen. An eine solche Festlegung in der Stellenausschreibung ist er nachfolgend gebunden. Bei einer Konkurrenz zwischen Beförderungsbewerbern und Versetzungsbewerbern die unterschiedlichen statusrechtlichen Ämtern angehören, sind in diesem Fall die Beurteilungen entsprechend zu gewichten (vgl. Zängl in Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Kommentar, Band I, § 9 BeamtStG, Rn. 158, Stand: 166. AL, März 2011).

Vorliegend hat sich der Antragsgegner in der Stellenausschreibung jedoch gerade nicht dafür entschieden, dass Beförderungs- und Um-/Versetzungsbewerber unterschiedslos am Auswahlverfahren teilnehmen sollen. Vielmehr hat sich der Antragsgegner vorbehalten, Bewerber, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

In seiner Auswahlentscheidung hat sich der Antragsgegner entsprechend dieses ausdrücklichen Vorbehalts dafür entschieden, die ausgeschriebene Stelle mit dem Beigeladenen als Versetzungsbewerber zu besetzen und damit gerade keinen Leistungsvergleich mit den beiden Beförderungsbewerbern durchzuführen.

Der Beigeladene durfte trotz der trotz der erst am 30. April 2017 eingegangenen Bewerbung im Auswahlverfahren berücksichtigt werden, da die in der Ausschreibung genannte Bewerbungsfrist keine materielle Ausschlussfrist darstellt (vgl. BayVGH, B.v. 17.12.2009 – 3 CE 09.2494, juris; OVG Sachsen-Anhalt, B.v. 24.9.2013 – 1 M 97/13, juris).

Eine anderweitige Festlegung, tatsächlich einen Leistungsvergleich durchzuführen, war nicht getroffen worden. Selbst die Einladung zu Vorstellungsgesprächen bewirkt insoweit noch keine Vorfestlegung, nachdem der Vorbehalt in der Stellenausschreibung transparent kommuniziert worden war und es auch keinesfalls ermessensfehlerhaft gewesen wäre, bei einer Besetzungsentscheidung zugunsten eines Versetzungsbewerbers zuvor die Besetzungsalternativen genauer zu prüfen. Auch soweit die Bevollmächtigten des Antragstellers die Auffassung vertreten, mit der angeblich zunächst erfolgten Entscheidung für die dritte Bewerberin wäre jedenfalls eine Entscheidung für einen Leistungsvergleich getroffen worden, liegt objektiv keine solche Festlegung vor. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich eine solche Entscheidung gerade nicht, auch der Antragsgegner hat versichert, dass eine solche Entscheidung von einer hierfür zuständigen Stelle nicht erfolgt ist. Insoweit ergibt sich auch aus dem Vortrag des Antragstellers nur, dass über inoffizielle Kanäle eine entsprechende Präferenz kommuniziert worden sei, und gerade nicht, dass eine verbindliche und abschließende Entscheidung getroffen worden sei.

Selbst wenn die zuvor vom Antragsgegner geäußerte Auffassung, das Stellenbesetzungsverfahren werde erst nach abschließender Klärung der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilungen fortgeführt, rechtlich unzutreffend gewesen sein sollte – was das Gericht ausdrücklich offen lässt –, würde dies nicht zur Rechtswidrigkeit der später erfolgten Auswahlentscheidung führen, weil hiermit keinesfalls eine abschließende Entscheidung über die Modalitäten des Stellenbesetzungsverfahrens getroffen wurde, sondern lediglich die Entscheidung über die Stellenbesetzung hinausgeschoben wurde.

Die für die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen angeführten Gründe, er sei in der Funktion des Ministerialbeauftragten bereits vielseitig erfahren und habe sich hervorragend bewährt, weshalb es im dienstlichen Interesse liege, ihn in einem schwierigen Aufsichtsbezirk einzusetzen, erweisen sich als rechtlich tragfähig und konnten vom Antragsgegner in Ausübung seiner Organisationsfreiheit seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden.

Nachdem der Antragsgegner sich dafür entscheiden durfte, keinen Leistungsvergleich durchzuführen, scheidet eine Verletzung des Antragstellers in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus, weil dieser sich vorliegend auf die Rechtmäßigkeitskontrolle über die Entscheidung reduziert, ob ein solcher Leistungsvergleich überhaupt durchzuführen ist. Soweit der Antragsteller geltend macht, es liege ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) vor, der entsprechend auch im Bewerbungsverfahren gelte, fehlt es bereits an der Glaubhaftmachung hierfür erforderlicher Anhaltspunkte. Auch wenn die Bewerbung des Beigeladenen erst spät und auch nur in sehr knapper Form erfolgt ist, fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass seine Bewerbung nicht ernst gemeint sein sollte. Vielmehr ist dem Antragsgegner zuzustimmen, dass sich die Bewerbung des Beigeladenen bereits durch die weit geringere Entfernung zu seinem Wohnort erklärt. Selbst wenn der Beigeladene erst im laufenden Verfahren zu einer Bewerbung auf die ausgeschriebene Stelle ermuntert worden sein sollte, wäre dies bei – vorliegend anzunehmender – ernstlicher Bewerbungsabsicht unschädlich.

Dass der Antragsgegner die Entscheidung über die Besetzung zunächst aufgrund einer zweifelhaften Rechtsauffassung zurückgestellt hatte, die Besetzungsentscheidung wohl bereits zu einem Zeitpunkt getroffen worden war, als man den übrigen Bewerbern noch mitgeteilt hatte, das Verfahren werde nun fortgesetzt, und dass die Unterlagen über das Stellenbesetzungsverfahren unzusammenhängend und nur auf Anfrage sukzessive vorgelegt wurden, ändert an der rechtlichen Bewertung nichts, sondern hatte lediglich eine (vermeidbare) Verfahrensverzögerung zur Folge.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 161 Abs. 1, 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 52 Abs. 2 GKG. Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Beschlüsse vom 22.4.2013 – 3 C 13.298 und vom 19.5.2014 – 3 AE 14.295) ist im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bei Konkurrentenstreitverfahren der volle Auffangstreitwert zugrunde zu legen.

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … nicht endgültig durch Beförderung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 24.287,10 EUR festgesetzt.

I.

Der am …1974 geborene Antragsteller steht als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 im Dienste des Antragsgegners und ist seit August 2014 Leiter der …- …, Staatliche FOS …, sowie bis zum Juni 2017 in Personalunion der Staatlichen FOS … Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten (MB) für die Berufliche Oberschule in … zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden wurde.

Bereits im Februar hatte sich der Antragsteller auf eine Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule in … (veröffentlichte im Beiblatt … des KWMBl. (...), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...) beworben. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zum Verwaltungsgericht Ansbach (B.v. 22.8.2017 - AN 1 E 17.01122) und die Beschwerde zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (B.v. 30.10.2017 – 3 CE 17.1718) gegen die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem Versetzungsbewerber waren erfolglos.

Im Beiblatt … des KWMBl. (...) veröffentlichte der Antragsgegner eine weitere Ausschreibung einer Stelle des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...):

„Die Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule (Fachoberschulen und Berufsoberschulen) in … und des Schulleiters/der Schulleiterin der Beruflichen Oberschule … (Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule) ist mit Wirkung vom 1. August 2017 zu besetzen:

An der Fachoberschule … (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik, Sozialwesen sowie Gestaltung) werden im Schuljahr 2016/17 665 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen unterrichtet und an der Berufsoberschule (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik sowie Sozialwesen) 145 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen.

Die Stelle ist in Besoldungsgruppe B 3 ausgebracht.

Für die Besetzung der Stellen kommen staatliche Beamte und Beamtinnen des Freistaates Bayern mit der Befähigung für das Lehramt an Beruflichen Schulen sowie mit der Befähigung für das Lehramt an Realschulen mit Ergänzungsprüfung für die Fachoberschulen oder mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien in Betracht. Erfahrungen in der Lehrerbildung sind von Vorteil.

Eine mindestens 5-jährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an Beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, ist erforderlich.

Das Staatsministerium behält sich vor, Bewerber und Bewerberinnen, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber und Bewerberinnen, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

Auf die Richtlinien für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen vom 30. Mai 2016 und die Bekanntmachung zu Qualifikation von Führungskräften an der Schule vom 19. Dezember 2006 (KWMBl. I 2007 S. 7) wird ergänzend verwiesen.

… Bewerbungen sind zwei Wochen nach Veröffentlichung der Ausschreibung im Beiblatt zum Amtsblatt mit einer tabellarischen Darstellung des beruflichen Werdegangs auf dem Dienstweg beim Staatsministerium einzureichen.“

Der Antragsteller übersandte seine Bewerbung für die oben genannte Stelle am … Der Beigeladene hatte sich mit Schreiben vom 10. Juli 2017 und eine weitere Konkurrentin mit Schreiben vom … für die ausgeschriebene Stelle beworben.

Im Rahmen der Prüfung der eingegangenen Bewerbungen stellte die Antragsgegnerin fest, dass sowohl der Antragsteller als auch die weitere Bewerberin im Gegensatz zu dem im Verfahren Beigeladenen nicht die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter einer beruflichen Oberschule aufwiesen. Mit Schreiben vom 25. September 2017 teilte die Antragsgegnerin daher dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 28. September 2017 legte der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch ein und bat um eine detaillierte Begründung der Auswahlentscheidung sowie eine Kopie der zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung des erfolgreichen Bewerbers. Gleichzeitig bat er um Bestätigung, dass die Zweiwochenfrist erst ab Eingang der erbetenen Informationen zu laufen beginne.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2017, an den Bevollmächtigten des Antragstellers mittels Fax am 10. Oktober 2017 übermittelt, begründete die Antragsgegnerin ihre Entscheidung damit, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, nicht erfülle, da er insgesamt erst drei Jahre eine Fachoberschule leite. Im Übrigen laufe die zweiwöchige Überlegungsfrist erst ab Zugang des Schreibens vom 10. Oktober 2017.

Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am gleichen Tag, einen Antrag gemäß § 123 VwGO stellen und beantragte,

• 1.Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule in … nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

• 2.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Zur Begründung trug der Bevollmächtigte vor, das Argument, der Antragsteller erfülle nicht das in der Ausschreibung formulierte konstitutive Anforderungsprofil, sowie die Formulierung des Anforderungsprofils verstießen gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfe ein Dienstherr zum Nachteil von Bewerbern das Anforderungsprofil nur einschränken, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliege. Daran fehle es, da nicht zu erkennen sei, weshalb ausgerechnet bei der Besetzung dieser Stelle eine mindestens fünfjährige Erfahrung verlangt werde, da bei der kürzlich erfolgten Ausschreibung für die Stelle des Ministerialbeauftragten … lediglich eine „mehrjährige Erfahrung“ als Schulleiter vorausgesetzt gewesen sei. Dies entspreche übrigens auch exakt einer anderen Ausschreibung für die streitgegenständliche Stelle. Es sei nicht zu erkennen, weshalb nun zum Nachteil des Antragstellers ein Erfahrungszeitraum von „mindestens fünf Jahren“ verlangt werde, der durch die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abgedeckt sei. Es komme gar nicht mehr darauf an, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nicht die besondere Situation des Antragstellers berücksichtigt habe. Diese sei dadurch charakterisiert, dass die von ihm geleitete …Schule in den vergangenen Jahren im Durchschnitt ca. 1.600 Schüler und Schülerinnen gehabt habe, was in etwa der Größe zweier durchschnittlicher Beruflicher Oberschulen entspreche. Demnach sei auch der vom Antragsteller geleitete Personalkörper doppelt so groß wie üblich. Der Antragsteller habe daher in etwa doppelt so viel Erfahrung erwerben können wie ein Schulleiter an einer herkömmlichen beruflichen Oberschule in derselben Zeit. Zusätzliche größere Erfahrungen ergäben sich auch aus der Besonderheit der Schule (5 Ausbildungsrichtungen, Eliteschule des Fußballs/Partnerschule des Leistungssports) sowie der Einrichtung eines Qualitätsmanagementsystems und einer Vielzahl von anderen Innovationen. Parallel dazu habe der Antragsteller die Einführung der staatlichen Fachoberschule … in … konzeptionell ausgearbeitet und diese Schule bis Juni 2017 in Personalunion geleitet (einschließlich der Betreuung des Neubaus).

Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2017 beantragte der Antragsgegner die kostenpflichtige Antragsabweisung.

Er teilte mit, dass in Übereinstimmung mit der viele Jahre geübten Praxis des Staatsministeriums in der Ausschreibung festgelegt worden sei, dass eine Bewerberin bzw. ein Bewerber, die oder der bereits Schulleiterin bzw. Schulleiter ist, für die Bewerbung auf eine andere Stelle eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit als Schulleiterin/Schulleiter nachweisen müsse. Der Ministerialbeauftragte (MB) sei zwingend Schulleiter der MB-Schule und damit seien die Funktionen nicht zu trennen: Wer nicht die Voraussetzungen für die Übernahme der Schulleitung habe, könne nicht zum Ministerialbeauftragten bestellt werden. Diese Anforderung finde sich in verschiedenen Ausschreibungen (KWMBL … S. 248 rechte Spalte oben; …). Ein Unterschied bei der Formulierung ergebe sich daraus, dass einmal die Stelle des Ministerialbeauftragten (2014, 2017) mit Ausschreibungen anderer Schulleiterstellen zusammengefasst gewesen sei. In den Sammelausschreibungen sei es angezeigt gewesen, in einem eigenen Absatz für die Funktion MB zusätzlich klarzustellen, dass die Erfahrungen an Beruflichen Oberschulen gesammelt sein müssten und nicht etwa an einer Berufs- oder Wirtschaftsschule. Eine Differenzierung sei dagegen bei der Stelle des MB im Juni 2017 nicht erforderlich gewesen, da es sich um eine isolierte Ausschreibung, deren Formulierung habe schlanker gehalten werden können, gehandelt habe . Eine Änderung der inhaltlichen Anforderungen an das konstitutive Ausschreibungsmerkmal sei damit nicht verbunden. Zu den sonst formulierten konstitutiven Auswahlkriterien ergebe sich vorliegend nur die Besonderheit, dass eine Tätigkeit an einer beruflichen Oberschule im Aufsichtsbezirk … als bevorzugtes Auswahlkriterium genannt sei. Das Erfordernis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiterin/Schulleiter sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schule die Zeit hätten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Entwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln. Es handle sich um ein qualitatives Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitungserfahrung, die nicht durch konstruierte quantitative Erwägungen ersetzt werden könnten. Die Präferierung von Schuleiterinnen/Schulleitern aus dem Aufsichtsbezirk … begründe sich aus der Tatsache, dass sich auf Grund des raschen Wechsels an der Dienststelle ein Vorteil daraus ergebe, wenn der Nachfolger oder die Nachfolgerin sich schon durch Kenntnisse der Verhältnisse und Herausforderungen im Aufsichtsbezirk hervortun würde. Da der Beizuladende im Ergebnis einziger Bewerber für die Stelle gewesen sei, sei dieser Aspekt nicht zum Tragen gekommen. Durch das Erfordernis der mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter ergebe sich auch keine Benachteiligung für den Antragsteller, da diese Festlegung sich bereits seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen befinde. Auch widerspreche sich der Antragsteller, soweit er rüge, dass im Stellenbesetzungsverfahren für den Ministerialbeauftragten … der Versetzungsbewerber nicht hätte berufen werden dürfen, da er noch keine fünf Jahre Schulleiter gewesen sei.

Des Weiteren teilte der Antragsgegner die ladungsfähige Anschrift des Beizuladenden mit und legte den Besetzungsakt einmal als geschwärzten farbigen Abdruck und in Form des Originalbesetzungsvermerkes vor.

Im Übrigen sei der Beizuladende nach der Versetzung des früheren Amtsinhabers an die MB-Dienststelle … kommissarisch mit der Betreuung der Dienstgeschäfte des Ministerialbeauftragten für … betraut worden, um die ordnungsgemäße Arbeit der Dienststelle … zu gewährleisten. Die Anforderungen der Rechtsprechung an eine kommissarische Übertragung (BVerwG, U. v. 10.5.2016, Az. 2 VR 2/15, vom 21.12.2016, Az. 2 VR 1/16; BayVGH, U. v. 9.1.2017, Az. 6 CE 16.2310) seien gewährleistet. Das Staatsministerium werde gewährleisten, dass ein möglicher Bewährungsvorsprung des Beizuladenden in einer möglicherweise erforderlichen dienstlichen Beurteilung oder sonstigen leistungsbezogenen Einschätzungen nicht gewürdigt werde. Eine förmliche Bestellung werde nicht ergehen, so lange keine gerichtliche Entscheidung erlassen sei.

Mit Beschluss vom 8. November 2017 erfolgte die notwendige Beiladung des Beizuladenden, der als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 seit dem Schuljahr 2011/2012 die Berufliche Oberschule … leitet.

Auf Grund eines Hinweises des Antragstellervertreters mit Schreiben vom 7. November 2017, dass der Antragsgegner sich entgegen der Rechtslage (BayVGH, B. v. 22.12.2016, Az. 6 CE 16.2303) weigere, die Anforderung des Gerichts im Schreiben vom 24. Oktober 2017 zu befolgen, wurde der Antragsgegner mit gerichtlichem Schreiben vom 10. November 2017 darauf hingewiesen, dass eine Ernennung des ausgewählten Bewerbers erst nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens möglich sei.

Mit Schriftsatz vom 24. November 2017 bestritt der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass es eine „vieljährige Praxis“ gebe. Der Antragsgegner verweise zwar zutreffend auf die Stellenbesetzungen für Schulleiter in der Besoldungsgruppe A 16, hier gehe es jedoch um die Stelle eines Ministerialbeauftragten Besoldungsgruppe B 3. Es sei bereits darauf hingewiesen worden, dass bezüglich der „viele Jahre geübten Praxis“ zwischen der Stelle für den Ministerialbeauftragten in … (Ausschreibung vom ...) und der streitgegenständlichen Stelle unterschieden werde. Soweit der Antragsgegner versuche, diesen Widerspruch dadurch zu lösen, dass der Ministerialbeauftragte zwingend auch Schulleiter sei und diese Funktionen nicht zu trennen seien, so sei der Versuch gescheitert, da es sich nicht um zwei Funktionen, sondern gemäß dem Funktionenkatalog (Funktionsnummer 0100) um eine einzige Funktion („Ministerialbeauftragter zugleich Leiter einer beruflichen Oberschule [Fachoberschle/Berufsoberschule]“) handle. Kein MB belege zusätzlich die Funktion „Leiter einer Beruflichen Schule/eines Beruflichen Schulzentrums mit der Funktionsnummer 1000“. Es komme damit nicht darauf an, dass der Antragsgegner weder dem Hinweis, es bedürfe eines notwendigen sachlichen Grundes für die Einschränkung des Anforderungsprofils, dem Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Erfahrungszeitraum noch den Hinweisen auf die besondere Situation des Antragstellers entgegengetreten sei.

Zur vorgetragenen „Präferierung“ sei festzustellen, dass der jetzige MB für … keinen Antrag auf Versetzung aus Fürsorgegründen gestellt habe, sondern sich „unter mysteriösen Umständen, um Monate verspätet und nur mit einem Dreizeiler“ beworben habe. Im Übrigen verstoße die vom Antragsgegner angeführte Präferierung auch gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Behauptung, die Festlegung einer fünfjährigen Erfahrung finde sich als konstitutives Anforderungsprofil „seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen“ werde bestritten. So hätten sich eine ehemalige Schulleiterin an der Oberschule … bereits nach zwei bis drei Jahren und ein ehemaliger Schulleiter der Berufsschule … ebenfalls nach zwei bis drei Jahren erfolgreich um die Stelle einer anderen Schulleitung beworben. Dieser Behauptung widerspreche auch die Formulierung der Ausschreibung vom 2. Januar 2017, wonach für die Stelle der Schulleitung der Staatlichen Fachoberschule … nur eine „mehrjährige (!) Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer beruflichen Oberschule gefordert“ werde. Im Übrigen sei diese ausgeschriebene Stelle mit einem Bewerber besetzt worden, der dieses „konstitutive Merkmal“ einer fünfjährigen Erfahrung überhaupt nicht erfülle.

Auch sei es rechtsfehlerhaft, dass für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung eingeholt worden sei, für den Antragsteller jedoch nicht. Auch fehle in den Verwaltungsakten die letzte periodische Beurteilung für den Beigeladenen, so dass eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung nicht möglich sei.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 28. November 2017 wurde der Antragsgegner gebeten, die gebotenen Stellenausschreibungen, aus denen sich die regelmäßig praktizierte Vorgehensweise ergeben würde, vorzulegen. Gleichzeitig wurde um Stellungnahme dazu gebeten, weshalb jeweils auf eine erforderliche Schulleitererfahrung von mindestens fünf Jahren abgestellt werde und inwieweit das konstitutive Anforderungsprofil mit den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar sei.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 legte der Antragsgegner alle Ausschreibungen der Jahre 2016 und 2017, jeweils eine Ausschreibung der Jahre 2010 bis 2015 sowie die Ausschreibung der MB-Stelle … aus dem Jahre 2006 vor. Der Antragsgegner teilte mit, dass für die beruflichen Oberschulen nur drei MB-Bezirke eingerichtet seien, so dass Stellenausschreibungen für Ministerialbeauftragte und Leiter der MB-Schulen nur selten seien. Aus dem Ausschreibungstext des Jahres 2006 könne kein Rückschluss auf die Verwaltungspraxis gezogen werden. Tatsächlich seien aber auf Grund dieser Ausschreibung und auch bei der dieser vorausgegangenen Besetzung im MB-Bezirk … jeweils Bewerber ausgewählt worden, die die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter vorweisen könnten. Die gegenwärtige Praxis gehe davon aus, dass für die Besetzung der Funktion des Ministerialbeauftragten und des Leiters der MB-Schule zwei konstitutive Anforderungen zu erfüllen seien, nämlich eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter und davon eine mehrjährige Erfahrung an einer Beruflichen Oberschule. Die Dualität ergebe sich daraus, dass die notwendige Erfahrung als Schulleiter grundsätzlich unabhängig von der beruflichen Schulart erworben werden könne, die spezifisch auf die Schulart Berufliche Oberschule bezogene notwendige fachliche Kenntnis aber an einer Beruflichen Oberschule erworben werden müsse. Diese beiden Aspekte seien in der Ausschreibung der Stelle des MB für … und Leiter der Beruflichen Oberschule … lediglich zu einem konstitutiven Kriterium zusammengefasst worden.

Soweit in der Vergangenheit Schulleiterinnen und Schulleiter an andere Schulen versetzt worden seien, ohne über eine fünfjährige Erfahrung zu verfügen, so sei dies ausschließlich aus persönlichen Härten oder dienstlichen Notwendigkeiten geschuldeten Sondersituationen erfolgt. Entgegen der Feststellung des Antragstellerbevollmächtigten zur Ausschreibung der Schulleiterstelle an der Fachoberschule …sei festzustellen, dass in der Ausschreibung selbstverständlich das Fünfjahreskriterium verlangt worden sei und der jetzige Stelleninhaber vor seiner Funktionsübernahme nicht Schulleiter gewesen sei. Im Übrigen gingen die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers fehl, soweit sie erwähnten, dass die seit vielen Jahren geübte Praxis des Staatsministeriums bezüglich einer mindestens fünfjährigen Bewährungszeit nicht für die Stellenbesetzung einer oder eines MB einschlägig sei. Aus Art. 57 Abs. 1 Satz 1 BayEUG sei für jede Schule eine Person mit der Schulleitung zu betrauen. Daraus ergebe sich, dass für jede Schule eine Schulleiterin oder ein Schulleiter zu bestellen sei. Auf Grund dieser gesetzlichen Regelung müsse der oder die Ministerialbeauftragte zwingend Schulleiter bzw. Schulleiterin der MB-Schule sein und damit nicht nur die für die Stelle einer/eines MB spezifischen Voraussetzungen, sondern gleichzeitig auch die für die Stelle eines Schulleiters an einer beruflichen Schule allgemeinen Voraussetzungen erfüllen. Deshalb heiße es im Funktionskatalog auch, dass der Ministerialbeauftragte zugleich Leiter einer Beruflichen Oberschule sei.

Zu der im gerichtlichen Schreiben vom 28. November 2017 erfolgten Ausführung werde festgestellt, dass die Praxis des Staatsministeriums hinsichtlich des Erfordernisses einer mehrjährigen Dienstzeit eine Stütze in der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung finde. Laut Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 falle es in das Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er eine Stelle zuschneide, welche Zuständigkeiten er im Einzelnen zuweise und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der Aufgaben als erforderlich ansehe. Setze ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben voraus, so könnten diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung sei stets das angestrebte Statusamt, nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, weshalb ein Bewerber nicht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden dürfe, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche. Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen seien dann zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Die Forderung nach einer gewissen praktischen Erfahrung der Bewerberinnen und Bewerber bei einer Stellenausschreibung habe das Bundesverwaltungsgericht nicht von vornherein ausgeschlossen. Es verlange lediglich, dass der Dienstherr darlege, inwiefern der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die speziellen Anforderungen zwingend erfordere und führe folglich eine Plausibilitätsprüfung durch. Die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten, die im vorliegenden Falle erforderlich seien, seien bereits im Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 dargelegt worden. Beamtinnen und Beamte könnten erst nach einer gewissen Zeit durch Kontinuität und Stabilität in ihrer Tätigkeit als Schulleiterin bzw. Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln. Dies spiegele sich auch in den Aufgaben der MBs wieder, die in der Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte für die Berufliche Oberschule vom 26. Oktober 2010, in der Fassung vom 19. Oktober 2015 (KWMBl. S. 201) definiert seien. Die dort festgelegten umfassenden Beratungs-, Unterstützungs- und Evaluationstätigkeiten für Schulleitungen der Schulart der Beruflichen Oberschule bedingten in evidenter Weise neben einer fundierten theoretischen Auseinandersetzung mit den sich stellenden pädagogischen und schulorganisatorischen Fragen auch ein auf einer längerfristigen, kontinuierlichen Tätigkeit basierendes Erfahrungswissen in der Rolle des Schulleiters. Eine mindestens fünfjährige Erfahrungszeit sei ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln. Der Fünfjahreszeitraum sei auch im Hinblick auf den grundsätzlich vier Kalenderjahre umfassenden Beurteilungszeitraum sinnvoll, da bei kürzeren Dienstzeiten möglicherweise die Bewerberinnen und Bewerber in ihrer Funktion als Schulleiterin bzw. Schulleiter an keiner vollständigen Beurteilungsrunde an dieser Schule mitwirken könnten. Dies gelte es zu vermeiden, um die für die weitere Tätigkeit unabdingbare Führungskompetenz weiter zu schulen und auch über den Beurteilungszeitraum hinaus eine Stabilität an der betreffenden Schule zu gewährleisten. Das Bundesverwaltungsgericht spreche sich auch nicht in seinem Urteil vom 19. März 2015 gegen die Forderung einer bestimmten Dienstzeit aus, es stelle lediglich fest, dass die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien gehöre. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gebe es keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden könne, auch wenn sich das Dienstalter auf Grund der damit verbundenen Berufserfahrung regelmäßig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirke. An das Dienstalter anknüpfende Wartezeiten seien dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienten und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Diese Bewährungszeit dürfe nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich sei, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen, hänge damit entscheidend vom Inhalt des jeweiligen Amtes ab. Die geforderte mindestens fünfjährige Tätigkeit als Schulleiter diene daher dem legitimen Ziel, „die praktische Bewährung der Bewerberin und Bewerber im bisherigen Statusamt beurteilen zu können“. Darüber hinaus versuche das Staatsministerium der Schule einen gewissen Zeitraum der nötigen Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten. Im Übrigen kenne das Dienstrecht eine Reihe von zeitlichen Anknüpfungspunkten, z. B. an Statusveränderungen, z. B. die Probezeit bei der Übertragung von Führungsämtern, Wartezeiten bei Beförderungen, für den Stufenaufstieg, zur Versorgungswirksamkeit einer Einweisung in ein Amt mit höherem Grundgehalt. Entgegen der Annahme des Bevollmächtigten des Antragstellers verwechsle der Antragsgegner daher nicht Quantität mit Qualität, sondern setze der qualitativen Betrachtung der Leistung eine zeitliche Komponente der Stabilität und des Erfahrungserwerbs hinzu.

Mit Schriftsatz vom 12.Januar 2018 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass sich aus dem Schriftsatz des Antragsgegners eine regelmäßig praktizierte Vorgehensweise nicht ergebe, sondern vielmehr nach dem persönlichen Profil des gewünschten Kandidaten formuliert werde. Dies entspreche nicht dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Weder die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ noch die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ enthielten Hinweise auf persönliche Härten oder dienstliche Notwendigkeiten. Die Stellen seien jeweils mit Bewerbern besetzt worden, die vorher zwei bis vier Jahre Schulleiter gewesen seien. Bezüglich der Schulleiterstelle an der FOS … sei festzustellen, dass der erfolgreiche Bewerber das konstitutive Merkmal „mehrjährige Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer Beruflichen Oberschule“ nicht erfülle, was der Antragsgegner auch nicht widerlegt habe. Bezüglich des Funktionenkatalogs der Ministerialbeauftragten sehe es so aus, dass die operative Leitung der Beruflichen Oberschule vom ständigen Vertreter des MB übernommen werde, was der Antragsgegner sicherlich nicht ernstlich bestreiten könne. Auch leuchte es ein, dass bei einer Zuständigkeit des MB für in der Regel mehr als 30 Schulen eines Aufsichtsbezirks er die Wahrnehmung der Aufgaben eines Schulleiters nicht auch noch erfüllen könne. Es falle auf, dass für Ministerialbeauftragte an Gymnasien die Ausschlussfrist von fünf Jahren als Schulleiter nicht existiere, wie sich aus der beigefügten Ausschreibung ergebe.

Sowohl die gewünschte Fünfjahresfrist als auch die Einschränkung des Anforderungsprofils verstießen gegen höchstrichterliche Rechtsprechung. Den Anforderungen der Rechtsprechung genüge das Vorbringen des Antragsgegners nicht. Der Antragsgegner trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die dienstpostenbezogenen Ausnahmeanforderungen für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzten, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Der Antragsgegner könne nicht erklären, weshalb für die Erlangung der geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten nicht weniger als fünf Jahre vor der Stellenbesetzung notwendig sein sollen und weshalb den Bewerbern nicht eine „angemessene Zeit“ nach Stellenbesetzung zur Verfügung gestellt werden könne. Den besonderen Erfahrungen des Antragstellers (Größe der bisher geleiteten Schule, Einführung der staatlichen Fachoberschule … sowie Leitung in Personalunion) werde keine Wertschätzung entgegengebracht. Die Ausführungen des Antragsgegners bezüglich der vierjährigen Beurteilungszeiträume könnten nur dann mit der Realität in Einklang gebracht werden, wenn der ausgewählte Bewerber exakt zu Beginn eines Beurteilungszeitraums die Stelle antrete. Bei den zahlreichen dienstlichen Beurteilungen, die der Antragsteller im Laufe der Zeit erstellen habe müssen, sei es in keinem einzigen Fall zu Einwendungen gekommen.

Der Antragsgegner verkenne den Kern des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2015. Danach sei eine Wartezeitregelung nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl diene und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Der Antragsteller habe sich, wie alle anderen Schulleiter auch, in seinem neuen Amt als Schulleiter, das ihm zunächst für die Dauer von zwei Jahren auf Probe übertragen worden sei, bewährt. Der Antragsgegner habe nicht konkret erläutert, weshalb im Fall des Antragstellers erst nach fünf Jahren eine Bewährung möglich sein solle. Nicht beachtet worden sei, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Regel einen Zeitraum von vier Jahren als Obergrenze bezeichnet habe. Das Staatsministerium stelle zusätzliche Anforderungen auf, die mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar seien.

Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2018 betonte der Antragsgegner erneut die seit 2010 geübte Verwaltungspraxis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter. Abweichungen, z. B. in den Fällen … und …, seien nur aus legitimen, dienstlichen Interessen und den Fürsorgepflichten des Dienstherrn erfolgt. Für die entscheidende Frage, ob der Dienstherr für die Übertragung des mehrere Besoldungsstufen höherwertigen Amtes eines MB eine Bewährungs- und Erfahrungszeit fordern könne, hätten die Ausführungen zu den Besetzungsverfahren … und …, der Besetzung der Fachoberschule … sowie der Hinweis auf die Ausschreibung der Stellen des MB für Gymnasien keinen Erkenntnisgewinn. Insbesondere bezüglich der Stellen der MBs für Gymnasien ergäben sich auf Grund des gegliederten bayerischen Schulwesens Unterschiede in den Aufgabenzuschnitten und Tätigkeiten der Schulaufsicht. Daher würden die Ausschreibungskriterien je Schulart gesondert nach Notwendigkeit und Erforderlichkeit festgelegt werden. Die Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte der Beruflichen Oberschule zeige das vielfältige Aufgabenspektrum der MBs, das nur mit vertieftem Wissen und Erfahrungen bewältigt werden könne. Das Aufgabenspektrum unterscheide sich in vielen Bereichen von dem an Gymnasien. Exemplarisch sei darauf hingewiesen, dass die MBs für die Berufliche Oberschule anders als die gymnasialen MBs Lehrkräfte im Amt A 15 mit Amtszulage eigenständig dienstlich beurteilten und weitreichende Prüfungs- und Eingriffsrechte bei Schulen bei privater Trägerschaft hätten. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass auch im Bereich der Gymnasien die Verwaltungspraxis bei der Bestellung von Ministerialbeauftragten bestehe, eine mindestens fünfjährige Leitung eines Gymnasiums zu fordern.

Unzutreffend seien die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers zu den Schulleitungsaufgaben an der MB-Schule. Es liege im Ermessen des jeweiligen MBs und sei abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten, ob der MB sich unmittelbar persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen. Wahrnehmen müsse der MB aber die zentralen Aufgaben der Schulleitung, die weit über den administrativen Bereich hinausgingen:

– Vertretung der Schule nach außen, gegenüber dem Staatsministerium, dem Schulträger, der Schule und der Elternschaft sowie dem Lehrerkollegium und der Öffentlichkeit

– Entwicklung und Verkörperung eines pädagogischen Konzepts von Schule, Bildung, Unterricht und Erziehung

– Schaffung eines Klimas der Freiheit und Offenheit, Entwicklung von Teamgeist innerhalb des Lehrerkollegiums

– Initiator von Prozessen der Schulentwicklung

– Zentrale Integrationsfigur, der durch sein Vorbild, seine Überzeugungskraft und seine klaren Visionen die Leitlinien für seine Schule vorgibt - eine permanente persönliche Anwesenheit bei allen Verwaltungsabläufen sei dafür nicht erforderlich.

Da der Antragsteller nie an einer MB-Schule tätig gewesen sei, habe er bestenfalls aus der Distanz Vorstellungen über dortige Abläufe. Bezüglich der Vereinbarkeit der geforderten fünfjährigen Schulleitererfahrung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung werde ergänzend vorgetragen, dass der Antragsteller auch die durch seinen Bevollmächtigten vorgetragene vierjährige Frist der Rechtsprechung nicht erfülle. Eine zweijährige Frist könne nicht für die Bewerbung aus Ämtern gelten, die, wie die des Leiters einer beruflichen Schule, der zweijährigen Probezeit unterlägen. Es könne nicht überzeugend begründet werden, dass eine beamtenrechtliche Bewährungszeit, die der Gesetzgeber setze, um die Eignung eines Beamten für ein konkretes Führungsamt zu überprüfen, gleichzeitig als vorbereitende Bewährungszeit für ein um mehrere Besoldungsgruppen höherwertiges dienen solle. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die behaupteten umfangreichen Erfahrungen des Antragstellers als Schulleiter nur an einer Fachoberschule, nicht jedoch an einer Berufsoberschule gesammelt sind. Ein MB sei für die Beratung, Anleitung und Nachschau an beiden Schularten zuständig.

Auf gerichtliche Anforderung mit Schreiben vom 19. Januar 2018 teilte der Antragsgegner für die Streitwertfestsetzung mit Schreiben vom 26. Januar 2018 mit, dass sich für das Jahr 2017 für den Antragsteller ohne etwaigen Familienzuschlag bzw. Kinderanteil inklusive der Einmalzahlung 2017 in Höhe von 500,00 EUR ein Gesamtbrutto in B 3 in Höhe von 97.148,40 EUR ergebe.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers ergänzte mit Schriftsatz vom 14. Februar 2018, dass der Antragsgegner nunmehr die angebliche Verwaltungspraxis und die Notwendigkeit einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter mit einer „notwendigen Stabilität und Kontinuität an den Schulen“ begründe. Er nannte mehrere Beispiele dafür, dass der Antragsgegner gegen diesen behaupteten Grundsatz bereits in mehreren Fällen verstoßen habe. Bezüglich der Praxis an Gymnasien, die jedoch nicht weiter hinterfragt werden solle, sei verwunderlich, dass hier unterschiedliche Kriterien angewandt würden, ohne dass dies von der Sache her gerechtfertigt erscheine. Des Weiteren nannte der Bevollmächtigte einige Beispiele dafür, dass ein MB oftmals daran gehindert sei, zentrale Aufgaben als Schulleiter für die MB-Schulen zu leisten, und das diese Aufgaben meist durch den ständigen Vertreter des MB ausgeführt würden. Falls der Antragsgegner die vorgetragenen Tatsachen bestreite, könne der Antragsteller diese kurzfristig durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft machen.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 teilte der Antragsgegner mit, dass die Darlegungen zum Erfordernis einer fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter vor der Übertragung einer anderen Funktion erschöpfend seien. Es sei von Anfang an deutlich gemacht worden, dass diese Praxis einerseits die Stabilität der Führung der Schulen garantiere, andererseits bei Bewerbungen in höherwertige Funktionen auch entsprechende Leistungs- und Führungserfahrungen sicherstellen solle. Für die neuerlichen Beispiele, dass Schulleiter nach kürzerer Frist andere Funktionen übernommen hätten, gelte - wie bereits dargelegt - das Regel-Ausnahmeverhältnis. Die Versetzung in den genannten Fällen sei zum Beispiel aus sozialen Gründen (Familienzusammenführung), aus zwingenden persönlichen Gründen oder wegen des Fehlens personeller Alternativen erfolgt. Für den gegenständlichen Fall gebe es weder zwingende persönliche Gründe noch fehlten personelle Alternativen. Mit dem Beigeladenen, für den eine Anlassbeurteilung 2017 und eine periodische dienstliche Beurteilung 2014 im Statusamt A 16 jeweils mit HQ vorliege, stehe eine leistungsstärkere Alternative zum Antragsteller (Anlassbeurteilung 2017 im Amt A 16 mit BG, periodische Beurteilung 2014 erst im Statusamt A 15 mit Amtszulage) zur Verfügung.

Die angestellten weiteren Erwägungen im Hinblick auf die Stellung des MB als Schulleiter seien unbehelflich, da es jeweils Entscheidung des Amtsinhabers sei, inwieweit er sich als MB unmittelbar - abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten an der MB-Schule - persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen.

Daraufhin stellte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 fest, der Antragsgegner räume mit der Formulierung „Es gibt definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen“ nunmehr mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 ein, dass es die von ihm behauptete „einheitliche Verwaltungspraxis“ nicht gebe.

Wegen der weiteren Einzelheit wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Behördenakte und der beigezogenen Gerichtsakte im Verfahren AN1 E 17.01122 Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund wurde glaubhaft gemacht, da der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle und der Beförderung des ausgewählten Bewerbers eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet, so dass dem Begehren des Antragstellers, ihm die ausgeschrieben Stelle zu übertragen, nicht mehr entsprochen werden kann, da die Stellenbesetzung nach einer Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich deshalb mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370; U.v. 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127; U.v. 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, B.v. 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (U.v. 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (U.v. 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171; U.v. 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300; U.v. 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. B.v. 24.9.2007 – BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82; B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178; B.v. 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, B.v. 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

3. Der Antragsteller hat vorliegend auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dies setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Diese leistungsbezogenen Kriterien ergeben sich regelmäßig aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Dabei kann allerdings über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O. Rn. 23; BVerwG, B.v. 6.4.2006 - 2 VR 2.05 -, juris Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 23; ebenso: OVG Lüneburg, B.v.21.4.2015 - 5 ME 64/15 -; B.v.1.3.2016 - 5 ME 10/16). Es ist grundsätzlich zulässig, dass der Dienstherr im Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens zwischen Kriterien, die zwingend erfüllt sein müssen (konstitutives/zwingendes Anforderungsprofil), und solchen Kriterien, deren Erfüllung wünschenswert ist (beschreibendes/fakultatives/nicht-konstitutives Anforderungsprofil), differenziert, und dass er Bewerber schon dann ablehnt, wenn sie bestimmte zwingende Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllen (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016 – 5 ME 153/16 – juris Rn. 27, BVerwG, Urteil vom 25.2.2010 - BVerwG 2 C 22.09 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 26.10.2012 – 5 ME 220/12 -, juris Rn. 13; Beschluss vom 5.9.2014 - 5 ME 135/14 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 1.3.2016 - 5 ME 10/16 -). Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit - soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht - auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O, Rn. 24; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20, 24). Einen Bewerber (bereits in einer ersten Auswahl) vom Auswahlverfahren auszuschließen - ihn also gar nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht -, steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 28; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 25).

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 31; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20).

Der Antragsgegner hat in der dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die beruflichen Oberschulen in … festgelegt, dass eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erforderlich ist. Damit ist im Gegensatz zu der der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 2009 (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938) zu Grunde liegenden Situation das Anforderungskriterium im Ausschreibungstext ausreichend transparent dargelegt. Während das Anforderungsmerkmal, dass die Schulleitererfahrung bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erworben sein soll, noch als fakultatives bzw. beschreibendes (deskriptives) Merkmal im Rahmen der Auslegung entsprechend § 133 BGB zu bewerten ist, stellt die Forderung nach einer mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen ein konstitutives Merkmal dar, da hiermit ein von der dienstlichen Beurteilung abgekoppelter Maßstab aufgestellt wird. Konstitutiv sind nur solche Kriterien, die objektiv überprüfbar, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn eindeutig und unschwer festzustellen sind (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016, a.a.O.). Wer dieses Merkmal nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, ohne dass auf weitere Leistungsgesichtspunkte abzustellen ist (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938 – juris Rn. 25).

Der Antragsgegner hat entsprechend des Besetzungsvermerks vom 12. September 2017 die geforderte mindestens fünfjährige Schulleitererfahrung auch als konstitutives Anforderungsmerkmal bewertet, da dort festgestellt ist, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter einer beruflichen Oberschule nicht aufweise und die Bewerbung des Antragstellers daher nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werde.

Die durch dieses konstitutive Anforderungsmerkmal erfolgte Einengung des Bewerberfeldes ist nach Auffassung der Kammer nicht mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar. Danach können besondere Anforderungen aufgestellt werden, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O., Rn. 31). Da es sich bei der streitgegenständlichen Stelle eines Ministerialbeauftragten um eine in der Besoldungsgruppe B3 eingruppierten Stelle und damit gerade nicht um eine dem gleichen Statusamt entsprechende oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnete Stelle handelt, so das grundsätzlich erwartet werden kann, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Position einzuarbeiten (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016. a.a.O., Rn. 27), geht die Kammer davon aus, dass die grundsätzliche Möglichkeit besteht, besondere konstitutive Anforderungen zu stellen. Allerdings kann der Antragsgegner die Kammer nicht davon überzeugen, dass das fragliche Anforderungskriterium der mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter an einer Beruflichen Oberschule nur dazu dient, dass die Bewerber die besonderen Anforderungen der Stelle eines Ministerialbeauftragten erfüllen.

Grundsätzlich kann dabei offen bleiben, ob es sich bei der bei der Verwendung des maßgeblichen Anforderungskriteriums um eine „viele Jahre geübte Praxis“ handelt, denn nach Überzeugung der Kammer dient das Anforderungskriterium nicht der Sicherstellung der Anforderungen an einen Ministerialbeauftragten, sondern der Schaffung einer Leitungsstabilität an der Schule, an der der Bewerber zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Bewerbung als Schulleiter tätig war. Es handelt sich damit um ein leistungsunabhängiges Kriterium. Nach Aussage des Antragsgegners ergebe sich das geforderte Kriterium der „fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter an beruflichen Oberschulen“ aus der Zusammenfassung des Kriteriums „mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter“ und des Kriteriums „mehrjährige Schulleitertätigkeit an einer beruflichen Oberschule“. Damit sind beide Teilkriterien bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Bestenauslese und ihrem Erfordernis als dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen zu bewerten.

Bezüglich des Kriteriums der „mehrjährigen Schulleitertätigkeit“ bezweifelt das Gericht nicht, dass eigene Leitungserfahrung an entsprechenden Schulen für den Ministerialbeauftragten an beruflichen Oberschulen aufgrund seiner Aufgaben im Bereich der Beratung und Unterstützung von Fachoberschulen und Berufsoberschulen in allen schulischen Fragen erforderlich ist. Zwar könnte ein Ministerialbeauftragter, der im Vorfeld nicht als Schulleiter tätig gewesen ist, durch die Leitung der MB-Schule parallel zur Tätigkeit als MB praktische Erfahrungen im Bereich der Schulleitung erwerben, könnte damit aber während eines nicht definierbaren Zeitraums seine Beratungstätigkeit mangels praktischer Erfahrungen nicht vollständig und umfassend ausüben. Dass diese Schulleitererfahrung zwingend an einer Berufsoberschule erworben sein muss, drängt sich dem Gericht jedoch nicht auf, da der Ministerialbeauftragte ja gerade für Fach- und Berufsoberschulen zuständig ist, so dass Leitungserfahrung an einer der betroffenen Schularten durchaus ausreichend sein dürfte. Die Berufliche Oberschule umfasst gerade Fachoberschulen und Berufsoberschulen, Art. 16 Abs. 1 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG). Wenn also eine Schulleitererfahrung an Beruflichen Oberschulen - wie im Ausschreibungstext – gefordert wird, erfüllen dieses Kriterium Bewerber mit Schulleitererfahrung entweder an einer Fachoberschule oder an einer Berufsoberschule.

Bezüglich des Kriteriums „mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter“ erläutert der Antragsgegner, dass grundsätzlich alle Bewerber für eine Schulleiterstelle, die bereits eine andere Stelle als Schulleiter wahrnehmen, eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit nachweisen müssten. Für den Ministerialbeauftragten ergebe sich die Geltung dieses Kriteriums, da der Ministerialbeauftragte zwingend auch Leiter der MB-Schule sei. Dieses Kriterium sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, „dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schulen Zeit hatten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Schulentwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln“. Es handle sich dabei um ein Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitung. Dieses Kriterium betrifft damit regelmäßig die Konkurrenz von Bewerbern, die bereits als Schulleiter tätig sind, und Bewerbern, die eine Schulleitertätigkeit erst noch übernehmen wollen. Dabei erschließt sich dem Gericht nicht, inwieweit es sich bei der vorgetragenen Kontinuität um ein leistungsbezogenes Kriterium der Bewerber handeln soll. Vielmehr erachtet das Gericht den vom Antragsgegner vorgetragenen Aspekt, dass mit der Forderung ein häufiger Schulleiterwechsel an einem Schulstandort unterbunden werden soll, um einer Schule zumindest über einen gewissen Zeitraum das nötige Maß an Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten, als das Ausschlag gebende Argument. Entsprechende, aufgrund organisatorischer Erwägungen aufgestellte Anforderungen sind weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahmen im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt. Auch wenn es aus organisatorischen Erwägungen heraus durchaus wünschenswert sein dürfte, dass ein Schulleiter seine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum hinaus ausübt, so zeigen gerade die durch beide Beteiligten vorgetragenen Beispiele, in denen Schulleiter vor ihrer Versetzung zum Beispiel aus persönlichen Gründen die geforderte fünfjährige Tätigkeit nicht erfüllt haben, dass die Funktionsfähigkeit der schulischen Verwaltung auch bei einer geringeren Verweildauer der Schulleiter nicht gefährdet ist.

Im Übrigen bestehen auch erhebliche Zweifel daran, dass die Dauer der festgelegten Bewährungszeit (mindestens fünf Jahre) mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist. Die in einem bestimmten Amt geleistete Dienstzeit gehört grundsätzlich nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Entsprechende Regelungen sind daher nur mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Bewährungszeiten dürfen dabei nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. In der Regel wird der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum die Obergrenze darstellen (BVerwG, U.v. 19.3.2015, 2 C 12/14 – juris Rn. 17).

Die Mindestverweildauer von fünf Jahren überschreitet zum einen die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit von vier Jahren (vgl. Ziff. 4.1 Buchstabe a der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, RL d. StMUK v. 7. 9. 2011 – …, KWMBl I S. 306, geändert durch Bekanntmachung vom 15. Juli 2015,KWMBl S. 121). Zum anderen hat der Antragsgegner kein überzeugendes Argument vorgetragen, aufgrund dessen sich das Erfordernis für eine fünfjährige Bewährungszeit zwingend aufdrängt. Der Antragsgegner erläutert hierzu, dass „eine Beamtin/ein Beamter erst nach einer „gewissen Zeit“ durch Kontinuität und Stabilität in ihrer/seiner Tätigkeit als Schulleiterin oder Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln“ kann. Ein mindestens fünfjähriger Erfahrungszeitraum sei „ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln“. Der Fünfjahreszeitraum sei im Hinblick auf den Beurteilungszeitraum von vier Jahren sinnvoll, damit die Führungstätigkeit eine Beurteilungsrunde vollständig abdecken könne. Das Ziel, der Zeitraum der Führungstätigkeit solle eine Beurteilungsrunde abdecken, ist kein leistungsbezogenes Kriterium, das den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen würde. Es ist keineswegs ungewöhnlich, dass der nach Art. 60 Abs. 1 LlbG für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung zuständige Amtswalter während einer laufenden Beurteilungsperiode versetzt wird. Ziffer 4.6.1. der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 7. September 2011 (a.a.O.), bestimmt deshalb, dass Schulleiterinnen oder Schulleiter, die in den Ruhestand, in die Freistellungsphase der Altersteilzeit treten oder an eine andere Dienststelle versetzt werden, der Nachfolgerin bzw. dem Nachfolger aussagekräftige Unterlagen zu übergeben haben, welche die Erstellung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung ermöglichen.

Das Interesse, mögliche Schwierigkeiten bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen zu vermeiden, rechtfertigt es deshalb nicht, in einem konstitutiven Anforderungsprofil eine fünfjährige Schulleitertätigkeit zu fordern.

Dahinstehen kann damit die Frage, welche Bewährungszeit im Rahmen der Bestenauswahl als angemessen zu bewerten ist und ob die zweijährige Probezeit zur Feststellung der Eignung für ein konkretes Führungsamt bei der Bemessung der Bewährungszeit einzubeziehen ist, da die geforderte fünfjährige Schulleitertätigkeit als konstitutives Anforderungsprofil weder mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist noch als dienstpostenbezogene Ausnahme gerechtfertigt ist. Damit ist das Auswahlverfahren fehlerhaft, so dass das Auswahlverfahren abgebrochen werden muss und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu begonnen werden muss. Eine nachträgliche Heilung ist nicht möglich. (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 33; BayVGH, B.v. 17.8.2017 – 3 CE 17.815 – juris Rn. 31).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Streitwert beruht auf § 52 Abs. 6 S GKG (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris).

I

1

Der Antragsteller steht als Berufssoldat und Oberstleutnant (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin und wird seit dem 1. März ... beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet. Er wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens beim BND mit dem Beigeladenen, der ebenfalls ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO (Fregattenkapitän) innehat.

2

Mitte März 2016 schrieb der BND den mit der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten ... "..." für die Statusgruppe der Soldaten förderlich aus. Das Sachgebiet, dem der Dienstposten zugeordnet ist, befasst sich mit der Beschaffung geheimer Informationen zu politischen, wirtschaftlichen und militärischen Themen der Zielregion A. In der Stellenausschreibung sind als zum Zeitpunkt der Bewerbung zu erfüllende zwingende Anforderungen genannt "Stabsoffizier mit abgeschlossenem Studium" oder "Stabsoffizier mit entsprechender Verwendung im operativen Bereich der Bundeswehr/MilNw oder des Bundesnachrichtendienstes", "Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend dem Standardisierten Leistungsprofil (SLP) 3 (3333;2)" und "mindestens 3-jährige Berufserfahrung im operativen Bereich".

3

Zum Zeitpunkt seiner Bewerbung verfügte der Antragsteller lediglich über ein Sprachzeugnis in Englisch in der Ausprägung SLP "3332;x" aus dem Jahr 2007. Ein Englisch-Einstufungstest an der Sprachenschule des BND, bei dem lediglich drei Fertigkeiten getestet wurden, führte zu einem Sprachzeugnis SLP 2 in der Ausprägung "x222;x". Nach Ablauf der Bewerbungsfrist erreichte der Antragsteller beim Sprachtest am 11. August 2016 in der fünfstelligen Ausprägung das Ergebnis "2322;2". Am 21. Dezember 2016 wiederholte der Antragsteller den Englischtest an der Sprachenschule des BND und bestand diesen mit dem Ergebnis "SLP 3 (3333;3)".

4

Mit der Begründung, dass allein der Beigeladene sämtliche Anforderungen der Ausschreibung erfülle, traf der Leiter der Zentralabteilung des BND am 15. November 2016 die Auswahlentscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegenüber dem Antragsteller begründete der BND die Auswahlentscheidung damit, dass er die geforderten Fremdsprachenkenntnisse in Englisch nicht erfülle. Über den Widerspruch des Antragstellers hat der BND noch nicht entschieden.

5

Zur Begründung seines Antrags trägt der Antragsteller vor: Die Auswahlentscheidung des BND verletze seinen Bewerbungsverfahrensanspruch. Die Entscheidung beruhe auf einem unzulässigen Anforderungsprofil und einer fehlerhaften, weil zu formalen Subsumtion seiner Qualifikation hierunter. Angesichts des Umstands, dass er in der letzten dienstlichen Beurteilung eine bessere Endnote als der ausgewählte Beigeladene aufweisen könne, erscheine es auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben werde. Die Auswahlentscheidung sei anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen seien. Eine Einengung des Bewerberfelds aufgrund der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens sei hiermit grundsätzlich nicht vereinbar. Dies gelte für Beamte wie für Soldaten. Auch habe er mehrjährige Auslandsverwendungen absolviert, bei denen überwiegend in englischer Sprache kommuniziert worden sei. In den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen sei er im Hinblick auf das Kommunikationsvermögen auch sehr gut beurteilt worden. Bei vorangehenden Personalgesprächen sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass im Hinblick auf den Nachweis von Fremdsprachenkenntnissen Nachholbedarf bestehe. Auch zeige der nachträgliche Erwerb des Sprachzeugnisses, dass es sich hierbei um Kenntnisse handele, die sich ein Bewerber in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Wahrnehmung der Aufgaben verschaffen könne. Zudem zeige die Prüfung, dass die Sprachkenntnisse des Antragstellers bereits vor Ablegung der Prüfung für den streitgegenständlichen Dienstposten ausreichend gewesen seien. Dies zeige sich auch daran, dass er einen mehrwöchigen Auslandseinsatz erfolgreich absolviert habe, bei dem es auch auf seine Englischkenntnisse angekommen sei. Die Beschränkung auf das fünfstellige SLP mit der Ausprägung "3333;2" als zwingende Voraussetzung sei sachlich nicht nachvollziehbar und erscheine willkürlich. Bei anderen Ausschreibungen habe der BND ein solches Sprachzeugnis nicht gefordert, sondern lediglich verlangt, dass der Bewerber in zwei Fertigkeiten Kenntnisse der Stufe 3 habe. Auch sei zweifelhaft, ob der Beigeladene, der erst seit Mai 2011 beim BND tätig sei, zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung tatsächlich noch über ein gültiges Sprachzeugnis in der vom Dienst vorausgesetzten Ausprägung verfügt habe.

6

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den am 18. März 2016 ausgeschriebenen Dienstposten als Referent "..." (...) am Dienstort ... unter der Kennziffer ... mit dem Beigeladenen zu besetzen,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu untersagen, den Beigeladenen in ein mit diesem Dienstposten verbundenes Amt der Besoldungsgruppe A 15 zu befördern.

7

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

8

Der Antrag sei unbegründet, weil dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zustehe. Die Rechtsprechung, wonach sich die Auswahlentscheidung nicht nach den Anforderungen des Dienstpostens richte, sondern auf das Statusamt bezogen sei, sei auf die Auswahlentscheidung unter Soldaten nicht übertragbar. Denn das Soldatenrecht kenne nicht den für das Dienstrecht der Beamten zentralen Begriff des Statusamts. Der Dienstgrad als solcher sei kein geeigneter Bezugspunkt und Maßstab für Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Dienstposten. Dementsprechend richte sich die Auswahlentscheidung bei Soldaten nach den Anforderungen des zu übertragenden konkreten Dienstpostens. Da der Antragsteller die nach dem konstitutiven Anforderungsprofil vorausgesetzten Fremdsprachenkenntnisse in Englisch zu keinem Zeitpunkt des Auswahlverfahrens habe nachweisen können, sei er schon gar nicht in den Leistungsvergleich des engeren Bewerberkreises einzubeziehen gewesen. Zur Erledigung der dem streitgegenständlichen Dienstposten zugeordneten Aufgaben seien fachspezifische Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend SLP 3 "3333;2" unabdingbar. Bei dem Inhaber des Dienstpostens handele es sich um einen herausgehobenen Anbahner/Verbindungsführer, der gleichzeitig noch die Funktion eines Leiters "..." habe. Das vom Dienst bereits in der Ausschreibung detailliert geforderte Sprachleistungsniveau habe der Antragsteller aber bis zur Auswahlentscheidung nicht nachweisen können. Dabei sei es für den Antragsteller ein Leichtes gewesen, bis zum Ende der Ausschreibungsfrist am 8. April 2016 einen entsprechenden Test bei der Sprachenschule des BND nachzuholen. Der Beigeladene habe in einem Spracheinstufungstest am 22. April 2015 das SLP 3333;3 nachgewiesen, sodass eine Ausbildung oder die Teilnahme an einem Lehrgang auf dieser Stufe nicht erforderlich gewesen sei.

9

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

10

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

11

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist unbegründet. Dies gilt sowohl für den Hauptantrag (1) als auch für den Hilfsantrag (2).

12

Obwohl ausschließlich Soldaten der Bundeswehr betroffen sind, ist die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte nicht eröffnet. Diese haben lediglich über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten von Soldaten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen, d.h. in truppendienstlichen Angelegenheiten (BVerwG, Beschluss vom 18. November 1997 - 1 WB 49.97 und 1 WB 50.97 - Buchholz § 311 § 18 WBO Nr. 1 S. 3 m.w.N.). Der Antragsteller und der Beigeladene sind zwar unverändert Soldaten der Bundeswehr; sie sind aber aufgrund ihrer Versetzung zum BND und der dortigen Verwendung aus den militärischen Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und in den Geschäftsbereich des BND eingegliedert, der als nichtmilitärische Dienststelle dem Chef des Bundeskanzleramts untersteht (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 ff.).

13

1. Hinsichtlich des Hauptantrags des Antragstellers, der Antragsgegnerin bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens die Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens mit dem Beigeladenen zu untersagen, besteht zwar der Anordnungsgrund (a), nicht aber der Anordnungsanspruch (b). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

14

a) Der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund ist gegeben.

15

aa) Zwar geht es hier nicht darum, einem der an der Ausschreibung beteiligten Soldaten einen höheren Dienstgrad zu verleihen und ihn damit zu befördern (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 SG und § 5 Abs. 1 SLV). Die Ausschreibung und die Auswahlentscheidung des BND sind lediglich auf die Vergabe des gegenüber dem Dienstgrad des Antragstellers und des Beigeladenen höherwertigen Dienstpostens ausgerichtet. Die Übertragung eines Dienstpostens kann jedoch nachträglich aufgehoben werden, sodass der Betroffene nachgelagerten Rechtsschutz in Anspruch nehmen kann.

16

Die Auswahlentscheidung des BND vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG dennoch zu beeinträchtigen, weil sie nach der Vorgehensweise der Antragsgegnerin Vorwirkungen auf die nachfolgende Verleihung eines höheren Dienstgrads entfalten kann.

17

Bei Bundesbeamten wird diese Vorwirkung aus § 22 Abs. 2 BBG abgeleitet, wenn der ausgeschriebene Dienstposten für die Bewerber höherwertig ist (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 14 ff. m.w.N.). Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens eröffnet dem Betroffenen die Möglichkeit, während der mindestens sechsmonatigen Erprobungszeit die Eignung nachzuweisen (§ 32 Nr. 2 BLV). Dies ist Voraussetzung für eine Beförderung, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden ist. Das Bundesbeamtengesetz (§ 1) wie auch die Bundeslaufbahnverordnung (§ 1) gelten für die Beamten des Bundes, nicht jedoch für Soldaten.

18

Der Antragsteller wie auch der Beigeladene sind - entsprechend der Begrenzung der Ausschreibung durch den BND - Soldaten. Durch die dauerhafte Verwendung von Soldaten beim BND ändert sich ihr rechtlicher Status nicht. Sie sind als Soldaten der Bundeswehr Bestandteil der Streitkräfte und behalten ihren dienstlichen Status i.S.v. § 1 Abs. 1 SG (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 66). In den für Soldaten geltenden Vorschriften des Soldatengesetzes und in der Soldatenlaufbahnverordnung finden sich keine mit § 22 Abs. 2 BBG und § 32 Nr. 2 BLV vergleichbaren normativen Vorgaben.

19

Allerdings unterscheiden sich die beim BND verwendeten Soldaten von anderen Soldaten der Bundeswehr dadurch, dass sie aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und in den Geschäftsbereich des BND eingegliedert sind, der als nichtmilitärische Dienststelle dem Chef des Bundeskanzleramts untersteht. Über die Verwendung der beim BND beschäftigten Soldaten entscheidet nach § 8 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium der Verteidigung vom 13. Januar 1998 i.d.F. vom 6. August 2012 (- RV -) der Präsident des BND im Rahmen der ihm vom Chef des Bundeskanzleramts erteilten Dienstanweisung. Nach § 8 Abs. 3 Satz 2 RV unterstehen die im BND tätigen Soldaten dem Präsidenten des Dienstes in allgemein dienstlicher Hinsicht und haben seinen Anordnungen nachzukommen. Nach § 8 Abs. 3 Satz 4 und 5 RV bleiben die Soldaten truppendienstlich dem Bundesminister der Verteidigung unterstellt. Dies umfasst insbesondere die Disziplinargewalt und sonstige den Soldatenstatus berührende Angelegenheiten wie Ernennung, Beförderung, Versetzung, Dienstzeitverlängerung und Pensionierung. Damit bleibt die Verbindung der Soldaten zur militärischen Organisation der Bundeswehr personalrechtlich bestehen (BVerwG, Urteile vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 ff., vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 66 und vom 30. Juni 2011 - 2 A 3.10 - Buchholz 240 § 58a BBesG Nr. 5 Rn. 21).

20

Dienststellen des BND treffen die Auswahlentscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens sowohl unter den dort verwendeten Soldaten (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65) als auch bei Ausschreibungen, die für die Gruppe der Beamten und der Soldaten eröffnet ist (BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 - 2 A 2.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 48 Rn. 2 und 19). Führt die Auswahlentscheidung des BND zugunsten eines Soldaten, die unter bestimmten Voraussetzungen der Zustimmung des Bundeskanzleramts bedarf, zu einer Beförderung eines Soldaten durch die Verleihung eines höheren Dienstgrads (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 SG), so obliegt deren bloßer Vollzug nach § 8 Abs. 3 Satz 4 RV dem Bundesministerium der Verteidigung. Bei diesen ihm obliegenden Auswahlentscheidungen geht der BND von allgemeinen Grundsätzen aus und wendet diese gleichmäßig auf Beamte und auf bei ihm verwendete Soldaten an. Dies belegt der hier vorliegende Fall der auf die Statusgruppe der Soldaten beschränkten "förderlichen" Ausschreibung des streitgegenständlichen Dienstpostens. Nach diesen Grundsätzen hat die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens an einen Bediensteten des BND ungeachtet seiner Zuordnung zur Gruppe der Beamten oder der Soldaten insofern Vorwirkungen auf die Vergabe eines höheren Statusamts oder eines höheren Dienstgrads als der ausgewählte Bewerber auf diesem Dienstposten seine Eignung nachweisen kann und damit für die spätere Entscheidung über eine Beförderung nach § 22 BBG oder §§ 4 und 27 SG in Betracht kommt.

21

bb) Auf die Option, den etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen im Falle der Rechtswidrigkeit der Vergabe des höherwertigen Dienstpostens bei einer nachfolgenden Auswahlentscheidung zur Vergabe des höherwertigen Dienstgrads durch eine Ausblendung der spezifisch höherwertigen Aufgabenwahrnehmung unberücksichtigt zu lassen (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - BVerwGE 155, 152 Rn. 30 ff. und vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - BVerwGE 157, 168 Rn. 14), hat sich die Antragsgegnerin nicht berufen. Der Senat nimmt diesen Fall dennoch zum Anlass, Anwendungsbereich und Voraussetzungen seines Ansatzes zum "Ausblenden des Bewährungsvorsprungs" des erfolgreichen und mit der vorläufigen Wahrnehmung des Dienstpostens betrauten Bewerbers näher zu konkretisieren und einzugrenzen:

22

Im Vordergrund steht die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung, d.h. das öffentliche Interesse an der kontinuierlichen Erfüllung der mit einem bestimmten Dienstposten verbundenen Aufgaben. Die bloße Besetzung eines Dienstpostens unterliegt, wie dargelegt, nicht den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG, sofern vermieden wird, dass sich die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch einen der Bewerber der betreffenden Ausschreibung auf die spätere Vergabe des Statusamtes oder Dienstgrads auswirkt. Grundsätzlich ist der Dienstherr deshalb befugt, den höherwertigen Dienstposten vorläufig zu besetzen. Er muss aber die Auswahlentscheidung nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. In diesem Fall darf nicht auf einen inzwischen erlangten und in einer dienstlichen Beurteilung zum Ausdruck kommenden Bewährungsvorsprung eines Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der gerade auf der Höherwertigkeit des ihm übertragenen Dienstpostens beruht. Bei der weiteren Auswahlentscheidung muss die aktuelle dienstliche Beurteilung des ursprünglich ausgewählten und mit der Wahrnehmung des Dienstpostens beauftragten Bewerbers insoweit ausgeblendet werden, als sie die Erfüllung der spezifisch höherwertigen Aufgaben des Dienstpostens betrifft.

23

Im Beschluss des Senats vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - (BVerwGE 155, 152 Rn. 30 f.) wird zur Erläuterung des dort vertretenen Ansatzes der (fiktiven) "Ausblendung" der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeit auf § 33 Abs. 3 BLV verwiesen. Diese Vorschrift regelt für die dort nicht abschließend aufgezählten Fälle die fiktive Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung eines Beamten unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter. An dieser Bezugnahme auf § 33 Abs. 3 BLV hält der Senat zur Begründung seines Ansatzes nicht länger fest. Die Regelung des § 33 Abs. 3 BLV, die primär Fälle betrifft, in denen der betroffene Beamte keine bewertbare Dienstleistung erbringt, entspricht vom Typus nicht der hier vorliegenden Konstellation der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens durch einen der Mitbewerber. Denn bei dessen späterer dienstlicher Beurteilung soll nicht eine - fehlende - dienstliche Leistung fiktiv hinzugedacht, sondern vielmehr ein Teil seiner tatsächlich erbrachten dienstlichen Leistungen ausgeblendet werden.

24

Auch in personeller Hinsicht ist die Reichweite des Ausblendens des Bewährungsvorsprungs des ausgewählten Mitbewerbers zu konkretisieren. Es lässt sich nicht ausschließen, dass sich an der weiteren Auswahlentscheidung, bei der der spezifische Bewährungsvorsprung des ursprünglich - nach Auffassung des Gerichts rechtswidrig - ausgewählten Bewerbers unberücksichtigt zu bleiben hat, weitere Interessenten beteiligen, die bei der ursprünglichen Auswahlentscheidung nicht mitbetrachtet worden sind. Um Wertungswidersprüche infolge der Bildung unterschiedlicher Vergleichsgruppen mit dem ausgewählten Bewerber, dem ursprünglich rechtswidrig übergangenen Bewerber und den neu hinzugetretenen Bewerbern zu vermeiden (vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 5. Mai 2017 - 2 B 10279/17 - ZBR 2017, 389 Rn. 22), kann sich das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs nicht nur auf das Verhältnis zwischen dem ausgewählten und dem ursprünglich unterlegenen Bewerber beschränken, sondern muss sich auf sämtliche Mitbewerber der weiteren Auswahlentscheidung erstrecken.

25

Im Interesse der Klarstellung ist zu betonen, dass ein solches Ausblenden nur geboten ist, wenn sich an der weiteren Auswahlentscheidung auch tatsächlich derjenige Mitbewerber beteiligt, der im gerichtlichen Verfahren die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Auswahlentscheidung erfolgreich geltend gemacht hatte. Ansonsten greift der Grundsatz, dass die dienstlichen Leistungen, die der ausgewählte Bewerber auf dem ihm übertragenen Dienstposten erbracht hat, bei der weiteren Auswahlentscheidung ungeachtet der Rechtswidrigkeit der Aufgabenübertragung uneingeschränkt zu berücksichtigen sind (BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2009 - 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

26

In personeller Hinsicht ist ferner die etwaige normative Vorgabe zu beachten, dass Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine bestimmte Erprobungszeit voraussetzen (z.B. § 22 Abs. 2 BBG). Eine solche Regelung setzt die praktische Tätigkeit des betreffenden Beamten auf einen dem höheren Statusamt entsprechenden Dienstposten voraus. Mit dem Erfordernis einer tatsächlichen Tätigkeit eines Beamten auf dem höherwertigen Dienstposten zum Zwecke des Nachweises seiner praktischen Bewährung ist die Vorstellung unvereinbar, die normativ vorgegebene tatsächliche Erprobung könne im Wege der fiktiven Fortschreibung der bisherigen dienstlichen Tätigkeit erlangt werden. Die im Beschluss des Senats vom 21. Dezember 2016 - 2 VR 1.16 - (BVerwGE 157, 168 Rn. 14) noch offen gelassene Frage ist daher zu verneinen. Die im Urteil des Senats vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - (BVerwGE 126, 333 Rn. 21) dargelegte Möglichkeit der prognostischen Ermittlung des Ergebnisses einer "fiktiven Erprobung" des betroffenen Beamten betrifft die besondere Situation eines freigestellten Mitglieds eines Personalrats.

27

Ausgeschlossen ist das Ausblenden ferner in denjenigen Fällen, in denen - sofern dies überhaupt zulässig ist (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 13) - der ersten Auswahlentscheidung keine weitere nachfolgt, sondern der ausgewählte und mit der Wahrnehmung des höherwertigen Dienstpostens betraute Beamte nach Feststellung seiner Bewährung unmittelbar befördert wird. Anwendbar ist dieses Rechtsinstrument dagegen bei der - umstrittenen - Vergabe eines Statusamtes, bei der die Bewerber erprobt sind und der Dienstherr durch die vorläufige Vergabe des Dienstpostens an den von ihm ausgewählten Bewerber die kontinuierliche Aufgabenerfüllung gewährleisten will.

28

Die Gerichte blenden den Bewährungsvorsprung des ausgewählten Mitbewerbers dabei nicht von Amts wegen aus. Es handelt sich ausschließlich um eine Option, die der Dienstherr von sich aus in Anspruch nehmen muss, indem er den unterlegenen Bewerbern zusagt, einen eventuellen Bewährungs- oder Erfahrungsvorsprung des ausgewählten Bewerbers in einem weiteren Auswahlverfahren auszublenden, sollte sich die erste Auswahlentscheidung als rechtswidrig erweisen. Diese Entscheidung liegt in seinem weiten Organisationsermessen und kann vom Dienstherrn getroffen werden, wenn er dies zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der betreffenden Behörde oder Dienststelle für erforderlich hält. Dabei wird der Dienstherr die mit dem Ausblenden verbundenen Vor- und Nachteile für sich, aber auch für den ausgewählten Bewerber abzuwägen haben. Er hat auch den Umstand einzubeziehen, dass der ursprünglich unterlegene Bewerber die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens im Hauptsacheverfahren in mehreren Instanzen angreifen kann. Der ausgewählte Bewerber läuft Gefahr, dass seine dienstliche Tätigkeit auf dem höherwertigen Dienstposten in weiteren Auswahlverfahren unberücksichtigt bleibt, weil das Gericht die nachfolgend dargelegten sachlichen Voraussetzungen für das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs nicht als gegeben ansieht.

29

Der Dienstherr hat zu prüfen, ob das Ausblenden des Bewährungsvorsprungs angesichts der konkreten Tätigkeitsbereiche des ausgewählten Bewerbers überhaupt in Betracht kommt. Für das weitere Auswahlverfahren muss die dienstliche Leistung dieses Beamten beurteilt werden, bei der aber gerade die Leistungen auf dem in Rede stehenden Dienstposten unberücksichtigt bleiben müssen. Dies setzt voraus, dass aufgrund der Leistungen auf dem übertragenen - höherwertigen - Dienstposten ein Rückschluss auf die Leistungen dieses Beamten in seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad möglich ist; andernfalls hätte die dienstliche Beurteilung keinerlei Substanz. Damit dürfen die dem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Tätigkeiten auf dem neuen Dienstposten nicht völlig unbedeutend und untergeordnet sein. Die Figur des "Ausblendens des Bewährungsvorsprungs" des ausgewählten Bewerbers scheidet dementsprechend aus, wenn der neue - höherwertige - Dienstposten völlig andersartig ist und kein Urteil über die Leistungen dieses Beamten oder Soldaten auf einen seinem bisherigen Statusamt oder Dienstgrad entsprechenden Dienstposten mehr zulässt.

30

Das Ausblenden kommt danach insbesondere in solchen Konstellationen in Betracht, in denen die Höherwertigkeit des neuen Dienstpostens maßgeblich daraus resultiert, dass die dienstlichen Aufgaben weitgehend identisch bleiben und lediglich zusätzliche Führungs- oder Leitungsaufgaben hinzukommen. Dies gilt etwa für den Schulbereich in denjenigen Fällen, in denen der höherwertige Dienstposten lediglich zu einer geringfügigen Reduzierung der Pflichtstundenzahl des Lehrers führt und dieser nicht unmittelbar unterrichtsbezogene schulische Verwaltungsaufgaben, wie die Erstellung des Unterrichtsplans oder die Leitung der Schulbibliothek (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2015 - 2 C 16.14 - BVerwGE 152, 301), wahrzunehmen hat. In einer solchen Fallgestaltung hat der Beamte unverändert ausreichende Dienstaufgaben zu erfüllen, die dem Dienstherrn eine aussagekräftige dienstliche Beurteilung in Bezug auf die Wahrnehmung eines dem bisherigen Statusamt entsprechenden Dienstpostens unter Ausblendung der Leistungen in der höherwertigen Funktion ermöglichen. In Bezug auf den für die dienstliche Beurteilung noch verbleibenden Umfang der dienstlichen Tätigkeit eines Beamten ist darauf hinzuweisen, dass das Beamtenrecht seit der Einführung der Teilzeitbeschäftigung (§ 92 BBG, § 43 BeamtStG) mit weniger als der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit auch berücksichtigungsfähige Dienstleistungen eines Beamten in einem relativ geringen Umfang kennt.

31

b) Dem Antragsteller steht kein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung des BND für die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.

32

Zwar kann der Antragsteller als Soldat auf dem streitgegenständlichen Dienstposten im BND verwendet werden (aa). Der BND durfte die Auswahlentscheidung auch an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens ausrichten (bb). Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist aber die Sachlage zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung des BND vom 15. November 2016 maßgeblich. Danach ist unerheblich, dass der Antragsteller die zulässigerweise vom BND geforderten Englischkenntnisse noch vor Abschluss des Vorverfahrens nachgewiesen hat (cc).

33

aa) Der Antragsteller kommt als Soldat für die Tätigkeit auf dem streitgegenständlichen Dienstposten in Betracht. Er ist als Soldat für diese Verwendung grundsätzlich i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG geeignet, weil die Aufgaben des Dienstpostens mit der militärischen Auslandsaufklärung im Zusammenhang stehen.

34

Die Rahmenvereinbarung zwischen dem Bundeskanzleramt und dem Bundesministerium der Verteidigung bestimmt die möglichen Verwendungen von Soldaten beim BND. Nach § 8 Abs. 1 RV werden beim BND für die Wahrnehmung seiner Aufgaben, die er im Zusammenhang mit der militärischen Auslandsaufklärung zu erfüllen hat, auch Soldaten eingesetzt. Der BND ist nicht befugt, den durch § 8 Abs. 1 RV festgelegten Tätigkeitsbereich der Soldaten im BND durch Stellenausschreibungen einseitig zu erweitern. Dementsprechend dürfen die beim BND verwendeten Soldaten nur mit Aufgaben betraut werden, die zumindest einen deutlich inhaltlichen Bezug zur militärischen Auslandsaufklärung aufweisen. Aus dem Begriff "im Zusammenhang" folgt, dass die verwendeten Soldaten nicht selbst militärische Aufklärung betreiben müssen (BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 52 und vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13.10 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 8 Rn. 26 bis 33).

35

Der danach erforderliche Bezug zu der dem BND obliegenden militärischen Auslandsaufklärung ist hier gegeben. Denn Aufgabe des Inhabers des Dienstpostens ist die Beschaffung von geheimen Informationen zu politischen, wirtschaftlichen und militärischen Themen der Zielregion A.

36

bb) Die Ausrichtung der Auswahlentscheidung des BND an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens ist im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

37

Zur Rechtfertigung der Orientierung der Auswahlentscheidung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens und nicht an dem höheren Dienstgrad hat der BND auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2015 - 1 WDS-VR 7.15 - (Buchholz 449 § 3 SG Nr. 81) verwiesen. Diese Rechtsprechung bezieht sich auf Soldaten, die in militärischen Dienststellen der Bundeswehr verwendet werden. Betroffen sind hier aber, wie dargelegt, Soldaten der Bundeswehr, die aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst sind, bei nichtmilitärischen Dienststellen der Antragsgegnerin verwendet werden und bei denen eine nichtmilitärische Dienststelle die Auswahlentscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens nach den auch für Beamte geltenden Grundsätzen trifft.

38

Auch auf der Grundlage der Auffassung, dass die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens auf das Statusamt/den Dienstgrad bezogen ist und sich nicht lediglich am konkreten Dienstposten orientieren darf (BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 18 und 28), erweist sich das Abstellen auf die Anforderungen des konkreten Dienstpostens als rechtmäßig.

39

Hier ist die Orientierung der Auswahlentscheidung am konkreten Dienstposten zulässig, weil die Wahrnehmung der Aufgaben zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Bewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 18 und 28 und vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 26 ff.). Zulässigerweise hat der BND die Auswahlentscheidung an den geforderten Englischkenntnissen nach Maßgabe des Standardisierten Leistungsprofils seiner Sprachenschule in den Bereichen "Hören, Sprechen, Lesen, Schreiben und Übersetzen" in der Ausprägung "3333;2" ausgerichtet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 36).

40

Die Einrichtung und Gestaltung der Dienstposten obliegt dem Dienstherrn aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt. Welche Dienstposten der Dienstherr im Hinblick auf die zu erledigenden öffentlichen Aufgaben einrichtet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus resultierenden Aufgaben und Funktionen für erforderlich ansieht, ist Frage seines Organisationsermessens. Dieses Ermessen ist gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen hin überprüfbar (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 m.w.N.).

41

Entgegen der Darstellung des Antragstellers im gerichtlichen Verfahren hat der BND bereits in der Ausschreibung für den streitgegenständlichen Dienstposten als Anforderung "Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend SLP 3 (3333;2)" genannt. Der Beigeladene hat diese Kenntnisse entsprechend "SLP 3333;3" beim Spracheinstufungstest am 22. April 2015 nachgewiesen.

42

Die Forderung nach einem bestimmten Niveau der Kenntnisse der englischen Sprache ist nicht sachfremd. Es ist plausibel, dass die Beschaffung von nachrichtendienstlichen Informationen aus der Region A. Englischkenntnisse höherer Ausprägung erfordert. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass der BND ein Leistungsprofil seiner Sprachenschule verlangt. Die Kontrolle und Einstufung der Fremdsprachenkenntnisse ist auf die speziellen Erfordernisse des Nachrichtendienstes zugeschnitten. Das zulässigerweise geforderte Kriterium der Kenntnisse im Bereich des Übersetzens wird beim Bundessprachenamt nicht überprüft. Schließlich ist durch das Abstellen auf das Zeugnis der Sprachenschule des BND die Vergleichbarkeit mit den Sprachkenntnissen anderer Bediensteter des Dienstes gewährleistet.

43

Im Interesse der effektiven Erledigung der mit dem konkreten Dienstposten verbundenen Aufgaben muss der Inhaber bereits im Zeitpunkt des Beginns seiner Tätigkeit auf diesem Dienstposten über die spezifischen Fremdsprachenkenntnisse in der geforderten Ausprägung verfügen. Bewerber, die zum Zeitpunkt des Beginns ihrer Tätigkeit noch nicht über den Nachweis der erforderlichen Kenntnisse verfügen, müssen auch nicht deshalb in die Auswahlentscheidung einbezogen werden, weil davon ausgegangen werden kann, dass sie den Nachweis in Kürze werden nachreichen können. Denn es handelt sich bei dem geforderten Nachweis eines bestimmten Niveaus an Fremdsprachenkenntnissen nicht um einen Umstand, der durch bloßen Zeitablauf sicher eintreten wird. Vielmehr geht es um den Nachweis einer Befähigung, die sich nicht automatisch mit der Zeit einstellt, sondern den Erwerb von bestimmten Kenntnissen und Fähigkeiten voraussetzt. Dies zeigt gerade der Fall des Antragstellers, der die erforderlichen Sprachkenntnisse nach Ablauf der Bewerbungsfrist nicht bei seinem ersten Sprachtest am 11. August 2016, sondern erst bei der Wiederholung des Tests am 21. Dezember 2016 nachweisen konnte.

44

cc) Dass der Antragsteller die zulässigerweise geforderten Englischkenntnisse in der Ausprägung "SLP 3333;3" durch den Test vom 21. Dezember 2016 hat nachweisen können, ist unerheblich. Denn für die Frage, ob die Auswahlentscheidung des BND die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, kommt es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung des BND vom 15. November 2016 an. Eine erst nach dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, etwa im Verlauf des Widerspruchsverfahrens eingetretene tatsächliche Veränderung ist hier für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe des streitgegenständlichen höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Bedeutung.

45

(1) Es entspricht der Praxis des BND, auch bei einer auf die Statusgruppe der Soldaten beschränkten Ausschreibung eines höherwertigen Dienstpostens ein Vorverfahren durchzuführen (BVerwG, Beschluss vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1.14 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 65 Rn. 16 und das Parallelverfahren 2 VR 3.17). Zur Begründung der Zuständigkeit zum Erlass des Widerspruchsbescheids verweist der BND regelmäßig auf § 73 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. der Allgemeinen Anordnung des Chefs des Bundeskanzleramtes vom 12. Februar 2009 (BGBl. I S. 387). Diese Anordnung i.S.v. § 126 Abs. 3 Satz 2 BBG betrifft allerdings, entsprechend ihrer gesetzlichen Grundlage, nur Widerspruchsbescheide in beamtenrechtlichen Angelegenheiten und setzt den Erlass oder die Ablehnung eines Verwaltungsakts voraus. § 126 Abs. 2 BBG gilt für Bundesbeamte, nicht jedoch für Soldaten (§ 1 BBG und § 1 SG).

46

Die gesetzlichen Regelungen des § 126 Abs. 2 BBG und des § 54 Abs. 2 BeamtStG sowie die Bestimmungen der Wehrbeschwerdeordnung sind Ausdruck der Vorstellung des Bundesgesetzgebers, dass in sämtlichen Streitigkeiten, die aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis folgen, vor der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ein Vorverfahren durchzuführen ist, um dem Dienstherrn im Vorfeld der gerichtlichen Auseinandersetzung die Überprüfung der eigenen Maßnahme zu ermöglichen. Die beim BND verwendeten Soldaten der Bundeswehr werden von diesen gesetzlichen Regelungen nicht erfasst, weil sie einerseits keine Bundesbeamten sind, sie aber andererseits aus den militärischen Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und in eine nichtmilitärische Dienststelle eingegliedert sind. Die vergleichbare Interessenlage spricht dafür, § 126 Abs. 2 BBG auf die Gruppe der beim BND verwendeten Soldaten entsprechend anzuwenden.

47

(2) Ob ein Bewerber die Aufhebung der bisherigen Auswahlentscheidung verlangen kann und ob er einen Anspruch auf erneute Entscheidung über die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts hat, beurteilt sich nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (BVerwG, Urteile vom 3. November 1986 - 9 C 254.86 - BVerwGE 78, 243 <244> und vom 15. November 2007 - 1 C 45.06 - BVerwGE 130, 20 Rn. 12 f.).

48

Für Soldaten, die im Bereich der Bundeswehr eingesetzt sind und bei denen die Auswahlentscheidung über die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens von einem Bediensteten des Ministeriums und nicht vom Minister selbst getroffen worden ist, geht der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, dass es hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ankommt (BVerwG, Beschluss vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 41 m.w.N.). Steht der nach § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle eine eigene Sachentscheidung über die Beschwerde zu, kann diese Stelle auch eine bis dahin fehlende Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Auswahlentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben (BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 Rn. 33 und vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 41 m.w.N.).

49

Hier handelt es sich jedoch um Soldaten, die aus den militärischen Befehlsstrukturen herausgelöst und in den BND als nichtmilitärische Dienststelle eingegliedert sind. Auf diese Soldaten wendet der BND, wie beim Gesichtspunkt der Vorwirkung und der Durchführung eines Vorverfahrens dargelegt, die für die Beamten geltenden Vorgaben an.

50

Für den Bereich der Beamten und Richter ist anerkannt, dass im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 GG auch das öffentliche Interesse des Dienstherrn an einer möglichst zügigen Besetzung der Stelle von Bedeutung ist (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 30 ff. und Beschluss vom 30. April 2012 - 2 VR 6.11 -; OVG Münster, Beschluss vom 19. Mai 2011 - 6 B 427/11 - NVwZ-RR 2011, 700 Rn. 8 ff.). Dies gilt insbesondere für die Konstellation, dass sich ein Bewerber erst nach Ablauf der in der Stellenausschreibung bestimmten Bewerbungsfrist meldet. Zwar wird allgemein angenommen, dass es sich bei der Bewerbungsfrist im öffentlichen Interesse an der Gewinnung des bestgeeigneten Kandidaten regelmäßig - eine Ausnahme ist die Frist des § 6b BNotO (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - BVerfGK 5, 205) - nicht um eine Ausschlussfrist, sondern lediglich um eine Ordnungsfrist handelt und die Berücksichtigung eines solchen Bewerbers nicht von vornherein ausgeschlossen ist (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 30 f. und OVG Münster, Beschluss vom 19. Mai 2011 - 6 B 427/11 - NVwZ-RR 2011, 700 Rn. 6 f. m.w.N.). Allerdings kann der Dienstherr die Einbeziehung in das laufende Besetzungsverfahren nach Ablauf der Bewerbungsfrist ablehnen, wenn dies zu einer nennenswerten Verzögerung des Verfahrens führt. Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn das Verfahren bereits das Stadium der Entscheidungsreife erreicht hat, d.h. der Leistungsvergleich, dokumentiert durch den Auswahlvermerk, stattgefunden hat (BVerwG, Urteil vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 30 ff. und Beschluss vom 30. April 2012 - 2 VR 6.11 -).

51

Diese Erwägungen gelten entsprechend für die hier gegebene Fallgestaltung, dass ein Bewerber erst nach Erlass der Auswahlentscheidung eine zulässigerweise vom Dienstherrn gestellte Anforderung erfüllt und damit erst in den Kreis der in den Vergleich einzubeziehenden Kandidaten eintritt. Das öffentliche Interesse an der raschen Durchführung des Auswahlverfahrens berechtigt den Dienstherrn, einen solchen Bewerber nicht zu berücksichtigen.

52

Dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Bewerberauswahl um ein höheres Statusamt oder - in der Vorwirkungskonstellation - um einen höherwertigen Dienstposten die Sachlage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (regelmäßig in der Gestalt des sog. Auswahlvermerks) ist und der Dienstherr etwaige Veränderungen im Verlauf des Widerspruchsverfahrens (oder gar nach dessen Abschluss) unberücksichtigt lassen kann, ist - wenngleich in dieser Deutlichkeit bislang nicht ausgesprochen - der Sache nach auch in weiteren Entscheidungen des Senats angelegt und liegt ihnen zugrunde:

53

So ist anerkannt, dass Auswahlentscheidungen anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen haben (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 15; BVerfG, Kammerbeschluss vom 17. Februar 2017 - 2 BvR 1558/16 - IÖD 2017, 86 Rn. 8). Ob eine dienstliche Beurteilung noch hinreichend aktuell ist, beurteilt sich nach dem verstrichenen Zeitraum zwischen ihrer Erstellung (bzw. dem Beurteilungsstichtag) und dem Zeitpunkt der Auswahlentscheidung. Bei Bundesbeamten darf das Ende des letzten Beurteilungszeitraums zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gemäß § 22 Abs. 1 Satz 2 BBG höchstens drei Jahre zurückliegen. Maßgeblicher Endzeitpunkt für die Bemessung des "Aktualitätszeitraums" ist der "Zeitpunkt der Auswahl" (zuletzt BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - BVerwGE 155, 152 Rn. 22; BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Januar 2017 - 2 BvR 2076/16 - NVwZ 2017, 472 Rn. 26). Eine Auswahlentscheidung wird nicht dadurch rechtswidrig, dass infolge Einlegung eines Widerspruchs während des Vorverfahrens die Drei-Jahres-Grenze überschritten wird; die dienstliche Beurteilung verliert dadurch nicht ihre ursprünglich gegebene hinreichende Aktualität. Auch hat der Senat eine Auswahlentscheidung als rechtswidrig beanstandet, weil eine nachträgliche (nach der Auswahlentscheidung ausgesprochene) Beförderung berücksichtigt und der zeitliche Bezugspunkt damit unzulässigerweise verschoben wurde (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 37).

54

Daraus folgt, dass der Dienstherr nach dem (von ihm willkürfrei gewählten) Zeitpunkt der Auswahlentscheidung eingetretene nachträgliche Qualifikationen eines rechtsfehlerfrei nicht ausgewählten Bewerbers grundsätzlich nicht berücksichtigen muss. Der vorstehende Willkürvorbehalt ist lediglich Ausdruck des ohnehin geltenden Grundsatzes, dass der Dienstherr das Auswahlverfahren nicht so gestalten darf (hier: den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung bewusst so festlegen darf), dass er dadurch gezielt einen bestimmten Bewerber auszuschließen versucht (vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 17. November 2016 - 2 C 27.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 79 Rn. 35).

55

2. Auch der Hilfsantrag des Antragstellers ist unbegründet.

56

In der Begründung des Hilfsantrags wird deutlich gemacht, dass dieser im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Ausblendens eines Bewährungsvorsprungs des ausgewählten Bewerbers (BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2.15 - BVerwGE 155, 152 Rn. 33) gestellt wird. Wie oben dargelegt, kommt diese Rechtsfigur hier aber nicht zur Anwendung. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass der erforderliche Anordnungsgrund gegeben ist und die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des BND im Rahmen des Anordnungsanspruchs zu prüfen ist.

57

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber billigerweise auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

58

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 4 GKG. Nach § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für diesen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bei einem Konkurrentenverfahren von Soldaten um einen höherwertigen Dienstposten geht es um die Vorwirkung auf die Vergabe des höheren Dienstgrads. Maßgeblich ist danach für das Interesse eines Soldaten im Streit um die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Da es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, wird dieser Betrag halbiert.

1

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz mit der Begründung, sie sei verspätet zur Beamtin auf Probe ernannt worden.

2

Die im April 1957 geborene Klägerin ist Mutter zweier im April 1986 und Mai 1988 geborener Töchter. Für das Schuljahr 1986/87 und, nach der Geburt ihrer zweiten Tochter, für das Schuljahr 1992/93 bewarb sie sich jeweils erfolglos um die Einstellung als beamtete Lehrerin für das Lehramt der Sekundarstufe I. Von September 1993 bis Ende August 1994 absolvierte sie mit wöchentlich 38,5 Stunden ein Berufspraktikum in einem Kindergarten; anschließend war sie bis zum 25. August 1995 mit der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit als Erzieherin tätig.

3

Auf ihre Bewerbung im Februar 1995 wurde sie zum 28. August 1995 im Angestelltenverhältnis eingestellt.

4

Mit Schreiben vom 21. August 1995 beantragte sie ihre Übernahme in ein Beamtenverhältnis. Der Beklagte lehnte dies unter dem 14. November 1995 mit der Begründung ab, die Klägerin habe die für die Einstellung als Beamtin maßgebliche Altersgrenze von 35 Lebensjahren überschritten. Die Kinderbetreuung könne zwar zu einer Erhöhung der Altersgrenze führen, doch seien nur die Schuljahre 1990/91, 1993/94 und 1994/95 als Kinderbetreuungszeiten zu berücksichtigen. Im Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996 hieß es, zusätzlich komme eine Anerkennung der Schuljahre 1991/92 und 1992/93 als Kinderbetreuungszeiten in Betracht. Es sei jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin die in den Schuljahren 1993/94 und 1994/95 bestehenden Einstellungschancen wegen der Tätigkeit als Praktikantin und Erzieherin und nicht wegen der Betreuung ihrer Kinder ungenutzt habe verstreichen lassen.

5

In dem gegen diese Entscheidungen gerichteten Klageverfahren hob der Beklagte seine Bescheide im September 2000 auf und verpflichtete sich, über den Übernahmeantrag der Klägerin neu zu entscheiden. Im November 2000 lehnte der Beklagte den Übernahmeantrag - nun unter Berücksichtigung der Einstellungsmöglichkeit zum Oktober 1989 - erneut mit der Begründung ab, der Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verspäteter Einstellung sei unterbrochen worden, weil die Klägerin Einstellungsmöglichkeiten wegen einer anderweitigen Ausbildung und Berufstätigkeit nicht wahrgenommen habe. Auch diesen Bescheid und einen gleichlautenden Widerspruchsbescheid hob der Beklagte im Oktober 2001 auf und verpflichtete sich, über den Übernahmeantrag der Klägerin neu zu entscheiden, ohne sich auf eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze nach § 6 LVO zu berufen.

6

Nachdem die Klägerin vom Beklagten am 12. Februar 2002 zur Beamtin auf Probe ernannt worden war, verlangte sie von ihm unter dem 20. Dezember 2002 für den Zeitraum vom 21. August 1995 bis zum 12. Februar 2002 erfolglos den Ersatz des Schadens, der ihr durch die verspätete Ernennung unter anderem in besoldungsrechtlicher Hinsicht entstanden sei.

7

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt: Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch zu, dessen Rechtsgrundlage die durch den Übernahmeantrag entstandene beamtenrechtliche Sonderverbindung sei. Durch den Antrag seien besondere, sich vor allem aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebende Rechtspflichten des Beklagten begründet worden.

8

Die Ablehnungsentscheidung sei rechtswidrig, weil der Beklagte verkannt habe, dass die Klägerin die Einstellungsaltersgrenze um knapp vier Jahre habe überschreiten dürfen. Sie habe wegen der Geburt und Betreuung ihrer Töchter eine Einstellungschance zum Oktober 1989 nicht wahrnehmen können. Die hierdurch eingetretene Verzögerung der Einstellung umfasse den Zeitraum bis zur Einstellungsmöglichkeit im Schuljahr 1993/94. Dass eine Ernennung zur Beamtin auf Probe in den Schuljahren 1991/92 und 1992/93 an fehlenden Einstellungsmöglichkeiten gescheitert wäre, sei unerheblich. Denn diese ungünstigen Umstände hätten nur deshalb Bedeutung erlangen können, weil die Klägerin wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht schon zuvor in das Beamtenverhältnis berufen worden sei. Die Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze scheitere auch nicht daran, dass die Klägerin die Einstellungsmöglichkeit zum Schuljahr 1993/94 aus anderen Gründen als der Kinderbetreuung nicht wahrgenommen habe. Schädlich seien insoweit nur Unterbrechungen des Ursachenzusammenhangs im Zeitraum zwischen der Kinderbetreuung und der Überschreitung der Höchstaltersgrenze. Daran fehle es, weil die Klägerin im Schuljahr 1993/94 das 35. Lebensjahr bereits vollendet gehabt habe.

9

Die Pflichtverletzung beruhe auch auf einem Verschulden des Beklagten, wobei zur Feststellung der schuldhaften Handlung auf dessen Bescheid vom 14. November 1995 abzustellen sei. Die Erwägungen des Beklagten zur Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze im Falle der Klägerin hätten die obergerichtliche Rechtsprechung nicht einbezogen. Deren Würdigung ergebe, dass die Schuljahre 1991/92 und 1992/93 bei der Ermittlung der Einstellungsverzögerung hätten einbezogen werden müssen.

10

Mit der Revision rügt der Beklagte die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 6. November 2008 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 9. Februar 2005 zurückzuweisen.

11

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Die Revision des Beklagten ist begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, beamtenrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie bereits am 21. August 1995 zur Beamtin auf Probe ernannt worden. Zwar steht Einstellungsbewerbern dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zu, wenn der öffentliche Dienstherr ihren sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruch schuldhaft verletzt (1). Hier fehlt es jedoch an einem Verschulden des Beklagten (2).

13

1. Grundlage für den geltend gemachten Schadensanspruch ist das durch den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis begründete beamtenrechtliche Bewerbungsverhältnis. Es findet seine gesetzliche Verankerung in Art. 33 Abs. 2 GG: Nach dieser Vorschrift hat jeder Deutsche einen grundrechtsgleichen Anspruch darauf, dass über seinen Antrag auf Zugang zu öffentlichen Ämtern nur nach Maßgabe seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung entschieden wird. Wird dieser Anspruch vom Dienstherrn schuldhaft verletzt, so steht dem zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser besteht unabhängig vom Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung (§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 34 Satz 1 GG) und ist im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen (§ 40 Abs. 2 Satz 2 VwGO, § 126 Abs. 1 BRRG, § 54 Abs. 1 BeamtStG).

14

a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu besetzen. Der Geltungsanspruch dieses Grundsatzes wird durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Daher können Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt ein grundrechtsgleiches Recht. Ein Bewerber um ein öffentliches Amt kann verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz oder durch andere verfassungsgemäße Vorgaben - wie Einstellungsaltersgrenzen (Urteil vom 19. Februar 2009 - BVerwG 2 C 18.07 - BVerwGE 133, 143 <145> = Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 6) gedeckt sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30, vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32).

15

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann ein bereits ernannter Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl (Bewerbungsverfahrensanspruch) schuldhaft verletzt hat, ihm das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 -; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 a.a.O. S. 101 f.).

16

Der Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über den Bewerbungsantrag betrifft zunächst den erstmaligen Zugang zu einem öffentlichen Amt und steht damit dem Bewerber zu, der noch außerhalb des beamteten öffentlichen Dienstes steht und sich um ein Eingangsamt bemüht. Er greift sodann auch für Bewerber um höhere Ämter; seine Beachtung steuert damit den Aufstieg des bereits eingestellten Beamten in ein Beförderungsamt. Beide Arten von Bewerbern können sich unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen.

17

Allerdings hängt die Erfüllung des Anspruchs nicht nur davon ab, dass der Bewerber die in den Laufbahnvorschriften konkretisierten Kriterien der Eignung, Befähigung und Leistung erfüllt, sondern ebenso davon, dass auf Seiten des Dienstherrn die entsprechenden Haushaltsmittel in der Gestalt einer freien, besetzbaren Planstelle bereit stehen und der Dienstherr diese Stelle besetzen will. Dabei liegt es in seinem organisatorischen, nur durch die Laufbahnvorschriften begrenzten Ermessen, nach welchen Kriterien er die Stelle beschreibt. Der Dienstherr kann deshalb Stellen für Lehrer nach seinen Bedürfnissen (Fächerkombination) zuschneiden und Bewerber schon dann ablehnen, wenn sie das von ihm festgelegte Anforderungsprofil nicht erfüllen (vgl. Urteile vom 7. Mai 1981 - BVerwG 2 C 42.79 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 19, vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <114> m.w.N. = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 51 und vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54).

18

Wegen dieser Besonderheiten reduziert sich der materielle Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig auf einen Anspruch des Bewerbers darauf, dass über seinen Antrag allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung ermessensfehlerfrei entschieden wird (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Als solcher ist er anerkannt (vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O und vom 17. August 2005 a.a.O. S. 102; Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art 33 Abs 2 GG Nr. 33).

19

Auch dieser Bewerbungsverfahrensanspruch unterliegt weiteren zeitlichen Einschränkungen, die im Bereich des Rechtsschutzes zu Defiziten führen. Werden Stellen für Beamte zu regelmäßig wiederkehrenden Zeitpunkten ausgeschrieben und besetzt, wie dies etwa für Lehrer und Polizeibeamte typisch ist, so erlischt der materielle Einstellungsanspruch mit dem Verstreichen des Einstellungszeitpunktes und der Besetzung der Stellen durch andere Bewerber. Ist der Bewerber zu diesem Einstellungszeitpunkt verfahrensfehlerhaft nicht eingestellt worden, so kommt der primäre Rechtsschutz zu spät, weil auch der im gerichtlichen Verfahren obsiegende Bewerber nicht rückwirkend zum Beamten ernannt werden kann. Ebenso erledigt sich der gerichtliche Rechtsstreit um einen Beförderungsposten regelmäßig mit dessen Besetzung; der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Entfernung des zu Unrecht beförderten Beamten aus anderen als den in den Beamtengesetzen geregelten, regelmäßig nicht einschlägigen Gründen entgegen.

20

Art. 19 Abs. 4 GG gebietet es, die in diesem Bereich begründeten Defizite des Primärrechtsschutzes durch einen entsprechend ausgebauten Sekundärrechtsschutz soweit möglich auszugleichen. Es entspricht daher ständiger Rechtsprechung des Senats, dass der zu Unrecht bei einer Beförderung übergangene Beamte einen unmittelbar aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverfahren erwachsenden Anspruch darauf hat, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei er im maßgeblichen Zeitpunkt befördert worden. Die Notwendigkeit dieses Anspruchs ergibt sich nicht zuletzt daraus, dass andernfalls schuldhafte Verletzungen des grundrechtsgleichen Bewerbungsverfahrensanspruchs sanktionslos blieben.

21

Was für den Sekundärrechtsschutz des zu Unrecht übergangenen Beförderungsbewerbers gilt, gilt gleichermaßen auch für den zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber. Beide Bewerber leiten ihren materiellen und ihren verfahrensrechtlichen Anspruch unmittelbar und unterschiedslos aus Art. 33 Abs. 2 GG her. Es wäre nicht gerechtfertigt, den zu Unrecht übergangenen Einstellungsbewerber bei der Gewährung des kompensierenden Sekundärrechtsschutzes anders zu behandeln und ihm einen unmittelbar auf das beamtenrechtliche Bewerbungsverfahren gestützten, gemäß § 126 BRRG im Verwaltungsrechtsweg einklagbaren Anspruch auf Schadensersatz schon dem Grunde nach zu versagen.

22

2. Für den Schadensersatzanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG fehlt es hier jedoch am Verschulden des Beklagten.

23

a) Maßgeblich sind insoweit die Erwägungen des Beklagten im Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996 und nicht im Ausgangsbescheid vom 14. November 1995.

24

Ein Verwaltungsakt, der mit dem Widerspruch angegriffen werden kann, erhält seine endgültige Gestalt durch den Widerspruchsbescheid (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), nachdem die Widerspruchsbehörde die Recht- und Zweckmäßigkeit der Entscheidung nachgeprüft hat. Das Ausgangsverfahren bildet mit dem Widerspruchsverfahren eine Einheit und schließt erst mit einem etwaigen Widerspruchsbescheid ab (Urteil vom 27. September 1989 - BVerwG 8 C 88.88 - BVerwGE 82, 336 <338>). Dies gilt auch bei beamtenrechtlichen Streitigkeiten, in denen vom Gesetzgeber ausdrücklich ein Vorverfahren nach § 68 ff. VwGO vorgesehen ist (§ 126 Abs. 3 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG sowie § 54 Abs. 3 BeamtStG).

25

b) Der Beklagte handelte nicht schuldhaft, als er die Übernahme der Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe durch Bescheid vom 14. November 1995 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10. September 1996 ablehnte.

26

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem für den Dienstherrn handelnden Amtswalter erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtswalters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis vertretbar ist. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen war und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt worden ist (Urteil vom 17. August 2005 a.a.O.)

27

Der Beklagte hat den Antrag der Klägerin unter anderem mit der Begründung abgelehnt, der mittlerweile über 35 Jahre alten Klägerin komme eine Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze nach § 6 LVO deshalb nicht zugute, weil sie zum möglichen Einstellungszeitpunkt 1993 nicht durch die Erziehung ihrer Kinder daran gehindert gewesen sei, sich um eine Einstellung zu bewerben. Vielmehr sei sie zu diesem Zeitpunkt mit einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden berufstätig gewesen. Hierzu hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 LVO in der bei Eingang der Bewerbung maßgeblichen Fassung vom 24. April 1990 (GV NW S. 254) habe hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen Kinderbetreuung und Verzögerung der Einstellung Rechtsfragen aufgeworfen, die nicht einfach zu beurteilen gewesen seien. Dies trifft zu und lässt die bei der Prüfung des Verschuldens zugrunde zu legende Annahme des zuständigen Sachbearbeiters des Beklagten zumindest vertretbar erscheinen.

28

Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 LVO darf die Altersgrenze von 35 Jahren im Umfang der Verzögerung, höchstens um drei, bei mehreren Kindern um höchstens sechs Jahre überschritten werden, wenn sich die Einstellung wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert hat. Bereits mit Urteil vom 6. Juli 1994 - 6 A 1725/93 - (RiA 1995, 302) hatte das Berufungsgericht festgestellt, eine für Einstellung als Beamtin nicht erforderliche Ausbildung unterbreche den von § 6 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 LVO vorausgesetzten Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung. Die Kausalität sei darüber hinaus auch dann ausgeschlossen, wenn der Laufbahnbewerber zu den ohne Geburt und Betreuung eines Kindes in Betracht kommenden Zeitpunkten vor der Überschreitung der Höchstaltersgrenze aus anderen Gründen nicht mehr eingestellt worden wäre. Ausweislich des Widerspruchsbescheides hat der Beklagte diese obergerichtliche Rechtsprechung seiner Entscheidung zugrunde gelegt und eine berufliche Neuorientierung der Klägerin oder eine Verschiebung ihrer Prioritäten in Richtung einer von ihrer Ausbildung unabhängigen neuen Berufsausbildung und Erwerbstätigkeit angenommen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 13. Dezember 2007 - 6 A 2173/05 - juris Rn. 53).

29

Es spricht einiges dafür, dass der Beklagte mit seiner Auslegung den Sinngehalt des § 6 LVO zutreffend erfasst hat. Die Vorschrift will die Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze den über 35 Jahre alten Bewerbern nur dann zugute kommen lassen, wenn Kinderbetreuung der einzige Grund ist, der den Bewerber daran hindert, sich vor Ablauf der regulären Altersgrenze von 35 Jahren um die Einstellung zu bewerben (vgl. Urteile vom 18. Juni 1998 - BVerwG 2 C 6.98 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 3 und vom 20. Januar 2000 - BVerwG 2 C 13.99 - Buchholz 237.7 § 15 NWLBG Nr. 4). Auf die Erhöhung der Einstellungsaltersgrenze kann sich daher nur berufen, wer während der - gegebenenfalls verlängerten - Einstellungsfrist ausschließlich "wegen" der Geburt oder Betreuung eines Kindes darin gehindert ist, sich um die Einstellung zu bewerben und eine während dieser Zeit gegebene Einstellungsmöglichkeit wahrzunehmen. Jeder andere Grund, eine Bewerbung zu unterlassen oder eine Einstellungsmöglichkeit auszuschlagen, ist nach Erreichen der regulären Einstellungsaltersgrenze nicht mehr geeignet, diese Grenze zu überwinden.

30

Auf den Umstand, dass die Klägerin zum Einstellungstermin 1993, zu dem ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis möglich war, durch die Kindererziehung nicht gehindert war, 38,5 Stunden pro Woche außerhalb ihres häuslichen Bereichs tätig zu sein, hat der Beklagte die Annahme gestützt, dass die Klägerin dann auch nicht daran gehindert war, sich um eine Einstellung in den Schuldienst zu bewerben. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Schlussfolgerung und die auf sie gestützte Annahme zutreffend waren. Vor dem Hintergrund, dass der Wortlaut des § 6 LVO der Einstellungsbehörde die Prüfungspflicht auferlegt, ein verstärktes Augenmerk auf die Frage der Kausalität zwischen Kindererziehung und Nichtbewerbung zu richten, war diese Auffassung des Beklagten jedenfalls vertretbar. Dies schließt ein Verschulden aus, das für die Begründung eines Schadensersatzanspruchs unerlässlich ist.

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

2

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

3

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

4

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

7

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

13

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

14

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

15

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

16

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

17

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

18

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

19

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

20

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

21

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

22

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

23

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

26

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

27

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

28

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

29

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

30

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

31

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

32

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

33

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

36

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

40

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

A.

I.

1

Die Verfassungsbeschwerde betrifft ein beamtenrechtliches Konkurrentenstreitverfahren. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Auswahlentscheidung des Ministeriums für Kultus, Jugend und Sport des Landes Baden-Württemberg zur Besetzung der Stelle eines Schulleiters/einer Schulleiterin einschließlich eines in der Sache ergangenen Widerspruchsbescheids und gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes.

2

Die Beschwerdeführerin ist Studiendirektorin und ständige Vertreterin des Schulleiters am N. Gymnasium in S. (Besoldungsgruppe A 15 mit Amtszulage). In ihrer letzten dienstlichen Beurteilung erhielt sie das Gesamturteil "gut - sehr gut (1,5)". Im März 2009 bewarb sie sich auf die Stelle des Schulleiters/der Schulleiterin am Gymnasium L. In einer Eignungsbewertung wurde sie als "nicht geeignet" eingestuft. Die Auswahlentscheidung des Kultusministeriums von September 2009 fiel auf einen als "gut geeignet" bewerteten Mitbewerber, dessen Gesamturteil in der letzten dienstlichen Beurteilung "sehr gut (1,0)" lautete. Im Beurteilungszeitraum war er als Abteilungsleiter auf einer in die Besoldungsgruppe A 15 eingruppierten Stelle tätig gewesen. Den Eignungsbewertungen lag unter anderem jeweils eine "Unterrichtsanalyse mit Beratung" zugrunde. Die Aufgabenstellung bestand dabei in einem beratenden Gespräch mit einem Kollegen über dessen Planung und Durchführung einer vorher besuchten Unterrichtsstunde. Die Unterrichtsanalyse war bei der Beschwerdeführerin mit "3,5 (befriedigend bis ausreichend)", beim Mitbewerber mit "2,0 (gut)" bewertet worden.

3

Gegen die Auswahlentscheidung erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch. Auf ihren Antrag untersagte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 30. Dezember 2009 vorläufig die Besetzung der Schulleiterstelle. Die Bewertung der Beschwerdeführerin mit "nicht geeignet" weiche ohne plausible Begründung von ihrer aktuellen dienstlichen Beurteilung ab. Beim Vergleich der dienstlichen Beurteilungen sei der Laufbahnvorsprung der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Das Regierungspräsidium Stuttgart änderte daraufhin das Ergebnis der Eignungsbewertung der Beschwerdeführerin in "geeignet". Am 10. August 2010 entschied das Kultusministerium intern, die Schulleiterstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen.

4

Der Widerspruch der Beschwerdeführerin wurde mit Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 zurückgewiesen. Ihr Bewerbungsverfahrensanspruch sei nach der neuen Eignungsbewertung nicht mehr verletzt. Bei der Eignungsfeststellung komme den aktuellen dienstlichen Beurteilungen entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihres Statusamtes an höheren Anforderungen gemessen worden als der Mitbewerber. Die Gesamtbetrachtung ergebe, dass die dienstliche Beurteilung der Beschwerdeführerin zwar nicht eine halbe Note, aber dennoch etwas schlechter sei als die des Mitbewerbers, allenfalls aber im Wesentlichen gleich. Die Beschwerdeführerin habe ein höheres Amt als der Mitbewerber inne, der Unterschied belaufe sich aber lediglich auf eine Amtszulage. In den Beurteilungen seien Initiative, Einsatzbereitschaft und Fähigkeit zur Menschenführung als Vorgesetzter beim Mitbewerber besser eingeschätzt worden als bei der Beschwerdeführerin. Der Mitbewerber habe in einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" besser abgeschnitten als die Beschwerdeführerin und sich daher als geeigneter erwiesen. Die Unterrichtsanalyse stelle kein bloßes Hilfskriterium, sondern eine Ergänzung der dienstlichen Beurteilung dar. Sie prüfe Fähigkeiten der Personalführung mit zentraler Bedeutung für einen Schulleiter.

5

Einen neuen Antrag der Beschwerdeführerin auf einstweiligen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 22. November 2010 ab. Nach den Erwägungen im Widerspruchsbescheid erhalte der Mitbewerber nunmehr rechtmäßig den Vorzug vor der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin wies der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg am 14. März 2011 zurück. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht nicht beanstandet, dass der Beschwerdeführerin nur eine im Wesentlichen gleiche Beurteilung zugestanden worden sei. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erzielten Beurteilung sei nicht schematisch zu bewerten, sondern hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Der Dienstherr habe die Differenz einer halben Note und die Tatsache erwogen, dass sich der Unterschied zwischen den Ämtern der Konkurrenten nur auf eine Amtszulage belaufe. Bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen habe der Dienstherr sodann entscheidend auf die Unterrichtsanalyse mit Beratung abstellen dürfen. Bei der Unterrichtsanalyse handle es sich um ein unmittelbar leistungsbezogenes Kriterium, das sich als Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle.

II.

6

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 14. März 2011, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 22. November 2010, den "Bescheid" des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010. Sie rügt eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG. Insbesondere ist sie der Auffassung, ihr hätte aufgrund ihres höheren Statusamtes der Vorzug vor ihrem im maßgeblichen Beurteilungszeitraum nur nach A 14 besoldeten Mitbewerber gegeben werden müssen, da die Anlassbeurteilungen - auch nach Auffassung der Verwaltung - weitgehend gleich seien. Die Eignungsrelevanz des höheren Statusamts werde nicht durch Einzelpunkte der Beurteilung in Frage gestellt. Die Fachgerichte hätten nicht dargelegt und begründet, in welchen Befähigungsmerkmalen der Mitbewerber für die angestrebte Stelle mindestens gleich geeignet sei wie die Beschwerdeführerin. Obwohl der Mitbewerber keine Führungsarbeit geleistet habe, sei ihm eine besonders stark ausgeprägte Fähigkeit zur Menschenführung attestiert worden. Es dürfe nicht auf Eignungsbewertungen abgestellt werden, denen formal eine Unterrichtsanalyse mit Beratung und ein Bewerbungsgespräch zugrunde gelegen hätten. Wesentliche Grundlage für die Leistungsbeurteilung im Zusammenhang mit der Besetzung von Beförderungsdienstposten bilde die zeitnahe dienstliche Beurteilung des Bewerbers.Der Widerspruch der ursprünglichen Eignungsbewertung zur Anlassbeurteilung der Beschwerdeführerin indiziere Willkür.

B.

7

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen, weil die Annahmevoraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht erfüllt sind. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist die Annahme zur Durchsetzung der Rechte der Beschwerdeführerin angezeigt.

I.

8

Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen den "Bescheid des Regierungspräsidiums Stuttgart vom 10. August 2010" und den Widerspruchsbescheid vom 27. August 2010 wendet, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig. Hinsichtlich des Bescheids vom 10. August 2010 ist schon zweifelhaft, ob ein Rechtsakt mit Außenwirkung existiert. Aus den vorgelegten Unterlagen ersichtlich ist lediglich eine interne Entscheidung des Kultusministeriums dieses Datums. Jedenfalls wäre der Rechtsweg nicht erschöpft. Rechtswegerschöpfung ist auch bezüglich des Widerspruchsbescheids vom 27. August 2010 nicht eingetreten. Das von der Beschwerdeführerin betriebene verwaltungsgerichtliche Eilverfahren hat hinsichtlich der Auswahlentscheidung und des darauf bezogenen Widerspruchsbescheids nicht zu einer Rechtswegerschöpfung geführt. Gegenstand des Eilverfahrens war nicht die Auswahlentscheidung selbst, sondern der Anspruch der Beschwerdeführerin auf vorläufige Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs (BVerfGK 10, 474 <477>).

II.

9

Soweit sich die Verfassungsbeschwerde gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die angegriffenen gerichtlichen Entscheidungen richtet, ist sie jedenfalls unbegründet. Der Bewerbungsverfahrensanspruch der Beschwerdeführerin ist durch die Beschlüsse der Fachgerichte nicht verletzt.

10

1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Bestenauslesegrundsatzes zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfGK 12, 184 <186>; 12, 284 <287>; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, BayVBl 2011, S. 268). Mit den Begriffen "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung" eröffnet Art. 33 Abs. 2 GG bei Entscheidungen über Beförderungen einen Beurteilungsspielraum des Dienstherrn. Dieser unterliegt schon von Verfassungs wegen einer nur begrenzten gerichtlichen Kontrolle (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; 108, 282 <296>; zu dienstlichen Beurteilungen BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 29. Mai 2002 - 2 BvR 723/99 -, NVwZ 2002, S. 1368 <1368>). Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG verleiht Beamten in diesem Rahmen das Recht, eine dienstrechtliche Auswahlentscheidung dahingehend überprüfen zu lassen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über ihre Bewerbung entschieden hat (vgl. BVerfGE 39, 334 <354>; BVerfGK 1, 292 <295 f.>; 10, 474 <477>).

11

Im öffentlichen Dienst sind bei der Bewertung der Eignung vor allem zeitnahe Beurteilungen heranzuziehen (BVerfGE 110, 304 <332>; vgl. auch BVerfGK 12, 106 <109>). Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, so wird in der Rechtsprechung der Fachgerichte vielfach angenommen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Auffassung ist grundsätzlich mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerfGK 10, 474<478>). Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden. Diese Erwägung kann jedoch nicht schematisch auf jeden Fall der Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilungen von den Umständen des Einzelfalls ab (BVerfGK 10, 474 <478>). Ein Rechtssatz, dass dem Inhaber des höheren Statusamts auch bei formal schlechterer Beurteilung grundsätzlich der Vorzug gegeben werden muss, lässt sich Art. 33 Abs. 2 GG nicht entnehmen. Die grundsätzliche Höhergewichtung der statushöheren Beurteilung schließt nicht aus, dass ein Statusrückstand durch leistungsbezogene Kriterien kompensiert werden kann.

12

Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet (vgl. BVerfGE 110, 304 <332>; BVerfGK 10, 474 <477 f.>; 12, 106 <109>), ist der Dienstherr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein nach Aktenlage zu treffen. Anhand welcher Mittel die Behörden die Eignung, Befähigung und Leistung der Bewerber feststellen, ist durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht im Einzelnen festgelegt. Die Heranziehung weiterer Hilfsmittel neben der dienstlichen Beurteilung ist daher nicht von vornherein ausgeschlossen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind. Somit verbietet es Art. 33 Abs. 2 GG nicht grundsätzlich, prüfungsähnliche Bestandteile in ein Beurteilungsverfahren zu integrieren. Hinsichtlich der Frage, inwieweit der Dienstherr mögliche weitere Beurteilungsgrundlagen, etwa Ergebnisse von Prüfungen und Tests oder Bewerbungsgespräche, ergänzend zur dienstlichen Beurteilung heranzieht und wie er diese gewichtet, kommt ihm ein Beurteilungsspielraum zu.

13

2. Gemessen an diesem Maßstab sind die Entscheidungen der Fachgerichte nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht Stuttgart und der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg haben die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG weder außer Acht gelassen noch ihren Inhalt verkannt.

14

a) Dass der Dienstherr seiner Auswahlentscheidung einen unterstellten Beurteilungsgleichstand zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbewerber zugrundegelegt und daher ergänzende Eignungserwägungen angestellt hat, hätten die Fachgerichte nicht von Verfassungs wegen beanstanden müssen. Sie haben insbesondere nicht verkannt, dass bei formal gleichen Bewertungen in der Regel diejenige höher zu gewichten ist, die sich auf ein höheres Statusamt bezieht. Sie folgen vielmehr der Auffassung des Dienstherrn, dass im Fall der Beschwerdeführerin und ihres Mitbewerbers keine formal gleichen Beurteilungen vorlägen. Dies ist nicht zu beanstanden, da die Beurteilung der Beschwerdeführerin formal um eine halbe Note unter der des Mitbewerbers liegt. Die Beschwerdeführerin missversteht bei ihrer Argumentation die Einstufung der Verwaltung, die Beurteilungen seien "allenfalls im Wesentlichen gleich". Diese Einschätzung ergibt sich, wie der Widerspruchsbescheid klar darlegt, erst nach Berücksichtigung des höheren Gewichts des Statusamts der Beschwerdeführerin und sagt daher gerade nicht aus, dass das Gesamturteil als solches formal gleich sei. Die Argumentation der Fachgerichte, der Dienstherr habe davon ausgehen dürfen, dass sich die durch eine Amtszulage verursachte statusbedingte Höherwertigkeit der Beurteilung der Beschwerdeführerin und das um eine halbe Note bessere Gesamturteil des Mitbewerbers in etwa ausglichen, erweist sich ebenfalls nicht als Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Fachgerichte durften annehmen, dass es sich in den Grenzen des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn hält, wenn dieser den Statusvorsprung der Beschwerdeführerin durch die bessere Note des Mitbewerbers kompensiert sah. Dass die zugrunde liegende Annahme des Dienstherrn, der Statusunterschied belaufe sich nur auf eine Amtszulage, nicht beanstandet wurde, verstößt ebenfalls nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Nach den - von der Beschwerdeführerin unbestrittenen - Feststellungen der Fachgerichte wurde der Mitbewerber im Rahmen seiner Beurteilung an den Anforderungen eines Amtes nach A 15 gemessen, da die von ihm wahrgenommene Stelle nach A 15 bewertet war. Für den Vergleich der dienstlichen Beurteilungen darauf abzustellen, auf welches Statusamt sich die jeweilige Beurteilung bezieht, stellt keinen von den Gerichten zu beanstandenden Verstoß gegen den Bestenauslesegrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar (vgl. BVerfGK 10, 474 <478>).

15

b) Nach dem oben dargelegten Maßstab stellt es weiterhin keinen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG dar, wenn die Fachgerichte nicht beanstandet haben, dass der Dienstherr bei einem zugunsten der Beschwerdeführerin angenommenen Gleichstand der dienstlichen Beurteilungen sodann entscheidend auf das Ergebnis einer "Unterrichtsanalyse mit Beratung" abgestellt hat. Sie folgen der Einlassung des Dienstherrn, dass die Unterrichtsanalyse bei der Besetzung einer Schulleiterstelle eine relevante Ergänzung der dienstlichen Beurteilung darstelle, da die in der Unterrichtsanalyse geprüften und für einen Schulleiter zentralen Fähigkeiten in dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern um eine Schulleiterstelle regelmäßig nicht angemessen erfasst seien. Angesichts des Beurteilungsspielraums des Dienstherren hinsichtlich der Mittel, derer er sich für die Bewertung der Eignung von Bewerbern bedient, ergibt sich hieraus nicht, dass die Verwaltungsgerichte den Inhalt des Art. 33 Abs. 2 GG verkannt hätten.

16

c) Soweit die Beschwerdeführerin die Bewertung einzelner Befähigungsmerkmale rügt, verkennt sie die aufgrund des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn nur eingeschränkte Prüfungspflicht der Fachgerichte.

17

Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

18

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

1

Der Kläger als Präsident des ... (Besoldungsgruppe R 6) und der Beigeladene als damaliger Präsident des ...gerichts (Besoldungsgruppe R 6) bewarben sich auf die nach R 8 besoldete Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Koblenz. Die Stelle war frei geworden, weil der Amtsinhaber Justizminister des beklagten Landes geworden war.

2

Der Justizminister gab dem Beigeladenen aufgrund einer von ihm selbst erstellten Anlassbeurteilung den Vorzug. Der Präsidialrat der ordentlichen Gerichtsbarkeit sprach sich wegen der fehlenden Erfahrung des Beigeladenen im Bereich dieser Gerichtsbarkeit gegen ihn aus. Nach dem Landesrichtergesetz bedurfte der Besetzungsvorschlag der Zustimmung des Richterwahlausschusses, wofür die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erforderlich ist. In der Sitzung des Ausschusses vom 8. Februar 2007 stimmten in der gesetzlich vorgesehenen offenen Abstimmung fünf Mitglieder für und vier Mitglieder gegen den Besetzungsvorschlag. Die beiden richterlichen Mitglieder enthielten sich ihrer Stimme. Sie waren unmittelbar vor der Sitzung des Ausschusses von der Staatssekretärin des Justizministeriums zu einem Gespräch in ihrem Dienstzimmer gebeten worden.

3

Der Antrag des Klägers, dem Beklagten im Wege einstweiliger Anordnung die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu untersagen, blieb in beiden Instanzen erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht wies die Beschwerde des Klägers gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts durch Beschluss vom 13. Juni 2007 zurück. Darin heißt es, der Richterwahlausschuss habe dem Besetzungsvorschlag zugestimmt, weil die Zahl der Ja-Stimmen die Zahl der Nein-Stimmen überwogen habe. Es gebe keine greifbaren Anhaltspunkte für eine sachwidrige Beeinflussung der richterlichen Ausschussmitglieder durch die Staatssekretärin. Die Auswahlentscheidung des Justizministers sei frei von Rechtsfehlern. Dessen Anlassbeurteilung für den Beigeladenen sei auf zureichende tatsächliche Erkenntnisse gestützt. Der Justizminister habe statistische Unterlagen über die Arbeitsergebnisse der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verwertet. Darüber hinaus habe er seinen persönlichen Eindruck von dem Beigeladenen zugrunde gelegt, den er aufgrund der regelmäßigen Kontakte der Präsidenten der Obergerichte gewonnen habe. Da sowohl der Kläger als auch der Beigeladene mit der bestmöglichen Gesamtnote beurteilt worden seien, habe der Justizminister die Auswahl des Beigeladenen zu Recht auf bestimmte aussagekräftige Gesichtspunkte gestützt. Er habe rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits jahrelang Präsident eines Obergerichts gewesen sei, während seiner Amtszeit die Sozialgerichtsbarkeit des Landes nach den Statistiken über die Bearbeitung sozialgerichtlicher Verfahren in die Spitzengruppe der Sozialgerichtsbarkeiten geführt habe und nur ihm die ständige Bereitschaft zur Modernisierung der Justiz und zur Innovation bescheinigt worden sei.

4

Während des Beschwerdeverfahrens hatte der Kläger angekündigt, er werde im Falle der Zurückweisung seiner Beschwerde verfassungsgerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen.

5

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und dem Justizministerium des Beklagten jeweils am 22. Juni 2007 zur Mittagszeit per Telefax übermittelt. Ungefähr eine halbe Stunde später händigte der Justizminister in seinem Dienstzimmer dem Beigeladenen die Ernennungsurkunde aus. Die danach eingelegte Verfassungsbeschwerde des Klägers nahm die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts durch Beschluss vom 24. September 2007 nicht zur Entscheidung an. In den Gründen heißt es, die Ernennung des Beigeladenen unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung trotz der dem Beklagten mitgeteilten Absicht des Klägers, das Bundesverfassungsgericht anzurufen, verletze den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG. Jedoch sei dem Kläger zuzumuten, den Rechtsweg auszuschöpfen, weil eine Hauptsacheklage angesichts der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als offensichtlich aussichtslos bewertet werden könne.

6

Mit seiner Klage will der Kläger hauptsächlich die Aufhebung der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts erreichen. Hilfsweise strebt er seine Ernennung zusätzlich zu derjenigen des Beigeladenen an. Weiter hilfsweise will er festgestellt wissen, dass ihn sowohl die Ernennung des Beigeladenen und die zugrunde liegende Auswahlentscheidung als auch die Vornahme der Ernennung vor einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Rechten verletzten.

7

Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat sie in Bezug auf sämtliche Klagebegehren als unzulässig angesehen. Sein Berufungsurteil ist im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt:

8

Die Ernennung des Beigeladenen könne nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht rückgängig gemacht werden. Es sei auch rechtlich unmöglich, den Kläger zum weiteren Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen. Die Planstellen für die Präsidenten der beiden Oberlandesgerichte des Beklagten seien rechtsbeständig besetzt. Die Bereitstellung einer dritten Planstelle komme nicht in Betracht. Auch habe der Justizminister die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht verhindert. Er habe nach dem damaligen Stand der Rechtsprechung keinen Grund zu der Annahme gehabt, er müsse mit der Ernennung des Beigeladenen nach Abschluss des einstweiligen Anordnungsverfahrens weiter zuwarten, um dem Kläger die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu ermöglichen. Der Kläger habe kein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass er durch Auswahl und Ernennung des Beigeladenen in seinen Rechten verletzt worden sei. Die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die vorzeitige Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 sei nicht möglich, weil das vor Klageerhebung erforderliche Widerspruchsverfahren nicht stattgefunden habe.

9

Mit der vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassenen Revision macht der Kläger geltend, das Berufungsurteil verletze seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Zudem erhebt er Besetzungs-, Aufklärungs- und Gehörsrügen.

10

Der Kläger beantragt mit dem Hauptantrag,

die Urteile des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2009 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 1. Juli 2008 aufzuheben sowie die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und dessen Einweisung in die Planstelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger zum Präsidenten des Oberlandesgerichts zu ernennen und in die dazugehörende Planstelle einzuweisen, hilfsweise über die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts Koblenz unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden.

11

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

12

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

13

Der Beigeladene beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

14

Die Revision des Klägers ist zulässig. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat die Revisionsbegründung form- und fristgerecht als elektronisches Dokument eingereicht (§ 55a Abs. 1 VwGO in Verbindung mit der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof - ERVVO - vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091).

15

Bei elektronisch übermittelten Dokumenten, die einem schriftlich zu unterzeichnenden Schriftstück gleichstehen, tritt die qualifizierte elektronische Signatur an die Stelle der Unterschrift (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO; § 2 Abs. 6 ERRVO). Die Signatur soll die Authentizität und die Integrität des übermittelten elektronischen Dokuments sicherstellen (§ 55a Abs. 1 Satz 3 VwGO). Sie soll Gewähr dafür bieten, dass das anstelle eines Schriftstücks eingereichte Dokument von einem bestimmten Verfasser stammt und mit seinem Willen übermittelt worden ist. Daher reicht es bei Übermittlung des Dokuments als Anlage einer Datei aus, dass diese in einer Weise signiert ist, die keinen Zweifel an dem Verfasser des Dokuments zulässt. Es ist dann nicht erforderlich, dass er das Dokument gesondert signiert. Dementsprechend hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers in Einklang mit den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts nur die Datei signiert, mit der er die Revisionsbegründung fristgemäß elektronisch übermittelt hat.

16

Die Revision des Klägers ist mit dem Hauptantrag im Wesentlichen begründet. Die angefochtene Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts und seine Einweisung in die dazugehörende Planstelle beim Oberlandesgericht Koblenz sind mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil die Ernennung die Rechte der Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verletzt und der Grundsatz der Ämterstabilität der Aufhebung nicht entgegensteht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Beklagte muss über die Vergabe des Amtes des Präsidenten des Oberlandesgerichts aufgrund eines erneuten Auswahlverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats nochmals entscheiden.

17

1. Der Kläger kann die Ernennung des Beigeladenen anfechten, weil sie in seine Rechte eingreift. Die Ernennung eines nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählten Bewerbers für ein Amt stellt einen Verwaltungsakt dar, der darauf gerichtet ist, unmittelbare Rechtswirkungen für die durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber zu entfalten.

18

Einer Ernennung bedarf es, um einem Richter oder Beamten auf Lebenszeit ein höherwertiges, nämlich einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnetes Amt im statusrechtlichen Sinne zu verleihen (Beförderung; vgl. § 5 Abs. 1 des Landesrichtergesetzes Rheinland Pfalz - LRiG RP - i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 4 des Landesbeamtengesetzes Rheinland-Pfalz - LBG RP -; nunmehr § 8 Abs. 1 Nr. 3 des Beamtenstatusgesetzes - BeamtStG -). Die Ernennung erfolgt durch Aushändigung der Ernennungsurkunde (§ 8 Abs. 2 Satz 1 LBG RP; § 8 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG). Dadurch wird der Richter oder Beamte Inhaber des höherwertigen Amtes mit den daran geknüpften Rechten und Pflichten aus dem Richter- oder Beamtenverhältnis. Die Ernennung begründet Ansprüche auf die Einweisung in die zu dem Amt gehörende Planstelle und auf eine dem neuen Amt angemessene Beschäftigung bei dem Gericht oder der Behörde, der die Planstelle zugeordnet ist (Urteile vom 23. September 2004 - BVerwG 2 C 27.03 - BVerwGE 122, 53 <55 f.> und vom 22. Juni 2006 - BVerwG 2 C 26.05 - BVerwGE 126, 182 Rn. 12).

19

Darüber hinaus ist die Ernennung nach ihrem Regelungsgehalt auf unmittelbare Rechtswirkungen für diejenigen Bewerber gerichtet, die sich erfolglos um die Verleihung des Amtes beworben haben. Die Ernennung greift in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, weil sie in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl steht und deren rechtliches Schicksal teilt. Die Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist Ziel und Abschluss des Auswahlverfahrens.

20

Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Richter oder Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Richtern oder Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <149 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 16 f., vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <239 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 S. 22 f., vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 17 f.).

21

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um das Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch; vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 a.a.O. und vom 17. August 2005 a.a.O).

22

Als Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl wird der Bewerbungsverfahrensanspruch auch erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für am besten geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen der dem Dienstherrn durch Art. 33 Abs. 2 GG eröffnete Beurteilungsspielraum für die Gewichtung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist, d.h. ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist, gibt Art. 33 Abs. 2 GG diesem Bewerber einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Dessen Bewerbungsverfahrensanspruch erstarkt zum Anspruch auf Vergabe des höheren Amtes.

23

Aufgrund seiner Zielrichtung ist der Bewerbungsverfahrensanspruch an ein laufendes Auswahlverfahren zur Vergabe eines bestimmten Amtes geknüpft. Die Bewerber um dieses Amt stehen in einem Wettbewerb, dessen Regeln der Leistungsgrundsatz vorgibt. Ihre Ansprüche stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind aufeinander bezogen. Sie werden in Ansehung des konkreten Bewerberfeldes, d.h. des Leistungsvermögens der Mitbewerber, inhaltlich konkretisiert. Jede Benachteiligung oder Bevorzugung eines Bewerbers wirkt sich auch auf die Erfolgsaussichten der Mitbewerber aus. Dies gilt umso mehr, je weniger Bewerber um das Amt konkurrieren.

24

Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG kann sich daraus ergeben, dass ein Leistungsvergleich gar nicht möglich ist, weil es bereits an tragfähigen Erkenntnissen über das Leistungsvermögen, d.h. an aussagekräftigen dienstlichen Beurteilungen, fehlt. Der eigentliche Leistungsvergleich verletzt Art. 33 Abs. 2 GG, wenn nicht unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte in die Auswahlentscheidung einfließen oder die Leistungsmerkmale fehlerhaft gewichtet werden. Aus der gegenseitigen Abhängigkeit der Bewerbungen folgt, dass jeder Bewerber im Stande sein muss, sowohl eigene Benachteiligungen als auch Bevorzugungen eines anderen zu verhindern, die nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Daher kann sich eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs auch aus der Beurteilung eines Mitbewerbers oder aus dem Leistungsvergleich zwischen ihnen ergeben. Voraussetzung ist nur, dass sich ein derartiger Verstoß auf die Erfolgsaussichten der eigenen Bewerbung auswirken kann. Deren Erfolg muss bei rechtsfehlerfreiem Verlauf zumindest ernsthaft möglich sein (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194 und vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - NVwZ 2008, 69; BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - BVerwG 2 C 19.01 - Buchholz 237.95 § 20 SHLBG Nr. 2).

25

Der wechselseitige inhaltliche Bezug der Rechte der Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG schlägt sich in der Entscheidung des Dienstherrn nieder, welchen Bewerber er für am besten geeignet für das zu vergebende Amt hält. Diese Auswahlentscheidung betrifft nach ihrem Inhalt alle Bewerber gleichermaßen: Mit der Auswahl eines Bewerbers geht zwangsläufig die Ablehnung der Mitbewerber einher. Hat der Dienstherr die Auswahl in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen, so sind die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber erfüllt. Die gesonderten Mitteilungen der Auswahlentscheidung an jeden Bewerber, einmal positiven, ansonsten negativen Inhalts, stellen keine inhaltlich eigenständigen Entscheidungen dar, sondern geben die einheitliche, rechtlich untrennbare Auswahlentscheidung bekannt. Ihre Begründung muss die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen.

26

Der Regelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Auswahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahlentscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Entscheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewerbungsverfahrensansprüche.

27

Ein unter Beachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ausgewählter Bewerber hat einen Anspruch auf Verleihung des Amtes durch Ernennung (vgl. Beschluss vom 27. September 2007 - BVerwG 2 C 21.06, 26.06 und 29.07 - BVerwGE 129, 272 Rn. 45). Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn diese das Auswahlverfahren endgültig abschließt. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, sodass das Amt unwiderruflich vergeben ist. Ein unterlegener Bewerber kann seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur dann durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszuschöpfen (vgl. unter 2.).

28

Die rechtliche Bedeutung der Ernennung wird nunmehr durch den Wortlaut des hier noch nicht anwendbaren § 9 BeamtStG verdeutlicht. Danach sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Darin kommt zum Ausdruck, dass nicht nur die Auswahlentscheidung, sondern auch die daran anknüpfende Ernennung in die Rechte aller Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift (vgl. zum Ganzen Schenke, in: Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>). An der gegenteiligen Rechtsprechung hält der Senat nicht mehr fest (vgl. Urteile vom 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 f. und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <372 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 7 f.).

29

2. Die Anfechtungsklage des Klägers gegen die Ernennung scheitert nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung gewährt worden ist. Aus diesem Grund ist eine inhaltliche Nachprüfung der Ernennung verfassungsrechtlich geboten.

30

Der Grundsatz der Ämterstabilität steht der Aufhebung einer Ernennung nicht entgegen, wenn ein herkömmlicher gesetzlicher Rücknahmetatbestand erfüllt ist. Diese Tatbestände erfassen vor allem Fallgestaltungen, in denen der Gesetzgeber die Aufrechterhaltung der Ernennung als unerträglich ansieht (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Ansonsten soll das Amt mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers unwiderruflich vergeben sein, ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (Urteile vom 25. August 1988 - BVerwG 2 C 62.85 - BVerwGE 80, 127 <130 f.> = Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 4 S. 5 f. und vom 9. März 1989 a.a.O. S. 7 f.; Beschluss vom 30. Juni 1993 - BVerwG 2 B 64.93 - Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. November 2005 - NotZ 18/05 - BGHZ 165, 139 <142 f.>).

31

Auch wenn die Ernennung in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift, ist deren Rechtsbeständigkeit aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf wirkungsvollen gerichtlichen Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar, wenn unterlegene Bewerber ihren Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen können. Es muss sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG genügt. Hierfür hat sich eine Praxis der Verwaltungsgerichte herausgebildet, die den gerichtlichen Rechtsschutz in den Zeitraum zwischen der Auswahlentscheidung und der Ernennung verlagert. Ein unterlegener Bewerber ist zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs darauf verwiesen, eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen, durch die dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Bewerbers untersagt wird. Erwächst eine einstweilige Anordnung dieses Inhalts in Rechtskraft, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren, wenn er es nicht zulässigerweise abbricht, je nach Inhalt und Reichweite des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG vollständig oder teilweise wiederholen und auf der Grundlage des wiederholten Verfahrens eine neue Auswahlentscheidung treffen (vgl. zum Abbruch: Urteil vom 25. April 1996 - BVerwG 2 C 21.95 - BVerwGE 101, 112 <115>). Der Dienstherr darf den ausgewählten Bewerber erst ernennen, wenn feststeht, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg hat. Ein Hauptsacheverfahren findet dann wegen der Rechtsbeständigkeit der Ernennung nicht mehr statt.

32

Dieses von den Verwaltungsgerichten allgemein praktizierte Modell des vor die Ernennung gezogenen Rechtsschutzes im einstweiligen Anordnungsverfahren nach § 123 VwGO wird den sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergebenden Anforderungen nur dann gerecht, wenn das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Das Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeutet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine wie auch immer geartete summarische Prüfung beschränken dürfen. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten. Auch dürfen die Verwaltungsgerichte die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannen. Stellen sie eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs fest, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (stRspr; vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990, 501; vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178 und vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - NVwZ 2008, 194; BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 -BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <106 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 31 f.).

33

Hatte ein unterlegener Bewerber Gelegenheit, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur gerichtlichen Nachprüfung der Auswahlentscheidung vor der Ernennung auszuschöpfen, so sind seine Ansprüche aus Art. 33 Abs. 2, Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erfüllt. Dies gilt unabhängig davon, ob den gerichtlichen Entscheidungen materiellrechtliche oder prozessuale Mängel anhaften. Das Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz gibt weder einen Anspruch auf eine "richtige" Entscheidung noch darauf, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch zweimal, nämlich vor und nach der Ernennung gerichtlich verfolgt werden kann. Eine Anfechtung der Ernennung ist in diesen Fällen verfassungsrechtlich nicht geboten. Die Wirksamkeit des Rechtsschutzes vor der Ernennung hängt aber davon ab, dass der Dienstherr die gerichtliche Nachprüfung seiner Auswahlentscheidung ermöglicht. Er muss mit der Ernennung des ausgewählten Bewerbers zuwarten, bis die unterlegenen Bewerber ihre Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft haben. Daher ergeben sich aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG Mitteilungs- und Wartepflichten des Dienstherrn, mit denen Ansprüche der unterlegenen Bewerber korrespondieren:

34

Zunächst muss der Dienstherr die Auswahlentscheidung vor der Ernennung den unterlegenen Bewerbern mitteilen (Urteile vom 1. April 2004 - BVerwG 2 C 26.03 - Buchholz 237.8 § 10 RhPLBG Nr. 1 S. 2 f. und vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20). Danach muss er eine angemessene Zeit zuwarten, damit die Unterlegenen das Verwaltungsgericht anrufen können. In der Praxis der Verwaltungsgerichte hat sich eine Wartezeit von zwei Wochen ab Zugang der Mitteilung über die Ablehnung der Bewerbung als angemessen herausgebildet. Beantragt ein Bewerber rechtzeitig den Erlass einer einstweiligen Anordnung, darf der Dienstherr die Ernennung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens vornehmen (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 <374 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27 S. 10 f.).

35

Hat der Dienstherr in der abschließenden Beschwerdeinstanz des einstweiligen Anordnungsverfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht obsiegt, muss er nochmals angemessene Zeit mit der Ernennung zuwarten, um dem unterlegenen Bewerber Gelegenheit zu geben, zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht anzurufen. Nach der Kammerrechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gewährleisten Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG auch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG zu erwirken oder Verfassungsbeschwerde zu erheben. Nimmt der Dienstherr dem unterlegenen Bewerber diese Möglichkeit, indem er den ausgewählten Bewerber nach der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts vor Ablauf einer angemessenen Wartefrist ernennt, so verhindert er die Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 - NJW-RR 2005, 998 <999>; vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - NVwZ 2008, 70 und vom 9. Juli 2009 - 2 BvR 706/09 - NVwZ 2009, 1430).

36

Nach alledem verhindert der Dienstherr den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, Art. 33 Abs. 2 GG gebotenen Rechtsschutz, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts untersagt ist. Gleiches gilt, wenn er die Ernennung während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, der gesetzlichen Frist für die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht oder der Wartefrist für die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts vornimmt.

37

Verstößt der Dienstherr vor der Ernennung gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG, so muss der verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutz nach der Ernennung nachgeholt werden. Der Dienstherr kann sich auf die Ämterstabilität nicht berufen, um Verletzungen des vorbehaltlos gewährleisteten Grundrechts aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu decken. Ansonsten hätte er es in der Hand, die Grundrechte unterlegener Bewerber durch vorzeitige Ernennungen auszuschalten. Gefährdungen der Funktionsfähigkeit von Justiz oder Verwaltung kann der Dienstherr vermeiden, indem er die Anforderungen der Rechtsschutzgarantie beachtet. Im Übrigen liegen sie wegen der überschaubaren Zahl der Fälle der Rechtsschutzverhinderung fern.

38

Dies gilt auch, wenn der Ämterstabilität als Ausdruck des Lebenszeitprinzips nach Art. 33 Abs. 5 GG nicht nur als Schutz gegen die Entziehung des Amtes durch den Dienstherrn, sondern auch in Konkurrentenstreitigkeiten Verfassungsrang zukäme (bejahend etwa Wernsmann, DVBl 2005, 276<282>; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen im Verwaltungsrecht, S. 475 ff; ablehnend Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <688 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <295>).

39

Nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers kann unterlegenen Bewerbern gerichtlicher Rechtsschutz nur im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung gewährt werden. Eine andere Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs besteht nicht. Verstößt die Ernennung gegen die Rechte des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG, so ist sie mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben. Die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme scheidet aus, weil die mit der Ernennung verbundene Statusänderung jedenfalls ohne gesetzliche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann. Die insoweit auch für Richter geltenden Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 LBG RP; § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 Satz 2 LBG RP; nunmehr § 8 Abs. 4 BeamtStG). Gleiches muss für die Aufhebung der Ernennung gelten, zumal diese zeitliche Beschränkung Rechte übergangener Bewerber nicht berührt.

40

Aus den dargelegten Gründen führt der Senat die Rechtsprechung nicht weiter, dass in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung zwar die Ernennung rechtsbeständig sei, jedoch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers mit verändertem Inhalt fortbestehe (Urteil vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - a.a.O.). Aufgrund seiner Abhängigkeit von dem konkreten Auswahlverfahren ist dieser Anspruch nicht darauf gerichtet, eine weitere Planstelle zu schaffen. Deren Bereitstellung ergibt für funktionsgebundene Ämter keinen Sinn, weil es an der Möglichkeit einer amtsangemessenen Beschäftigung fehlt (vgl. Schnellenbach, ZBR 2004, 104 <105>). Hinzu kommt, dass auch das neue Amt nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden muss.

41

Im vorliegenden Fall kann sich der Beklagte nicht auf die Ämterstabilität berufen, weil er die Gewährung wirkungsvollen gerichtlichen Rechtsschutzes für den Kläger verhindert hat. Durch die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts unmittelbar nach der Bekanntgabe der Beschwerdeentscheidung des Oberverwaltungsgerichts hat der Justizminister des Beklagten dem Kläger die Möglichkeit genommen, die Ernennung durch die Anrufung des Bundesverfassungsgerichts zu verhindern. Er hat die aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG folgende Wartepflicht missachtet. Diesen Verfassungsverstoß hat bereits das Bundesverfassungsgericht in den Gründen des Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) festgestellt.

42

Dem Justizminister musste zum Zeitpunkt der Ernennung des Beigeladenen am 22. Juni 2007 auch bekannt sein, dass er die Ernennung noch nicht vornehmen durfte. Die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, wonach das Bundesverfassungsgericht die Wartepflicht für seine eigene Anrufung erstmals in dem Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - (NVwZ 2007, 1178) postuliert habe, sind unrichtig. Dieser Beschluss nimmt ausdrücklich auf den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 28. April 2005 - 1 BvR 2231/02 u.a. - (NJW-RR 2005, 998) Bezug. Dort heißt es, eine Verletzung der Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 33 Abs. 2 GG liege vor, wenn einem unterlegenen Bewerber um eine Notarstelle durch umgehende Ernennung des ausgewählten Bewerbers die Möglichkeit genommen werde, die Besetzung der Stelle durch eine verfassungsgerichtliche Eilentscheidung zu verhindern. Der Justizminister kann sich nicht darauf berufen, diese Entscheidung nicht gekannt zu haben, zumal der Kläger die Einschaltung des Bundesverfassungsgerichts bereits angekündigt hatte.

43

3. Die Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben, weil sie den Kläger in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt. Die Erwägungen, auf die der Beklagte die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gestützt hat, werden den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen nicht gerecht. Dies hat die Rechtswidrigkeit der Ernennung zur Folge, ohne dass es darauf ankommt, ob der Beigeladene aus anderen als den vom Beklagten angeführten Gründen in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG hätte ausgewählt werden können. Die Ernennung verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es zumindest ernsthaft möglich erscheint, dass dieser bei rechtsfehlerfreiem Verlauf anstelle des Beigeladenen ausgewählt und ernannt worden wäre.

44

Zwar enthält das Berufungsurteil keine tatsächlichen Feststellungen zur Auswahlentscheidung. Der Senat kann diese Entscheidung jedoch aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2007 im einstweiligen Anordnungsverfahren inhaltlich nachprüfen, weil diese von der Bezugnahme des Oberverwaltungsgerichts auf die Akten der Gerichtsverfahren umfasst werden.

45

Wie dargelegt dürfen der Entscheidung über die Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne nur leistungsbezogene Gesichtspunkte zugrunde gelegt werden, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße die Bewerber den Anforderungen ihres Amtes genügen und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren werden. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte (Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30 S. 17 und vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 28 f.).

46

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, besondere Bedeutung beimessen (Urteile vom 19. Dezember 2002 - BVerwG 2 C 31.01 - Buchholz 237.9 § 20 SaarLBG Nr. 1 S. 2 f.; vom 27. Februar 2003 - BVerwG 2 C 16.02 - Buchholz 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. und vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - a.a.O. S. 151 und S. 18).

47

Der dienstlichen Beurteilung fehlt die erforderliche Aussagekraft, wenn sie auf einer nur partiell oder bruchstückhaft vorhandenen Kenntnis der für die Bewertungen erforderlichen Tatsachen beruht. Ist der für die Beurteilung Zuständige nicht in der Lage, sich ein eigenes vollständiges Bild von den Leistungen des Bewerbers zu machen, ist er darauf angewiesen, sich die fehlenden Kenntnisse von anderen Personen zu beschaffen. Hierfür kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Bewerbers aus eigener Anschauung kennen. In diesen Fällen müssen die Beurteilungsbeiträge der sachkundigen Personen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt werden. Der Beurteiler darf nicht davon absehen, Beurteilungsbeiträge einzuholen, weil er sich trotz fehlender eigener Anschauung zutraut, den Bewerber zutreffend einzuschätzen. Zwar ist er an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht gebunden, sondern kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, wenn er die Beurteilungsbeiträge in seine Überlegungen einbezieht. Abweichungen müssen nachvollziehbar begründet werden. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (Urteile vom 5. November 1998 - BVerwG 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.> = Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 5 S. 12; vom 21. März 2007 - BVerwG 2 C 2.06 - Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 27 Rn. 10 und vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 ).

48

Danach erweist sich die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen schon deshalb als rechtsfehlerhaft, weil dessen Anlassbeurteilung nicht auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht. Der für die Beurteilung zuständige Justizminister hat sich kein Bild über die dienstliche Tätigkeit des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts verschafft. Hierfür reichen weder die statistischen Angaben über die Entwicklung der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen noch die Eindrücke aus, die der Justizminister in seiner Amtszeit als Präsident des Oberlandesgerichts Koblenz aufgrund der Zusammenarbeit der Präsidenten der Obergerichte des Landes von dem Beigeladenen gewonnen hat.

49

Statistische Angaben über Erledigungszahlen und Verfahrenslaufzeiten im Bereich einer Gerichtsbarkeit lassen für sich genommen keine zuverlässigen Rückschlüsse auf die Leistungen eines Gerichtspräsidenten und seine Eignung für das Amt des Präsidenten eines Obergerichts zu. Da sie dem Präsidenten nicht unmittelbar zugerechnet werden können, sind sie allenfalls geeignet, das Werturteil über die Führung der Dienstgeschäfte abzurunden.

50

Dass persönliche Eindrücke von einer Person aufgrund von Begegnungen bei Tagungen und vergleichbaren Veranstaltungen nicht geeignet sind, um auf weitere Erkenntnisse über dessen dienstliche Tätigkeit zu verzichten, liegt auf der Hand. Derartige Zusammenkünfte können keine Tatsachengrundlage liefern, auf die ein Gesamturteil über dienstliche Leistungen und über die Eignung für ein höherwertiges Amt gestützt werden kann.

51

Da dem Justizminister eigene Tatsachenkenntnisse fehlten, um Leistung und Eignung des Beigeladenen erschöpfend beurteilen zu können, war er verpflichtet, auf andere Erkenntnisquellen zurückzugreifen. Es hätte nahegelegen, Beurteilungsbeiträge hinreichend sachkundiger Mitarbeiter der Personalabteilung des Justizministeriums anzufordern. Der Beklagte hat zu keiner Zeit behauptet, dass derartige Beiträge eingeholt wurden. Daher kann dahingestellt bleiben, ob der Justizminister die Beurteilung des Beigeladenen vor der Eröffnung der Personalreferentin des Justizministeriums zur Prüfung zugeleitet hat. Das Oberverwaltungsgericht ist im Berufungsurteil von einer entsprechenden Feststellung in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 abgerückt (Urteilsabdruck S. 40). Jedenfalls hat die Personalreferentin keinen Beurteilungsbeitrag erstellt.

52

Darüber hinaus verletzt auch der Leistungsvergleich, auf den der Beklagte die Auswahlentscheidung gestützt hat, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers. Zum einen sind die zugrunde gelegten Leistungskriterien nicht aussagekräftig, zum anderen fehlt es an gleichen Bewertungsmaßstäben für Kläger und Beigeladenen.

53

Da beide das bestmögliche Gesamturteil erhielten, war es dem Beklagten möglich, die Auswahlentscheidung auf bestimmte, als besonders bedeutsam angesehene Leistungsgesichtspunkte zu stützen. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts in dem Beschluss vom 13. Juni 2007 hat der Beklagte darauf abgestellt, dass der Beigeladene bereits seit sieben Jahren Präsident eines Obergerichts war, in dieser Eigenschaft ein höher bewertetes Richteramt als der Kläger wahrnahm, die Sozialgerichtsbarkeit im statistischen Ländervergleich in die Spitzengruppe geführt habe und ihm eine stetige Innovations- und Modernisierungsbereitschaft eigen sei.

54

Das Amt des Beigeladenen als Präsident des ...gerichts kann hier für sich genommen keinen entscheidenden Eignungsvorsprung gegenüber dem Kläger begründen. Gleiches gilt für die unterschiedliche Einstufung der Richterämter. Denn das zu besetzende Amt ist in der ordentlichen Gerichtsbarkeit angesiedelt, in der nur der Kläger, nicht aber der Beigeladene über dienstliche Erfahrungen als Richter und Gerichtspräsident verfügt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - NVwZ 2007, 691; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 S. 29 zur Bedeutung eines höherwertigen Dienstpostens).

55

Die statistisch erfassten Verbesserungen im Bereich der Sozialgerichtsbarkeit während der Amtszeit des Beigeladenen können einen Eignungsvorsprung nicht begründen, weil sie nicht lediglich das Werturteil über die Amtsführung des Beigeladenen abrunden. Vielmehr wird die Bewertung, der Beklagte verfüge über herausragende Fähigkeiten, ausschließlich mit den Statistiken belegt. Diese Betrachtungsweise greift zu kurz, weil sie die Besonderheiten des Amtes eines Gerichtspräsidenten außer Acht lässt. Aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG gewährleisteten Unabhängigkeit der Richter, die alle Bestandteile der Rechtsprechungstätigkeit umfasst, übt ein Gerichtspräsident keine Leitungsfunktion für diese Tätigkeit aus. Da er auf die Arbeitsweise der Richter nicht unmittelbar einwirken kann, ist er auch nicht für deren Arbeitsergebnisse verantwortlich, wie dies bei einem Behördenleiter in Bezug auf die Arbeit der Mitarbeiter der Behörde der Fall sein mag. Ein Gerichtspräsident kann nur Vorschläge machen und motivierend tätig werden, etwa mit gutem Beispiel vorangehen, um auf höhere Erledigungszahlen und kürzere Verfahrenslaufzeiten hinzuwirken. Er muss zu erkennen geben, dass er Verbesserungen in diesem Bereich nicht Vorrang um jeden Preis einräumt, sondern die Bedeutung der statistisch nicht erfassbaren inhaltlichen Qualität der Rechtsprechung, etwa der Bemühungen um eine erschöpfende Sachverhaltsaufklärung, nicht aus dem Blick verliert. Die Feststellung und Bewertung derartiger Bemühungen eines Gerichtspräsidenten kann nicht durch eine undifferenzierte Hervorhebung statistischer Angaben ersetzt werden.

56

Insoweit hat der Beklagte auch das Gebot gleicher Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Hierfür wäre erforderlich gewesen, die statistische Entwicklung im Bereich des ... während der Amtszeit des Beklagten in vergleichbarer Weise festzustellen und unter Berücksichtigung der Besonderheiten der unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten und Instanzen mit den statistischen Angaben über die Sozialgerichtsbarkeit zu vergleichen.

57

Auf die dem Beigeladenen zugeschriebene Modernisierungs- und Innovationsbereitschaft konnte die Auswahlentscheidung nicht gestützt werden, weil dieses Merkmal inhaltlich gänzlich unbestimmt geblieben ist. Der Beklagte hat nicht deutlich gemacht, auf welche Tatsachen diese Wertung gestützt ist. Demzufolge hat er auch nicht dargelegt, auf welche Weise sich der Beigeladene hier vom Kläger abgehoben haben könnte.

58

Die dargestellten Defizite der Auswahlentscheidung haben zur Folge, dass der Beklagte ein neues Auswahlverfahren für die Besetzung der Stelle des Präsidenten des Oberlandesgerichts durchführen muss. Aus diesem Grund kann der Antrag des Klägers, den Beklagten zu seiner Ernennung anstelle des Beigeladenen zu verpflichten, keinen Erfolg haben. Für die erneute Bewerberauswahl müssen aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt werden, wobei auch der seit 2007 verstrichene Zeitraum einzubeziehen ist. Dies bedeutet, dass auch die Amtsführung des Beigeladenen als Präsident des Oberlandesgerichts im Falle seiner erneuten Bewerbung zu beurteilen ist (vgl. Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 S. 16).

59

4. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes nach Art. 20 Abs. 3 GG gebietet nicht, im vorliegenden Fall von der Aufhebung der Ernennung abzusehen und es bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung zu belassen. Eine Änderung der Rechtsprechung ist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes unbedenklich, wenn sie hinreichend begründet ist und sich im Rahmen einer vorhersehbaren Entwicklung hält (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Januar 2009 - 2 BvR 2044/07 - BVerfGE 122, 248 <277 f.>). Dies ist hier der Fall. Die Auffassung, die Aufhebung der Ernennung scheitere in den Fällen der Rechtsschutzverhinderung nicht bereits am Grundsatz der Ämterstabilität, schließt eine Entwicklung ab, die der Senat durch die Urteile vom 13. September 2001 - BVerwG 2 C 39.00 - (BVerwGE 115, 89 = Buchholz 237.3 § 41a BrLBG Nr. 1) und vom 21. August 2003 - BVerwG 2 C 14.02 - (BVerwGE 118, 370 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 27) eingeleitet hat. Die Gründe des auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers ergangenen Kammerbeschlusses vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 - (NVwZ 2008, 70) lassen darauf schließen, dass auch die zuständige Kammer des Bundesverfassungsgerichts angenommen hat, die Rechtsprechung des Senats sei im Wandel begriffen. Im Schrifttum ist die Anfechtbarkeit der Ernennung seit langem gefordert worden, wobei die Beschränkung auf Fälle der Rechtsschutzverhinderung überwiegend abgelehnt wird (vgl. nur Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988, S. 692 ff.; Schenke, Festschrift für Schnapp (2008), S. 655 <667 f.>; Laubinger, ZBR 2010, 289 <292 f.>; Battis, Kommentar zum BBG, 4. Auflage 2009, § 9 Rn. 30 f.; Höfling, in Bonner Kommentar zum Grundgesetz Stand: August 2007, Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 367 f.; Wahl/Schütz, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Kommentar zur VwGO, § 42 Abs. 2 Rn. 325; Kopp/Schenke, Kommentar zur VwGO, 16. Auflage 2009, § 42 Rn. 49).

60

Davon abgesehen ist ein Vertrauen des Beklagten in die Rechtsbeständigkeit der Ernennung auch wegen des Verfassungsverstoßes des Justizministers nicht schutzwürdig. Zwar hat der Beigeladene erhebliche Nachteile zu tragen. Er kann in dem Amt des Präsidenten des ...gerichts nicht mehr amtsangemessen beschäftigt werden. Auch dies ist auf das Vorgehen des Beklagten zurückzuführen, der die einzige Stelle nach der Ernennung des Beigeladenen zum Präsidenten des Oberlandesgerichts trotz Warnungen zügig besetzt hat. Der Beklagte ist aus Gründen der Fürsorgepflicht gehalten, die Folgen für den Beigeladenen soweit als möglich auszugleichen. Er kann den Beigeladenen mit dessen Zustimmung in ein anderes gleichwertiges Amt der Besoldungsgruppe R 6 versetzen. Aus diesem Grund hat der Senat die Wirksamkeit seines Urteils hinsichtlich der Aufhebung der Ernennung auf den Zeitpunkt der Urteilszustellung hinausgeschoben. Der Beigeladene kann sich erneut um das Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewerben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass einer weiteren, allein der Ämterstabilität geschuldeten Amtsführung des Beigeladenen ein Makel anhaften würde, wenn es der Senat bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ernennung beließe. Seinen Belangen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Auswahlentscheidung in einem neuen Bewerbungsverfahren unter seiner Beteiligung dann unter Berücksichtigung einer dienstlichen Beurteilung zu treffen ist, die seine Leistungen im Amt des Präsidenten des Oberlandesgerichts bewertet (Beschluss vom 11. Mai 2009 - BVerwG 2 VR 1.09 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 43 Rn. 4).

61

Auf die Verfahrensrügen des Klägers braucht der Senat nicht einzugehen, weil sie für den Ausgang des Revisionsverfahrens unerheblich sind. Da die Klage mit dem Hauptantrag Erfolg hat, ist über die hilfsweise gestellten Verpflichtungs-, Bescheidungs- und Feststellungsanträge nicht zu entscheiden.

I.

1

Die Antragstellerin ist Regierungsdirektorin (Besoldungsgruppe A 15) im Dienst der Antragsgegnerin. Sie wendet sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Besetzung des mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" (...) mit dem Beigeladenen, der ebenfalls das Amt eines Regierungsdirektors (Besoldungsgruppe A 15) innehat.

2

Zur Nachbesetzung des freiwerdenden Dienstpostens entwickelte die Antragsgegnerin aus einer Dienstpostenbeschreibung ein Anforderungsprofil und schrieb den Dienstposten im Juni 2012 entsprechend aus. Nach der Stellenausschreibung sind u.a. die Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG, Führungskompetenz, eine mindestens sechsjährige Erfahrung in Führungspositionen im juristischen Bereich, Sprachkenntnisse Englisch entsprechend "SLP 3" und eine mindestens zweijährige Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gefordert. Auf die Ausschreibung bewarben sich u.a. die Antragstellerin und der Beigeladene, die in ihren letzten Regelbeurteilungen beide das Gesamturteil 8 von 9 möglichen Punkten erzielt hatten. Die Antragsgegnerin entschied sich für den Beigeladenen und teilte nach Zustimmung des Bundeskanzleramts den anderen Bewerbern mit, dass die "förderliche Besetzung" des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 1. Februar 2013 geplant sei.

3

Hiergegen hat die Antragstellerin Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt. Sie hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil sie nur auf einzelne Merkmale des Anforderungsprofils abstelle, ohne hierfür eine ausreichende Begründung zu geben. Darüber hinaus sei dem Beigeladenen zu Unrecht ein Vorsprung im Merkmal Führungskompetenz zugesprochen worden. Sie sei hier besser beurteilt und verfüge auch über eine längere Führungserfahrung im rechtlichen Bereich. Die ebenfalls im Anforderungsprofil geforderten Sprachkenntnisse würden aktuell nur von ihr, nicht aber vom Beigeladenen erfüllt. Sie weise auch die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten auf, weil sie als Sachgebietsleiterin die Ausrüstungs- und Ausbildungshilfe für ausländische Nachrichtendienste geplant und gesteuert habe und für die Entwicklung des AND-Policy-Konzepts zuständig gewesen sei.

4

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10 in der Abteilung ... mit dem Beigeladenen zu besetzen.

5

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Nur der Beigeladene erfülle alle Merkmale des Anforderungsprofils vollständig. Im Übrigen könne ein Vorsprung der Antragstellerin auch im Hinblick auf das Merkmal Führungskompetenz nicht festgestellt werden. Zwar sei der Beigeladene hier etwas schlechter beurteilt; es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass er als Referatsleiter deutlich mehr Sach- und Personalverantwortung getragen und damit höhere Anforderungen zu erfüllen gehabt habe als die als Sachgebietsleiterin tätige Antragstellerin. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass die leicht schlechtere Beurteilung bei höheren Anforderungen im Vergleich mit einer leicht besseren Beurteilung bei weniger hohen Anforderungen als im Wesentlichen gleich gut einzustufen sei.

7

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keine Anträge gestellt.

8

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Senatsakten sowie die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II.

9

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

10

1. Der Antragstellerin steht ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Seite.

11

Zwar ist Gegenstand des Rechtsstreits nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach Ernennung des ausgewählten Bewerbers nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nur noch rückgängig gemacht werden könnte, wenn der unterlegene Bewerber unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG an der Ausschöpfung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten gehindert worden wäre (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 27). Die mit dem Eilantrag angegriffene Übertragung des Dienstpostens auf einen Mitbewerber kann nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass der Antragstellerin auch nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht (Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 19).

12

Die Auswahlentscheidung ist auch nicht auf die spätere Vergabe des Beförderungsamts gerichtet. Bereits der Text der Ausschreibung nimmt ausschließlich die Vergabe eines Dienstpostens in Bezug, so dass potentielle Bewerber, deren Interesse auf eine Beförderung gerichtet ist, nicht angesprochen und von einer Bewerbung abgehalten wurden. Ausweislich der Erwägungen des Auswahlvermerks hat der Präsident des Bundesnachrichtendienstes auch tatsächlich keine Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamts getroffen, sondern allein die Besetzung des Dienstpostens geregelt.

13

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren mitgeteilt hat, eine Beförderung des Beigeladenen sei im Falle seiner Bewährung nach rund einem Jahr beabsichtigt, fehlt es daher an einer hierauf bezogenen Auswahlentscheidung. Ob und unter welchen Voraussetzungen es zulässig wäre, mit der Dienstpostenvergabe auch eine unter der Bedingung einer erfolgreichen Erprobung (§ 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2, § 34 Abs. 1 Satz 1 BLV) stehende Auswahlentscheidung für die erst zu einem ungewissen künftigen Zeitpunkt beabsichtigte Beförderung zu treffen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Jedenfalls wäre der Verzicht auf ein weiteres Auswahlverfahren nur in einem engen zeitlichen Zusammenhang zu der Zuweisung des Beförderungsdienstpostens denkbar, um die Aktualität der dienstlichen Beurteilungen zu wahren (Urteil vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 A 7.06 - Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 44 Rn. 20) und in der Zwischenzeit möglicherweise hinzukommende weitere Bewerber nicht ohne hinreichende Rechtfertigung vom Auswahlverfahren über das Beförderungsamt auszuschließen.

14

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts der Besoldungsgruppe A 16 trifft (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 11 m.w.N.; hierzu auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268 f.> = juris Rn. 11). Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird (stRspr; vgl. Urteile vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3, vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6 jeweils Rn. 49 und vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 - NVwZ 2013, 80 Rn. 18).

15

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewertete Dienstposten des Referatsleiters "Rechtsangelegenheiten/G 10" stellt für die Antragstellerin und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 bekleiden, einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auslese für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um "Beförderungsdienstposten".

16

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 12, stRspr). Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200 <201> = juris Rn. 13).

17

2. Der Antragstellerin steht auch ein Anordnungsanspruch zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerhaften Leistungsvergleich (b). Es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

18

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung vor, nicht aber im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten (dd).

19

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

20

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes. Fachliches Niveau und rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zudem vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Bewerbern ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch).

21

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46; stRspr).

22

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist.

23

Über die Eignung des Bewerberfeldes kann der Dienstherr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (Beschluss vom 6. April 2006 - BVerwG 2 VR 2.05 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 33 Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 = juris Rn. 17 und 30).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht (vgl. Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 <242> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31), auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (Urteil vom 28. Oktober 2004 - BVerwG 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <153> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 30). Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Zwar entscheidet der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten innerhalb des von Verfassung und Parlament vorgegebenen Rahmens aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 <369>). Wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er ihnen im Einzelnen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der daraus im Einzelnen resultierenden Aufgaben für erforderlich ansieht, fällt in sein Organisationsermessen, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist (Urteil vom 16. Oktober 2008 - BVerwG 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 = Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 6, jeweils Rn. 54). Setzt ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen voraus, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, können diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden.

26

Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist aber beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn - wie hier - mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sind und die hierauf bezogene Auswahlentscheidung damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird. Diese Bindung bereits der Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG kann ein Dienstherr nur vermeiden, wenn er die Dienstpostenvergabe von der Auswahlentscheidung für die Vergabe des Statusamts entkoppelt.

27

In diesen Vorwirkungsfällen sind damit auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maßstäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Mit dem Anforderungsprofil wird die Zusammensetzung des Bewerberfeldes gesteuert und eingeengt. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest, an ihnen werden die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beruhen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <270 f.> = juris Rn. 18).

28

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist aber nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - IÖD 2013, 98; zum Amtsbezug auch Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 15).

29

Eine Ausrichtung an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens lässt überdies außer Acht, dass die Betrauung des Beamten mit einem bestimmten Dienstposten nicht von Dauer sein muss. Der Dienstherr kann den Aufgabenbereich des Beamten nach seinen organisatorischen Vorstellungen und Bedürfnissen jederzeit ändern, sofern ein sachlicher Grund hierfür vorliegt (Urteil vom 28. November 1991 - BVerwG 2 C 41.89 - BVerwGE 89, 199 = Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 34). Der ausgewählte Bewerber soll daher der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Schließlich ermöglicht die an den Anforderungen eines Dienstpostens orientierte Auswahlentscheidung eine vom Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung unabhängige Ämtervergabe (vgl. zur Missbrauchsgefahr derartiger Auswahlentscheidungen Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53).

30

Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung darf daher grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen eines konkreten Dienstpostens erfolgen.

31

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

32

Macht ein Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung (vgl. zur Dokumentationspflicht Urteil vom 3. März 2011 - BVerwG 5 C 16.10 - BVerwGE 139, 135 = Buchholz 436.62 § 82 SGB IX Nr. 1, jeweils Rn. 23) Vorgaben für die Vergabe eines Beförderungsdienstpostens, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich (Urteil vom 16. August 2001 - BVerwG 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <60 f.> = Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 54 S. 3; zur Rügefähigkeit der Nichtbeachtung von im Anforderungsprofil vorausgesetzten Merkmalen BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 a.a.O. S. 269 bzw. Rn. 14). Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - BVerfGK 10, 355 <357 f.> = juris Rn. 7). Ob und in welchem Umfang ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss daher durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden (vgl. Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 18).

33

Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt sind, ist das Auswahlverfahren fehlerhaft. Dieser Mangel kann nachträglich nicht geheilt werden, das Auswahlverfahren muss abgebrochen und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu in Gang gesetzt werden.

34

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik).

35

Die Schwierigkeit, dass tatsächlich nicht alle Laufbahnangehörigen in der Lage sind, die Aufgaben jedes ihrem Statusamt zugeordneten Dienstpostens auszufüllen, nimmt durch neuere Laufbahnregelungen zu, die ursprünglich fachspezifisch ausdifferenzierte Laufbahnen zusammenfassen (vgl. § 6 Abs. 2 der Bundeslaufbahnverordnung in der Fassung vom 12. Februar 2009, BGBl I S. 284). Der höhere naturwissenschaftliche Dienst des Bundes etwa umfasst Ämter, für die unterschiedliche Ausbildungen erforderlich sind und für die bislang eigenständige Laufbahnen im biologischen, chemischen, geographischen, geologischen, geophysikalischen, informationstechnischen, kryptologischen, lebensmittelchemischen, mathematischen, mineralogischen, ozeanographischen, pharmazeutischen oder physikalischen Dienst vorgesehen waren (vgl. Anlage 4 zur BLV); entsprechendes gilt auch für den sprach- und kulturwissenschaftlichen Dienst. Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden.

36

Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können. Obliegt einem Dienstposteninhaber etwa das Aushandeln und Abschließen von Verträgen mit ausländischen Partnern, sind die hierfür erforderlichen Sprachkenntnisse objektiv unabdingbar. Ein Bewerber, der für das Statusamt zwar grundsätzlich hervorragend geeignet ist, die notwendigen Sprachkenntnisse aber nicht aufweist, ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung auf diesem Dienstposten nicht in der Lage. Die Vorgabe spezifischer Eignungsanforderungen kann hier im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung erforderlich werden. Andernfalls wäre der Dienstherr gezwungen, solche Dienstposten mit hierfür nicht geeigneten Bewerbern zu besetzen.

37

Ob die besonderen Anforderungen des konkret zu besetzenden Dienstpostens in Ausnahmefällen auch im Rahmen des eigentlichen Leistungsvergleichs berücksichtigt werden und ggf. eine Auswahlentscheidung rechtfertigen können, die nicht dem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung entspricht (vgl. hierzu Beschluss vom 25. Oktober 2011 a.a.O. Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 14 und 17), bedarf im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens keiner abschließenden Entscheidung. Die Antragstellerin und der Beigeladene sind im Wesentlichen gleich beurteilt worden. Angesichts der vorrangigen Bedeutung der dienstlichen Beurteilung für die Feststellung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BLV) könnte derartiges insbesondere in Betracht kommen, wenn die Anforderungen des Dienstpostens eine Auswahl anhand von Kriterien erforderlich machen, die in der dienstlichen Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt worden sind (vgl. Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 25).

38

dd) Die in der Stellenausschreibung zwingend geforderte Befähigung zum Richteramt gemäß § 5 DRiG entspricht diesen Anforderungen. Der von der Antragsgegnerin ausgeschriebene Dienstposten "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" ist im Kern mit der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz und anderen Rechtsangelegenheiten betraut. Er setzt die durch eine entsprechende Ausbildung erworbenen Kenntnisse voraus (vgl. zur Prozessführungsbefugnis auch § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO), so dass sich diese Anforderung zwingend aus dem Aufgabenbereich des Dienstpostens ergibt. Bewerber, die zwar die Laufbahnbefähigung für den höheren nichttechnischen Verwaltungsdienst des Bundes besitzen, nicht aber die genannte juristische Qualifikation, sind zur Wahrnehmung der Kernaufgaben dieses Dienstpostens nicht geeignet.

39

Die Antragsgegnerin hat aber nicht dargetan, dass der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die geforderte mindestens zweijährige praktische Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten zwingend erfordert (vgl. zum Maßstab auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 8. Oktober 2007 - 2 BvR 1846/07 u.a. - BVerfGK 12, 284 <289 f.> = juris Rn. 20 f.).

40

Dies ergibt sich zunächst bereits daraus, dass die "Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" insgesamt nur einen untergeordneten Ausschnitt der dem "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10" zugewiesenen Fachaufgaben darstellt. Hauptauftrag des Dienstpostens ist ausweislich der Funktionsbeschreibung die Unterstützung der Abteilungsleitung in Rechtsangelegenheiten, die Bearbeitung von Rechtsangelegenheiten für die Abteilung sowie die Durchführung der juristischen Kontrolle nach dem G 10-Gesetz. Kernaufgaben sind damit die Teilnahme an Sitzungen der G 10-Kommission, die Berichterstellung für das Parlamentarische Kontrollgremium, die Erstellung von G 10-Beschränkungsanträgen, die Bearbeitung von G 10-Grundsatzangelegenheiten und abteilungsspezifischen Rechtsfragen. An diesen Hauptaufgaben sind die Eigenschaften und Fähigkeiten zu orientieren, die von einem Bewerber im Interesse der bestmöglichen Aufgabenwahrnehmung erwartet werden (Urteil vom 16. August 2001 a.a.O. S. 61 bzw. S. 3; hierzu auch Urteil vom 26. Januar 2012 - BVerwG 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 53, jeweils Rn. 23).

41

Im Hinblick auf diese maßgeblichen Kriterien der Funktionsbeschreibung ist die zwingende Forderung einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten nicht plausibel. Die Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten ist ein Randbereich der dem Dienstposten übertragenen Aufgaben, so dass nicht erkennbar ist, warum die hierfür wünschenswerten Anforderungen in der Stellenausschreibung eine derart maßgebliche Gewichtung erfahren haben. Dies gilt insbesondere, weil die Vorgabe zu einer weitreichenden und nicht am Kernbereich der Dienstaufgaben orientierten Verengung des Bewerberkreises führen kann (vgl. hierzu auch OVG Weimar, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 2 EO 293/11 - ThürVBl 2013, 79 <81>). Sie schließt auch den für die Hauptaufgaben optimal geeigneten Bewerber aus, wenn er nicht zusätzlich bereits in einer Vorverwendung praktische Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten gesammelt hat. Für eine derartig weitreichende Eingrenzung des Bewerberfeldes bietet die maßgebliche Funktionsbeschreibung des Dienstpostens keine hinreichende Grundlage.

42

Selbst wenn man auf die dem Dienstposten ebenfalls übertragene Aufgabe der "Wahrnehmung der Außenvertretung in G 10-Angelegenheiten" abstellt, ergibt sich keine andere Bewertung. Denn dem Stelleninhaber sind nicht die Außenkontakte zu ausländischen Nachrichtendiensten generell zugewiesen. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich vielmehr auf die "juristische Begleitung von AND-Besuchen zu G 10-Fragestellungen und vergleichbaren Rechtsfragen". Die Zusammenarbeit ist damit auf die Bewältigung von Rechtsfragen ausgerichtet. Aufgabe des Referates ist es dabei insbesondere, ausländischen Besuchern die dem Bundesnachrichtendienst gesetzten rechtlichen Grenzen für eine technische Aufklärung zu erläutern. Dies erfordert - wie die Antragsgegnerin selbst dargelegt hat - insbesondere die Vermittlung des spezifischen juristischen Fachwissens. Denn ausländische Nachrichtendienste unterliegen vergleichbaren Beschränkungen vielfach nicht. Hauptkriterium für diese Aufgabenstellung ist daher die Fähigkeit, die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Technische Aufklärung in Deutschland darstellen und vermitteln zu können. Warum hierfür eine bereits erworbene praktische Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten unabdingbar erforderlich sein soll, ist nicht erkennbar.

43

Dass auch im Rahmen dieser Fachbetreuung "unpassende" Auftritte gegenüber den Vertretern ausländischer Nachrichtendienste vermieden werden müssen, liegt auf der Hand und ist von der Antragsgegnerin eindrücklich beschrieben worden. Die hierfür maßgeblichen Anforderungsmerkmale sind auch Gegenstand der dienstlichen Beurteilung (vgl. etwa die aufgeführten Unterpunkte "soziale Kompetenz" und "Verhandlungsgeschick") und können so bei der Auswahlentscheidung berücksichtigt werden. Sie rechtfertigen indes nicht die zwingende Vorgabe einer mindestens zweijährigen Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten für die Vergabe des Dienstpostens "Referatsleiter Rechtsangelegenheiten/G 10".

44

Schließlich ist auch nicht dargetan, warum der Dienstposteninhaber die erwünschte praktische Erfahrung bereits zu seinem Dienstantritt erworben haben muss und eine entsprechende Einarbeitungszeit für ihn nicht organisierbar wäre. Angesichts der Funktionsbeschreibung ist weder ersichtlich, dass die juristische Begleitung ausländischer Besucher stets und ausschließlich durch den Referatsleiter persönlich durchgeführt werden müsste, noch dass dessen Heranführung an die praktischen Besonderheiten durch insoweit erfahrenere Mitarbeiter nicht in kurzer Zeit bewerkstelligt werden könnte.

45

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerhaft. Die Antragsgegnerin hat die in der Stellenausschreibung vorgegebenen Kriterien beim Vergleich der im Wesentlichen gleich beurteilten Bewerber nicht hinreichend berücksichtigt (aa) und die Aussagen der dienstlichen Beurteilung im Rahmen des Leistungsvergleichs nicht beachtet (bb).

46

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 - BVerwG 2 VR 5.12 - NVwZ-RR 2013, 267 Rn. 36; BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <108 f.> = juris Rn. 8).

47

Zu einer Untersuchung der Begründungselemente gleichbewerteter Einzelkriterien ist der Dienstherr grundsätzlich nicht verpflichtet (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - ZBR 2013, 126 Rn. 17). Eine derartige Heranziehung von Teilelementen der Begründung widerspricht dem wertenden Charakter der dienstlichen Beurteilung als Gesamturteil (vgl. § 49 Abs. 3 Satz 1 BLV) und misst einzelnen Begründungselementen eine Bedeutung zu, die ihnen vom Beurteiler nicht zugedacht war. Ein Zwang zur vorrangigen Ausschöpfung aller Einzelfeststellungen liefe daher Gefahr, geringfügige und aus Sicht des Beurteilers möglicherweise unbedeutende Unterschiede überzubewerten.

48

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden (stRspr; Urteil vom 30. Juni 2011 a.a.O. jeweils Rn. 20; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 2 VR 4.11 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 50 Rn. 16).

49

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden.

50

Diesen Anforderungen genügt die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin nicht. Angesichts der Tatsache, dass die Antragstellerin und der Beigeladene im Wesentlichen gleich beurteilt waren, hätte es einer Festlegung der für die Auswahl maßgeblichen Gesichtspunkte bedurft. Diese Aufgabe vermag das in der Stellenausschreibung enthaltene Anforderungsprofil schon deshalb nicht zu erfüllen, weil es eine Vielzahl zum Teil unklarer Kriterien enthält, deren Bedeutung, Gewichtung und Beziehung zueinander offenbleibt. Dem damit maßgeblichen Auswahlvermerk kann ebenfalls nicht entnommen werden, auf welche Gesichtspunkte die Auswahlentscheidung tatsächlich gestützt war.

51

bb) Insbesondere aber ist der dem Beigeladenen zugesprochene Leistungsvorsprung hinsichtlich der Führungserfahrung nicht unter Beachtung der Aussagen der dienstlichen Beurteilungen zustande gekommen. In der Merkmalgruppe Führung hat der Beigeladene sechs Mal die Einzelnote 8 Punkte erhalten, die (statusgleiche) Antragstellerin ist aber je dreimal mit 8 und mit 9 Punkten bewertet worden.

52

Soweit die Antragsgegnerin im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten hat, die schlechtere Beurteilung des Beigeladenen im Merkmal Führung sei im Hinblick auf die erhöhten Anforderungen seines Dienstpostens als im Wesentlichen gleich mit der Beurteilung der Antragstellerin einzustufen, ist dies unzutreffend. Die Argumentation überträgt den Grundsatz, dass bei gleicher Notenstufe die Beurteilung eines Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige eines für ein niedrigeres Statusamt beurteilten Konkurrenten (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 a.a.O. Rn. 13 m.w.N.), in unzulässiger Weise auf die unterschiedlichen Anforderungen von Dienstposten im gleichen Statusamt (vgl. hierzu Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <103> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 20).

53

Zwar sind bei der Beurteilung die Aufgaben und Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens in den Blick zu nehmen, weil nur so geprüft und bewertet werden kann, ob der Beamte die an ihn gestellten Anforderungen erfüllt (vgl. Nr. 11.4 Satz 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im Bundesnachrichtendienst vom 1. Juli 2009). Bezugspunkt der Beurteilung bleibt aber der Vergleich mit den anderen Mitarbeitern derselben Besoldungsgruppe (Nr. 11.7.2 Satz 1 und Nr. 1.3 Satz 1 der Beurteilungsbestimmungen). Mit dieser Anknüpfung an das Statusamt sollen die im Wesentlichen identischen Leistungsanforderungen den Maßstab bestimmen, anhand dessen die Arbeitsqualität und die Arbeitsquantität einzustufen sind (Urteil vom 24. November 2005 - BVerwG 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <361 f.> = Buchholz 232.1 § 41a BLV Nr. 1 Rn. 16 f.).

54

Weist ein Dienstposten daher Besonderheiten auf, die die typischerweise in der Vergleichsgruppe desselben Statusamts anzutreffenden Anforderungen übersteigen - wie im Falle des Beigeladenen die Leitung eines Referates und die damit verbundene Personalverantwortung für 27 Mitarbeiter -, ist dies bei der Leistungsbewertung zu berücksichtigen. Dementsprechend ist in der dienstlichen Beurteilung des Beigeladenen die nachgewiesene Eignung zum Referatsleiter auch ausdrücklich hervorgehoben worden. Das besondere Aufgabenprofil und die insoweit gezeigten Leistungen können bei der Beurteilung berücksichtigt werden. Eine zusätzliche Berücksichtigung dergestalt, dass die bereits in Ansehung der besonderen Aufgaben des Dienstpostens vergebene Note im Merkmal Führung gegenüber einem anderen Bewerber derselben Vergleichsgruppe, dessen Dienstposten diese Besonderheiten nicht aufwies, noch einmal "aufgewertet" wird, ist aber nicht zulässig. Sie widerspricht dem mit dem Bezugspunkt Statusamt vorgegebenen Vergleichsmaßstab der Beurteilung.

55

Eine derartige "Verrechnung" liegt der Auswahlentscheidung selbst indes auch nicht zugrunde: Der maßgebliche Auswahlvermerk stellt entsprechende Erwägungen nicht an. Die dortige Annahme, der Beigeladene weise die am deutlichsten ausgeprägte Führungserfahrung auf, beruht nicht auf den in den dienstlichen Beurteilungen vergebenen Noten, sondern ausschließlich auf dem Umstand, dass der Beigeladene breitere Vorverwendungen aufweisen könne und als einziger bereits Erfahrung im Führen eines Referats gesammelt habe.

56

Damit hat die Antragsgegnerin Kriterien zur Bewertung der Führungskompetenz den Ausschlag gegeben, die nicht mit den Aussagen der dienstlichen Beurteilungen in Einklang stehen. Sie hat damit das Gebot der umfassenden inhaltlichen Auswertung und "Ausschöpfung" der letzten dienstlichen Beurteilung verletzt (Urteil vom 30. Juni 2011 - BVerwG 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 49, jeweils Rn. 17; Beschluss vom 22. November 2012 a.a.O. Rn. 36).

I

1

Der Antragsteller ist Berufssoldat im Rang eines Fregattenkapitäns (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst der Antragsgegnerin. Er wendet sich im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Besetzung des Dienstpostens des Sachgebietsleiters „... ...“ mit dem Beigeladenen, der das Amt eines Oberstleutnants (ebenfalls Besoldungsgruppe A 14) innehat.

2

Nachdem eine besoldungs- und vergütungsgruppengleiche Ausschreibung ergebnislos geblieben war, schrieb die Antragsgegnerin im Februar 2013 den mit A 15 bewerteten Dienstposten eines Sachgebietsleiters „... ...“ als förderlichen Dienstposten für die Statusgruppe der Soldaten aus. Im Anforderungsprofil wird ein wissenschaftlicher Hochschulabschluss aus der Fächergruppe der Ingenieurwissenschaften bzw. Naturwissenschaften/Mathematik oder eine vergleichbare Qualifikation verlangt. Außerdem werden u.a. Kenntnisse auf dem Gebiet der Sicherungstechnik sowie praxisbezogene Kenntnisse aus den Fachgebieten Bautechnik oder Akustik oder Optik oder Werkstofftechnik oder Elektronik vorausgesetzt sowie die Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern erwartet.

3

Auf die Ausschreibung bewarb sich der Antragsteller, der Diplom-Maschinenbauingenieur ist, und, auf Anregung der Antragsgegnerin, der Beigeladene, der Diplom-Informatiker ist.

4

Eine erstmalige Auswahlentscheidung im September 2013 wurde auf den Widerspruch des unberücksichtigt gebliebenen Antragstellers im Wege der Abhilfeentscheidung aufgehoben, weil die Auswahlerwägung, dem Antragsteller fehle die individuelle Förderperspektive, rechtswidrig gewesen sei.

5

Eine erneute Auswahlentscheidung im Januar 2014 fiel ebenfalls zugunsten des Beigeladenen aus: Beide Bewerber erfüllten die zwingenden Anforderungen des Anforderungsprofils. Den Leistungsvergleich könne der Beigeladene mit einem Gesamturteil der aktuellen Regelbeurteilung vom September 2013 von 6,50 gegenüber derjenigen des Antragstellers zum selben Zeitpunkt von 6,38 für sich entscheiden. Auch bei den relevanten Merkmalen „Führungsfähigkeit“ und „Zielerreichung“ habe der Beigeladene eine bessere (Einzel-)Note erreicht. Dem Antragsteller fehle die erforderliche fachliche Tiefe, weil er überwiegend nicht in fachlich-technischen Funktionen, sondern auswertend eingesetzt gewesen sei. Der Beigeladene hingegen habe umfassendes Fachwissen im Bereich der technischen Sicherheit sowie Erfahrungen als IT-Sicherheitsoffizier und als Sachgebietsleiter.

6

Die Antragsgegnerin teilte dem Antragsteller mit Schreiben vom 17. Januar 2014 mit, dass die „förderliche Besetzung“ des Dienstpostens mit dem Beigeladenen zum 3. Februar 2014 geplant sei. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes beantragt.

7

Der Antragsteller hält die Auswahlentscheidung für rechtswidrig, weil der Beigeladene als Diplom-Informatiker für den Dienstposten nicht geeignet sei, denn er könne die in dem Anforderungsprofil der Stellenausschreibung geforderten Kenntnisse nicht haben; zumindest sei er - der Antragsteller - als Diplom-Mathematiker besser geeignet. Der Dienstposten setze keine IT-Spezialkenntnisse voraus, sondern technisches Ingenieurwissen. Die Einbeziehung von weiteren Bewerbern in die Auswahlentscheidung sei weder notwendig noch rechtmäßig gewesen. Im August 2013 hätte er - der Antragsteller - den Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen noch für sich entschieden. Erst mit der neuen Beurteilungsrunde ergebe sich der leichte Vorsprung für den Beigeladenen, wobei unberücksichtigt bleibe, dass er - der Antragsteller - anders als der Beigeladene im Beurteilungszeitraum andere Aufgaben als zuvor wahrgenommen habe. Er habe Vorgesetztenfunktion schon auf der A 15-Ebene innegehabt, der Beigeladene nur auf der A 14-Ebene. Es fehle auch an der Angabe der Zahl der jeweils unterstellten Mitarbeiter.

8

Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anordnung bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, den Dienstposten Sachgebietsleiter „... ...“ mit dem Beigeladenen zu besetzen.

9

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

10

Sie verteidigt die Auswahlentscheidung. Beide Bewerber erfüllten die zwingenden Anforderungen des Anforderungsprofils. Das betreffe insbesondere den dort geforderten wissenschaftlichen Hochschulabschluss. Zwar sei das Studium der Informatik nicht ausdrücklich genannt; es sei aber inhaltlich aufgrund des hohen Anteils mathematischer Prüfungsfächer der Fächergruppe Naturwissenschaften/Mathematik zuzurechnen. Der Antragsteller könne insbesondere Kenntnisse auf dem Gebiet der Sicherungstechnik und praxisbezogene Kenntnisse aus dem Fachgebiet Elektronik vorweisen. Im Rahmen des Leistungsvergleichs habe der Beigeladene einen Vorsprung in der Gesamtnote und in der besonders relevanten Einzelnote über die Führung von Mitarbeitern.

11

Der Beigeladene hat sich nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt.

12

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie die dem Senat übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

13

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist unbegründet. Für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gibt es zwar einen Anordnungsgrund (1.), nicht aber einen Anordnungsanspruch (2.). Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass durch die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens mit dem Beigeladenen die Verwirklichung eigener Rechte vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

14

1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 VwGO für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

15

Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe kann die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG beeinträchtigen, weil sie eine Vorauswahl für die Vergabe eines höheren Statusamts trifft.

16

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Die Verbindlichkeit dieses verfassungsunmittelbar angeordneten Maßstabs gilt nicht nur für die unmittelbare Vergabe eines Amtes im statusrechtlichen Sinne, sondern auch für vorgelagerte Auswahlentscheidungen, durch die eine zwingende Voraussetzung für die nachfolgende Ämtervergabe vermittelt und die Auswahl für die Ämtervergabe damit vorweggenommen oder vorbestimmt wird.

17

Der von der Antragsgegnerin zur Neubesetzung ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 15 bewertete Dienstposten des Sachgebietsleiters „... ...“ ist für den Antragsteller und den Beigeladenen, die beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 bekleiden, ein höherwertiger Dienstposten. Dessen Übertragung schafft die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung (§ 22 Abs. 2 BBG). Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Interessenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht. Damit wird die Auswahl für Beförderungsämter vorverlagert auf die Auswahl unter den Bewerbern um „Beförderungsdienstposten“.

18

Diese Vorwirkung begründet in Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber für den Unterlegenen einen Anordnungsgrund und führt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in diesen Fällen grundsätzlich die Funktion des Hauptsacheverfahrens übernimmt. Deshalb muss es den sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen gerecht werden und darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Vielmehr ist verfassungsrechtlich eine umfassende tatsächliche und rechtliche Überprüfung der Bewerberauswahl geboten, bei der die Anforderungen an einen Erfolg des unterlegenen Bewerbers nicht überspannt werden dürfen. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs festgestellt, muss die Ernennung des ausgewählten Bewerbers bereits dann durch einstweilige Anordnung untersagt werden, wenn die Auswahl des Antragstellers bei rechtsfehlerfreier Auswahl jedenfalls möglich erscheint (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 11 ff. <16> m.w.N.).

19

2. Dem Antragsteller steht aber ein Anordnungsanspruch nicht zu, weil die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für die Vergabe des Dienstpostens seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht verletzt. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem zulässigen Anforderungsprofil (a) und einem fehlerfreien Leistungsvergleich (b).

20

a) Auswahlentscheidungen sind grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist (aa). Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist hiermit nicht vereinbar (bb). Anderes gilt nur dann, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (cc). Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikation eines wissenschaftlichen Hochschulabschlusses aus der Fächergruppe der Ingenieurwissenschaften bzw. Naturwissenschaft/Mathematik vor. Entgegen der Auffassung des Antragstellers durfte die Antragsgegnerin den Beigeladenen in die Auswahlentscheidung einbeziehen (dd).

21

aa) Nach Art. 33 Abs. 2 GG dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte oder Richter den Anforderungen seines Amts genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Leistungsgrundsatzes relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten oder Richtern um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Leistungsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat.

22

Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist (stRspr; vgl. nur Urteil vom 4. November 2010 - BVerwG 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 47, jeweils Rn. 46).

23

Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen. Beurteilungen treffen eine Aussage, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Sie tragen dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll, den der ausgewählte Bewerber nach der Vergabe des Statusamts oder vorher in einer Bewährungszeit wahrnehmen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 19 ff. m.w.N.).

24

bb) Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar.

25

Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Nach dem Laufbahnprinzip wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind (vgl. § 16 Abs. 1, § 22 Abs. 3 BBG). Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 24 ff. <28> m.w.N.).

26

cc) Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle.

27

Ob, in welchem Umfang und mit welchem Inhalt ein Anforderungsprofil Bindungswirkung entfaltet, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierte Auslegung ermittelt werden.

28

Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern Urteil vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45, jeweils Rn. 17). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen. Bei technisch ausgerichteten Behörden etwa ist durchaus denkbar, dass die Aufgabenwahrnehmung bestimmter Dienstposten spezielle fachspezifische Vorkenntnisse erfordert (vgl. etwa OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 6. Februar 2012 - 10 B 11334/11 - DÖD 2012, 133 für einen Fachmann auf dem Gebiet Informationstechnik und Elektronik). Angesichts der in einer Laufbahn vereinigten unterschiedlichen Fachrichtungen mit der hierzu gehörenden Spezialisierung liegt aber auf der Hand, dass ein Dienstposten Eignungsanforderungen stellen kann, die nicht von jedem Laufbahnangehörigen erfüllt werden (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 31 ff. m.w.N.).

29

dd) Der im vorliegenden Fall in der Stellenausschreibung zwingend geforderte wissenschaftliche Hochschulabschluss aus der Fächergruppe der Ingenieurwissenschaften bzw. Naturwissenschaften/Mathematik entspricht diesen Anforderungen. Es ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass die Antragsgegnerin für die Leitung eines auf Technik bezogenen Sachgebiets (wie hier dem der „... ...“) etwa Beamte des nichttechnischen Verwaltungsdienstes nicht in vergleichbarer Weise für geeignet hält wie die ins Auge gefassten Ingenieure, Mathematiker und Naturwissenschaftler. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Beigeladene als Informatiker von diesem Anforderungsprofil erfasst, auch wenn Informatiker nicht ausdrücklich in der Stellenausschreibung genannt sind. Nach dem insoweit maßgebenden objektiven Empfängerhorizont waren von der Formulierung auch Informatiker zur Bewerbung aufgefordert. Das ergibt sich aus dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Einordnung der Informatik in den Bereich von Mathematik und Ingenieurwissenschaft - die Informatik hat sich aus der Mathematik entwickelt und wegen ihrer Anwendungsorientierung auch starke Bezüge zu den Ingenieurwissenschaften. In einem normativen Kontext hat dieses Verständnis Niederschlag gefunden in der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnordnung vom 19. Juli 2013 (GMBl 2013 S. 848, 874), wonach im Rahmen der fachlichen Zuordnung der Studiengänge zu den neuen Laufbahnen im gehobenen und höheren Dienst die Informatik ein Unterfall der Mathematik und Naturwissenschaften ist (Anlage 2 zu §§ 7 und 8 Lfd. Nr. 397 und 410). Es ist mithin weder zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin auch Diplom-Informatiker als geeignet angesehen hat, die Anforderungen des ausgeschriebenen Dienstpostens zu erfüllen, noch dass sie den Beigeladenen als Diplom-Informatiker in die Auswahlentscheidung einbezogen hat.

30

Bezüglich der einzelnen Merkmale des Anforderungsprofils kann dahinstehen, ob diese in Gänze den unter 2. a) dargestellten Anforderungen entsprechen. Denn die Antragsgegnerin hat zutreffend angenommen, dass Antragsteller und Beigeladener diese Anforderungen erfüllen. Deshalb würde sich ein etwaiger Rechtsfehler nicht zugunsten des Antragstellers auswirken.

31

Insbesondere hat die Antragsgegnerin nachvollziehbar ausgeführt, dass auch ein Diplom-Informatiker die Anforderungen des Dienstpostens erfüllen kann. Nach den dargestellten Grundsätzen im Beschluss des Senats vom 20. Juni 2013 - BVerwG 2 VR 1.13 - (BVerwGE 147, 20 Rn. 24 ff.) ist vor dem Hintergrund des Laufbahnprinzips nicht die Ausweitung, sondern die Verengung des Bewerberfeldes mittels eines Anforderungsprofils rechtfertigungsbedürftig. Es liegt deshalb auf der Hand, dass die Antragsgegnerin zur Einbeziehung von Informatikern in die Bewerberauswahl möglicherweise sogar verpflichtet, in jedem Fall aber berechtigt war.

32

Auch ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin angenommen hat, dass der Beigeladene über die im Anforderungsprofil der Stellenausschreibung geforderten Kenntnisse auf dem Gebiet der Sicherungstechnik sowie praxisbezogene Kenntnisse aus dem Fachgebiet Elektronik verfügt. Sie hat diese Einschätzung mit der Herleitung dieser Kenntnisse aus der Tätigkeit des Beigeladenen als IT-Sicherheitsoffizier während seiner Verwendung im Luftwaffenführungskommando und den Erfahrungen aus Projektgruppen u.a. zur Zugangskontrolle, Lauschabwehr und IT-Sicherheit auch belegt.

33

Im Übrigen war die Antragsgegnerin entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht gehindert, weitere Bewerber als den Antragsteller in die Auswahlentscheidung einzubeziehen. Die Verbreiterung des Bewerberfeldes entspricht dem Gedanken der Auswahl nach Leistungsgrundsätzen (Art. 33 Abs. 2 GG). Insoweit bildete auch die zwischenzeitlich auf den Widerspruch des Antragstellers erfolgte Aufhebung der Auswahlentscheidung keine Zäsur; abgesehen davon war der Beigeladene auch vorher schon in die Bewerberauswahl einbezogen.

34

b) Auch die der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden Erwägungen zum Leistungsvergleich der Bewerber sind fehlerfrei.

35

aa) Der Leistungsvergleich der (nach einer zulässigen Vorauswahl verbliebenen) Bewerber muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind Bewerber mit dem gleichen Gesamturteil bewertet worden, muss der Dienstherr zunächst die Beurteilungen unter Anlegung gleicher Maßstäbe umfassend inhaltlich auswerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis nehmen.

36

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Die Entscheidung des Dienstherrn, welches Gewicht er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er die dienstlichen Beurteilungen heranziehen, um festzustellen, ob und inwieweit die einzelnen Bewerber mit gleichem Gesamturteil diese Anforderungen erfüllen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.

37

Hat sich der Dienstherr vorab in der Stellenausschreibung durch die Vorgabe der beim künftigen Dienstposteninhaber erwünschten Kenntnisse und Fähigkeiten festgelegt, ist diese Entscheidung für das weitere Auswahlverfahren bindend. Der Dienstherr muss diesen Kriterien besondere Bedeutung zumessen, wenn die Bewerber im Wesentlichen gleich beurteilt sind. Aus der Stellenausschreibung muss sich ergeben, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. zum Ganzen: Beschluss vom 20. Juni 2013 a.a.O. Rn. 46 ff. <49> m.w.N.).

38

bb) Die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin genügt diesen Anforderungen.

39

Die Antragsgegnerin hat maßgebend auf die bessere Gesamtbeurteilung des Beigeladenen bei einem Vergleich der aktuellen, für den denselben Zeitraum erstellten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen abgestellt. Hiernach ergibt sich ein - wenn auch geringer - Leistungsvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller (Durchschnittsnote von 6,5 zu 6,38 bei den Leistungsmerkmalen). Auf dieser Basis durfte die Antragsgegnerin dem Beigeladenen den Vorzug vor dem Antragsteller geben, zumal dieser auch in im Anforderungsprofil genannten Merkmal der Fähigkeit zum Führen von Mitarbeitern die bessere Einzelnote (7 Punkte gegenüber 6 Punkte) erreicht hatte.

40

Ob - wie der Antragsteller meint - er vor der Erstellung der aktuellen dienstlichen Beurteilungen den Leistungsvergleich für sich entschieden hätte, kann dahinstehen, da der Leistungsvergleich - wie dargelegt - stets den in den letzten dienstlichen Beurteilungen bewerteten aktuellen Leistungsstand der Bewerber in den Blick zu nehmen hat. Soweit der Antragsteller einen Nachteil für sich darin sieht, dass er anders als der Beigeladene im Beurteilungszeitraum das Aufgabengebiet gewechselt habe und die Einarbeitungsphase zu einer Verschlechterung seines Leistungsbildes geführt habe, kann er auch damit nicht durchdringen. Zum einen ist diese Einschätzung spekulativ; zum anderen war der Antragsteller von Beginn seiner neuen Aufgabe Anfang Dezember 2011 bis zur Erstellung der Beurteilung Ende Juni 2013 über eineinhalb Jahre mit den neuen Aufgaben betraut, sodass die Einarbeitungsphase nicht bestimmend für das Leistungsbild gewesen sein dürfte. Auf welcher Ebene und gegenüber wie vielen Mitarbeitern die Vorgesetztenfunktion vom Antragsteller und vom Beigeladenen wahrgenommen worden ist, ist entgegen der Ansicht des Antragstellers unerheblich. Die Leistungen beider Bewerber waren am Maßstab ihres Statusamtes (jeweils A 14) zu beurteilen. Hiernach ergibt sich der erwähnte Vorsprung des Beigeladenen von einem Punkt, ohne dass dieser durch Unterschiede in der konkreten Aufgabenwahrnehmung relativiert oder aufgehoben würde.

41

Letztlich hat sich die Antragsgegnerin bei der Auswahl zwischen zwei für den Dienstposten geeigneten guten Bewerbern für den nach der Beurteilungslage etwas besseren Bewerber entschieden. Ein Anordnungsanspruch des unterlegenen Bewerbers besteht bei dieser Sachlage nicht.

42

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Weil der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber billigerweise auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

43

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG, in Anlehnung an die Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren (vgl. § 52 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 und 3 GKG).

1. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … nicht endgültig durch Beförderung eines anderen Bewerbers zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

2. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 24.287,10 EUR festgesetzt.

I.

Der am …1974 geborene Antragsteller steht als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 im Dienste des Antragsgegners und ist seit August 2014 Leiter der …- …, Staatliche FOS …, sowie bis zum Juni 2017 in Personalunion der Staatlichen FOS … Mit seinem Antrag nach § 123 VwGO begehrt der Antragsteller, dem Antragsgegner vorläufig die Besetzung der Stelle des Ministerialbeauftragten (MB) für die Berufliche Oberschule in … zu untersagen, bis über seine Bewerbung auf diese Stelle bestandskräftig entschieden wurde.

Bereits im Februar hatte sich der Antragsteller auf eine Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule in … (veröffentlichte im Beiblatt … des KWMBl. (...), Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...) beworben. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz zum Verwaltungsgericht Ansbach (B.v. 22.8.2017 - AN 1 E 17.01122) und die Beschwerde zum Bayerischen Verwaltungsgerichtshof (B.v. 30.10.2017 – 3 CE 17.1718) gegen die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem Versetzungsbewerber waren erfolglos.

Im Beiblatt … des KWMBl. (...) veröffentlichte der Antragsgegner eine weitere Ausschreibung einer Stelle des Ministerialbeauftragten für die Beruflichen Oberschulen in … (Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Bildung und Kultus, Wissenschaft und Kunst v. …, Az.:...):

„Die Stelle des Ministerialbeauftragten/der Ministerialbeauftragten für die Berufliche Oberschule (Fachoberschulen und Berufsoberschulen) in … und des Schulleiters/der Schulleiterin der Beruflichen Oberschule … (Staatliche Fachoberschule und Berufsoberschule) ist mit Wirkung vom 1. August 2017 zu besetzen:

An der Fachoberschule … (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik, Sozialwesen sowie Gestaltung) werden im Schuljahr 2016/17 665 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen unterrichtet und an der Berufsoberschule (Ausbildungsrichtung Wirtschaft und Verwaltung, Technik sowie Sozialwesen) 145 Vollzeitschüler/Vollzeitschülerinnen.

Die Stelle ist in Besoldungsgruppe B 3 ausgebracht.

Für die Besetzung der Stellen kommen staatliche Beamte und Beamtinnen des Freistaates Bayern mit der Befähigung für das Lehramt an Beruflichen Schulen sowie mit der Befähigung für das Lehramt an Realschulen mit Ergänzungsprüfung für die Fachoberschulen oder mit der Befähigung für das Lehramt an Gymnasien in Betracht. Erfahrungen in der Lehrerbildung sind von Vorteil.

Eine mindestens 5-jährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an Beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, ist erforderlich.

Das Staatsministerium behält sich vor, Bewerber und Bewerberinnen, die das statusrechtliche Amt bereits innehaben und solche Bewerber und Bewerberinnen, die sich auf einen höheren Dienstposten bewerben, nicht in unmittelbarer Konkurrenz zu werten.

Auf die Richtlinien für Funktionen von Lehrkräften an staatlichen beruflichen Schulen vom 30. Mai 2016 und die Bekanntmachung zu Qualifikation von Führungskräften an der Schule vom 19. Dezember 2006 (KWMBl. I 2007 S. 7) wird ergänzend verwiesen.

… Bewerbungen sind zwei Wochen nach Veröffentlichung der Ausschreibung im Beiblatt zum Amtsblatt mit einer tabellarischen Darstellung des beruflichen Werdegangs auf dem Dienstweg beim Staatsministerium einzureichen.“

Der Antragsteller übersandte seine Bewerbung für die oben genannte Stelle am … Der Beigeladene hatte sich mit Schreiben vom 10. Juli 2017 und eine weitere Konkurrentin mit Schreiben vom … für die ausgeschriebene Stelle beworben.

Im Rahmen der Prüfung der eingegangenen Bewerbungen stellte die Antragsgegnerin fest, dass sowohl der Antragsteller als auch die weitere Bewerberin im Gegensatz zu dem im Verfahren Beigeladenen nicht die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter einer beruflichen Oberschule aufwiesen. Mit Schreiben vom 25. September 2017 teilte die Antragsgegnerin daher dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Mit Schreiben vom 28. September 2017 legte der Antragsteller gegen die Ablehnung seiner Bewerbung Widerspruch ein und bat um eine detaillierte Begründung der Auswahlentscheidung sowie eine Kopie der zu Grunde gelegten dienstlichen Beurteilung des erfolgreichen Bewerbers. Gleichzeitig bat er um Bestätigung, dass die Zweiwochenfrist erst ab Eingang der erbetenen Informationen zu laufen beginne.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 2017, an den Bevollmächtigten des Antragstellers mittels Fax am 10. Oktober 2017 übermittelt, begründete die Antragsgegnerin ihre Entscheidung damit, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk …, nicht erfülle, da er insgesamt erst drei Jahre eine Fachoberschule leite. Im Übrigen laufe die zweiwöchige Überlegungsfrist erst ab Zugang des Schreibens vom 10. Oktober 2017.

Der Antragsteller ließ durch seinen Bevollmächtigten mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2017, eingegangen beim Verwaltungsgericht Ansbach am gleichen Tag, einen Antrag gemäß § 123 VwGO stellen und beantragte,

• 1.Dem Antragsgegner wird aufgegeben, die ausgeschriebene Stelle der/des Ministerialbeauftragten für die berufliche Oberschule in … nicht zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden wurde.

• 2.Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Zur Begründung trug der Bevollmächtigte vor, das Argument, der Antragsteller erfülle nicht das in der Ausschreibung formulierte konstitutive Anforderungsprofil, sowie die Formulierung des Anforderungsprofils verstießen gegen den verfassungsrechtlich verbürgten Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Danach dürfe ein Dienstherr zum Nachteil von Bewerbern das Anforderungsprofil nur einschränken, wenn dafür ein sachlicher Grund vorliege. Daran fehle es, da nicht zu erkennen sei, weshalb ausgerechnet bei der Besetzung dieser Stelle eine mindestens fünfjährige Erfahrung verlangt werde, da bei der kürzlich erfolgten Ausschreibung für die Stelle des Ministerialbeauftragten … lediglich eine „mehrjährige Erfahrung“ als Schulleiter vorausgesetzt gewesen sei. Dies entspreche übrigens auch exakt einer anderen Ausschreibung für die streitgegenständliche Stelle. Es sei nicht zu erkennen, weshalb nun zum Nachteil des Antragstellers ein Erfahrungszeitraum von „mindestens fünf Jahren“ verlangt werde, der durch die Vorgaben der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abgedeckt sei. Es komme gar nicht mehr darauf an, dass der Antragsgegner bei der Auswahlentscheidung nicht die besondere Situation des Antragstellers berücksichtigt habe. Diese sei dadurch charakterisiert, dass die von ihm geleitete …Schule in den vergangenen Jahren im Durchschnitt ca. 1.600 Schüler und Schülerinnen gehabt habe, was in etwa der Größe zweier durchschnittlicher Beruflicher Oberschulen entspreche. Demnach sei auch der vom Antragsteller geleitete Personalkörper doppelt so groß wie üblich. Der Antragsteller habe daher in etwa doppelt so viel Erfahrung erwerben können wie ein Schulleiter an einer herkömmlichen beruflichen Oberschule in derselben Zeit. Zusätzliche größere Erfahrungen ergäben sich auch aus der Besonderheit der Schule (5 Ausbildungsrichtungen, Eliteschule des Fußballs/Partnerschule des Leistungssports) sowie der Einrichtung eines Qualitätsmanagementsystems und einer Vielzahl von anderen Innovationen. Parallel dazu habe der Antragsteller die Einführung der staatlichen Fachoberschule … in … konzeptionell ausgearbeitet und diese Schule bis Juni 2017 in Personalunion geleitet (einschließlich der Betreuung des Neubaus).

Mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2017 beantragte der Antragsgegner die kostenpflichtige Antragsabweisung.

Er teilte mit, dass in Übereinstimmung mit der viele Jahre geübten Praxis des Staatsministeriums in der Ausschreibung festgelegt worden sei, dass eine Bewerberin bzw. ein Bewerber, die oder der bereits Schulleiterin bzw. Schulleiter ist, für die Bewerbung auf eine andere Stelle eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit als Schulleiterin/Schulleiter nachweisen müsse. Der Ministerialbeauftragte (MB) sei zwingend Schulleiter der MB-Schule und damit seien die Funktionen nicht zu trennen: Wer nicht die Voraussetzungen für die Übernahme der Schulleitung habe, könne nicht zum Ministerialbeauftragten bestellt werden. Diese Anforderung finde sich in verschiedenen Ausschreibungen (KWMBL … S. 248 rechte Spalte oben; …). Ein Unterschied bei der Formulierung ergebe sich daraus, dass einmal die Stelle des Ministerialbeauftragten (2014, 2017) mit Ausschreibungen anderer Schulleiterstellen zusammengefasst gewesen sei. In den Sammelausschreibungen sei es angezeigt gewesen, in einem eigenen Absatz für die Funktion MB zusätzlich klarzustellen, dass die Erfahrungen an Beruflichen Oberschulen gesammelt sein müssten und nicht etwa an einer Berufs- oder Wirtschaftsschule. Eine Differenzierung sei dagegen bei der Stelle des MB im Juni 2017 nicht erforderlich gewesen, da es sich um eine isolierte Ausschreibung, deren Formulierung habe schlanker gehalten werden können, gehandelt habe . Eine Änderung der inhaltlichen Anforderungen an das konstitutive Ausschreibungsmerkmal sei damit nicht verbunden. Zu den sonst formulierten konstitutiven Auswahlkriterien ergebe sich vorliegend nur die Besonderheit, dass eine Tätigkeit an einer beruflichen Oberschule im Aufsichtsbezirk … als bevorzugtes Auswahlkriterium genannt sei. Das Erfordernis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiterin/Schulleiter sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schule die Zeit hätten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Entwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln. Es handle sich um ein qualitatives Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitungserfahrung, die nicht durch konstruierte quantitative Erwägungen ersetzt werden könnten. Die Präferierung von Schuleiterinnen/Schulleitern aus dem Aufsichtsbezirk … begründe sich aus der Tatsache, dass sich auf Grund des raschen Wechsels an der Dienststelle ein Vorteil daraus ergebe, wenn der Nachfolger oder die Nachfolgerin sich schon durch Kenntnisse der Verhältnisse und Herausforderungen im Aufsichtsbezirk hervortun würde. Da der Beizuladende im Ergebnis einziger Bewerber für die Stelle gewesen sei, sei dieser Aspekt nicht zum Tragen gekommen. Durch das Erfordernis der mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiterin oder Schulleiter ergebe sich auch keine Benachteiligung für den Antragsteller, da diese Festlegung sich bereits seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen befinde. Auch widerspreche sich der Antragsteller, soweit er rüge, dass im Stellenbesetzungsverfahren für den Ministerialbeauftragten … der Versetzungsbewerber nicht hätte berufen werden dürfen, da er noch keine fünf Jahre Schulleiter gewesen sei.

Des Weiteren teilte der Antragsgegner die ladungsfähige Anschrift des Beizuladenden mit und legte den Besetzungsakt einmal als geschwärzten farbigen Abdruck und in Form des Originalbesetzungsvermerkes vor.

Im Übrigen sei der Beizuladende nach der Versetzung des früheren Amtsinhabers an die MB-Dienststelle … kommissarisch mit der Betreuung der Dienstgeschäfte des Ministerialbeauftragten für … betraut worden, um die ordnungsgemäße Arbeit der Dienststelle … zu gewährleisten. Die Anforderungen der Rechtsprechung an eine kommissarische Übertragung (BVerwG, U. v. 10.5.2016, Az. 2 VR 2/15, vom 21.12.2016, Az. 2 VR 1/16; BayVGH, U. v. 9.1.2017, Az. 6 CE 16.2310) seien gewährleistet. Das Staatsministerium werde gewährleisten, dass ein möglicher Bewährungsvorsprung des Beizuladenden in einer möglicherweise erforderlichen dienstlichen Beurteilung oder sonstigen leistungsbezogenen Einschätzungen nicht gewürdigt werde. Eine förmliche Bestellung werde nicht ergehen, so lange keine gerichtliche Entscheidung erlassen sei.

Mit Beschluss vom 8. November 2017 erfolgte die notwendige Beiladung des Beizuladenden, der als Oberstudiendirektor in der Besoldungsgruppe A 16 seit dem Schuljahr 2011/2012 die Berufliche Oberschule … leitet.

Auf Grund eines Hinweises des Antragstellervertreters mit Schreiben vom 7. November 2017, dass der Antragsgegner sich entgegen der Rechtslage (BayVGH, B. v. 22.12.2016, Az. 6 CE 16.2303) weigere, die Anforderung des Gerichts im Schreiben vom 24. Oktober 2017 zu befolgen, wurde der Antragsgegner mit gerichtlichem Schreiben vom 10. November 2017 darauf hingewiesen, dass eine Ernennung des ausgewählten Bewerbers erst nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens möglich sei.

Mit Schriftsatz vom 24. November 2017 bestritt der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass es eine „vieljährige Praxis“ gebe. Der Antragsgegner verweise zwar zutreffend auf die Stellenbesetzungen für Schulleiter in der Besoldungsgruppe A 16, hier gehe es jedoch um die Stelle eines Ministerialbeauftragten Besoldungsgruppe B 3. Es sei bereits darauf hingewiesen worden, dass bezüglich der „viele Jahre geübten Praxis“ zwischen der Stelle für den Ministerialbeauftragten in … (Ausschreibung vom ...) und der streitgegenständlichen Stelle unterschieden werde. Soweit der Antragsgegner versuche, diesen Widerspruch dadurch zu lösen, dass der Ministerialbeauftragte zwingend auch Schulleiter sei und diese Funktionen nicht zu trennen seien, so sei der Versuch gescheitert, da es sich nicht um zwei Funktionen, sondern gemäß dem Funktionenkatalog (Funktionsnummer 0100) um eine einzige Funktion („Ministerialbeauftragter zugleich Leiter einer beruflichen Oberschule [Fachoberschle/Berufsoberschule]“) handle. Kein MB belege zusätzlich die Funktion „Leiter einer Beruflichen Schule/eines Beruflichen Schulzentrums mit der Funktionsnummer 1000“. Es komme damit nicht darauf an, dass der Antragsgegner weder dem Hinweis, es bedürfe eines notwendigen sachlichen Grundes für die Einschränkung des Anforderungsprofils, dem Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Erfahrungszeitraum noch den Hinweisen auf die besondere Situation des Antragstellers entgegengetreten sei.

Zur vorgetragenen „Präferierung“ sei festzustellen, dass der jetzige MB für … keinen Antrag auf Versetzung aus Fürsorgegründen gestellt habe, sondern sich „unter mysteriösen Umständen, um Monate verspätet und nur mit einem Dreizeiler“ beworben habe. Im Übrigen verstoße die vom Antragsgegner angeführte Präferierung auch gegen den Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Die Behauptung, die Festlegung einer fünfjährigen Erfahrung finde sich als konstitutives Anforderungsprofil „seit Jahren in jeder Ausschreibung für Schulleiterstellen“ werde bestritten. So hätten sich eine ehemalige Schulleiterin an der Oberschule … bereits nach zwei bis drei Jahren und ein ehemaliger Schulleiter der Berufsschule … ebenfalls nach zwei bis drei Jahren erfolgreich um die Stelle einer anderen Schulleitung beworben. Dieser Behauptung widerspreche auch die Formulierung der Ausschreibung vom 2. Januar 2017, wonach für die Stelle der Schulleitung der Staatlichen Fachoberschule … nur eine „mehrjährige (!) Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer beruflichen Oberschule gefordert“ werde. Im Übrigen sei diese ausgeschriebene Stelle mit einem Bewerber besetzt worden, der dieses „konstitutive Merkmal“ einer fünfjährigen Erfahrung überhaupt nicht erfülle.

Auch sei es rechtsfehlerhaft, dass für den Beigeladenen eine Anlassbeurteilung eingeholt worden sei, für den Antragsteller jedoch nicht. Auch fehle in den Verwaltungsakten die letzte periodische Beurteilung für den Beigeladenen, so dass eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung nicht möglich sei.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 28. November 2017 wurde der Antragsgegner gebeten, die gebotenen Stellenausschreibungen, aus denen sich die regelmäßig praktizierte Vorgehensweise ergeben würde, vorzulegen. Gleichzeitig wurde um Stellungnahme dazu gebeten, weshalb jeweils auf eine erforderliche Schulleitererfahrung von mindestens fünf Jahren abgestellt werde und inwieweit das konstitutive Anforderungsprofil mit den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar sei.

Mit Schreiben vom 12. Dezember 2017 legte der Antragsgegner alle Ausschreibungen der Jahre 2016 und 2017, jeweils eine Ausschreibung der Jahre 2010 bis 2015 sowie die Ausschreibung der MB-Stelle … aus dem Jahre 2006 vor. Der Antragsgegner teilte mit, dass für die beruflichen Oberschulen nur drei MB-Bezirke eingerichtet seien, so dass Stellenausschreibungen für Ministerialbeauftragte und Leiter der MB-Schulen nur selten seien. Aus dem Ausschreibungstext des Jahres 2006 könne kein Rückschluss auf die Verwaltungspraxis gezogen werden. Tatsächlich seien aber auf Grund dieser Ausschreibung und auch bei der dieser vorausgegangenen Besetzung im MB-Bezirk … jeweils Bewerber ausgewählt worden, die die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter vorweisen könnten. Die gegenwärtige Praxis gehe davon aus, dass für die Besetzung der Funktion des Ministerialbeauftragten und des Leiters der MB-Schule zwei konstitutive Anforderungen zu erfüllen seien, nämlich eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter und davon eine mehrjährige Erfahrung an einer Beruflichen Oberschule. Die Dualität ergebe sich daraus, dass die notwendige Erfahrung als Schulleiter grundsätzlich unabhängig von der beruflichen Schulart erworben werden könne, die spezifisch auf die Schulart Berufliche Oberschule bezogene notwendige fachliche Kenntnis aber an einer Beruflichen Oberschule erworben werden müsse. Diese beiden Aspekte seien in der Ausschreibung der Stelle des MB für … und Leiter der Beruflichen Oberschule … lediglich zu einem konstitutiven Kriterium zusammengefasst worden.

Soweit in der Vergangenheit Schulleiterinnen und Schulleiter an andere Schulen versetzt worden seien, ohne über eine fünfjährige Erfahrung zu verfügen, so sei dies ausschließlich aus persönlichen Härten oder dienstlichen Notwendigkeiten geschuldeten Sondersituationen erfolgt. Entgegen der Feststellung des Antragstellerbevollmächtigten zur Ausschreibung der Schulleiterstelle an der Fachoberschule …sei festzustellen, dass in der Ausschreibung selbstverständlich das Fünfjahreskriterium verlangt worden sei und der jetzige Stelleninhaber vor seiner Funktionsübernahme nicht Schulleiter gewesen sei. Im Übrigen gingen die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers fehl, soweit sie erwähnten, dass die seit vielen Jahren geübte Praxis des Staatsministeriums bezüglich einer mindestens fünfjährigen Bewährungszeit nicht für die Stellenbesetzung einer oder eines MB einschlägig sei. Aus Art. 57 Abs. 1 Satz 1 BayEUG sei für jede Schule eine Person mit der Schulleitung zu betrauen. Daraus ergebe sich, dass für jede Schule eine Schulleiterin oder ein Schulleiter zu bestellen sei. Auf Grund dieser gesetzlichen Regelung müsse der oder die Ministerialbeauftragte zwingend Schulleiter bzw. Schulleiterin der MB-Schule sein und damit nicht nur die für die Stelle einer/eines MB spezifischen Voraussetzungen, sondern gleichzeitig auch die für die Stelle eines Schulleiters an einer beruflichen Schule allgemeinen Voraussetzungen erfüllen. Deshalb heiße es im Funktionskatalog auch, dass der Ministerialbeauftragte zugleich Leiter einer Beruflichen Oberschule sei.

Zu der im gerichtlichen Schreiben vom 28. November 2017 erfolgten Ausführung werde festgestellt, dass die Praxis des Staatsministeriums hinsichtlich des Erfordernisses einer mehrjährigen Dienstzeit eine Stütze in der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung finde. Laut Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2013 falle es in das Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er eine Stelle zuschneide, welche Zuständigkeiten er im Einzelnen zuweise und welche Fachkenntnisse er zur Erfüllung der Aufgaben als erforderlich ansehe. Setze ein Dienstposten nach seiner Funktionsbeschreibung spezifische Anforderungen zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben voraus, so könnten diese Kriterien im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt werden. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung sei stets das angestrebte Statusamt, nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, weshalb ein Bewerber nicht vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden dürfe, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspreche. Dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen seien dann zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetze, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Die Forderung nach einer gewissen praktischen Erfahrung der Bewerberinnen und Bewerber bei einer Stellenausschreibung habe das Bundesverwaltungsgericht nicht von vornherein ausgeschlossen. Es verlange lediglich, dass der Dienstherr darlege, inwiefern der Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Dienstpostens die speziellen Anforderungen zwingend erfordere und führe folglich eine Plausibilitätsprüfung durch. Die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten, die im vorliegenden Falle erforderlich seien, seien bereits im Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 dargelegt worden. Beamtinnen und Beamte könnten erst nach einer gewissen Zeit durch Kontinuität und Stabilität in ihrer Tätigkeit als Schulleiterin bzw. Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln. Dies spiegele sich auch in den Aufgaben der MBs wieder, die in der Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte für die Berufliche Oberschule vom 26. Oktober 2010, in der Fassung vom 19. Oktober 2015 (KWMBl. S. 201) definiert seien. Die dort festgelegten umfassenden Beratungs-, Unterstützungs- und Evaluationstätigkeiten für Schulleitungen der Schulart der Beruflichen Oberschule bedingten in evidenter Weise neben einer fundierten theoretischen Auseinandersetzung mit den sich stellenden pädagogischen und schulorganisatorischen Fragen auch ein auf einer längerfristigen, kontinuierlichen Tätigkeit basierendes Erfahrungswissen in der Rolle des Schulleiters. Eine mindestens fünfjährige Erfahrungszeit sei ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln. Der Fünfjahreszeitraum sei auch im Hinblick auf den grundsätzlich vier Kalenderjahre umfassenden Beurteilungszeitraum sinnvoll, da bei kürzeren Dienstzeiten möglicherweise die Bewerberinnen und Bewerber in ihrer Funktion als Schulleiterin bzw. Schulleiter an keiner vollständigen Beurteilungsrunde an dieser Schule mitwirken könnten. Dies gelte es zu vermeiden, um die für die weitere Tätigkeit unabdingbare Führungskompetenz weiter zu schulen und auch über den Beurteilungszeitraum hinaus eine Stabilität an der betreffenden Schule zu gewährleisten. Das Bundesverwaltungsgericht spreche sich auch nicht in seinem Urteil vom 19. März 2015 gegen die Forderung einer bestimmten Dienstzeit aus, es stelle lediglich fest, dass die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien gehöre. Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts gebe es keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden könne, auch wenn sich das Dienstalter auf Grund der damit verbundenen Berufserfahrung regelmäßig auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirke. An das Dienstalter anknüpfende Wartezeiten seien dann mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienten und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Diese Bewährungszeit dürfe nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich sei, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen, hänge damit entscheidend vom Inhalt des jeweiligen Amtes ab. Die geforderte mindestens fünfjährige Tätigkeit als Schulleiter diene daher dem legitimen Ziel, „die praktische Bewährung der Bewerberin und Bewerber im bisherigen Statusamt beurteilen zu können“. Darüber hinaus versuche das Staatsministerium der Schule einen gewissen Zeitraum der nötigen Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten. Im Übrigen kenne das Dienstrecht eine Reihe von zeitlichen Anknüpfungspunkten, z. B. an Statusveränderungen, z. B. die Probezeit bei der Übertragung von Führungsämtern, Wartezeiten bei Beförderungen, für den Stufenaufstieg, zur Versorgungswirksamkeit einer Einweisung in ein Amt mit höherem Grundgehalt. Entgegen der Annahme des Bevollmächtigten des Antragstellers verwechsle der Antragsgegner daher nicht Quantität mit Qualität, sondern setze der qualitativen Betrachtung der Leistung eine zeitliche Komponente der Stabilität und des Erfahrungserwerbs hinzu.

Mit Schriftsatz vom 12.Januar 2018 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass sich aus dem Schriftsatz des Antragsgegners eine regelmäßig praktizierte Vorgehensweise nicht ergebe, sondern vielmehr nach dem persönlichen Profil des gewünschten Kandidaten formuliert werde. Dies entspreche nicht dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Weder die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ noch die Stellenausschreibung „Schulleiter …“ enthielten Hinweise auf persönliche Härten oder dienstliche Notwendigkeiten. Die Stellen seien jeweils mit Bewerbern besetzt worden, die vorher zwei bis vier Jahre Schulleiter gewesen seien. Bezüglich der Schulleiterstelle an der FOS … sei festzustellen, dass der erfolgreiche Bewerber das konstitutive Merkmal „mehrjährige Erfahrung in der Verwaltung und gegebenenfalls Führung einer Beruflichen Oberschule“ nicht erfülle, was der Antragsgegner auch nicht widerlegt habe. Bezüglich des Funktionenkatalogs der Ministerialbeauftragten sehe es so aus, dass die operative Leitung der Beruflichen Oberschule vom ständigen Vertreter des MB übernommen werde, was der Antragsgegner sicherlich nicht ernstlich bestreiten könne. Auch leuchte es ein, dass bei einer Zuständigkeit des MB für in der Regel mehr als 30 Schulen eines Aufsichtsbezirks er die Wahrnehmung der Aufgaben eines Schulleiters nicht auch noch erfüllen könne. Es falle auf, dass für Ministerialbeauftragte an Gymnasien die Ausschlussfrist von fünf Jahren als Schulleiter nicht existiere, wie sich aus der beigefügten Ausschreibung ergebe.

Sowohl die gewünschte Fünfjahresfrist als auch die Einschränkung des Anforderungsprofils verstießen gegen höchstrichterliche Rechtsprechung. Den Anforderungen der Rechtsprechung genüge das Vorbringen des Antragsgegners nicht. Der Antragsgegner trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die dienstpostenbezogenen Ausnahmeanforderungen für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzten, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringe und sich in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen könne. Der Antragsgegner könne nicht erklären, weshalb für die Erlangung der geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten nicht weniger als fünf Jahre vor der Stellenbesetzung notwendig sein sollen und weshalb den Bewerbern nicht eine „angemessene Zeit“ nach Stellenbesetzung zur Verfügung gestellt werden könne. Den besonderen Erfahrungen des Antragstellers (Größe der bisher geleiteten Schule, Einführung der staatlichen Fachoberschule … sowie Leitung in Personalunion) werde keine Wertschätzung entgegengebracht. Die Ausführungen des Antragsgegners bezüglich der vierjährigen Beurteilungszeiträume könnten nur dann mit der Realität in Einklang gebracht werden, wenn der ausgewählte Bewerber exakt zu Beginn eines Beurteilungszeitraums die Stelle antrete. Bei den zahlreichen dienstlichen Beurteilungen, die der Antragsteller im Laufe der Zeit erstellen habe müssen, sei es in keinem einzigen Fall zu Einwendungen gekommen.

Der Antragsgegner verkenne den Kern des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2015. Danach sei eine Wartezeitregelung nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl diene und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden solle. Der Antragsteller habe sich, wie alle anderen Schulleiter auch, in seinem neuen Amt als Schulleiter, das ihm zunächst für die Dauer von zwei Jahren auf Probe übertragen worden sei, bewährt. Der Antragsgegner habe nicht konkret erläutert, weshalb im Fall des Antragstellers erst nach fünf Jahren eine Bewährung möglich sein solle. Nicht beachtet worden sei, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Regel einen Zeitraum von vier Jahren als Obergrenze bezeichnet habe. Das Staatsministerium stelle zusätzliche Anforderungen auf, die mit dem Leistungsgrundsatz nicht vereinbar seien.

Mit Schriftsatz vom 22. Januar 2018 betonte der Antragsgegner erneut die seit 2010 geübte Verwaltungspraxis einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter. Abweichungen, z. B. in den Fällen … und …, seien nur aus legitimen, dienstlichen Interessen und den Fürsorgepflichten des Dienstherrn erfolgt. Für die entscheidende Frage, ob der Dienstherr für die Übertragung des mehrere Besoldungsstufen höherwertigen Amtes eines MB eine Bewährungs- und Erfahrungszeit fordern könne, hätten die Ausführungen zu den Besetzungsverfahren … und …, der Besetzung der Fachoberschule … sowie der Hinweis auf die Ausschreibung der Stellen des MB für Gymnasien keinen Erkenntnisgewinn. Insbesondere bezüglich der Stellen der MBs für Gymnasien ergäben sich auf Grund des gegliederten bayerischen Schulwesens Unterschiede in den Aufgabenzuschnitten und Tätigkeiten der Schulaufsicht. Daher würden die Ausschreibungskriterien je Schulart gesondert nach Notwendigkeit und Erforderlichkeit festgelegt werden. Die Dienstanweisung für Ministerialbeauftragte der Beruflichen Oberschule zeige das vielfältige Aufgabenspektrum der MBs, das nur mit vertieftem Wissen und Erfahrungen bewältigt werden könne. Das Aufgabenspektrum unterscheide sich in vielen Bereichen von dem an Gymnasien. Exemplarisch sei darauf hingewiesen, dass die MBs für die Berufliche Oberschule anders als die gymnasialen MBs Lehrkräfte im Amt A 15 mit Amtszulage eigenständig dienstlich beurteilten und weitreichende Prüfungs- und Eingriffsrechte bei Schulen bei privater Trägerschaft hätten. Der Vollständigkeit halber werde darauf hingewiesen, dass auch im Bereich der Gymnasien die Verwaltungspraxis bei der Bestellung von Ministerialbeauftragten bestehe, eine mindestens fünfjährige Leitung eines Gymnasiums zu fordern.

Unzutreffend seien die Ausführungen des Bevollmächtigten des Antragstellers zu den Schulleitungsaufgaben an der MB-Schule. Es liege im Ermessen des jeweiligen MBs und sei abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten, ob der MB sich unmittelbar persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen. Wahrnehmen müsse der MB aber die zentralen Aufgaben der Schulleitung, die weit über den administrativen Bereich hinausgingen:

– Vertretung der Schule nach außen, gegenüber dem Staatsministerium, dem Schulträger, der Schule und der Elternschaft sowie dem Lehrerkollegium und der Öffentlichkeit

– Entwicklung und Verkörperung eines pädagogischen Konzepts von Schule, Bildung, Unterricht und Erziehung

– Schaffung eines Klimas der Freiheit und Offenheit, Entwicklung von Teamgeist innerhalb des Lehrerkollegiums

– Initiator von Prozessen der Schulentwicklung

– Zentrale Integrationsfigur, der durch sein Vorbild, seine Überzeugungskraft und seine klaren Visionen die Leitlinien für seine Schule vorgibt - eine permanente persönliche Anwesenheit bei allen Verwaltungsabläufen sei dafür nicht erforderlich.

Da der Antragsteller nie an einer MB-Schule tätig gewesen sei, habe er bestenfalls aus der Distanz Vorstellungen über dortige Abläufe. Bezüglich der Vereinbarkeit der geforderten fünfjährigen Schulleitererfahrung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung werde ergänzend vorgetragen, dass der Antragsteller auch die durch seinen Bevollmächtigten vorgetragene vierjährige Frist der Rechtsprechung nicht erfülle. Eine zweijährige Frist könne nicht für die Bewerbung aus Ämtern gelten, die, wie die des Leiters einer beruflichen Schule, der zweijährigen Probezeit unterlägen. Es könne nicht überzeugend begründet werden, dass eine beamtenrechtliche Bewährungszeit, die der Gesetzgeber setze, um die Eignung eines Beamten für ein konkretes Führungsamt zu überprüfen, gleichzeitig als vorbereitende Bewährungszeit für ein um mehrere Besoldungsgruppen höherwertiges dienen solle. Es werde nochmals darauf hingewiesen, dass die behaupteten umfangreichen Erfahrungen des Antragstellers als Schulleiter nur an einer Fachoberschule, nicht jedoch an einer Berufsoberschule gesammelt sind. Ein MB sei für die Beratung, Anleitung und Nachschau an beiden Schularten zuständig.

Auf gerichtliche Anforderung mit Schreiben vom 19. Januar 2018 teilte der Antragsgegner für die Streitwertfestsetzung mit Schreiben vom 26. Januar 2018 mit, dass sich für das Jahr 2017 für den Antragsteller ohne etwaigen Familienzuschlag bzw. Kinderanteil inklusive der Einmalzahlung 2017 in Höhe von 500,00 EUR ein Gesamtbrutto in B 3 in Höhe von 97.148,40 EUR ergebe.

Der Bevollmächtigte des Antragstellers ergänzte mit Schriftsatz vom 14. Februar 2018, dass der Antragsgegner nunmehr die angebliche Verwaltungspraxis und die Notwendigkeit einer mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter mit einer „notwendigen Stabilität und Kontinuität an den Schulen“ begründe. Er nannte mehrere Beispiele dafür, dass der Antragsgegner gegen diesen behaupteten Grundsatz bereits in mehreren Fällen verstoßen habe. Bezüglich der Praxis an Gymnasien, die jedoch nicht weiter hinterfragt werden solle, sei verwunderlich, dass hier unterschiedliche Kriterien angewandt würden, ohne dass dies von der Sache her gerechtfertigt erscheine. Des Weiteren nannte der Bevollmächtigte einige Beispiele dafür, dass ein MB oftmals daran gehindert sei, zentrale Aufgaben als Schulleiter für die MB-Schulen zu leisten, und das diese Aufgaben meist durch den ständigen Vertreter des MB ausgeführt würden. Falls der Antragsgegner die vorgetragenen Tatsachen bestreite, könne der Antragsteller diese kurzfristig durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft machen.

Mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 teilte der Antragsgegner mit, dass die Darlegungen zum Erfordernis einer fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter vor der Übertragung einer anderen Funktion erschöpfend seien. Es sei von Anfang an deutlich gemacht worden, dass diese Praxis einerseits die Stabilität der Führung der Schulen garantiere, andererseits bei Bewerbungen in höherwertige Funktionen auch entsprechende Leistungs- und Führungserfahrungen sicherstellen solle. Für die neuerlichen Beispiele, dass Schulleiter nach kürzerer Frist andere Funktionen übernommen hätten, gelte - wie bereits dargelegt - das Regel-Ausnahmeverhältnis. Die Versetzung in den genannten Fällen sei zum Beispiel aus sozialen Gründen (Familienzusammenführung), aus zwingenden persönlichen Gründen oder wegen des Fehlens personeller Alternativen erfolgt. Für den gegenständlichen Fall gebe es weder zwingende persönliche Gründe noch fehlten personelle Alternativen. Mit dem Beigeladenen, für den eine Anlassbeurteilung 2017 und eine periodische dienstliche Beurteilung 2014 im Statusamt A 16 jeweils mit HQ vorliege, stehe eine leistungsstärkere Alternative zum Antragsteller (Anlassbeurteilung 2017 im Amt A 16 mit BG, periodische Beurteilung 2014 erst im Statusamt A 15 mit Amtszulage) zur Verfügung.

Die angestellten weiteren Erwägungen im Hinblick auf die Stellung des MB als Schulleiter seien unbehelflich, da es jeweils Entscheidung des Amtsinhabers sei, inwieweit er sich als MB unmittelbar - abhängig von den jeweiligen Notwendigkeiten an der MB-Schule - persönlich den Schulleitungsaufgaben im engeren Sinne widme. Es gebe definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen.

Daraufhin stellte der Bevollmächtigte des Antragstellers mit Schriftsatz vom 28. Februar 2018 fest, der Antragsgegner räume mit der Formulierung „Es gibt definitiv kein einheitliches Vorgehen an den MB-Schulen“ nunmehr mit Schriftsatz vom 26. Februar 2018 ein, dass es die von ihm behauptete „einheitliche Verwaltungspraxis“ nicht gebe.

Wegen der weiteren Einzelheit wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der beigezogenen Behördenakte und der beigezogenen Gerichtsakte im Verfahren AN1 E 17.01122 Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung auch vor Klageerhebung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (sog. Sicherungsanordnung).

Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sind ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft zu machen.

2. Ein Anordnungsgrund wurde glaubhaft gemacht, da der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt werden soll. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit der endgültigen anderweitigen Besetzung einer Stelle und der Beförderung des ausgewählten Bewerbers eine durch Ausschreibung eingeleitete Stellenbesetzung beendet, so dass dem Begehren des Antragstellers, ihm die ausgeschrieben Stelle zu übertragen, nicht mehr entsprochen werden kann, da die Stellenbesetzung nach einer Beförderung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit erledigt sich deshalb mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle (vgl. BVerwG, U.v. 21.8.2003 - 2 C 14/02, BVerwGE 118, 370; U.v. 25.8.1988 - 2 C 62.85, BVerwGE 80, 127; U.v. 9.3.1989 - 2 C 4.87, Buchholz 232 § 23 BBG Nr. 36 S. 7 m.w.N.; Beschluss vom 30.6.1993 - 2 B 64.93, Buchholz 232 § 8 BBG Nr. 49 S. 10; BayVGH, B.v. 28.8.2006 – 3 CE 06.1402). Dem haben sich der Bundesgerichtshof (U.v. 6.4.1995 - III ZR 183/94, BGHZ 129, 226) und das Bundesarbeitsgericht (U.v. 2.12.1997 - 9 AZR 445/96, BAGE 87, 165 und - 9 AZR 668/96, BAGE 87, 171; U.v. 11.8.1998 - 9 AZR 155/97, BAGE 89, 300; U.v. 28.5.2002 - 9 AZR 751/00, ZTR 2003, 146) angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsprechung verfassungsrechtlich nicht beanstandet (vgl. B.v. 24.9.2007 – BvR 1586/07, BayVBl 2008, 82; B.v. 9.7.2007 – 2 BvR 206/07, NVwZ 2007, 1178; B.v. 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88, NJW 1990, 501). Von diesen Grundsätzen ist nur dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Dienstherr durch sein Verhalten rechtzeitigen vorläufigen Rechtsschutz (ggf. auch durch das Bundesverfassungsgericht) verhindert oder sich über dessen erfolgreiche Inanspruchnahme hinweggesetzt hat (BVerwG, U.v. 4.11.2010 - 2 C 16/09, a.a.O.; BVerfG, B.v. 24.9.2007 – 2 BvR 1586/07, a.a.O.).

3. Der Antragsteller hat vorliegend auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Dies setzt voraus, dass die begehrte einstweilige Anordnung notwendig und geeignet ist, einen auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden materiellen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers zu sichern und dadurch einen endgültigen Rechtsverlust zu seinem Nachteil abzuwenden.

Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, IÖD 2011, 14; U.v. 25.2.2010 – 2 C 22/09, ZBR 2011, 37; BVerfG, B.v. 29.7.2003 – 2 BvR 311/03, BayVBl 2004, 17).

Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Die Vorschrift dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Bestenauslesegrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Art. 33 Abs. 2 GG gibt somit die entscheidenden Beurteilungsgesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen. Diese leistungsbezogenen Kriterien ergeben sich regelmäßig aus den aktuellen dienstlichen Beurteilungen (BVerwG, U.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – juris). Anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung beigemessen werden, wenn sich aus dem Vergleich anhand von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Besetzung öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09, a.a.O.; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23/03, BVerwGE 122, 147).

Jeder Bewerber um ein Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind. Dabei kann allerdings über die Eignung des Bewerberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befunden werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13, juris). Bewerber, welche die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen und müssen somit nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O. Rn. 23; BVerwG, B.v. 6.4.2006 - 2 VR 2.05 -, juris Rn. 7). Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 23; ebenso: OVG Lüneburg, B.v.21.4.2015 - 5 ME 64/15 -; B.v.1.3.2016 - 5 ME 10/16). Es ist grundsätzlich zulässig, dass der Dienstherr im Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens zwischen Kriterien, die zwingend erfüllt sein müssen (konstitutives/zwingendes Anforderungsprofil), und solchen Kriterien, deren Erfüllung wünschenswert ist (beschreibendes/fakultatives/nicht-konstitutives Anforderungsprofil), differenziert, und dass er Bewerber schon dann ablehnt, wenn sie bestimmte zwingende Merkmale des Anforderungsprofils nicht erfüllen (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016 – 5 ME 153/16 – juris Rn. 27, BVerwG, Urteil vom 25.2.2010 - BVerwG 2 C 22.09 -, juris Rn. 15; Nds. OVG, Beschluss vom 26.10.2012 – 5 ME 220/12 -, juris Rn. 13; Beschluss vom 5.9.2014 - 5 ME 135/14 -, juris Rn. 7; Beschluss vom 1.3.2016 - 5 ME 10/16 -). Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit - soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht - auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet. Hiermit ist eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O, Rn. 24; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20, 24). Einen Bewerber (bereits in einer ersten Auswahl) vom Auswahlverfahren auszuschließen - ihn also gar nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht -, steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 28; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 25).

Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 31; B.v. 19.12.2014, a.a.O., Rn. 20).

Der Antragsgegner hat in der dem gegenständlichen Verfahren zu Grunde liegenden Ausschreibung der Stelle des Ministerialbeauftragten für die beruflichen Oberschulen in … festgelegt, dass eine mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen, bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erforderlich ist. Damit ist im Gegensatz zu der der Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Oktober 2009 (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938) zu Grunde liegenden Situation das Anforderungskriterium im Ausschreibungstext ausreichend transparent dargelegt. Während das Anforderungsmerkmal, dass die Schulleitererfahrung bevorzugt im Aufsichtsbezirk … erworben sein soll, noch als fakultatives bzw. beschreibendes (deskriptives) Merkmal im Rahmen der Auslegung entsprechend § 133 BGB zu bewerten ist, stellt die Forderung nach einer mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter/Schulleiterin an beruflichen Oberschulen ein konstitutives Merkmal dar, da hiermit ein von der dienstlichen Beurteilung abgekoppelter Maßstab aufgestellt wird. Konstitutiv sind nur solche Kriterien, die objektiv überprüfbar, insbesondere ohne die ansonsten gebotene Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume des Dienstherrn eindeutig und unschwer festzustellen sind (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016, a.a.O.). Wer dieses Merkmal nicht erfüllt, kommt für die Auswahl von vornherein nicht in Betracht, ohne dass auf weitere Leistungsgesichtspunkte abzustellen ist (BayVGH, B.v. 29.10.2009 – 3 CE 09.1938 – juris Rn. 25).

Der Antragsgegner hat entsprechend des Besetzungsvermerks vom 12. September 2017 die geforderte mindestens fünfjährige Schulleitererfahrung auch als konstitutives Anforderungsmerkmal bewertet, da dort festgestellt ist, dass der Antragsteller die mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter einer beruflichen Oberschule nicht aufweise und die Bewerbung des Antragstellers daher nicht in das Auswahlverfahren einbezogen werde.

Die durch dieses konstitutive Anforderungsmerkmal erfolgte Einengung des Bewerberfeldes ist nach Auffassung der Kammer nicht mit der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vereinbar. Danach können besondere Anforderungen aufgestellt werden, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben des streitgegenständlichen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (BVerwG, B.v. 20.06.2013, a.a.O., Rn. 31). Da es sich bei der streitgegenständlichen Stelle eines Ministerialbeauftragten um eine in der Besoldungsgruppe B3 eingruppierten Stelle und damit gerade nicht um eine dem gleichen Statusamt entsprechende oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnete Stelle handelt, so das grundsätzlich erwartet werden kann, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Position einzuarbeiten (OVG Lüneburg, B.v. 1.12.2016. a.a.O., Rn. 27), geht die Kammer davon aus, dass die grundsätzliche Möglichkeit besteht, besondere konstitutive Anforderungen zu stellen. Allerdings kann der Antragsgegner die Kammer nicht davon überzeugen, dass das fragliche Anforderungskriterium der mindestens fünfjährigen Tätigkeit als Schulleiter an einer Beruflichen Oberschule nur dazu dient, dass die Bewerber die besonderen Anforderungen der Stelle eines Ministerialbeauftragten erfüllen.

Grundsätzlich kann dabei offen bleiben, ob es sich bei der bei der Verwendung des maßgeblichen Anforderungskriteriums um eine „viele Jahre geübte Praxis“ handelt, denn nach Überzeugung der Kammer dient das Anforderungskriterium nicht der Sicherstellung der Anforderungen an einen Ministerialbeauftragten, sondern der Schaffung einer Leitungsstabilität an der Schule, an der der Bewerber zum Zeitpunkt der Abgabe seiner Bewerbung als Schulleiter tätig war. Es handelt sich damit um ein leistungsunabhängiges Kriterium. Nach Aussage des Antragsgegners ergebe sich das geforderte Kriterium der „fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter an beruflichen Oberschulen“ aus der Zusammenfassung des Kriteriums „mindestens fünfjährigen Erfahrung als Schulleiter“ und des Kriteriums „mehrjährige Schulleitertätigkeit an einer beruflichen Oberschule“. Damit sind beide Teilkriterien bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Bestenauslese und ihrem Erfordernis als dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen zu bewerten.

Bezüglich des Kriteriums der „mehrjährigen Schulleitertätigkeit“ bezweifelt das Gericht nicht, dass eigene Leitungserfahrung an entsprechenden Schulen für den Ministerialbeauftragten an beruflichen Oberschulen aufgrund seiner Aufgaben im Bereich der Beratung und Unterstützung von Fachoberschulen und Berufsoberschulen in allen schulischen Fragen erforderlich ist. Zwar könnte ein Ministerialbeauftragter, der im Vorfeld nicht als Schulleiter tätig gewesen ist, durch die Leitung der MB-Schule parallel zur Tätigkeit als MB praktische Erfahrungen im Bereich der Schulleitung erwerben, könnte damit aber während eines nicht definierbaren Zeitraums seine Beratungstätigkeit mangels praktischer Erfahrungen nicht vollständig und umfassend ausüben. Dass diese Schulleitererfahrung zwingend an einer Berufsoberschule erworben sein muss, drängt sich dem Gericht jedoch nicht auf, da der Ministerialbeauftragte ja gerade für Fach- und Berufsoberschulen zuständig ist, so dass Leitungserfahrung an einer der betroffenen Schularten durchaus ausreichend sein dürfte. Die Berufliche Oberschule umfasst gerade Fachoberschulen und Berufsoberschulen, Art. 16 Abs. 1 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG). Wenn also eine Schulleitererfahrung an Beruflichen Oberschulen - wie im Ausschreibungstext – gefordert wird, erfüllen dieses Kriterium Bewerber mit Schulleitererfahrung entweder an einer Fachoberschule oder an einer Berufsoberschule.

Bezüglich des Kriteriums „mindestens fünfjährige Erfahrung als Schulleiter“ erläutert der Antragsgegner, dass grundsätzlich alle Bewerber für eine Schulleiterstelle, die bereits eine andere Stelle als Schulleiter wahrnehmen, eine mindestens fünfjährige Bewährungszeit nachweisen müssten. Für den Ministerialbeauftragten ergebe sich die Geltung dieses Kriteriums, da der Ministerialbeauftragte zwingend auch Leiter der MB-Schule sei. Dieses Kriterium sei mit dem dienstlichen Interesse begründet, „dass Beamtinnen und Beamte vor der Übernahme von Leitungsverantwortung an weiteren Schulen Zeit hatten, durch Kontinuität und Stabilität in der Führung, Leitung und Entwicklung einer Schule und die Verfolgung von innerschulischen Prozessen wie der systematischen Schulentwicklung, der Qualitätssicherung oder der Personalentwicklung vertiefte dienstliche und personale Führungskompetenzen zu entwickeln“. Es handle sich dabei um ein Erfordernis der zeitlichen Kontinuität einer Leitung. Dieses Kriterium betrifft damit regelmäßig die Konkurrenz von Bewerbern, die bereits als Schulleiter tätig sind, und Bewerbern, die eine Schulleitertätigkeit erst noch übernehmen wollen. Dabei erschließt sich dem Gericht nicht, inwieweit es sich bei der vorgetragenen Kontinuität um ein leistungsbezogenes Kriterium der Bewerber handeln soll. Vielmehr erachtet das Gericht den vom Antragsgegner vorgetragenen Aspekt, dass mit der Forderung ein häufiger Schulleiterwechsel an einem Schulstandort unterbunden werden soll, um einer Schule zumindest über einen gewissen Zeitraum das nötige Maß an Stabilität zur Wahrung ihrer Funktionsfähigkeit zu gewährleisten, als das Ausschlag gebende Argument. Entsprechende, aufgrund organisatorischer Erwägungen aufgestellte Anforderungen sind weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch als dienstpostenbezogene Ausnahmen im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung gerechtfertigt. Auch wenn es aus organisatorischen Erwägungen heraus durchaus wünschenswert sein dürfte, dass ein Schulleiter seine Tätigkeit über einen längeren Zeitraum hinaus ausübt, so zeigen gerade die durch beide Beteiligten vorgetragenen Beispiele, in denen Schulleiter vor ihrer Versetzung zum Beispiel aus persönlichen Gründen die geforderte fünfjährige Tätigkeit nicht erfüllt haben, dass die Funktionsfähigkeit der schulischen Verwaltung auch bei einer geringeren Verweildauer der Schulleiter nicht gefährdet ist.

Im Übrigen bestehen auch erhebliche Zweifel daran, dass die Dauer der festgelegten Bewährungszeit (mindestens fünf Jahre) mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist. Die in einem bestimmten Amt geleistete Dienstzeit gehört grundsätzlich nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Entsprechende Regelungen sind daher nur mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Bewährungszeiten dürfen dabei nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. In der Regel wird der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum die Obergrenze darstellen (BVerwG, U.v. 19.3.2015, 2 C 12/14 – juris Rn. 17).

Die Mindestverweildauer von fünf Jahren überschreitet zum einen die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit von vier Jahren (vgl. Ziff. 4.1 Buchstabe a der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, RL d. StMUK v. 7. 9. 2011 – …, KWMBl I S. 306, geändert durch Bekanntmachung vom 15. Juli 2015,KWMBl S. 121). Zum anderen hat der Antragsgegner kein überzeugendes Argument vorgetragen, aufgrund dessen sich das Erfordernis für eine fünfjährige Bewährungszeit zwingend aufdrängt. Der Antragsgegner erläutert hierzu, dass „eine Beamtin/ein Beamter erst nach einer „gewissen Zeit“ durch Kontinuität und Stabilität in ihrer/seiner Tätigkeit als Schulleiterin oder Schulleiter die erforderlichen vertieften dienstlichen und personalen Führungskompetenzen entwickeln“ kann. Ein mindestens fünfjähriger Erfahrungszeitraum sei „ausreichend, aber auch notwendig, um nach einer Phase eigener Einarbeitung solides Erfahrungswissen in unterschiedlichen Situationen des Schullebens zu sammeln“. Der Fünfjahreszeitraum sei im Hinblick auf den Beurteilungszeitraum von vier Jahren sinnvoll, damit die Führungstätigkeit eine Beurteilungsrunde vollständig abdecken könne. Das Ziel, der Zeitraum der Führungstätigkeit solle eine Beurteilungsrunde abdecken, ist kein leistungsbezogenes Kriterium, das den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen würde. Es ist keineswegs ungewöhnlich, dass der nach Art. 60 Abs. 1 LlbG für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung zuständige Amtswalter während einer laufenden Beurteilungsperiode versetzt wird. Ziffer 4.6.1. der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung und die Leistungsfeststellung der staatlichen Lehrkräfte sowie der Schulleiterinnen und Schulleiter an Schulen in Bayern, Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus vom 7. September 2011 (a.a.O.), bestimmt deshalb, dass Schulleiterinnen oder Schulleiter, die in den Ruhestand, in die Freistellungsphase der Altersteilzeit treten oder an eine andere Dienststelle versetzt werden, der Nachfolgerin bzw. dem Nachfolger aussagekräftige Unterlagen zu übergeben haben, welche die Erstellung einer ordnungsgemäßen dienstlichen Beurteilung ermöglichen.

Das Interesse, mögliche Schwierigkeiten bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen zu vermeiden, rechtfertigt es deshalb nicht, in einem konstitutiven Anforderungsprofil eine fünfjährige Schulleitertätigkeit zu fordern.

Dahinstehen kann damit die Frage, welche Bewährungszeit im Rahmen der Bestenauswahl als angemessen zu bewerten ist und ob die zweijährige Probezeit zur Feststellung der Eignung für ein konkretes Führungsamt bei der Bemessung der Bewährungszeit einzubeziehen ist, da die geforderte fünfjährige Schulleitertätigkeit als konstitutives Anforderungsprofil weder mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist noch als dienstpostenbezogene Ausnahme gerechtfertigt ist. Damit ist das Auswahlverfahren fehlerhaft, so dass das Auswahlverfahren abgebrochen werden muss und die Stellenvergabe mit einer zulässigen Ausschreibung neu begonnen werden muss. Eine nachträgliche Heilung ist nicht möglich. (BVerwG, B.v. 20.6.2013, a.a.O., Rn. 33; BayVGH, B.v. 17.8.2017 – 3 CE 17.815 – juris Rn. 31).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Beigeladene hat sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt, § 154 Abs. 3 VwGO.

Der Streitwert beruht auf § 52 Abs. 6 S GKG (BayVGH, B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris).

1. Der Antrag wird abgelehnt.

2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

3. Der Streitwert wird auf 14.908,59 € festgesetzt.

Der Antragsteller wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die Entscheidung des Antragsgegners, den Dienstposten als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter des Kommissariats 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der Kriminalinspektion (KPI) ... (A 12/13) – mit dem Beigeladenen zu besetzen.

Der am 9. Mai 1972 geborene Antragsteller steht als Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) in den Diensten des Antragsgegners. Die konkrete Dienstverrichtung erfolgt als Sachbearbeiter 3. Qualifikationsebene Vermögens- und Wirtschaftskriminalität im Kommissariat 3 der KPI ... (A 09/12). In der letzten periodischen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhielt der Antragsteller im Besoldungsamt A 12 als Gesamturteil 12 Punkte. Seine Beförderung zum Kriminalhauptkommissar erfolgte am 1. September 2009. Bei dem Antragsteller liegt eine Schwerbehinderung mit einem GdB von 100 vor.

Der am 20. Februar 1962 geborene Beigeladene ist als Kriminalhauptkommissar (A 12) Beamter des Antragsgegners und als stellvertretender Leiter des Kommissariats 2 – Allgemeine Delikte Eigentum und Vermögen – bei der KPS … tätig. In seiner letzten Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 erhielt der Beigeladene im Besoldungsamt A 12 als Gesamturteil 13 Punkte. Seine Beförderung zum Kriminalhauptkommissar erfolgte am 1. September 2009.

Bereits im Mitteilungsblatt vom 16. November 2015 war die streitgegenständliche Stelle als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter des Kommissariats 3 Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der KPI ... schon einmal ausgeschrieben worden, wobei die Ausschreibung damals mit folgendem Zusatz versehen war:

„Die Beamtinnen/Beamten müssen eine mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer entsprechenden Fachdienststelle (Wirtschaftsdelikte) nachweisen, die nicht länger als fünf Jahre beendet sein darf. Ferner müssen die Beamtinnen/Beamten an den Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayerischen Polizei oder des Bundeskriminalamts (zum Beispiel Wirtschaftskriminalität 1-3) teilgenommen haben.“

Schon auf diese Ausschreibung hin hatte sich der Antragsteller auf den Dienstposten beworben. Mit Schreiben des Antragsgegners vom 29. Juli 2016 wurde ihm mitgeteilt, dass im personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmungsverfahren verschiedene Fragestellungen zu den in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen hätten erörtert werden müssen und dass insbesondere Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Anforderungsprofils in Bezug auf die geforderten Fortbildungen bestünden. Der Dienstposten werde mit entsprechend geändertem Ausschreibungszusatz erneut ausgeschrieben.

Auf die am 29. Juli 2016 neu ausgeschriebene, mit A 12 bis A 13 bewertete Stelle als Kommissariatsleiterin/Kommissariatsleiter des Kommissariats 3 Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der KPI ... bewarb sich der Beigeladene mit Schreiben vom 29. Juli 2016 und der Antragsteller mit Formblattantrag unter dem 8. August 2016. Die Ausschreibung war mit folgendem Zusatz versehen:

„Bewerben können sich ausschließlich Beamte/Beamtinnen des Polizeivollzugs- oder Wirtschaftskriminalitätsdienstes mit einer Qualifikation für Ämter der 3. Qualifikationsebene, die besondere Fachkenntnisse erworben haben. Nachgewiesen werden diese durch eine mindestens vierjährige Verwendung in Ämtern der 3. Qualifikationsebene in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist. Diese Verwendung darf nicht länger als acht Jahre beendet sein.“

Es wurde darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (IMS vom 20.8.1997 – IC3-0302.3-2, zuletzt geändert durch IMS vom 25.8.2006 – IC3-0302.102-23 – RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können und dass schwerbehinderte Bewerberinnen/Bewerber bei ansonsten im Wesentlichen gleicher Eignung bevorzugt eingestellt werden.

Insgesamt gingen auf die Ausschreibung sechs Bewerbungen von Beförderungsbewerbern aus den Besoldungsgruppen A 11 bis A 12 ein.

Im Auswahlvermerk des StMI vom 27. Oktober 2016 (Bl. 33 d. Beiakte) ist festgehalten, dass zunächst eine Leistungsreihung vorgenommen und anschließend überprüft worden sei, ob der leistungsstärkste Bewerber auch die besonderen Bedingungen der Ausschreibung erfülle. Dabei habe der in der aktuellen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 im Besoldungsamt A 12 beurteilte Bewerber mit 14 Punkten die besonderen Anforderungen der Ausschreibung nicht erfüllen können. Das nächstbessere Gesamturteil habe in der aktuellen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 im Besoldungsamt A 12 der Beigeladene mit 13 Punkten erreicht; jedoch habe auch er nicht die geforderte mindestens dreijährige kriminalpolizeiliche Tätigkeit in einer entsprechenden Fachdienststelle nachweisen können. In der aktuellen Beurteilung zum Stichtag 31. Mai 2015 im Besoldungsamt A 12 habe neben dem Antragsteller ein weiterer Bewerber 12 Punkte erreicht. Die anderen Bewerber hätten entweder ein schlechteres Gesamtergebnis erreicht oder ebenfalls zwölf Punkte jedoch in einer niedrigeren Besoldungsgruppe (A 11). Die Betrachtung der für die zu besetzende Führungsfunktion wesentlichen Einzelmerkmale in der aktuellen Beurteilung ergebe zwischen den beiden Bewerbern, dass der Antragsteller vorne liege.

Mit Schreiben vom 3. November 2016 erteilte die Hauptvertrauensperson für Schwerbehinderte der Allgemeinen Inneren Verwaltung zum beabsichtigten Vorschlag der Besetzung des Dienstpostens der Stelle Leiterin/Leiter Kommissariat 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität – bei der KPI … mit dem Antragsteller ihr Einverständnis.

Nachdem im Besetzungsverfahren der Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 21. November 2016 Einwände hinsichtlich der Verwendung von Inhalten alter Ausschreibungstexte sowie wegen des Erfüllens aller erforderlichen Voraussetzungen durch den Beigeladenen erhoben und seine Zustimmung zur beabsichtigten Personalmaßnahme verweigert hatte, korrigierte der Antragsgegner mit Schreiben vom 24. Januar 2017 seinen Auswahlvermerk, ohne seinen Vorschlag zur Bestellung zu ändern. Die Dienstzeit des Beigeladenen beim Kommissariat 2 (Eigentumskriminalität) könne nicht als fachspezifische Verwendung anerkannt werden, da dort Wirtschaftsdelikte nur in geringerem Umfang und auch nicht in der Intensität wie beispielsweise bei den Kriminalpolizeiinspektionen mit besonderer Aufgabenzuweisung nach § 74c GVG bearbeitet werden. Nach erneuter Zustimmungsverweigerung durch den Hauptpersonalrat mit Schreiben vom 8. Februar 2017, holte der Antragsgegner eine Auswertung der tatsächlichen Tätigkeiten des Beigeladenen der letzten vier Jahre vor seiner Bewerbung auf den Dienstposten ein (Bl. 64 – 88 d. Beiakte). Nach Auswertung der tatsächlichen Tätigkeiten des Beigeladenen korrigierte der Antragsgegner seinen Auswahlvermerk unter dem 21. Juli 2017 dahingehend, dass er nun die besonderen Voraussetzungen der Ausschreibung durch den Beigeladenen als nachgewiesen ansehe und ihn damit als leistungsstärksten Bewerber dem Hauptpersonalrat sowie der Schwerbehindertenvertretung vorschlage.

Trotz Einwände der Hauptschwerbehindertenvertretung hinsichtlich einer vermuteten Benachteiligung des Antragstellers als Bewerber mit Schwerbehinderung (Bl. 98 d. Beiakte), hielt der Antragsgegner an der beabsichtigten Bestellung fest, zu der der Hauptpersonalrat seine Zustimmung erteilte.

Mit Bescheid des ..., für Bau und Verkehr vom 24. August 2017 teilte der Antragsgegner mit, dass er beabsichtige, den Dienstposten dem Beigeladenen zu übertragen. Der Beigeladene erfülle die besonderen in der Ausschreibung geforderten Voraussetzungen und erreiche in der aktuellen Beurteilung in der gleichen Besoldungsgruppe ein einen Punkt besseres Gesamturteil als der Antragsteller und sei damit als leistungsstärker einzuschätzen.

Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 8. September 2017, eingegangen beim Bayerischen Verwaltungsgericht Bayreuth am gleichen Tage, ließ der Antragsteller beantragen,

dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, den Dienstposten des Leiters des Kommissariats 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bei der Kriminalpolizeiinspektion ... (A 12/13) – zu besetzen, bevor nicht über die Bewerbung des Antragstellers bestandskräftig entschieden worden ist.

Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche Dienstposten für den offensichtlich zum Zug gekommenen Mitbewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle. Die Auffassung der Hauptschwerbehindertenvertretung hinsichtlich der Fachspezifität der vom Beigeladenen ausgeübten Tätigkeit werde geteilt (Bl. 98 f. d. Beiakte). Der Beigeladene erfülle das Anforderungsprofil hinsichtlich der besonderen Fachkenntnisse nicht. Der Antragsgegner sei der Auffassung, dass der Beigeladene bei der KPS … seit 2012 im Wesentlichen mit der Bearbeitung von Delikten betraut gewesen sei, welche grundsätzlich im Zuständigkeitsbereich eines Kommissariats 3 lägen, und dass der Beigeladene mithin die fachspezifische Anforderung erfülle. Betrachte man die von der KPS ... angefertigte Auflistung der vom Beigeladenen ab 2012 bearbeiteten Delikte, so liege hier der Schwerpunkt auf den allgemeinen Vermögensdelikten bzw. ab dem Jahr 2015 in der Bearbeitung von Geldfälschungsdelikten. Zutreffend weise hier die Hauptschwerbehindertenvertretung darauf hin, dass es sich hierbei gerade nicht um die speziellen Wirtschaftsdelikte gemäß § 74c GVG handele, also um Delikte nach dem Patentgesetz, dem Gebrauchsmustergesetz, dem Halbleiterschutzgesetz, dem Sortenschutzgesetz, dem Markengesetz, dem Designgesetz, dem Urheberrechtsgesetz, dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb etc. Derartige Delikte werden gerade nicht oder jedenfalls kaum von einer nachgeordneten KPS wie der KPS ... bearbeitet. Gerade dass ausweislich der Ausschreibung die Fachspezifität auch durch eine vierjährige Verwendung in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist nachgewiesen werde, mache deutlich, dass hier die Bearbeitung von Delikten in der entsprechenden Bandbreite der Wirtschaftsdelikte gefordert werde. Dies sei beim Beigeladenen nicht gegeben. Auch sei ausweislich der detaillierten Auflistung der KPS ... der Beigeladene in den Jahren 2012 bis 2014 in nahezu 50% der dort aufgelisteten Fälle nicht als Hauptsachbearbeiter tätig gewesen sei. Dies bedeute, dass der Beigeladene in diesen Jahren lediglich mit einem Anteil von ca. einem Drittel als Hauptsachbearbeiter mit Delikten, welche im Zuständigkeitsbereich eines Kommissariats 3 lägen, tätig gewesen sei. Daher könne allenfalls die Tätigkeit des Beigeladenen ab dem Jahr 2015 als fachspezifisch im Sinne der Ausschreibung gewertet werden. Insofern erfülle der Beigeladene die Voraussetzung einer entsprechenden vierjährigen Verwendung nicht.

Ein Anordnungsgrund bestehe darin, dass mit der förmlichen Übertragung des Dienstpostens an den Mitbewerber, die noch während der Dauer und vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu befürchten wäre, der Dienstposten, der für den Mitbewerber einen Beförderungsdienstposten darstelle, nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden könne. Mit Übertragung des Dienstpostens wäre eine Übertragung des Dienstpostens an den Antragsteller nicht mehr möglich.

Mit Schriftsatz vom 7. November 2017 beantragte der Antragsgegner den Antrag abzulehnen.

Der Antragsteller habe einen sein Rechtsschutzbegehren rechtfertigenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Übertragung des streitgegenständlichen Dienstpostens. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers sei rechtsfehlerfrei Rechnung getragen worden. Das Bestellungsverfahren weise keine formellen Fehler auf. Die wesentlichen Auswahlerwägungen seien schriftlich in den Auswahlvermerken vom 27. Oktober 2016, 20. Januar 2017 und 21. Juli 2017 dargelegt worden. Auch materiell-rechtlich sei die getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden, da diese ohne Rechtsfehler am Leistungsgrundsatz orientiert getroffen worden sei. Der Erwerb der besonderen Fachkenntnisse könne laut Ausschreibung unter anderem durch eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle, in der Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte und Vermögensabschöpfung bearbeitet werden, nachgewiesen werden, welche nicht länger als acht Jahre beendet sein dürfe. Auch der Antragsgegner habe bezüglich des Beigeladenen die geforderte Fachspezifität zunächst als nicht erfüllt angesehen. Jedoch sei bei der vormaligen Prüfung allein auf das erste Indiz des organisatorischen Namens „Kommissariat 2 (Eigentumsdelikte)“ abgestellt worden. Da der Beigeladene einen Dienstposten beim Kommissariat 2 (Eigentumsdelikte) bei der KPS ... bekleidet habe, sei der Antragsgegner hiernach davon ausgegangen, dass der Beigeladene nur derartige Delikte, wie beispielsweise Raub, Erpressung und Wohnungseinbruchskriminalität, bearbeitet habe. Daher sei er zunächst nicht mit in die Leistungsauswahl einbezogen worden. Letztlich habe sich nach eingehender Recherche jedoch herausgestellt, dass der Beigeladene trotz seiner Zuordnung zum Kommissariat 2 (Eigentumsdelikte) in den letzten fünf Jahren tatsächlich überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, welche eigentlich in den Zuständigkeitsbereich eines Kommissariats 3 (Wirtschafts- und Vermögensdelikte) fallen. Bei der KPS ... bestehe die Besonderheit, dass ein Kommissariat für Vermögens- und Wirtschaftskriminalität nicht gesondert ausgebracht worden sei. Jedoch sei der KPS ... mittels Organisationsverfügung die Bearbeitung von Fällen der Wirtschaftskriminalität zugewiesen worden. In diesem Rahmen habe der Beigeladene seit dem Jahr 2012 zunehmend die Bearbeitung von Vermögens- und Wirtschaftsdelikten übernommen.

Unbeachtlich sei insofern der Einwand, der Beigeladene hätte nicht überwiegend spezielle Wirtschaftsdelikte im Sinne des § 74c GVG bearbeitet. Dies werde in der Ausschreibung nicht gefordert. Zwar sei es für die Wahrnehmung des Dienstpostens notwendig, dass der Kommissariatsleiter bereits über besondere Fachkenntnisse im Bereich der Wirtschafts- und Vermögenskriminalität verfüge, jedoch müssten hierzu nicht auch die Delikte des § 74c GVG schwerpunktmäßig bearbeitet worden sein. Auch bei Bewerbern von originär Angehörigen eines Kommissariats 3 werde kein Mindestumfang der Bearbeitung derartiger Delikte gefordert und eine dementsprechende Auswertung durchgeführt.

Gleiches gelte in Bezug auf den Einwand, der Beigeladene hätte die Delikte teilweise nicht als Hauptsachbearbeiter bearbeitet. Ausweislich des gegenständlichen konstitutiven Ausschreibungszusatzes sei es zum Erwerb der Fachspezifität ausreichend, dass der Beamte überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe. Ob er diese als Hauptsachbearbeiter bearbeitet habe, sei indes nicht relevant. Da der Beigeladene seit ca. fünf Jahren überwiegend Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, könne er eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle für Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte und Vermögensabschöpfung nachweisen, welche nicht länger als acht Jahre beendet sei. Der Beigeladene erfülle somit die in der Ausschreibung geforderten Anforderungen. Eine Verletzung des aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden subjektiven Rechts des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung allein nach den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Bewerbungsverfahrensanspruch) sei damit nicht erkennbar.

Mit Schriftsatz vom 9. November 2017 erwiderte der Bevollmächtigte des Antragstellers, dass ausweislich des konstitutiven Anforderungsprofils der Erwerb „besonderer Fachkenntnisse“ gefordert werde. Dieser Begriff unterliege zwar den Wertungen des Dienstherrn, sei aber verwaltungsgerichtlich voll überprüfbar. Ein konstitutives Anforderungsmerkmal und damit eine Zugangssteuerung sei nach der Rechtsprechung aber nur möglich, wenn die mit dem zu besetzenden Dienstposten verbundenen Aufgaben zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten des Inhabers eines solchen Dienstpostens voraussetzten. Andernfalls könne erwartet werden, dass jeder Laufbahnbeamte die für den Dienstposten erforderliche Eignung aufweise und sich innerhalb einer angemessenen und erforderlichen Zeit mit den Aufgaben betraut machen könne. Dies habe zur Folge, dass das konstitutive Anforderungsmerkmal „besondere Fachkenntnisse“ in diesem Lichte zu verstehen sei, wobei aber nur eine Wertung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG herangezogen werden dürfe. Das bedeute aber auch, dass der Begriff der besonderen Fachkenntnisse nur so verstanden werden könne, dass hierunter Kenntnisse zu verstehen seien, die ein Beamter mit der entsprechenden Laufbahnbefähigung gerade nicht innerhalb einer angemessenen und erforderlichen Einarbeitungszeit sich verschaffen könne. Sie seien daher davon abgehoben und bedürften einer besonderen fachlichen Befassung innerhalb einer von einer normalen Einarbeitung zu unterscheidenden zeitlichen Dauer. Die fachliche Befassung (kriminalpolizeiliche Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist) und die zeitliche Dauer (mindestens vierjährige Verwendung) habe der Antragsgegner festgelegt.

Der Beigeladene sei weder in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle noch mindestens vier Jahre in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist verwendet worden. Dass der Nachweis des Erwerbs der besonderen Fachkenntnisse anderweitig geführt werden könne, gehe aus der Ausschreibung nicht hervor. Als konstitutives Anforderungsmerkmal sei dies auch eng auszulegen. Andernfalls hätte dies in der Ausschreibung Erwähnung finden müssen, wobei dann die Zulässigkeit des konstitutiven Anforderungsmerkmals fraglich sei. Der Beigeladene könne auch keine besonderen Fachkenntnisse nachweisen, die gleichzusetzen wären mit einer Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung). Entgegen der Ansicht des Antragsgegners sei es zum Erwerb der Fachspezifität nicht ausreichend, dass der Beamte überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe. Vielmehr müsse der Beamte besondere Fachkenntnisse erworben haben. Für den Nachweis dieser besonderen Fachkenntnisse sei es aber notwendig, dass er überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, die grundsätzlich in einer gesondert hierfür ausgebrachten Ermittlungsstelle bearbeitet werden. Für den Fall der Wirtschaftsdelikte seien dies, wie sich aus der Organisationsverfügung des Innenministeriums vom 18. April 2002 ergebe (Bl. 27 d. Beiakte), sämtliche in § 74c Abs. 1 GVG aufgeführten Tatbestände. Ausweislich dieser Organisationsverfügung werde mit der Bearbeitung von Wirtschaftsdelikten für den Bereich des Regierungsbezirks Niederbayern das (damalige) Kommissariat 2/2 der KPI ... bzw. das Kommissariat 2/2 der KPI ... betraut. Lediglich einfach gelagerte Fälle von Wirtschaftskriminalität seien durch die für den Tatort zuständigen Kriminalpolizeiinspektionen zu bearbeiten, soweit diese aufgrund ihrer personellen und logistischen Ausstattung hierzu in der Lage seien. Hierfür sei eine Einverständniserklärung der Staatsanwaltschaft notwendig.

Soweit daher der Beigeladene ausweislich der durchgeführten Auswertungen überwiegend die Bearbeitung von Vermögens- und Wirtschaftsdelikten übernommen habe, folge aus der Organisationsverfügung des Innenministeriums, dass es sich hier nur um einfach gelagerte Fälle gehandelt habe.

Soweit der Antragsgegner ausführe, dass auch bei Bewerbern von originär Angehörigen eines Kommissariats 3 kein Mindestumfang der Bearbeitung der speziellen Wirtschaftsdelikte gefordert und eine entsprechende Auswertung durchgeführt werde, sei dem entgegenzuhalten, dass die Bearbeitung sämtlicher Delikte des § 74c GVG zum originären Aufgabengebiet des Sachbearbeiters eines Kommissariats 3 gehöre, sodass von solchen Bewerbern ohne gegenteilige Anhaltspunkte immer von der schwerpunktmäßigen Bearbeitung der Delikte des § 74c GVG in ihrer Gesamtheit ausgegangen werden könne und zwar auch bzw. gerade von nicht einfach gelagerten Fällen von Wirtschaftskriminalität. Derartige durch eine solche Tätigkeit erworbene besondere Fachkenntnisse könne der Beigeladene bei der KPS ... naturgemäß nicht erworben haben. Ein Nachweis hierfür sei durch die vorgenommene Auswertung der von ihm bearbeiteten Delikte jedenfalls nicht erfolgt.

Mit Schriftsatz vom 15. November 2017 entgegnete der Antragsgegner, dass es ein Irrtum sei, dass die Bewerber um den Dienstposten als Leiter des Kommissariats 3 (Vermögens-und Wirtschaftsdelikte) bei der KPI ... besondere Fachkenntnisse in der Bearbeitung von Delikten des § 74c GVG vorweisen müssen, was bei den Bewerbern von bei Kommissariaten 3 (Vermögens- und Wirtschaftsdelikte) tätigen Beamten immer gegeben sei, beim Beigeladenen jedoch nicht vorliege, da er als Angehöriger des Kommissariats 2 (Eigentumsdelikte) bei der KPS... nur normale Fälle der Vermögens- und Wirtschaftskriminalität bearbeitet habe. Entgegen der Annahme des Antragstellers, zu den originären Aufgaben eines Sachbearbeiters bei einem Kommissariat 3 gehöre die Bearbeitung sämtlicher Delikte des § 74c GVG, sodass von solchen Bewerbern ohne gegenteilige Anhaltspunkte immer von einer schwerpunktmäßig Bearbeitung dieser Delikte ausgegangen werden könne, würden die besonderen Wirtschaftsdelikte des § 74c GVG bayernweit nur bei bestimmten Kriminalpolizeiinspektionen bearbeitet. So seien unter anderem den Kommissariaten 3 (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) bei den Kriminalpolizeiinspektionen A., B., E., L. oder P. die besonderen Aufgaben nach § 74c GVG zugewiesen. Dagegen bearbeite die Mehrzahl der bayernweit vorhandenen Kommissariate (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) nicht die besonderen Delikte des § 74c GVG, so beispielsweise die Kommissariate 3 (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) bei der KPI B., KPI E., KPI F. oder der KPI I. Zwar sei es für die Wahrnehmung des Dienstpostens Leiter des Kommissariats 3 bei der KPI ... aufgrund der besonderen Aufgabenzuweisung zwingend erforderlich, dass der Kommissariatsleiter bereits über besondere Fachkenntnisse im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftskriminalität verfüge. Das Hintergrundwissen und die Kenntnisse und Fähigkeiten zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Kommissariatsleiters können nur über eine langjährige Tätigkeit im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftsdelikte oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist erworben werden. Damit der Bewerberkreis für diesen Dienstposten jedoch nicht über Gebühr eingeschränkt werde, werde explizit nicht die langjährige Bearbeitung der Delikte des § 74c GVG verlangt. Wäre dies der Fall könnte sich die Mehrzahl der Angehörigen der Kommissariate 3 (Vermögens- und Wirtschaftskriminalität) nicht auf den ausgeschriebenen Dienstposten bewerben, da dort eben mangels Aufgabenzuweisung nicht die besonderen Delikte des § 74c GVG bearbeitet werden. Es sei ausreichend, dass der Bewerber für den Dienstposten besondere Fachkenntnisse im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftsdelikte vorweisen könne, welche unter anderem durch eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle für Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung nachgewiesen werden.

Der Antragsteller erwiderte, der Antragsgegner bestätige die Notwendigkeit, dass der Kommissariatsleiter bereits über besondere Fachkenntnisse im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftskriminalität verfüge. Soweit ausgeführt werde, dass das Hintergrundwissen und die Kenntnisse und Fähigkeit zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Kommissariatsleiters nur über eine langjährige Tätigkeit „im Bereich der Vermögens- und Wirtschaftsdelikte“ oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist erworben werden könne, deckten sich diese Ausführungen nicht mit dem Wortlaut des Anforderungsprofils. Hiernach werden die notwendigen besonderen Fachkenntnisse durch eine mindestens vierjährige Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) nachgewiesen. Eine derartige Tätigkeit in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle könne der Beigeladene nicht nachweisen. Die von ihm bei der KPS ... ausgeübte Tätigkeit könne auch nicht mit einer Tätigkeit in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsstelle gleichgesetzt werden. Ausweislich der vorgenommenen Auswertung habe der Beigeladene in erster Linie Vermögensdelikte bearbeitet, aber nicht Verfahren mit wirtschaftlichen Zusammenhängen, die diesbezüglich ein besonderes Spezialwissen erfordern. Dies sei nicht nur bei bilanz- oder buchführungsspezifischen Fragen, sondern insbesondere dann der Fall, wenn durch den Missbrauch komplizierter und schwer zu durchschauender Mechanismen des modernen Wirtschaftslebens Straftaten begangen werden. Derartige Delikte der Wirtschaftskriminalität habe der Beigeladene nicht bearbeitet und mithin auch diesbezüglich keine besonderen Fachkenntnisse erworben. Der Beigeladene habe unstreitig Fachkenntnisse auf dem Gebiet der Vermögensdelikte. Die Zulässigkeit des Anforderungsprofils unterstellt, könnten sich die besonderen Fachkenntnisse der Bewerber nicht nur auf einen der drei Bereiche (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) beschränken, sondern diese müssten in allen Bereichen, daher auch im Bereich der Wirtschaftsdelikte vorliegen. Dies sei beim Beigeladenen nicht der Fall. Soweit der Antragsgegner ausführe, dass in der Mehrzahl der Kommissariate 3 mangels Aufgabenzuweisung nicht die besonderen Delikte des § 74c GVG bearbeitet würden, werde dies bestritten. Schwierige, äußerst umfangreiche und komplexe Verfahren werden aufgrund der entsprechenden Aufgabenzuweisungen durch die Schwerpunkt-Kommissariate für Wirtschaftskriminalität bearbeitet. Die Bearbeitung der besonderen Delikte des § 74c GVG erfolge aber nicht ausschließlich in diesen Schwerpunkt-Kommissariaten, sondern in weniger komplexen Fällen in sämtlichen Kommissariaten 3. Zur Tätigkeit eines jeden Sachbearbeiters in einem Kommissariat 3 gehöre daher auch in erheblichem Umfang die Bearbeitung der besonderen Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG. Die Tätigkeit des Beigeladenen könne vornehmlich im Bereich der Vermögensdelikte einer Tätigkeit als Sachbearbeiter in einem Kommissariat 3 nicht gleichgesetzt werden.

Mit Beschluss vom 27. September 2017 wurde der erfolgreiche Bewerber auf den streitgegenständlichen Dienstposten zum Verfahren beigeladen.

Der Beigeladene äußerte sich nicht zum Verfahren.

Ergänzend wird entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) auf die Gerichtsakte und die vorgelegten Behördenakten verwiesen.

II.

1. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

a) Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht, gegebenenfalls bereits vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. § 123 Abs. 1 VwGO setzt ein besonderes Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes (Anordnungsgrund) im Interesse der Wahrung des behaupteten Rechts (Anordnungsanspruch) voraus. Beides ist vom Antragsteller glaubhaft zu machen, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Maßgebend für die Beurteilung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Die gerichtliche Überprüfung der hier streitgegenständlichen Auswahlentscheidung ist im Hauptsacheverfahren – verfassungsrechtlich unbeanstandet – grundsätzlich darauf beschränkt, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei über die Bewerbung entschieden hat. Dagegen kann der unterlegene Bewerber – von dem unwahrscheinlichen Fall einer Reduzierung des Beurteilungsspielraumes bzw. des Ermessens auf Null abgesehen – unter Berufung auf Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) nicht gerichtlich feststellen lassen, dass er an Stelle des ihm vorgezogenen Konkurrenten hätte ausgewählt werden müssen. Streitgegenstand ist mithin nicht ein möglicher Anspruch auf den fraglichen Dienstposten, sondern allein das dahinter zurückbleibende Recht auf fehlerfreie Entscheidung über die Bewerbung. Wird dieses subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, folgt daraus, dass der unterlegene Beamte eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen kann, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt wenn seine Auswahl möglich erscheint. Derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren ist auch anzulegen, wenn der bei der Auswahl eines Beförderungsbewerbers unterlegene Beamte verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz zur vorläufigen Sicherung seines Anspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG begehrt. Da hier effektiver Rechtsschutz letztlich nur im Wege einer einstweiligen Anordnung zu leisten ist, dürfen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht über das hinausgehen, was für ein Obsiegen des unterlegenen Bewerbers im Hauptsacheverfahren gefordert werden könnte (BVerfG, B.v. 24.9.2002 – 2 BvR 857/02 – BayVBl 2003, 240).

b) Es erscheint bereits zweifelhaft, ob der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat, der es rechtfertigen würde, dem Dienstherrn die Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens einstweilen zu untersagen. Die Gefahr, dass ohne Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden kann, scheint hier nicht zu bestehen. Die frühere Rechtsprechung hat bei der Konkurrenz um Beförderungsdienstposten hierzu regelmäßig genügen lassen, dass der erfolgreiche Bewerber auf dem Dienstposten einen Bewährungsvorsprung erlangen könnte, der im Falle einer nach Abschluss des Hauptsacheverfahrens möglicherweise notwendigen Korrektur der Auswahl nicht mehr rückgängig zu machen wäre (vgl. BayVGH, B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852, BayVBl 2010, 80; B.v. 20.10.2011 – 3 CE 11.2001 – juris Rn. 27; B.v. 29.10.2014 - 3 CE 14.2073 – juris Rn. 20; B.v. 19.2.2015 – 3 CE 15.130 – juris Rn. 18). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes und auch des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes soll der Dienstherr aber doch befugt sein, dem ausgewählten Bewerber trotz entsprechender Rechtsmittel gegen die Auswahlentscheidung den (höherwertigen) Dienstposten – also das Funktionsamt – zu übertragen. Die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des mit dem ausgeschriebenen Dienstposten verbundenen Funktionsamts müsse demnach nicht unterbleiben, die Übertragung eines Dienstpostens an einen Mitbewerber unterliege nicht dem Grundsatz der Ämterstabilität und könne jederzeit aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden. Die Schaffung vollendeter Tatsachen, die nachträglich nicht beseitigt werden könnten, sei nicht zu befürchten, da im Rahmen einer eventuell notwendigen neuen Auswahlentscheidung der erlangte Bewährungsvorsprung auf der Position des höherwertigen Dienstpostens ausgeblendet werden könne (BVerwG, U.v. 10.5.2016 – 2 VR 2/15 – BVerwGE 155, 152; ebenso: BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188 – juris Rn. 28 f.; B.v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – juris Rn. 13 ff., jeweils m.w.N.). Danach bestünde allenfalls die Möglichkeit, dem Dienstherrn im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, auf dem streitgegenständlichen Dienstposten einen anderen Bewerber zu befördern, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden wurde (BayVGH, B.v. 12.10.2016 – 3 CE 16.1188 – juris Rn. 28 f.).

c) Letztlich kann das Vorliegen eines Anordnungsgrundes aber dahinstehen, da der Antragsteller jedenfalls keinen Anordnungsanspruch geltend machen kann. Der Antragsteller müsste insoweit eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs glaubhaft machen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Jeder Bewerber hat damit einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des dargelegten Grundsatzes trifft und nur auf Gesichtspunkte stützt, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. BVerfG, B.v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746; B.v. 2.10.2007 – 2 BvR 2457/04 – NVwZ 2008, 194).

Anhand dieser Vorgaben hat der Dienstherr unter mehreren Bewerbern den am besten Geeigneten ausfindig zu machen. Diese Vorgaben dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung von Beamtenstellen, berücksichtigen aber zugleich das berechtigte Interesse eines Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen. Ein Bewerber hat daher Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung (BVerwG, U. v. 25.8.1988 – 2 C 28/85 – juris; BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565; VG München, B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris). Aus der Verletzung dieses Anspruchs folgt zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder auf Vergabe des begehrten Dienstpostens. Der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, B. v. 26.11.2010 – 2 BvR 2435/10 – NVwZ 2011, 746).

Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von Bewerbern um eine Beförderungsstelle sind in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen zu stützen, denn sie bilden den gegenwärtigen bzw. zeitnah zurückliegenden Stand ab und können somit am besten als Grundlage für die Prognose dafür dienen, welcher der Konkurrenten die Anforderungen der zu besetzenden Stelle voraussichtlich am besten erfüllen wird (BVerwG, B.v. 27.9.2011 – 2 VR 3/11 – NVwZ-RR 2012, 71; vgl. zum Ganzen auch: BayVGH, B.v. 18.6.2012 – 3 CE 12.675 – juris; VG München, B.v. 26.10.2012 – M 5 E 12.3882 – juris; B.v. 24.10.2012 – M 5 E 12.2637 – juris).

Abweichend von diesem Grundsatz kann der Dienstherr über die Eignung des Be-werberfeldes auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden. Erst wenn es darum geht, ggf. eine Auswahl unter mehreren das Anforderungsprofil erfüllenden Bewerbern zu treffen, kommt den dienstlichen Beurteilungen (wieder) Bedeutung zu. Dieser absolut wirkenden Ausschlussfunktion entspricht es aber, dass konstitutive Anforderungsprofile nur aus besonderem Grund in ein Auswahlverfahren eingeführt werden dürfen (BayVGH, B.v. 4.2.2009 – 3 CE 08.2852 – juris Rn. 44). Außerdem ist der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Dienstpostenvergabe in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/26 f.). Bereits das Bewerberfeld einengende konstitutive Anforderungsmerkmale sind folglich nur ausnahmsweise zulässig, wenn die Wahrnehmung der Dienstaufgaben des ausgeschriebenen Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/28; VG München, B.v. 25.3.2014 – M 21 E 13.5890 – juris Rn. 71).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist das verwendete konstitutive Anforderungsprofil zulässig, das der Beigeladene auch erfüllt.

Der Antragsgegner fordert in Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2 für Leiter der Kommissariate 3 eine besondere fachliche Ausbildung und praktische Erfahrungen, deren Art und Umfang durch das (in Anlage 2 der Bestellungsrichtlinien formulierte) konstitutive Anforderungsprofil festgelegt wird. Dieses hat jedoch für die verfahrensgegenständliche Dienstpostenbesetzung keine Berücksichtigung gefunden. Denn das dort angeführte Anforderungsprofil stimmte nur mit dem Ausschreibungstext der ersten, zurückgezogenen Ausschreibung überein. Der Text der neuen streitgegenständlichen Stellenausschreibung wich von Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2 dahingehend ab, dass Beamte der 3. Qualifikationsebene angehören und besondere Fachkenntnisse erworben haben müssen, die durch eine mindestens vierjährige Verwendung in Ämtern der 3. Qualifikationsebene in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist nachgewiesen werden. Diese Verwendung darf nicht länger als acht Jahre beendet sein. Nach Ziffer 1.1 RBestPol können jedoch Ausnahmen von den Ausschreibungszusätzen, die sich aus Ziffer 2.7 ergeben, durch das Staatsministerium des Innern nach vorheriger Stellungnahmemöglichkeit des Hauptpersonalrats gemacht werden. Mit Schreiben des Staatsministeriums des Innern vom 5. Juli 2016 wurde der Hauptpersonalrat zum neuen Ausschreibungszusatz u.a. für die Stelle zum Leiter K 3 – Vermögens- und Wirtschaftskriminalität KPI ... (A 12/13) angehört (Bl. 102 ff. d. Akte). Dieser stimmte der einmaligen Verwendung für die nächste Ausschreibung – d.h. die streitgegenständliche Stellenbesetzung – mit Schreiben vom 13. Juli 2016 zu (Bl. 105 d. Akte).

Mit der Festlegung der fachlichen Befassung (kriminalpolizeiliche Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist) und der zeitlichen Dauer (mindestens vierjährige Verwendung) hat der Antragsgegner ein konstitutives Anforderungsprofil aufgestellt. Denn die vorausgesetzte Eignung stellt sich sowohl von der Formulierung als strikte Voraussetzung her als auch von der Handhabung als Ausscheidungskriterium der Bewerber, die dieses Merkmal nicht erfüllen, vor dem eigentlichen Leistungsvergleich her als Filter vor dem Vergleich anhand der dienstlichen Leistungen dar (vgl. nur BayVGH, B.v. 25.5.2011 – 3 CE 11.605 – BayVBl 2011, 565, 566).

Ein konstitutives Anforderungsprofil ist jedoch nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Diese Voraussetzungen hat der Dienstherr darzulegen, sie unterliegen voller gerichtlicher Kontrolle. Solche dienstpostenbezogene Ausnahmeanforderungen können sich insbesondere aus dem Erfordernis bestimmter Fachausbildungen oder spezieller fachspezifischer Vorkenntnisse für die Wahrnehmung eines Dienstpostens ergeben (vgl. zur Fächerkombination bei Lehrern BVerwG, U.v. 25.2.2010 – 2 C 22.09 – BVerwGE 136, 140; BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/28 f.). Je stärker die fachliche Ausdifferenzierung der Organisationseinheiten ist und je höher die Anforderungen an die Spezialisierung der dort eingesetzten Beamten sind, desto eher kann es erforderlich werden, im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung besondere Qualifikationsanforderungen an die künftigen Stelleninhaber zu stellen (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/30). Aus den besonderen Aufgaben eines Dienstpostens können sich auch über die Festlegung der Fachrichtung hinaus Anforderungen ergeben, ohne deren Vorhandensein die zugeordneten Funktionen schlechterdings nicht wahrgenommen werden können (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/30). Die von der jüngsten obergerichtlichen Rechtsprechung geforderte Darlegung des Dienstherrn für ein konstitutives Anforderungsprofil soll eine unangemessene Verengung des Bewerberfeldes (im Extremfall auf einen einzigen Bewerber) ausschließen (vgl. BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/29). Das bedingt, dass die tragenden Gründe für die Aufstellung eines konstitutiven Anforderungsprofils in Besetzungsakten festzuhalten sind.

Die Tatsache, dass der Leiter der Kommissariate Wirtschaftsdelikte bei den KPI der in der Anlage 2 RBestPol genannten Orte besonderer Fachkenntnis bedarf, ist bereits durch die Nennung der Stelle Leiter der Kommissariate Wirtschaftsdelikte bei der KPI ... durch die Bestellungsrichtlinien in 2.7.2.1 lit. a) RBestPol zu den Dienstposten, deren Besetzung eine besondere fachliche Ausbildung und praktische Erfahrungen erfordert, in Ziffer 2.7 RBestPol vorgegeben. Zwar wich das Anforderungsprofil von dem in den Bestellungsrichtlinien enthaltenen ab, dies jedoch zur Vermeidung mittlerweile unzulässiger Anforderungen hinsichtlich eines Teilnahmeerfordernisses an Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei oder des BKA. Das in den Bestellungsrichtlinien aufgestellte Anforderungsprofil trifft Festlegungen zur fachlichen Befassung und zeitlichen Dauer ähnlich zu dem streitgegenständlichen Anforderungsprofil.

Zudem lassen sich den vorgelegten Akten in den Auswahlvermerken vom 27. Oktober 2016, 20. Januar 2017 und 21. Juli 2017 die wesentlichen Auswahlerwägungen entnehmen. Als Grund für die Änderung des konstitutiven Anforderungsprofils ergibt sich aus diesen, dass der Hauptpersonalrat vor dem Hintergrund der bundesverwaltungsrechtlichen Entscheidung und in den daraus resultierenden Schlussfolgerungen der AG FBD (Arbeitsgruppe Fachspezifische Besetzung von Dienstposten) in der Verwendung des Ausschreibungszusatzes zum Erfordernis der Teilnahme an Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei oder des BKA eine unzulässige Eingrenzung des Leistungsprinzips sah.

Die inhaltliche Ausgestaltung des neuen Anforderungsprofils des Ausschreibungszusatzes begegnet keinen Bedenken. Die wohl unzulässige Anforderung des Nachweises einer Teilnahme an Seminaren/Speziallehrgängen aus dem Fortbildungsprogramm der Bayer. Polizei oder des BKA ist im streitgegenständlichen Ausschreibungszusatz nicht enthalten. Ansonsten ähneln sich das streitgegenständliche und das in Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2 aufgestellte Anforderungsprofil dadurch, dass beide die fachliche Befassung und zeitliche Dauer festlegen. Durch den Klammerzusatz und die Auflistung von Vermögensdelikten und Vermögensabschöpfung neben Wirtschaftsdelikten ist der streitgegenständliche Ausschreibungszusatz explizit weiter gefasst als der in Ziffer 2.7.2.1 lit. a) RBestPol in Verbindung mit deren Anlage 2.

Der Beigeladene erfüllt auch das Anforderungsprofil der Ausschreibung.

Art und Ausmaß der Bindungswirkung eines konkreten Anforderungsprofils hängen von dem Inhalt ab, den ihm der Dienstherr im Einzelfall gibt. Dieser Inhalt ist durch Auslegung zu bestimmen (vgl. BVwerG, U.v. 16.8.2001 – 2 A 3/00 – BVerwGE 118, 58/61; B.v. 11.8.2005 –BVerwG 2 B 6.05 - juris Rn. 6 ff., 11). Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausfüllung der Anforderungen des Ausschreibungsprofils finden sich in der Stellenausschreibung lediglich hinsichtlich der fachlichen Befassung (kriminalpolizeiliche Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist) und der zeitlichen Dauer (mindestens vierjährige Verwendung) Angaben. Eine Präzisierung der Vorgaben wurde nicht vorgenommen. Daher ist die Art und Weise der Erfüllung der Anforderungen durch Auslegung zu bestimmen.

Aus der Aufgabenbeschreibung ergibt sich nicht, dass besondere Qualifikationen im Bereich der Wirtschaftsdelikte für die Wahrnehmung des Dienstpostens vorausgesetzt werden. Bewerber müssen vielmehr nur eine mindestens vierjährige Verwendung in Ämtern der 3. QE in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsdienststelle (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) oder in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist aufweisen, die nicht länger als acht Jahre beendet sein darf. Eine frühere Tätigkeit in einem Kommissariat 3 ist nicht notwendig und stellt dabei nur eine Möglichkeit dar, die verlangte Vorverwendung zu erfüllen. Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist grundsätzlich nämlich nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das Statusamt (vgl. BVerwG, B. v. 20.6.2013 – 2 VR 1/13 – BVerwGE 147, 20/27 f.).

Entgegen der Sichtweise des Antragstellers finden sich in der Stellenausschreibung keine Angaben, dass in der Ermittlungsdienststelle überwiegend Delikte nach § 74c GVG bearbeitet werden müssten oder die in der Stellenausschreibung gestellten Anforderungen nur durch eine Verwendung im Bereich der Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG erfüllt werden können. Vielmehr führt die Stellenausschreibung explizit im Klammerzusatz Wirtschaftsdelikte – ohne den Zusatz solcher nach § 74c GVG – sowie zusätzlich noch Vermögensdelikte und Vermögensabschöpfung auf. Mit der Einbeziehung von Vermögensdelikten und Vermögensabschöpfungen beschränkte der Antragsgegner gerade nicht die in der Stellenausschreibung gestellten Anforderungen auf die Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Organisationsverfügung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern vom 18. April 2002 (Bl. 25 ff. d. Beiakte), die lediglich klar stellt, dass die Regelungen für die Bearbeitung von Wirtschaftsdelikten für alle in § 74c Abs. 1 GVG aufgeführten Tatbestände gelten.

Ebenso wenig kann aus dem alternativen Nachweis einer vierjährigen Verwendung in einer ausgewiesenen Funktion als Wirtschaftskriminalist gefolgert werden, dass die Bandbreite der Wirtschaftsdelikte gefordert werde.

Der Ansicht des Antragstellers, dass die besonderen Fachkenntnisse in allen Bereichen, insbesondere daher auch im Bereich der Wirtschaftsdelikte vorliegen müssen, ist entgegenzuhalten, dass sich aus der Ausschreibung nicht ergibt, ob der Nachweis besonderer Fachkenntnisse der Bewerber in allen drei Bereichen (Wirtschaftsdelikte, Vermögensdelikte, Vermögensabschöpfung) gleichwertig vorliegen muss.

Ohne Bedeutung ist daher auch, ob, wie der Antragsteller meint, aus der Organisationsverfügung des Innenministeriums folge, dass es sich bei den vom Beigeladenen bearbeiteten Vermögens- und Wirtschaftsdelikten lediglich um einfach gelagerte Fälle geringeren Umfangs und Intensität als bei einer KPI mit besonderer Aufgabenzuweisung gehandelt habe. Der Antragsgegner hat im verfahrensgegenständlichen Ausschreibungszusatz weder Vorgaben zum Umfang der bearbeiteten Delikte noch hinsichtlich des besonderen Spezialwissens zu wirtschaftlichen Zusammenhängen getroffen.

Auch hinsichtlich der Bearbeitung als Hauptsachbearbeiter benennt die Stellenausschreibung keine Anforderungen. Es kann daher dahinstehen, ob der Beigeladene Wirtschaftsdelikte nach § 74c GVG als Hauptsachbearbeiter in einem entsprechenden Von Hundert Satz bearbeitet hat.

Ebenso wenig gibt die Stellenausschreibung neben der zeitlichen Dauer mit einer Befassung in einer entsprechenden kriminalpolizeilichen Ermittlungsstelle einen Bearbeitungsmindestumfang vor. Damit wird auch bei Bewerbern von originär Angehörigen eines Kommissariats 3 kein Mindestumfang der Bearbeitung der speziellen Wirtschaftsdelikte gefordert und keine entsprechende Auswertung durchgeführt. Damit verkennt der Antragsgegner auch nicht, dass die Bearbeitung sämtlicher Delikte des § 74c GVG eben zum originären Aufgabengebiet des Sachbearbeiters eines Kommissariats 3 gehöre, sodass von solchen Bewerbern ohne gegenteilige Anhaltspunkte immer von der schwerpunktmäßigen Bearbeitung der Delikte des § 74c GVG in ihrer Gesamtheit ausgegangen werden könne und zwar auch bzw. gerade von nicht einfach gelagerten Fällen von Wirtschaftskriminalität.

Entgegen der Ansicht des Antragstellers enthält der Ausschreibungszusatz auch keine Anhaltspunkte dahingehend, dass der Beamte besondere Fachkenntnisse erworben haben müsse, für deren Nachweis es notwendig sei, dass er überwiegend Vermögens- und Wirtschaftsdelikte bearbeitet habe, die grundsätzlich in einer gesondert hierfür ausgebrachten Ermittlungsstelle bearbeitet werden. Der Ausschreibungszusatz fordert hier lediglich eine Verwendung in einer kriminalpolizeilichen Ermittlungsstelle, nicht jedoch eine gesondert hierfür ausgebrachte Ermittlungsstelle. Es ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich, dass die KPS ... keine kriminalpolizeiliche Ermittlungsstelle darstellt.

Durch das Abstellen auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit anstelle der organisatorischen Zuordnungsordnungsverfügung und die fehlende Beschränkung der Nachweisbarkeit der Anforderungen auf eine Tätigkeit im Bereich der Wirtschaftsdelikte durch die ausdrückliche zusätzliche Mitaufzählung von Vermögensdelikten und Vermögensabschöpfung, kann bei einer Auswertung der vom Beigeladenen bearbeiteten Delikte dieser die besonderen Anforderungen nachweisen. Der Schwerpunkt der bearbeiteten Delikte lag ab 2012 auf den allgemeinen Vermögensdelikten, die laut Rahmenkatalog zur sachlichen Zuständigkeit für ein Kommissariat 3 gehören und auf deren Gebiet der Beigeladene unstreitig Fachkenntnisse besitzt, sowie ab 2015 in der Bearbeitung von Geldfälschungsdelikten.

Vor diesem Hintergrund ist die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung nicht zu beanstanden. Die hierfür maßgeblichen Feststellungen über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung sind dabei regelmäßig auf aussagekräftige, also hinreichend differenzierte und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhende dienstliche Beurteilungen zu stützen (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; B.v. 5.9.2007 – 2 BvR 1855/07, NVwZ-RR 2008, 433; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102; BayVGH, B.v. 5.8.2014 – 3 CE 14.771). Dies sind regelmäßig die aktuellen dienstlichen Beurteilungen (vgl. BVerfG, B.v. 11.5.2011 – 2 BvR 764/11; BVerwG, U.v. 4.11.2010 – 2 C 16/09 – BVerwGE 138, 102; U.v. 17.8.2005 – 2 C 37/04, BVerwGE 124, 99), denen für die Frage der Eignung und Befähigung eines Beamten besondere Bedeutung zukommt. Sie dienen vornehmlich dem Zweck, Grundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Entscheidungen über die Verwendung der Beamten, insbesondere auf Beförderungsdienstposten, zu sein. Sie sind deshalb besonders gut geeignet, weil sie auf einheitlichen Richtlinien beruhen (vgl. BayVGH, B.v. 19.1.2000 – 3 CE 99.3309, BayVBl 2001, 214; B.v. 24.9.1996 – 3 CE 96.2023). Die somit im Stellenbesetzungsverfahren grundsätzlich heranzuziehenden dienstlichen Beurteilungen müssen den zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung (noch) aktuellen Zustand wiedergeben.

Zwar kann der Beamte bei der Überprüfung einer Auswahlentscheidung sowohl geltend machen, selbst in rechtswidriger Weise benachteiligt worden zu sein, als auch eine auf sachfremden Erwägungen beruhende unzulässige Bevorzugung des ausgewählten Konkurrenten rügen. Der Fehler kann daher sowohl in der Qualifikationsbeurteilung des Beamten als auch in derjenigen des erfolgreichen Bewerbers oder im Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern liegen. (vgl. BVerfG, B.v. 25.11.2011 – 2 BvR 2305/11 – BayVBl 2012, 336 – juris Rn. 16). Dafür wurde aber von Antragstellerseite nichts glaubhaft gemacht oder auch nur vorgetragen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass insoweit eine unzutreffende Beurteilung beim Antragsteller oder beim Beigeladenen zu Grunde gelegt worden wäre. Nach ihren letzten periodischen Beurteilungen jeweils für den Zeitraum vom 1. Juni 2012 bis 31. Mai 2015 wurde der Beigeladene mit einem im Vergleich zum Antragsteller um einen Punkt besseres Gesamturteil in der gleichen Besoldungsgruppe bewertet. Diese Beurteilungen sind auch hinreichend aktuell, um den gegenwärtigen Leistungsstand der beiden Beamten widerzuspiegeln. Da Antragsteller und Beigeladener das besondere Anforderungsprofil erfüllten, konnte der Dienstherr deshalb zu Recht auf die bessere Bewertung im Gesamturteil der Beurteilung abstellen.

2. Der Antragsteller hat als unterlegener Beteiligter die Kosten des Verfahrens nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene, der sich mangels eigener Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 Satz 1 VwGO), seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, § 162 Abs. 3 VwGO.

3. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus § 52 Abs. 6 Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (vgl. B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429) ist auch für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der Streitwert unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG, wie für eine Hauptsacheklage auf Verpflichtung zur Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens zu bemessen und damit an die Bezüge des angestrebten Amtes zu koppeln. Das Gesetz sieht in § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG für Streitverfahren um – unter anderem – die Verleihung eines anderen Amtes im Besonderen eine spezielle Bewertungsregel vor, die auf die nach Maßgabe der Sätze 1 bis 3 zu berechnenden Bezüge für ein Kalenderjahr abstellt. § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG erfasst insbesondere auch die Verleihung eines höherwertigen und dementsprechend auch höher besoldeten (Beförderungs) Amtes, auf das die in Rede stehende Konkurrentenstreitigkeit letztlich abzielt. Im vorliegenden Fall zielt das Antragsbegehren – und in der Hauptsache das Klagebegehren – nur auf die Verpflichtung des Dienstherrn, über das Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. In diesem Fall ist dieser Wert unter Zugrundelegung von Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 (abgedruckt bei Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Anhang) nochmals zu halbieren; er beträgt also ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG zu berechnenden Jahresbetrags. Dabei ist hier vom Grundgehalt der (End-)Stufe 11 in dem angestrebten Amt der Besoldungsgruppe A 13 auszugehen, das sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragseingangs beim Verwaltungsgericht am 8. September 2017 (vgl. § 40 GKG) auf monatlich 4.969,53 € belief.

1

Die 1961 geborene Klägerin steht seit 1981 im Polizeidienst der Beklagten. Ab November 1999 bekleidete sie ein Amt der Besoldungsgruppe A 9 LBesO, zunächst als Polizeihauptmeisterin im mittleren Dienst und seit Juni 2002 als Polizeikommissarin im gehobenen Dienst. Am 19. Juni 2009 wurde sie zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10 LBesO) befördert. Mit der Klage begehrt sie Schadensersatz ab 1. Mai 2008 wegen verspäteter Beförderung.

2

Die Beklagte beförderte im Jahr 2008 insgesamt 397 Bewerber zu Polizei- oder Kriminaloberkommissaren. Grundlage hierfür war ein Laufbahnmodell, das einen Regelaufstieg der Polizeivollzugsbeamten bis zur Besoldungsgruppe A 11 LBesO vorsah. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt für die vorgesehenen Beförderungen waren Regelverweilzeiten im jeweiligen Amt, die für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 LBesO sieben Jahre betrugen. Vor Erreichen dieser Wartezeiten waren Beförderungen nur für überdurchschnittlich leistungsstarke Beamte möglich. Das hierfür geregelte Leistungsträgerfeststellungsverfahren sollte einmal jährlich durchgeführt und Ende Oktober abgeschlossen sein. Im Jahr 2008 wurden auf diesem Wege 26 Bewerber befördert.

3

Da die Klägerin die vorausgesetzte Verweilzeit von sieben Jahren noch nicht absolviert hatte, lehnte die Polizeibehörde den Antrag auf Einbeziehung in die Auswahlverfahren des Jahres 2008 für die Vergabe von Beförderungsämtern der Besoldungsgruppe A 10 LBesO ab und verwies auf das zum Jahresende noch ausstehende Leistungsträgerfeststellungsverfahren. Ein Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat die Klägerin für erledigt erklärt, nachdem sie zur Polizeioberkommissarin befördert worden war. Das Laufbahnmodell der Beklagten ist nachfolgend durch Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 - (ZBR 2010, 265) beanstandet worden.

4

Den Antrag auf Gewährung von Schadensersatz wegen rechtswidrig unterlassener Beförderung lehnte die Beklagte ab. Auch das Klageverfahren blieb erfolglos. Das Oberverwaltungsgericht hat hierzu ausgeführt: Zwar habe die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin dadurch schuldhaft verletzt, dass sie schlechter beurteilte Beamte allein wegen ihrer siebenjährigen Verweildauer vorgezogen habe. Es fehle aber die erforderliche adäquate Kausalität zwischen dieser schuldhaften Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und der unterbliebenen Beförderung.

5

Tatsächlich habe die Beklagte zwar 397 Beförderungen vorgenommen. Bei hypothetischer Zugrundelegung eines rechtmäßigen Vorgehens und damit ohne Berücksichtigung der geforderten Verweilzeit von sieben Jahren im Amt eines Polizeikommissars hätte sie aber voraussichtlich nur eine geringere Zahl von Beförderungen ausgesprochen. Dies folge aus dem im Haushaltsplan ausgebrachten Stellenvermerk, der eine Beförderung nur nach Maßgabe der kalkulatorischen Regelverweilzeiten zugelassen habe. Für das Haushaltsjahr 2008 hätten damit nur 4 033 Beförderungsmonate zur Verfügung gestanden. Die Zahl der Beförderungsstellen hänge damit von der Verweildauer der Ausgewählten ab, weil die Beförderung dienstjüngerer Beamter zu einer höheren Ausschöpfung von Beförderungsmonaten führe. Für die hypothetische Auswahlrangliste könne entgegen dem von der Beklagten vorgelegten Alternativmodell nicht allein auf die Leistungsnote zurückgegriffen werden. Zur Berücksichtigung der in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Potenzialeinschätzung hat das Oberverwaltungsgericht eine Potenzialgesamtnote gebildet und alternative Berechnungen ausgehend von einer gleichen Gewichtung der Noten bis zu einer vierfachen Gewichtung der Leistungsnote angestellt. Da die Klägerin in allen Modellen einen berücksichtigungsfähigen Rangplatz nicht erreichte, hat das Oberverwaltungsgericht eine ernsthafte Beförderungsmöglichkeit bei rechtmäßigem Alternativverhalten verneint.

6

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren fort. Sie beantragt,

die Urteile des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 16. November 2012 und des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 4. August 2009, soweit darin ein Schadensersatzantrag abgelehnt wurde, sowie den Bescheid der Polizei Hamburg vom 3. Juli 2008 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei sie bereits zum 1. Mai 2008, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, zur Polizeioberkommissarin (Besoldungsgruppe A 10 LBesO) befördert worden.

7

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

8

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt zwar dadurch revisibles Bundes- (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und Landesbeamtenrecht (§ 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG), dass es zur Ermittlung der hypothetischen Beförderungsauswahl eine Befähigungsgesamtnote gebildet und diese zur Erstellung einer Beförderungsrangliste herangezogen hat. Die Entscheidung stellt sich im Ergebnis aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch, weil sie bei rechtmäßiger Gestaltung des Auswahlverfahrens voraussichtlich nicht im Jahr 2008 befördert worden wäre.

9

1. Rechtsgrundlage für das geltend gemachte Begehren ist der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch. Dieses Rechtsinstitut ist in der Rechtsprechung seit langem anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 1961 - 2 C 165.59 - BVerwGE 13, 17 <18 ff.> mit umfangreichen Nachweisen zur Rechtsprechung des Reichsgerichts sowie Laubinger, VerwArch, Bd. 99 <2008> S. 278 ff.). Es findet seinen Rechtsgrund im Beamtenverhältnis und begründet einen unmittelbar gegen den Dienstherrn gerichteten Ersatzanspruch für Schäden, die aus einer Verletzung der aus dem Beamtenverhältnis folgenden Pflichten entstehen. Als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelndes und insofern "quasi-vertragliches" Institut gewährleistet der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch Sekundärrechtsschutz für Pflichtverletzungen aus dem Beamtenverhältnis, wie dies § 280 Abs. 1 BGB für vertragliche Schuldverhältnisse vorsieht (vgl. zur Bezugnahme auf Grundsätze der positiven Vertragsverletzung auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - BayVBl 2010, 303 Rn. 9).

10

Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch war ursprünglich auf Verletzungen der Fürsorgepflicht bezogen. Er ist in der Rechtsprechung aber nachfolgend auch auf andere Pflichtverletzungen ausgedehnt worden (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308 <312> für die Verletzung der Pflicht zur Berücksichtigung der Kindergeldberechtigung bei der Besoldung), insbesondere auf die Verletzung der Auswahlgrundsätze aus Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 - BVerwGE 80, 123 <124 f.>).

11

Obwohl der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch im Gegensatz zu § 839 Abs. 1 BGB ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzt, beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB niedergelegte Rechtsgedanke vom Vorrang des Primärrechtsschutzes auch und gerade für Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis wie den hier streitigen Geltung (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 - BVerwGE 107, 29 <31 f.>). Die sekundäre Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln tritt nicht ein, wenn der Verletzte unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung mögliche Rechtsbehelfe ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat.

12

Ein Beamter kann danach von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch eine Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <101 f.>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 15, vom 29. November 2012 - 2 C 6.11 - BVerwGE 145, 185 Rn. 9 und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 42).

13

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar hat die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch der Klägerin verletzt (2.) und dies zu vertreten (3.). Die Klägerin hat auch alle ihr zumutbaren Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verhinderung des Schadenseintritts ausgeschöpft (4.). Es fehlt aber an dem Kausalzusammenhang zwischen der Rechtsverletzung der Beklagten und dem von der Klägerin geltend gemachten Schaden (5.).

14

2. Die Nichteinbeziehung der Klägerin in das Auswahlverfahren 2008 wegen einer fehlenden Verweildauer von mindestens sieben Jahren im Statusamt einer Polizeikommissarin war mit Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG und § 7 Abs. 1 des Hamburgischen Beamtengesetzes in der Fassung vom 29. November 1977 (HmbGVBl. S. 367) nicht vereinbar.

15

Art. 33 Abs. 2 GG sowie die einfach-rechtlichen Konkretisierungen in den Beamtengesetzen gewährleisten jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt im statusrechtlichen Sinne nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Der Grundsatz der Bestenauswahl ist demnach von der Verfassung verbindlich und vorbehaltlos vorgeschrieben. Andere Kriterien können bei der Vergabe öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn sie ebenfalls Verfassungsrang haben (BVerfG, Kammerbeschluss vom 2. Oktober 2007 - 2 BvR 2457/04 - BVerfGK 12, 265 <268>). Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes; dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität sollen gerade durch die ungeschmälerte Anwendung des Leistungsgrundsatzes gewährleistet werden. Zum anderen trägt die Vorschrift dem berechtigten Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen dadurch Rechnung, dass sie grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet. Jeder Bewerber um ein öffentliches Amt hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (stRspr, vgl. zuletzt BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 - BVerwGE 147, 20 Rn. 19 f.).

16

Die in einem bestimmten Statusamt geleistete Dienstzeit gehört nicht zu den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien. Zwar kann sich das Dienstalter auf die Beurteilung von leistungsbezogenen Gesichtspunkten auswirken, weil sich die durch ein höheres Dienstalter typischerweise zum Ausdruck kommende umfassendere Berufserfahrung häufig leistungsfördernd niederschlagen wird. Es gibt jedoch keinen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von einem höheren Dienstalter stets auf einen höheren Leistungsstand und bessere Bewährungsvoraussetzungen geschlossen werden kann. Dementsprechend ist die Berücksichtigung des Dienstalters bei der Besetzung von Beförderungsstellen grundsätzlich nur im Falle eines Leistungsgleichstands mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151>).

17

An das Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen stehen daher nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang, wenn sie der sachgerechten Anwendung des Grundsatzes der Bestenauswahl dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck, die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen, setzt dem zeitlichen Umfang solcher "Bewährungszeiten" Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter ab. Der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum wird in aller Regel die Obergrenze darstellen (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <152>; Beschluss vom 25. Oktober 2011 - 2 VR 4.11 - NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 35; Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 23; vgl. auch die Vorgabe von zwei Jahren bei der Erprobung für Führungsämter in BVerfG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 2 BvL 11/07 - BVerfGE 121, 205 <228>).

18

Diesen Vorgaben entspricht die in § 7 Abs. 2 i.V.m. § 11 der Richtlinie vom 18. Dezember 2007 zu einem funktions- und leistungsorientierten Laufbahnverlaufsmodell für die Laufbahnabschnitte I und II des Polizeivollzugsdienstes in Hamburg (- LVM-RL -) vorgeschriebene Regelverweilzeit für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 von sieben Jahren nicht (ebenso bereits OVG Hamburg, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 Bs 241/09 - ZBR 2010, 265 Rn. 16 ff.). Sie überschreitet die für die Regelbeurteilung vorgesehene Zeit von vier Jahren (vgl. Nr. 4.1 der Richtlinie zum Personalbeurteilungssystem für den Polizeivollzugsdienst der Freien und Hansestadt Hamburg vom 13. März 2007 - Beurteilungs-RL 2007 -) erheblich.

19

Der Umstand, dass die Klägerin in das Leistungsträgerfeststellungsverfahren einbezogen werden konnte, ändert hieran nichts. Für die außerhalb dieses Verfahrens vergebenen Ämter - die im Übrigen quantitativ den weitaus größeren Teil darstellten - wurde ihre Einbeziehung in das Auswahlverfahren ohne rechtfertigenden Grund abgelehnt.

20

3. Diese Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs hat die Beklagte auch zu vertreten.

21

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus dem Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <104> m.w.N.). Zu vertreten hat der Dienstherr danach Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Von den für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Beamten muss verlangt werden, dass sie die Sach- und Rechtslage unter Heranziehung aller ihnen zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich auf Grund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden. Dazu gehören auch die Auswertung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und ggf. die ernsthafte Auseinandersetzung mit der Frage, ob aus sachfremden Erwägungen gewünschte Personalentscheidungen am Maßstab der relevanten Rechtsnormen Bestand haben können (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 39).

22

Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte den Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauswahl aus Art. 33 Abs. 2 GG jedenfalls mit Fahrlässigkeit zu vertreten. Bei sorgfältiger rechtlicher Prüfung hätte von den verantwortlichen Beamten erkannt werden müssen, dass die Anforderung einer Mindestverweildauer von sieben Jahren im Statusamt eines Polizeikommissars den rechtlichen Anforderungen und der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht entspricht. Hieran konnte jedenfalls nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - (BVerwGE 122, 147) kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen. Auch die von der Beklagten in Auftrag gegebene gutachtliche Stellungnahme von Prof. Dr. S. vom Dezember 2007 war zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anciennitätsgrundsatz aus den Beförderungsstrukturen "ganz und gar eliminiert" werden müsse und sich eine Beschränkung des Bewerberkreises in Anknüpfung an Regelverweildauern von vornherein verbiete.

23

4. Die Klägerin hat auch die ihr auf Primärebene zumutbaren Möglichkeiten zur Verfolgung ihres Beförderungsbegehrens ausgeschöpft.

24

Effektiven Rechtsschutz gegen eine zu Unrecht verweigerte Einbeziehung in ein beamtenrechtliches Auswahlverfahren kann der Beamte durch die Erhebung des Widerspruchs (§ 126 Abs. 3 BRRG, § 54 Abs. 2 und § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 1 VwGO) gegen die Vergabe des dem Auswahlverfahren zugrunde liegenden Amtes erlangen. Beide Rechtsschutzmöglichkeiten hat die Klägerin wahrgenommen.

25

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts muss sich die Klägerin auch nicht entgegenhalten lassen, den Widerspruchsbescheid vom 9. September 2008 nicht angegriffen zu haben. Dies folgt zunächst schon daraus, dass nicht klar ist, worauf sich die teilweise Zurückweisung des Widerspruchs bezog und was damit ggf. in Bestandskraft hätte erwachsen können. Denn die dort angesprochene Teilnahme am Leistungsträgerfeststellungsverfahren war nicht Gegenstand des Antrags der Klägerin und ist von der Beklagten auch nie in Zweifel gezogen worden. Die Unklarheit, worauf sich die ausgesprochene Neubescheidung der Polizeibehörde bezieht, hat die Klägerin bereits in ihrer Klagebegründung angesprochen. Hätte der Widerspruchsbescheid die beantragte Einbeziehung in die außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens stattfindenden Auswahlverfahren abgelehnt, müsste daher auch das Klagebegehren dahingehend aufgefasst werden, dass nicht nur Schadensersatz, sondern auch Primärrechtsschutz beantragt worden ist (vgl. zum Grundsatz der rechtsschutzfreundlichen Auslegung BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 15 ff.). Dass die Klägerin trotz der fehlenden Verweilzeit von sieben Jahren im bisherigen Statusamt befördert werden wollte, ist unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden. Kern ihres Anliegens war stets der Vortrag, dass sie auch außerhalb des Leistungsträgerfeststellungsverfahrens in die Auswahlverfahren einbezogen werden müsse. Dies kommt auch in ihrem Klageantrag zum Ausdruck, weil sie die Aufhebung des Bescheids vom 28. Mai 2008 beantragt hat.

26

5. Die Klägerin wäre bei rechtmäßiger Gestaltung des Auswahlverfahrens aber voraussichtlich nicht befördert worden, sodass es an der Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden fehlt.

27

Der für einen beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch erforderliche adäquat kausale Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden setzt voraus, dass der Beamte ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich befördert worden wäre. Seine Berücksichtigung muss nach Lage der Dinge jedenfalls ernsthaft möglich gewesen sein. Für diese Annahme muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten und ob der Beamte ausgewählt worden wäre, wenn der Dienstherr eine rechtmäßige Gestaltung des Auswahlverfahrens vorgenommen hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>, vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 42 f. und vom 30. Oktober 2013 - 2 C 23.12 - BVerwGE 148, 217 Rn. 45).

28

Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Beklagte hätte bei zutreffender Erkenntnis von der Unzulässigkeit der geforderten Mindestverweilzeit im vorangegangenen Statusamt wegen der Besonderheiten der haushaltsrechtlichen Vorgaben weniger als die tatsächlich beförderten 397 Beamten ausgewählt (a). Bei einer danach zu treffenden Auswahlentscheidung hätte die Klägerin voraussichtlich keine ernsthafte Beförderungschance besessen (b).

29

a) Nach den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts hätte die Beklagte, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der geforderten Mindestverweilzeit von sieben Jahren im Amt des Polizeikommissars vor einer Beförderung zum Polizeioberkommissar bewusst gewesen wäre, nicht 397 Beamte befördert, sondern nur Beförderungen in derjenigen Anzahl vorgenommen, die durch den Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses ausfinanziert war.

30

aa) Diese Feststellung hypothetischer Tatsachen nimmt an der Bindungswirkung des § 137 Abs. 2 VwGO teil (vgl. Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Großkommentar, 4. Aufl. 2014, § 137 Rn. 126; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 137 Rn. 47). Dies folgt aus der Aufgabenteilung zwischen Revisionsgericht und Tatsacheninstanz. Die Revision ist darauf beschränkt, neben der Einhaltung des Verfahrens die Rechtsanwendung des Tatsachengerichts zu überprüfen. Das Revisionsgericht nimmt daher keine eigenständige Tatsachenfeststellung vor, sondern legt seiner Beurteilung - sofern keine begründeten Verfahrensrügen erhoben worden sind - den von der Vorinstanz festgestellten Lebenssachverhalt zugrunde. Die Bindungswirkung aus § 137 Abs. 2 VwGO erstreckt sich deshalb auf die entscheidungserheblichen Tatsachen, welche die Tatbestandsmerkmale der einschlägigen Rechtsnormen ausfüllen sollen. Ausgehend hiervon überprüft das Revisionsgericht die Anwendung des Rechts auf eine Verletzung von Bundesrecht oder anderen revisiblen Rechtsnormen.

31

Zur Beantwortung der Frage, ob eine fehlerhafte Gestaltung des Auswahlverfahrens adäquat kausal für die Nichtbeförderung war, muss das Tatsachengericht den Prozess der Entscheidungsfindung aufklären, um beurteilen zu können, welchen Verlauf die Dinge bei Vermeidung des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätten (BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <108>). Die eigenständige Feststellung dieser hypothetischen Tatsachen ist dem Revisionsgericht verwehrt. Die Erkenntnis hierüber ist nicht Teil der Rechtsanwendung, sondern Feststellung des ihr vorausliegenden Sachverhalts.

32

bb) Diese hypothetische Annahme unterstellt ein rechtmäßiges Alternativverhalten der Beklagten und ist daher revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

33

Nach § 49 Abs. 1 LHO HH in der Fassung vom 12. Juni 2007 darf ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden. Auch bei der Betrachtung des hypothetischen Alternativverhaltens der Beklagten sind diese haushaltsrechtlichen Vorgaben für mögliche Beförderungen zu berücksichtigen. Eine andere Gestaltung des Beförderungsgeschehens wäre nicht rechtmäßig gewesen.

34

Die Beschränkung ergibt sich indes nicht bereits aus der Zahl der vom Haushaltsgeber zur Verfügung gestellten Planstellen. Denn durch Beschluss der Bürgerschaft vom 5. Juli 2007 (Plenarprotokoll 18/85 S. 4552) sind die im Haushaltsplan 2007/2008 (Stellenplan des Einzelplans 8.1 für die Behörde für Inneres) bewilligten Polizeivollzugsstellen der Besoldungsgruppen A 7 bis A 11 LBesO gestrichen und in gleicher Zahl als gebündelte Stellen A 7/A 8/A 9/A 10/A 11 LBesO für die Schutz- und Wasserschutzpolizei und als gebündelte Stellen A 9/A 10/A 11 LBesO für die Kriminalpolizei ausgebracht worden (Bürgerschafts-Drs. 18/6273 S. 3). Eine ausreichende Anzahl von A 10-Planstellen für die tatsächlich vorgenommenen 397 Beförderungen war deshalb vorhanden.

35

Der Haushaltsansatz war jedoch mit dem Stellenvermerk versehen: "Die Stellen dürfen im Rahmen der in dieser Drucksache genannten Verweilzeiten ausgenutzt werden". Nur in diesem Umfang waren die freien Planstellen nach dem wirksamen Haushaltsbeschluss der Bürgerschaft deshalb besetzbar.

36

Für den Funktionskreis 2 "A 9 - A 10" war in Anlage 1 der Drucksache eine "kalkulatorische Verweilzeit" von 11 Jahren vorgesehen. Auf Basis dieser Verweilzeiten wurden die jährlich anfallenden Mehrkosten - insgesamt 3,9 Mio. € bis ins Jahr 2027 - berechnet (Anlage 2 der Drucksache). Der Mittelansatz für die gebündelten Stellen ging daher von einer durch die vorgegebenen Regelverweilzeiten gesteuerten Beförderungspraxis aus und legte der Berechnung die sich hieraus ergebende Verteilung von A 9, A 10 und A 11 Stellen zugrunde. Der Stellenvermerk hat damit zwar keinen konkreten Betrag als Begrenzung möglicher Beförderungen genannt. Er hat jedoch ein Berechnungsmodell vorgegeben, aus dem sich jeweils ein bestimmbarer Betrag ergab. Dementsprechend hat die Beklagte ermittelt, wie viele Beamte in welchem Monat des Jahres 2008 die vorgesehene Regelverweildauer erreicht hätten. Daraus wurde entnommen, wie viel Geld im Haushaltsjahr für diese Beamten im Falle der Beförderung benötigt würde. Diese in Beförderungsmonaten ausgewiesene Grenze war der haushaltsrechtliche Rahmen, der für Beförderungen zur Verfügung stand. Für das Jahr 2008 ergaben sich so 4 033 Beförderungsmonate A 10 LBesO. Nur in diesem Umfang standen der Beklagten besetzbare Planstellen zur Verfügung.

37

Dem Stellenvermerk des Haushaltsbeschlusses lag damit zwar als kalkulatorische Grundlage eine an Verweilzeiten orientierte Beförderungspraxis zugrunde, die Art. 33 Abs. 2 GG nicht entspricht. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass besetzbare Planstellen für die Polizei nur in dem ausgebrachten Umfang zur Verfügung standen. An diese limitierende Vorgabe hätte sich die Beklagte auch dann halten müssen, wenn ihr die Rechtswidrigkeit der dem Laufbahnmodell zugrunde liegenden Mindestverweildauer von sieben Jahren im Statusamt eines Polizeikommissars bewusst gewesen wäre. In keinem Falle hätte der Dienstherr den im Haushaltsbeschluss vorgegebenen Rahmen überschreiten dürfen.

38

Ist der Haushaltsplan für das Rechnungsjahr durch Beschluss der Bürgerschaft aufgestellt worden, so darf der Senat bei der Ausgabe von Haushaltsmitteln die Haushaltsansätze nicht überschreiten (Art. 66 der Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6. Juni 1952, HmbGVBl. S. 117). Erweisen sich die vorhandenen Haushaltsansätze im Laufe des jeweiligen Haushaltsjahres als zu gering oder ergeben sich sachliche Bedürfnisse, die der Haushaltsbeschluss nicht berücksichtigt hat, muss der Senat eine Nachbewilligung von Haushaltsmitteln nach Maßgabe des Art. 68 der Verfassung herbeiführen (vgl. zur entsprechenden Lage auf Bundesebene: BVerfG, Urteile vom 25. Mai 1977 - 2 BvE 1/74 - BVerfGE 45, 1 <34> und vom 18. März 2014 - 2 BvR 1390/12 u.a. - NJW 2014, 1505 Rn. 201). Solange ein entsprechender Nachtragshaushalt nicht beschlossen worden ist, stehen weitere Mittel nicht zur Verfügung.

39

Auch die Betrachtungen zur hypothetischen Kausalität müssen deshalb von einem Alternativmodell ausgehen, das den vorgegebenen Haushaltsansatz wahrt. Bezugspunkt der hypothetischen Erwägungen ist die Pflichtverletzung des Dienstherrn, hieran knüpft der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch an. Auf die Frage, ob bereits dem Beschluss der Bürgerschaft selbst ein Verstoß gegen die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG anhaftet (verneinend OVG Hamburg, Urteil vom 20. Mai 2011 - 1 Bf 284/09 - S. 16 f.), kommt es daher nicht an. Ebenso ist unerheblich, dass ein Schadensersatzanspruch nicht unter dem Vorbehalt der haushaltsrechtlichen Bewilligung steht. Streitig ist nicht die Zahlung eines bestehenden Schadensersatzbetrages, sondern die vorgelagerte Frage, ob ein Schadensersatzanspruch entstanden ist. Für die damit ausschlaggebende Frage, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre, sind die haushaltsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Die Anzahl der möglichen Beförderungen hängt damit von der konkreten Zusammensetzung der Bewerberrangliste ab.

40

b) Bei einer hypothetischen Auswahlentscheidung, die auch diejenigen Bewerber einbezieht, die nicht über eine Mindestverweilzeit von sieben Jahren im vorangegangenen Statusamt verfügen, wäre die Klägerin voraussichtlich nicht berücksichtigt worden.

41

aa) Entgegen der vom Oberverwaltungsgericht vertretenen Auffassung wäre die Beklagte dabei nicht verpflichtet gewesen, aus den in der dienstlichen Beurteilung enthaltenen "Potenzialeinschätzungen" eine Gesamtnote zu bilden und diese bei der Bildung einer Auswahlrangliste zu berücksichtigen.

42

In der dienstlichen Beurteilung der Beklagten werden "Potenzialeinschätzungen" zu den Merkmalen: Teamfähigkeit, Konfliktfähigkeit, Kommunikationsfähigkeit, schriftliche Ausdrucksfähigkeit, Entscheidungsfähigkeit, Planungs- und Organisationsfähigkeit, Selbstständigkeit, Dienstleistungs-/Kundenorientierung, Flexibilität/Innovationsfähigkeit, kognitive Fähigkeiten, körperliche Belastungsfähigkeit, Stressfähigkeit (und vorliegend nicht bewertet Führungsfähigkeit) verlangt und abgegeben. Damit werden allgemein für die dienstliche Verwendung bedeutsame Eigenschaften des Beamten angesprochen, die - weil nicht auf ein bestimmtes Amt und die hierfür bestehenden Anforderungen bezogen (dann Eignung, vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 C 12.11 - BVerwGE 147, 244 Rn. 10) - unter den Begriff der Befähigung im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG fallen (BVerfG, Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 838/01 u.a. - BVerfGE 110, 304 <322>; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <150 f.> und vom 26. September 2012 - 2 C 74.10 - BVerwGE 144, 186 Rn. 20; vgl. zum Begriff der Befähigung auch die Legaldefinition in § 2 Abs. 3 BLV).

43

Diese personenbezogenen Eigenschaften sind von Art. 33 Abs. 2 GG erfasst und können bei einer Auswahlentscheidung daher auch berücksichtigt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn das angestrebte Amt - etwa im Hinblick auf mit ihm typischerweise verbundene Führungsaufgaben - andere Anforderungen stellt als das vom Beamten bislang innegehabte, und der Prognoseschluss für die künftige Eignung sich daher nicht in der Bewertung der bislang erbrachten Leistungen erschöpfen kann.

44

Befähigungsmerkmale entziehen sich aber einer generellen und bezugsunabhängigen Gesamtbewertung oder gar Notenvergabe. Nach welchen Maßstäben und zu welchem Zweck die Eigenschaften des Beamten, die weder in der auf dem Dienstposten gezeigten Leistung Ausdruck gefunden haben noch als Eignungsmerkmale für die Anforderungen des angestrebten Amtes zu berücksichtigen sind, in einer umfassenden persönlichen Befähigungsgesamtnote zusammengefasst werden sollten oder könnten, ist nicht ersichtlich. Eine derartige Gesamtsaldierung widerspricht vielmehr dem Sinn der Befähigungsanalyse, mit der individuelle Stärken und Schwächen des Beamten herausdifferenziert werden sollen, um eine fundierte Erkenntnisgrundlage für die künftige Verwendung des Beamten zu schaffen (vgl. Schäfer, ZBR 1983, 173 <179>; Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter, Stand September 2014, Rn. 257). Folgerichtig war in Nr. 9 der Beurteilungs-RL 2007 auch ausdrücklich vorgegeben, dass eine zusammenfassende Bewertung (Gesamturteil) oder Potenzialeinschätzungen unzulässig ist und zu unterbleiben hat. Die Forderung des Oberverwaltungsgerichts nach einer Befähigungsgesamtnote entbehrt daher der rechtlichen Grundlage.

45

bb) Zutreffend ist allerdings die Ausgangserwägung, dass der Dienstherr für die Auswahlentscheidung eine Eignungsprognose abzugeben hat, die sich grundsätzlich nicht in der Bewertung der bislang gezeigten Leistungen erschöpft. Das maßgebliche Gesamturteil muss auf die Anforderungen des zu vergebenden Amtes bezogen sein. Dies gilt auch für die Einreihung in eine Rangliste, wenn diese maßgeblich für die nachfolgenden Beförderungen sein soll (BVerwG, Urteil vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 - BVerwGE 140, 83 Rn. 14). Insbesondere wenn die Anforderungen des angestrebten Amtes - etwa im Hinblick auf typischerweise wahrzunehmende Führungsaufgaben - nicht identisch mit denjenigen des bisherigen Amtes sind, müssen daher zusätzliche Erwägungen angestellt werden. Hierfür sind die in der dienstlichen Beurteilung ausgewiesenen Befähigungseinschätzungen heranzuziehen. Auswahlerwägungen, die diesen Maßstäben genügen, hat die Beklagte nicht angestellt.

46

Die vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Tatsachen bieten aber eine ausreichende Grundlage für den Schluss, dass eine Auswahl der Klägerin auch bei ordnungsgemäßem Auswahlverfahren nicht ernsthaft möglich gewesen wäre. Der Abstand ihrer Leistungsnote von denjenigen Notenwerten, die bei Zugrundelegung der hypothetischen Beförderungsrangliste und der sich aus den haushaltsrechtlichen Bindungen der Beklagten noch für eine Berücksichtigung in der Beförderungsrunde 2008 ausgereicht hätten, ist zu weit und die Anzahl der in ihren bisherigen Leistungen besser beurteilten Mitbewerber damit zu groß, um bei einer hypothetischen Alternativbetrachtung für das Jahr 2008 von einer reellen Beförderungschance ausgehen zu können.

47

Für diese Feststellung kann auf die zum Stichtagsdatum 19. September 2008 aus Anlass des damaligen Leistungsträgerfeststellungsverfahrens erstellten dienstlichen Beurteilungen zurückgegriffen werden. Diese nehmen zwar für die vor dem Stichtagsdatum liegenden Beförderungsentscheidungen nicht auf den zutreffenden Beurteilungszeitraum Bezug und weisen auch nur hinsichtlich der rückschauend betrachteten Leistung eine Beurteilung aus. Die hieraus entwickelte Rangliste entspricht daher nicht den an eine ordnungsgemäße Beförderungsauswahl zu stellenden Anforderungen. Die aus dem Jahr 2008 stammenden und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhenden dienstlichen Beurteilungen stellen aber eine hinreichend sichere Vergleichsbasis für die im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs allein zu entscheidende Frage dar, ob die Klägerin bei einem ordnungsgemäß durchgeführten Auswahlverfahren im Jahr 2008 voraussichtlich befördert worden wäre.

48

Ausreichende Anhaltspunkte für die Rekonstruktion der hypothetischen Auswahlentscheidung lassen sich diesen dienstlichen Beurteilungen insbesondere deshalb entnehmen, weil bei einer Beförderung innerhalb der Laufbahn des gehobenen Polizeivollzugsdienstes maßgeblich auf die bisher im niedrigeren Statusamt der Laufbahn erbrachten fachlichen Leistungen abzustellen ist.

49

Art. 33 Abs. 2 GG dient dem Interesse der bestmöglichen Besetzung öffentlicher Ämter. Ausgewählt werden soll der Bewerber, der für die künftige Amtstätigkeit am besten geeignet ist. Die Auswahlentscheidung erfordert daher eine vorausschauende Aussage darüber, ob und wie der Bewerber die ihm in dem angestrebtem Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird (BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - BVerfGE 108, 282 <296>). Für den Vergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt kann und muss auf die im bisherigen Amt erbrachten Leistungen zurückgegriffen werden. Nur die im bisherigen Amt gezeigten Leistungen bieten eine hinreichende Tatsachengrundlage für den Prognoseschluss, ob sich der Beamte auch in dem angestrebten höheren Amt voraussichtlich bewähren wird (BVerwG, Beschluss vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 - BVerwGE 145, 112 Rn. 23 f.).

50

Die besondere Bedeutung der bislang gezeigten fachlichen Leistung folgt hier überdies aus dem Umstand, dass die Polizeivollzugsbeamten der Beklagten auf gebündelten Dienstposten eingesetzt werden und die Anforderungen des bisherigen und diejenigen des künftigen Amtes nach Auffassung der Beklagten daher weitgehend identisch sind. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beurteilung der erbrachten Leistung hier grundsätzlich auch der Eignungsprognose entspricht. Angesichts weitgehend identischer Amtsanforderungen dürfte sich daher nur in besonders gelagerten Fällen aus den persönlichen Eigenschaften eine von der Leistungsbeurteilung abweichende Eignungsprognose ergeben. Dieser Unsicherheit kann im Rahmen der hypothetischen Auswahlerwägungen durch einen Sicherheitszuschlag Rechnung getragen werden.

51

Da die Klägerin mit ihrer Leistungsbeurteilung von 3,25 weit von den für eine Beförderung erforderlichen Notenwerten entfernt gewesen ist, kann auch bei Hinzurechnung eines angemessenen Sicherheitszuschlags festgestellt werden, dass sie im Falle einer rechtmäßigen Gestaltung des Auswahlverfahrens durch die Beklagte voraussichtlich nicht befördert worden wäre.

52

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

B e s c h l u s s

vom 19. März 2015

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 20 602,44 € festgesetzt (§ 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG). Eine Festsetzung anhand der bloßen Besoldungsdifferenz nach § 52 Abs. 1 GKG scheidet aus, weil beamtenrechtliche Schadensersatzklagen auch dienst- und versorgungsrechtliche Konsequenzen bewirken.

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 16. November 2017 – RO 1 E 17.1195 – wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge jeweils auf 16.941‚60 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im Amt eines technischen Postoberamtsrats (Besoldungsgruppe A13 vz t) und bei der ... AG (T.) beschäftigt. In diese Planstelle war er mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 eingewiesen worden. Seit dem 1. Januar 2000 ist der Antragsteller im dienstlichen Interesse gemäß § 4 Abs. 2 PostPersRG für die Tätigkeit eines Senior IT Systemarchitekt bei der T-Systems GmbH (TSI) beurlaubt. Diese Funktion ist außertariflich mit AT3 bewertet.

Der Antragsteller konkurriert mit den Beigeladenen um eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 vz+Z im Rahmen der Beförderungsrunde 2017. Gemäß Nr. 3 Buchst. b der aktuellen Beförderungsrichtlinien für die bei der Telekom beschäftigten Beamtinnen und Beamten (Beförderungsrichtlinien) ist eine (erneute) Beförderung ausgeschlossen‚ wenn die letzte Beförderung weniger als zwei Jahre zurückliegt. Da der Antragsteller zuletzt zum 1. Oktober 2015 befördert worden war und damit die vorgesehene Bewährungszeit von zwei Jahren noch nicht erfüllt hatte, wurde er nicht in die Beförderungsliste eingereiht. Dies wurde ihm mit Schreiben vom 3. Juli 2017 mitgeteilt. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und gleichzeitig beim Verwaltungsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtschutzes beantragt.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 16. November 2017 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt‚ der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller sei zulässigerweise nicht in das Beförderungsverfahren einbezogen worden‚ weil er die geforderte Mindestbewährungszeit von zwei Jahren nicht erfüllt habe. Das Erfordernis einer zweijährigen Bewährungszeit verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Mindestwartezeit diene – zusammen mit der Vorschrift über das regelmäßige Durchlaufen der Ämter – dem sachgerechten Ziel einer kontinuierlichen Entfaltung der Befähigung sowie der Objektivierung der Bewährung und damit dem Leistungsprinzip. Dazu sei grundsätzlich – auch im Interesse der Gleichbehandlung – eine amtsbezogene Mindestbewährungszeit zu absolvieren.

Hiergegen macht der Antragsteller mit seiner Beschwerde geltend: Die vom Verwaltungsgericht dargelegten rechtlichen Grundsätze zur verfassungsgemäßen Einführung einer zweijährigen Mindestverweildauer ließen sich nicht auf die Beamtinnen und Beamten übertragen‚ die im Bereich der Postnachfolgeunternehmen beschäftigt seien. Die typisierende Betrachtungsweise verstoße insoweit gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Für sie spreche zwar wohl die einheitliche Anwendung der Beurteilungsrichtlinien bzw. der hierin vereinbarten Wartezeit. Allerdings lasse die Richtlinie keinen Platz für Ausnahmen. Eine solche starre Regelung wahre das Leistungsprinzip nicht‚ da herausragende Leistungen von Spitzenkräften nicht hinreichend gewürdigt werden könnten. Der Antragsteller sei mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 in eine Planstelle A13 vz t eingewiesen worden. Er sei bei einer 100%igen Tochtergesellschaft der Telekom‚ der TSI‚ mit einer Funktion beauftragt‚ die außertariflich mit AT3 (entsprechend Besoldungsgruppe B3) bewertet sei. Aus Anlass der letzten Regelbeurteilung für den Zeitraum 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 sei der Antragsteller von seiner unmittelbaren Führungskraft durchwegs in allen Einzelkompetenzen mit „sehr gut“ bewertet worden. Im Gesamtergebnis sei der Antragsteller mit „hervorragend“ und dem Ausprägungsgrad „+“ beurteilt worden. Dies und die erhebliche Diskrepanz zwischen dem innegehabten Statusamt und der wahrgenommenen Funktion erlaube die Schlussfolgerung‚ dass der Antragsteller auch in der Lage sei‚ von vornherein die Aufgaben des neuen Statusamtes zu erfüllen. Für ihn und vergleichbare Beamte sei eine über die einjährige Wartezeit des § 22 BBG hinausgehende Verweildauer im Statusamt nicht nur unverhältnismäßig‚ sie bedeute vielmehr auch eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. des Grundsatzes der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG.

Der Antragsteller beantragt‚

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2017 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen‚ die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Wertigkeit A13 vz+Z der Beförderungsliste „TSI“ mit anderen Beamtinnen und Beamten sowie Bewerberinnen und Bewerbern zu besetzen bzw. diese zu befördern‚ solange die Antragsgegnerin keine erneute Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt‚

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt‚ dass es nicht zu beanstanden sei‚ den Antragsteller wegen der Nichterfüllung der neu eingeführten zweijährigen Wartezeit seit seiner letzten Beförderung nicht in die Beförderungsauswahl einzubeziehen. Bewährungszeiten seien nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar; sie wiesen einen sachlichen Bezug zum Leistungsgrundsatz auf‚ da sie dazu dienten‚ eine hinreichend sichere Grundlage für die fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Der Einsatz in Form einer arbeitsvertraglichen Tätigkeit im Rahmen der sog. „Insichbeurlaubung“ sei, auch wenn sie der eines höherwertigen Statusamtes entspreche, nicht geeignet‚ die Eignung im neu erlangten Statusamt zu indizieren.

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Die Beschwerdegründe‚ die fristgerecht (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegt worden sind und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO)‚ rechtfertigen es nicht‚ dem mit der Beschwerde weiter verfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG zu entsprechen.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 8). Die Telekom durfte ihn aus dem Stellenbesetzungsverfahren um ein nach Besoldungsgruppe A13 vz+Z bewertetes (Beförderungs-)Amt der Beförderungsliste „TSI“ in der Beförderungsrunde 2017 ausschließen, weil er die in den Beförderungsrichtlinien vorgegebene zweijährige Bewährungszeit seit der letzten Beförderung noch nicht erfüllt hat. Weder die Richtlinienbestimmung als solche noch ihre ausnahmslose Anwendung ohne Rücksicht auf den konkreten Bewerber ist rechtlich zu beanstanden, weshalb der Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein kann.

1. Die Vergabe des streitigen nach Besoldungsgruppe A13 vz+Z bewerteten Statusamts stellt, wie das Verwaltungsgericht richtig dargelegt hat, eine Beförderung im Sinn des § 22 BBG dar. Denn Ämter der gleichen Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage stellen statusrechtlich eigenständige Ämter dar. Amtszulageämter bilden Zwischenbesoldungsgruppen mit höherem Endgrundgehalt, die ein höheres Amt implizieren (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2009 – 3 CE 08.3027 – juris Rn. 30). Um das angesichts der mit der Gewährung der Zulage einhergehenden höheren Bewertung eigenständige Amt zu erlangen‚ bedarf es zumindest eines ernennungsähnlichen Verwaltungsakts (vgl. BVerwG‚ B.v. 16.4.2007 – 2 B 25/07 – juris).

2. Der Dienstherr kann im Rahmen seines organisatorischen Ermessens über die Eignung des Bewerberfeldes in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen nicht erfüllen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 23; BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – juris Rn. 18 m.w.N.). Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit – wie hier – eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Vergabe eines Beförderungsamts in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet.

a) Es ist weder von der Beschwerde dargelegt noch ersichtlich, dass die in Nr. 3 Buchst. b der aktuellen Beförderungsrichtlinien festgelegte Mindestwartezeit von zwei Jahren seit der letzten Beförderung gegen die allgemeinen Grundsätze verstößt, welche die Zulässigkeit solcher Regelungen als Voraussetzung für eine Beförderung beschränken.

Da Wartezeiten der hier in Rede stehenden Art (sog. „Bewährungszeiten“ oder „Stehzeiten“) nicht an unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte anknüpfen‚ darf von ihnen der Zugang zu einer den Grundsätzen der Bestenauswahl unterliegenden Beförderung nur unter besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Wartezeiten stehen danach nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang‚ wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck‚ die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen‚ setzt dem zeitlichen Umfang solcher „Bewährungszeiten“ Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein‚ als es typischerweise erforderlich ist‚ um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter bzw. von der betroffenen Laufbahn ab‚ wobei der (diesbezüglich) für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellt (vgl. BVerwG‚ U.v. 19.3.2015 – 2 C 12.14 – juris Rn. 17; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 – juris Rn. 16; OVG NW‚ B.v. 13.9.2017 – 1 B 910/17 – juris Rn. 19 m.w.N.).

Die in Rede stehende Bewährungszeit überschreitet diese zeitliche Obergrenze nicht. Sie entspricht einem (Regel-)Beurteilungszeitraum, der nach Nr. 3.1 der Beurteilungsrichtlinien (längstens) zwei Jahre umfasst. Die in Nr. 3 Buchst. b der Beförderungsrichtlinien festgelegte Bewährungszeit ist daher grundsätzlich mit dem Leistungsprinzip vereinbar; sie trägt darüber hinaus sogar zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes bei (vgl. VGH BW, B.v. 13.12.1999 – 4 S 2518/97 – juris Rn. 11), da sie mit einer typisierenden Betrachtungsweise davon ausgeht, dass die Wartezeit sicherstellt, dass sich der Beförderungsbewerber in dem niedrigeren Amt über eine gewisse Mindestzeit hinweg bewährt, so dass sie typischerweise eine sichere Beurteilungsgrundlage für den Beförderungsdienstposten gewährleistet.

Dies gilt entgegen der Auffassung des Antragstellers auch für Beamte, die im Bereich der Postnachfolgeunternehmen ihren Dienst leisten. Die strittige Wartezeitregelung verstößt auch nicht dann gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie nicht nur für Beamte gilt, die ihrer Tätigkeit in einem Postnachfolgeunternehmen innerhalb eines aktiven Beamtenverhältnisses nachgehen, sondern auch für solche Beamte, die – wie der Antragsteller – in sich beurlaubt sind und bei der Telekom oder deren Tochterunternehmen unter Umständen bereits langjährig laufbahnübergreifend deutlich höherwertige Funktionen wahrnehmen.

b) Es ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Bewährungszeitregelung ausnahmslos auf alle Beförderungsbewerber angewendet wird und damit den Antragsteller aus dem Bewerberfeld ohne Rücksicht darauf ausschließt, dass er auf dem von ihm konkret wahrgenommenen, deutlich höherwertigen Arbeitsposten eine Spitzenbeurteilung erhalten hat.

Bei der Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung ist dem Dienstherrn ein – wenn auch durch die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG begrenzter – Beurteilungsspielraum eingeräumt. Legt er in diesem Zusammenhang eine allgemein geltende Wartezeit fest, die eine sichere Beurteilungsgrundlage für den Beförderungsdienstposten gewährleisten soll, ist er befugt‚ dabei zu generalisieren und zu typisieren. Von dieser Befugnis ist auch das Bundesverwaltungsgericht ausgegangen. Denn es hat die Bemessung der Dauer einer Bewährungszeit an die Zeitspanne geknüpft‚ die „typischerweise“ benötigt wird‚ um die tatsächlichen Grundlagen für die insoweit erforderliche Beurteilung und Prognose zur Frage der Beförderungseignung zu schaffen (BVerwG‚ U.v. 19.3.2015 – 2 C 12.14 – juris Rn. 17). Ermessensleitende Verwaltungsvorschriften, wie die Beförderungsrichtlinien der Antragsgegnerin, nehmen gerade nicht maßgeblich etwaige besondere Umstände im Einzelfall in den Blick, sondern dürfen – und müssen dies mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG auch – grundsätzlich darauf abstellen, wie sich die Verhältnisse bezüglich einer fundierten Prognose zur Bewährung typischerweise darstellen (OVG NW, B.v. 13.9.2017 – 1 B 910/17 – juris Rn. 27 m.w.N.).

Die in der Richtlinie zum Ausdruck kommende und eine gleichmäßige Ermessensausübung gegenüber allen Betroffenen sicherstellende Annahme der Antragsgegnerin‚ eine hinreichend sichere Prognose zur Frage der Beförderungseignung sei „typischerweise“ erst nach einer mindestens zweijährigen Bewährung möglich‚ ist nicht zu beanstanden‚ da sie zulässigerweise eben nicht nur auf einer Betrachtung der besonders leistungsstarken Beamten‚ sondern des gesamten Spektrums beruht (ebenso OVG NW‚ B.v. 14.12.2017 – 1 B 1510/17 – juris Rn. 16). Selbst wenn durch die ausnahmslose Wartezeit von zwei Jahren seit der letzten Beförderung die rasche „Durchbeförderung“ leistungsstarker Beamter verzögert wird, sieht der Senat daher darin noch keine Überschreitung des dem Dienstherrn bei der Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung eingeräumten Beurteilungsspielraums.

c) Mit seiner Beschwerdebegründung legt der Antragsteller keine Anhaltspunkte dafür dar, warum die Grundsätze für eine rechtmäßige Anordnung einer Mindestbewährungszeit nicht auch auf die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten übertragbar sein sollten. Vielmehr spricht die in Art. 143b Abs. 3 GG vorgesehene Wahrung ihrer Rechtsstellung für eine entsprechende Anwendung.

Zwar verrichten die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten keinen Dienst im beamtenrechtlichen Sinn, weil sie bei Privatunternehmen arbeiten. Jedoch fingiert § 4 Abs. 1 PostPersRG die berufliche Tätigkeit solcher Beamten als Dienst. Sie sind damit den klassischen Beamten dienstrechtlich gleichgestellt, ihr Status bleibt unberührt (Art. 143b Abs. 3 GG). Für sie finden gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG die für die Bundesbeamten allgemein geltenden Vorschriften Anwendung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Ihre – besondere – Situation weist bezüglich der Laufbahnentwicklung keine Besonderheiten auf, die sie von Beamten in der klassischen Verwaltung unterscheiden. Auch dort werden Beamten teilweise höherwertige Funktionen übertragen, ohne dass dieser Umstand Einfluss auf das Erfordernis der Erfüllung einer allgemein geltenden Bewährungszeit hätte.

Auch eine Ausnahmeregelung für die im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Beamten der Telekom ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht erforderlich. Zum einen machen in sich beurlaubte Beamte, die als Arbeitnehmer über längere Zeiträume hinweg erfolgreich laufbahnübergreifend höherwertig eingesetzt werden, nur einen kleinen Teil der insgesamt bei der Festsetzung der Bewährungszeit zu betrachtenden Beamten der Telekom aus. Daher spricht dies nicht gegen die Typisierungsbefugnis.

Ungeachtet dessen handelt es sich bei der „Insichbeurlaubung“ dem Gegenstand nach um einen gesetzlich geregelten Spezialfall des Sonderurlaubs unter Wegfall der Besoldung. Die damit möglich gewordene Beschäftigung im Arbeitnehmerverhältnis führt zu einer größeren Flexibilität beim Personaleinsatz und bei den Beschäftigungsbedingungen, weil die im öffentlichen Dienstrecht hierfür geltenden rechtlichen Voraussetzungen (z.B. im Laufbahn- und Besoldungsrecht) unberücksichtigt bleiben können. Der Status des betroffenen Beamten ändert sich damit aber nicht. Eine solche Beurlaubung steht nach § 4 Abs. 2 Satz 3 PostPersRG, § 6 PostLV einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen; sie kann also auch dann erfolgen, wenn mit der Beförderung keine entsprechend bewertete Tätigkeit übertragen wird, wie dies sonst für Beförderungen Voraussetzung ist. Maßstab für die regelmäßige Laufbahnentwicklung ist das Fortkommen der bei der Telekom im Hauptamt beschäftigten Beamten derselben Laufbahn mit gleicher Eignung. Gewährleistet wird für den Personenkreis der in sich beurlaubten Beamten eine Beförderungsmöglichkeit daher nur in dem Rahmen, wie er sich aus der vergleichbaren Laufbahnentwicklung derjenigen ergibt, die beim gleichen Postnachfolgeunternehmen innerhalb eines aktiven Beamtenverhältnisses Dienst leisten. Den in sich beurlaubten Beamten soll eine vergleichbare Beförderungschance geboten werden wie den nichtbeurlaubten Beamten, obwohl sie bei dem Tochterunternehmen eben gerade nicht auf beamtenrechtlich bewerteten Dienstposten beschäftigt werden; sie sollen aber nicht bevorzugt werden. Der in sich beurlaubte Beamte kann nach alledem (nur) dann befördert werden, wenn er – wäre er nicht beurlaubt worden – im Regelfall befördert worden wäre. Aus diesem Grund müssen auch sie die allgemein geltenden subjektiven Beförderungsvoraussetzungen, wie u.a. das Kriterium der „Beförderungsreife“, erfüllen.

d) Der Antragsteller dringt nach alledem auch nicht mit seinem Vorbringen durch‚ in seinem Fall stehe die umfängliche Eignung für das angestrebte höhere Statusamt wegen seines im Rahmen der „Insichbeurlaubung“ seit Jahren erfolgten Einsatzes auf einem höherwertigen Dienstposten bereits vor Ablauf der Bewährungszeit fest‚ für den er für den Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 mit dem Gesamtergebnis „hervorragend“ und dem Ausprägungsgrad „+“ beurteilt worden sei. Damit verkennt er zunächst, dass auch diejenigen Beamten‚ die tatsächlich im Vergleich zu ihrem Statusamt höherwertige Aufgaben wahrnehmen‚ nicht gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens zu beurteilen sind‚ sondern gemessen an ihrem Statusamt. Daher enthält die dienstliche Beurteilung, auf die sich der Antragsteller bezieht, nicht – wie der Antragsteller meint – die Aussage, er erfülle bereits jetzt die Anforderungen des entsprechend seinem Arbeitsplatz bewerteten Statusamtes.

Darüber hinaus sind die im Kern allgemein auf die Laufbahn bezogenen Anforderungen eines Statusamtes nicht mit den (gegebenenfalls besonderen) Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens identisch‚ mag dieser auch dem angestrebten Statusamt oder einem noch höheren Statusamt entsprechend bewertet sein (vgl. OVG NW‚ B.v. 13.9.2017 – 1 B 91017; B.v. 17.8.2017 – 1 B 1132/16 – juris Rn. 17 ff.). Die Einstufung des Dienstbzw. Arbeitspostens, den der (beurlaubte) Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht gleichsam automatisch geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten (BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 37.04 – juris Rn. 20).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit‚ etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären‚ weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt haben und damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 40‚ 47 Abs. 1 Satz 1‚ § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1‚ Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist danach im Ergebnis ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge der Endstufe (vgl. BayVGH‚ B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris). Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert (3 x 5.341‚39 Euro zuzüglich der Amtszulage in Höhe von monatlich 305‚81 Euro). Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen entsprechend erhöht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 16. November 2017 – RO 1 E 17.1195 – wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III. Der Streitwert wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts für beide Rechtszüge jeweils auf 16.941‚60 Euro festgesetzt.

I.

Der Antragsteller ist Beamter auf Lebenszeit im Amt eines technischen Postoberamtsrats (Besoldungsgruppe A13 vz t) und bei der ... AG (T.) beschäftigt. In diese Planstelle war er mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 eingewiesen worden. Seit dem 1. Januar 2000 ist der Antragsteller im dienstlichen Interesse gemäß § 4 Abs. 2 PostPersRG für die Tätigkeit eines Senior IT Systemarchitekt bei der T-Systems GmbH (TSI) beurlaubt. Diese Funktion ist außertariflich mit AT3 bewertet.

Der Antragsteller konkurriert mit den Beigeladenen um eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A13 vz+Z im Rahmen der Beförderungsrunde 2017. Gemäß Nr. 3 Buchst. b der aktuellen Beförderungsrichtlinien für die bei der Telekom beschäftigten Beamtinnen und Beamten (Beförderungsrichtlinien) ist eine (erneute) Beförderung ausgeschlossen‚ wenn die letzte Beförderung weniger als zwei Jahre zurückliegt. Da der Antragsteller zuletzt zum 1. Oktober 2015 befördert worden war und damit die vorgesehene Bewährungszeit von zwei Jahren noch nicht erfüllt hatte, wurde er nicht in die Beförderungsliste eingereiht. Dies wurde ihm mit Schreiben vom 3. Juli 2017 mitgeteilt. Hiergegen hat der Antragsteller Widerspruch eingelegt und gleichzeitig beim Verwaltungsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtschutzes beantragt.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 16. November 2017 hat das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt‚ der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Der Antragsteller sei zulässigerweise nicht in das Beförderungsverfahren einbezogen worden‚ weil er die geforderte Mindestbewährungszeit von zwei Jahren nicht erfüllt habe. Das Erfordernis einer zweijährigen Bewährungszeit verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Mindestwartezeit diene – zusammen mit der Vorschrift über das regelmäßige Durchlaufen der Ämter – dem sachgerechten Ziel einer kontinuierlichen Entfaltung der Befähigung sowie der Objektivierung der Bewährung und damit dem Leistungsprinzip. Dazu sei grundsätzlich – auch im Interesse der Gleichbehandlung – eine amtsbezogene Mindestbewährungszeit zu absolvieren.

Hiergegen macht der Antragsteller mit seiner Beschwerde geltend: Die vom Verwaltungsgericht dargelegten rechtlichen Grundsätze zur verfassungsgemäßen Einführung einer zweijährigen Mindestverweildauer ließen sich nicht auf die Beamtinnen und Beamten übertragen‚ die im Bereich der Postnachfolgeunternehmen beschäftigt seien. Die typisierende Betrachtungsweise verstoße insoweit gegen den Grundsatz der Bestenauslese aus Art. 33 Abs. 2 GG. Für sie spreche zwar wohl die einheitliche Anwendung der Beurteilungsrichtlinien bzw. der hierin vereinbarten Wartezeit. Allerdings lasse die Richtlinie keinen Platz für Ausnahmen. Eine solche starre Regelung wahre das Leistungsprinzip nicht‚ da herausragende Leistungen von Spitzenkräften nicht hinreichend gewürdigt werden könnten. Der Antragsteller sei mit Wirkung zum 1. Oktober 2015 in eine Planstelle A13 vz t eingewiesen worden. Er sei bei einer 100%igen Tochtergesellschaft der Telekom‚ der TSI‚ mit einer Funktion beauftragt‚ die außertariflich mit AT3 (entsprechend Besoldungsgruppe B3) bewertet sei. Aus Anlass der letzten Regelbeurteilung für den Zeitraum 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 sei der Antragsteller von seiner unmittelbaren Führungskraft durchwegs in allen Einzelkompetenzen mit „sehr gut“ bewertet worden. Im Gesamtergebnis sei der Antragsteller mit „hervorragend“ und dem Ausprägungsgrad „+“ beurteilt worden. Dies und die erhebliche Diskrepanz zwischen dem innegehabten Statusamt und der wahrgenommenen Funktion erlaube die Schlussfolgerung‚ dass der Antragsteller auch in der Lage sei‚ von vornherein die Aufgaben des neuen Statusamtes zu erfüllen. Für ihn und vergleichbare Beamte sei eine über die einjährige Wartezeit des § 22 BBG hinausgehende Verweildauer im Statusamt nicht nur unverhältnismäßig‚ sie bedeute vielmehr auch eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. des Grundsatzes der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG.

Der Antragsteller beantragt‚

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 16. November 2017 der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen‚ die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Wertigkeit A13 vz+Z der Beförderungsliste „TSI“ mit anderen Beamtinnen und Beamten sowie Bewerberinnen und Bewerbern zu besetzen bzw. diese zu befördern‚ solange die Antragsgegnerin keine erneute Auswahlentscheidung unter Berücksichtigung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt‚

die Beschwerde zurückzuweisen.

Das Verwaltungsgericht habe zutreffend festgestellt‚ dass es nicht zu beanstanden sei‚ den Antragsteller wegen der Nichterfüllung der neu eingeführten zweijährigen Wartezeit seit seiner letzten Beförderung nicht in die Beförderungsauswahl einzubeziehen. Bewährungszeiten seien nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar; sie wiesen einen sachlichen Bezug zum Leistungsgrundsatz auf‚ da sie dazu dienten‚ eine hinreichend sichere Grundlage für die fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen. Der Einsatz in Form einer arbeitsvertraglichen Tätigkeit im Rahmen der sog. „Insichbeurlaubung“ sei, auch wenn sie der eines höherwertigen Statusamtes entspreche, nicht geeignet‚ die Eignung im neu erlangten Statusamt zu indizieren.

Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

Die Beschwerdegründe‚ die fristgerecht (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) dargelegt worden sind und auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO)‚ rechtfertigen es nicht‚ dem mit der Beschwerde weiter verfolgten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG zu entsprechen.

Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (vgl. BVerwG, B.v. 20.1.2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 8). Die Telekom durfte ihn aus dem Stellenbesetzungsverfahren um ein nach Besoldungsgruppe A13 vz+Z bewertetes (Beförderungs-)Amt der Beförderungsliste „TSI“ in der Beförderungsrunde 2017 ausschließen, weil er die in den Beförderungsrichtlinien vorgegebene zweijährige Bewährungszeit seit der letzten Beförderung noch nicht erfüllt hat. Weder die Richtlinienbestimmung als solche noch ihre ausnahmslose Anwendung ohne Rücksicht auf den konkreten Bewerber ist rechtlich zu beanstanden, weshalb der Antragsteller nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sein kann.

1. Die Vergabe des streitigen nach Besoldungsgruppe A13 vz+Z bewerteten Statusamts stellt, wie das Verwaltungsgericht richtig dargelegt hat, eine Beförderung im Sinn des § 22 BBG dar. Denn Ämter der gleichen Besoldungsgruppe mit und ohne Amtszulage stellen statusrechtlich eigenständige Ämter dar. Amtszulageämter bilden Zwischenbesoldungsgruppen mit höherem Endgrundgehalt, die ein höheres Amt implizieren (vgl. BayVGH, B.v. 19.2.2009 – 3 CE 08.3027 – juris Rn. 30). Um das angesichts der mit der Gewährung der Zulage einhergehenden höheren Bewertung eigenständige Amt zu erlangen‚ bedarf es zumindest eines ernennungsähnlichen Verwaltungsakts (vgl. BVerwG‚ B.v. 16.4.2007 – 2 B 25/07 – juris).

2. Der Dienstherr kann im Rahmen seines organisatorischen Ermessens über die Eignung des Bewerberfeldes in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Bewerber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen nicht erfüllen oder die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgründen für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, können in einer ersten Auswahl ausgeschlossen werden und müssen nicht mehr in den Leistungsvergleich einbezogen werden (BVerwG, B.v. 20.6.2013 – 2 VR 1.13 – juris Rn. 23; BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 6 CE 16.2310 – juris Rn. 18 m.w.N.). Bei der Bestimmung des Anforderungsprofils ist der Dienstherr aber an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und damit, soweit – wie hier – eine an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Vergabe eines Beförderungsamts in Rede steht, auch zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauslese verpflichtet.

a) Es ist weder von der Beschwerde dargelegt noch ersichtlich, dass die in Nr. 3 Buchst. b der aktuellen Beförderungsrichtlinien festgelegte Mindestwartezeit von zwei Jahren seit der letzten Beförderung gegen die allgemeinen Grundsätze verstößt, welche die Zulässigkeit solcher Regelungen als Voraussetzung für eine Beförderung beschränken.

Da Wartezeiten der hier in Rede stehenden Art (sog. „Bewährungszeiten“ oder „Stehzeiten“) nicht an unmittelbar leistungsbezogene Gesichtspunkte anknüpfen‚ darf von ihnen der Zugang zu einer den Grundsätzen der Bestenauswahl unterliegenden Beförderung nur unter besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht werden. Wartezeiten stehen danach nur dann mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang‚ wenn sie der sachgerechten Anwendung des Leistungsgrundsatzes dienen und mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers im bisherigen Statusamt festgestellt werden soll. Dieser Zweck‚ die zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen‚ setzt dem zeitlichen Umfang solcher „Bewährungszeiten“ Grenzen. Sie dürfen nicht länger bemessen sein‚ als es typischerweise erforderlich ist‚ um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose zu schaffen. Danach hängt die Dauer von Wartezeiten entscheidend vom Inhalt der jeweiligen Ämter bzw. von der betroffenen Laufbahn ab‚ wobei der (diesbezüglich) für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze darstellt (vgl. BVerwG‚ U.v. 19.3.2015 – 2 C 12.14 – juris Rn. 17; U.v. 28.10.2004 – 2 C 23.03 – juris Rn. 16; OVG NW‚ B.v. 13.9.2017 – 1 B 910/17 – juris Rn. 19 m.w.N.).

Die in Rede stehende Bewährungszeit überschreitet diese zeitliche Obergrenze nicht. Sie entspricht einem (Regel-)Beurteilungszeitraum, der nach Nr. 3.1 der Beurteilungsrichtlinien (längstens) zwei Jahre umfasst. Die in Nr. 3 Buchst. b der Beförderungsrichtlinien festgelegte Bewährungszeit ist daher grundsätzlich mit dem Leistungsprinzip vereinbar; sie trägt darüber hinaus sogar zur Verwirklichung des Leistungsgrundsatzes bei (vgl. VGH BW, B.v. 13.12.1999 – 4 S 2518/97 – juris Rn. 11), da sie mit einer typisierenden Betrachtungsweise davon ausgeht, dass die Wartezeit sicherstellt, dass sich der Beförderungsbewerber in dem niedrigeren Amt über eine gewisse Mindestzeit hinweg bewährt, so dass sie typischerweise eine sichere Beurteilungsgrundlage für den Beförderungsdienstposten gewährleistet.

Dies gilt entgegen der Auffassung des Antragstellers auch für Beamte, die im Bereich der Postnachfolgeunternehmen ihren Dienst leisten. Die strittige Wartezeitregelung verstößt auch nicht dann gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wenn sie nicht nur für Beamte gilt, die ihrer Tätigkeit in einem Postnachfolgeunternehmen innerhalb eines aktiven Beamtenverhältnisses nachgehen, sondern auch für solche Beamte, die – wie der Antragsteller – in sich beurlaubt sind und bei der Telekom oder deren Tochterunternehmen unter Umständen bereits langjährig laufbahnübergreifend deutlich höherwertige Funktionen wahrnehmen.

b) Es ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden, dass die Bewährungszeitregelung ausnahmslos auf alle Beförderungsbewerber angewendet wird und damit den Antragsteller aus dem Bewerberfeld ohne Rücksicht darauf ausschließt, dass er auf dem von ihm konkret wahrgenommenen, deutlich höherwertigen Arbeitsposten eine Spitzenbeurteilung erhalten hat.

Bei der Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung ist dem Dienstherrn ein – wenn auch durch die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG begrenzter – Beurteilungsspielraum eingeräumt. Legt er in diesem Zusammenhang eine allgemein geltende Wartezeit fest, die eine sichere Beurteilungsgrundlage für den Beförderungsdienstposten gewährleisten soll, ist er befugt‚ dabei zu generalisieren und zu typisieren. Von dieser Befugnis ist auch das Bundesverwaltungsgericht ausgegangen. Denn es hat die Bemessung der Dauer einer Bewährungszeit an die Zeitspanne geknüpft‚ die „typischerweise“ benötigt wird‚ um die tatsächlichen Grundlagen für die insoweit erforderliche Beurteilung und Prognose zur Frage der Beförderungseignung zu schaffen (BVerwG‚ U.v. 19.3.2015 – 2 C 12.14 – juris Rn. 17). Ermessensleitende Verwaltungsvorschriften, wie die Beförderungsrichtlinien der Antragsgegnerin, nehmen gerade nicht maßgeblich etwaige besondere Umstände im Einzelfall in den Blick, sondern dürfen – und müssen dies mit Blick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG auch – grundsätzlich darauf abstellen, wie sich die Verhältnisse bezüglich einer fundierten Prognose zur Bewährung typischerweise darstellen (OVG NW, B.v. 13.9.2017 – 1 B 910/17 – juris Rn. 27 m.w.N.).

Die in der Richtlinie zum Ausdruck kommende und eine gleichmäßige Ermessensausübung gegenüber allen Betroffenen sicherstellende Annahme der Antragsgegnerin‚ eine hinreichend sichere Prognose zur Frage der Beförderungseignung sei „typischerweise“ erst nach einer mindestens zweijährigen Bewährung möglich‚ ist nicht zu beanstanden‚ da sie zulässigerweise eben nicht nur auf einer Betrachtung der besonders leistungsstarken Beamten‚ sondern des gesamten Spektrums beruht (ebenso OVG NW‚ B.v. 14.12.2017 – 1 B 1510/17 – juris Rn. 16). Selbst wenn durch die ausnahmslose Wartezeit von zwei Jahren seit der letzten Beförderung die rasche „Durchbeförderung“ leistungsstarker Beamter verzögert wird, sieht der Senat daher darin noch keine Überschreitung des dem Dienstherrn bei der Bewertung von Eignung, Befähigung und Leistung eingeräumten Beurteilungsspielraums.

c) Mit seiner Beschwerdebegründung legt der Antragsteller keine Anhaltspunkte dafür dar, warum die Grundsätze für eine rechtmäßige Anordnung einer Mindestbewährungszeit nicht auch auf die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten übertragbar sein sollten. Vielmehr spricht die in Art. 143b Abs. 3 GG vorgesehene Wahrung ihrer Rechtsstellung für eine entsprechende Anwendung.

Zwar verrichten die bei den Postnachfolgeunternehmen beschäftigten Beamten keinen Dienst im beamtenrechtlichen Sinn, weil sie bei Privatunternehmen arbeiten. Jedoch fingiert § 4 Abs. 1 PostPersRG die berufliche Tätigkeit solcher Beamten als Dienst. Sie sind damit den klassischen Beamten dienstrechtlich gleichgestellt, ihr Status bleibt unberührt (Art. 143b Abs. 3 GG). Für sie finden gemäß § 2 Abs. 3 Satz 2 PostPersRG die für die Bundesbeamten allgemein geltenden Vorschriften Anwendung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Ihre – besondere – Situation weist bezüglich der Laufbahnentwicklung keine Besonderheiten auf, die sie von Beamten in der klassischen Verwaltung unterscheiden. Auch dort werden Beamten teilweise höherwertige Funktionen übertragen, ohne dass dieser Umstand Einfluss auf das Erfordernis der Erfüllung einer allgemein geltenden Bewährungszeit hätte.

Auch eine Ausnahmeregelung für die im Arbeitnehmerverhältnis beschäftigten Beamten der Telekom ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht erforderlich. Zum einen machen in sich beurlaubte Beamte, die als Arbeitnehmer über längere Zeiträume hinweg erfolgreich laufbahnübergreifend höherwertig eingesetzt werden, nur einen kleinen Teil der insgesamt bei der Festsetzung der Bewährungszeit zu betrachtenden Beamten der Telekom aus. Daher spricht dies nicht gegen die Typisierungsbefugnis.

Ungeachtet dessen handelt es sich bei der „Insichbeurlaubung“ dem Gegenstand nach um einen gesetzlich geregelten Spezialfall des Sonderurlaubs unter Wegfall der Besoldung. Die damit möglich gewordene Beschäftigung im Arbeitnehmerverhältnis führt zu einer größeren Flexibilität beim Personaleinsatz und bei den Beschäftigungsbedingungen, weil die im öffentlichen Dienstrecht hierfür geltenden rechtlichen Voraussetzungen (z.B. im Laufbahn- und Besoldungsrecht) unberücksichtigt bleiben können. Der Status des betroffenen Beamten ändert sich damit aber nicht. Eine solche Beurlaubung steht nach § 4 Abs. 2 Satz 3 PostPersRG, § 6 PostLV einer Beförderung im Rahmen einer regelmäßigen Laufbahnentwicklung nicht entgegen; sie kann also auch dann erfolgen, wenn mit der Beförderung keine entsprechend bewertete Tätigkeit übertragen wird, wie dies sonst für Beförderungen Voraussetzung ist. Maßstab für die regelmäßige Laufbahnentwicklung ist das Fortkommen der bei der Telekom im Hauptamt beschäftigten Beamten derselben Laufbahn mit gleicher Eignung. Gewährleistet wird für den Personenkreis der in sich beurlaubten Beamten eine Beförderungsmöglichkeit daher nur in dem Rahmen, wie er sich aus der vergleichbaren Laufbahnentwicklung derjenigen ergibt, die beim gleichen Postnachfolgeunternehmen innerhalb eines aktiven Beamtenverhältnisses Dienst leisten. Den in sich beurlaubten Beamten soll eine vergleichbare Beförderungschance geboten werden wie den nichtbeurlaubten Beamten, obwohl sie bei dem Tochterunternehmen eben gerade nicht auf beamtenrechtlich bewerteten Dienstposten beschäftigt werden; sie sollen aber nicht bevorzugt werden. Der in sich beurlaubte Beamte kann nach alledem (nur) dann befördert werden, wenn er – wäre er nicht beurlaubt worden – im Regelfall befördert worden wäre. Aus diesem Grund müssen auch sie die allgemein geltenden subjektiven Beförderungsvoraussetzungen, wie u.a. das Kriterium der „Beförderungsreife“, erfüllen.

d) Der Antragsteller dringt nach alledem auch nicht mit seinem Vorbringen durch‚ in seinem Fall stehe die umfängliche Eignung für das angestrebte höhere Statusamt wegen seines im Rahmen der „Insichbeurlaubung“ seit Jahren erfolgten Einsatzes auf einem höherwertigen Dienstposten bereits vor Ablauf der Bewährungszeit fest‚ für den er für den Beurteilungszeitraum vom 1. November 2013 bis 31. Oktober 2015 mit dem Gesamtergebnis „hervorragend“ und dem Ausprägungsgrad „+“ beurteilt worden sei. Damit verkennt er zunächst, dass auch diejenigen Beamten‚ die tatsächlich im Vergleich zu ihrem Statusamt höherwertige Aufgaben wahrnehmen‚ nicht gemessen an den Anforderungen des Dienstpostens zu beurteilen sind‚ sondern gemessen an ihrem Statusamt. Daher enthält die dienstliche Beurteilung, auf die sich der Antragsteller bezieht, nicht – wie der Antragsteller meint – die Aussage, er erfülle bereits jetzt die Anforderungen des entsprechend seinem Arbeitsplatz bewerteten Statusamtes.

Darüber hinaus sind die im Kern allgemein auf die Laufbahn bezogenen Anforderungen eines Statusamtes nicht mit den (gegebenenfalls besonderen) Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens identisch‚ mag dieser auch dem angestrebten Statusamt oder einem noch höheren Statusamt entsprechend bewertet sein (vgl. OVG NW‚ B.v. 13.9.2017 – 1 B 91017; B.v. 17.8.2017 – 1 B 1132/16 – juris Rn. 17 ff.). Die Einstufung des Dienstbzw. Arbeitspostens, den der (beurlaubte) Beamte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innehat, stellt kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium dar. Zwar sind bei der Beurteilung des Leistungsvermögens eines Beamten und seiner voraussichtlichen Bewährung in einem höheren Amt die Anforderungen in den Blick zu nehmen, die sein Dienstposten stellt. Daraus kann jedoch nicht gleichsam automatisch geschlossen werden, dass Inhaber höherwertiger Dienstposten leistungsstärker sind als Inhaber niedriger bewerteter Dienstposten (BVerwG, U.v. 17.8.2005 – 2 C 37.04 – juris Rn. 20).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit‚ etwaige außergerichtliche Kosten der Beigeladenen nach § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären‚ weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt haben und damit selbst kein Kostenrisiko eingegangen sind (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 40‚ 47 Abs. 1 Satz 1‚ § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1‚ Satz 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist danach im Ergebnis ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge der Endstufe (vgl. BayVGH‚ B.v. 24.10.2017 – 6 C 17.1429 – juris). Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert (3 x 5.341‚39 Euro zuzüglich der Amtszulage in Höhe von monatlich 305‚81 Euro). Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird gemäß § 60 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG von Amts wegen entsprechend erhöht.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

Auf die Beschwerde der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin wird die Streitwertfestsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts München vom 23. Dezember 2016 – M 21 E 16.3698 – geändert und der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 10.255,74 Euro festgesetzt.

Die Streitwertbeschwerde, die die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin aus eigenem Recht eingelegt haben, ist zulässig (§ 68 GKG, § 32 Abs. 2 RVG). Sie wurde innerhalb der Sechs-Monatsfrist des § 68 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 i.V. mit § 63 Abs. 3 Satz 2 GKG eingelegt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes übersteigt 200,- Euro (§ 68 Abs. 1 Satz 1 GKG).

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Der vom Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der bisherigen Senatsrechtsprechung auf 5.000 Euro festgesetzte Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Rahmen eines beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits um ein höherwertiges Statusamt wird von 5.000 Euro auf 10.255,74 Euro angehoben.

Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO mit dem Inhalt, der Antragsgegnerin zu untersagen, im Rahmen einer Beförderungsrunde nach Besoldungsgruppe A 9-VZ Konkurrenten der Antragstellerin zu befördern, solange nicht über deren Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung bestandskräftig entschieden ist.

In einem solchen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich der Streitwert gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG nach § 52 Abs. 1 und 2 GKG. Er ist folglich, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand dafür keine genügenden Anhaltspunkte, ist ein Streitwert von 5.000 Euro anzunehmen.

Der Senat hat bislang – in Absprache mit dem für das Landesbeamtenrecht zuständigen 3. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs – den Streitwert in Verfahren auf Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz im Rahmen von Konkurrentenstreitigkeiten, die auf die vorläufige Freihaltung eines zu besetzenden Beförderungsamts (im funktionellen oder statusrechtlichen Sinn) gerichtet sind, einheitlich mit dem vollen Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG von 5.000 Euro bemessen und nicht unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Sätze 1 und 4 GKG in Abhängigkeit von den in dem letztlich konkret angestrebten höherwertigen (Status-)Amt zu zahlenden Bezügen (BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – BayVBl. 2013, 609; B.v. 26.11.2013 – 3 C 13.1831 – juris Rn. 5). Grund für das Abstellen auf den Auffangwert war die Erwägung, dass es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur um das bloße Freihalten des Beförderungsamts geht, während sich das Hauptsacheverfahren unmittelbar auf die Beförderung selbst oder zumindest auf Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens richtet (zur Streitwertfestsetzung im Hauptsacheverfahren etwa BayVGH, B.v. 22.4.2013 – 3 C 13.298 – BayVBl 2013, 610).

An dieser Streitwertpraxis wird nach erneuter Überprüfung – wiederum in Absprache mit dem für das Landesbeamtenrecht zuständigen 3. Senat – nicht mehr festgehalten. In Ausübung des durch § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit § 52 Abs. 1 GKG eröffneten Ermessens wird der Streitwert für beamtenrechtliche Konkurrentenstreitigkeiten um ein höherwertiges Beförderungsamt (im funktionellen oder statusrechtlichen Sinn) im Eilverfahren künftig entsprechend der Streitwertberechnung im Hauptsacheverfahren für Verbescheidungsklagen mit der Hälfte des nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG maßgebenden Werts bemessen. Er beträgt mithin in der Regel ein Viertel der für ein Kalenderjahr in dem angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Sätze 1 bis 3 GKG. Die beantragte Zahl der freizuhaltenden Stellen wirkt sich dabei nicht streitwerterhöhend aus (vgl. insoweit BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – BayVBl 2013, 609 Rn. 4 a.E.; BVerwG, B.v. 22.11.2012 – 2 VR 5.12 – juris Rn. 40).

Für die Änderung der Streitwertpraxis, mit der sich der Verwaltungsgerichtshof der überwiegenden Ansicht in der Rechtsprechung anschließt (vgl. OVG Berlin-Bbg, B.v. 23.8.2013 – 6 L 56.13 – NVwZ-RR 2014, 78 Rn. 3 und VGH Kassel, B.v. 20.6.2014 – 1 E 970/14 – juris Rn. 11, jeweils m.w.N.), sind folgende Erwägungen maßgebend:

Richtschnur für die Streitwertbemessung ist nach § 52 Abs. 1 GKG die sich aus dem Antrag ergebende Bedeutung der Sache für den Rechtsschutzsuchenden. Nur wenn der Sach- und Streitstand für die Bestimmung des Streitwerts keine genügenden Anhaltspunkte bietet, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000 Euro anzunehmen. Auf diesen sogenannten Auffangwert darf mithin erst abgestellt werden, wenn die Bedeutung der Sache nicht beziffert werden kann. Kommt eine betragsmäßige Berechnung nicht in Betracht, ist eine Schätzung vorzunehmen; nur wenn es hierfür keine Anhaltspunkte gibt, ist auf den Auffangwert zurückzugreifen. Dieses Regel-Ausnahmeverhältnis führt dazu, dass ein Rückgriff auf die Auffangregelung in § 52 Abs. 2 GKG erst dann in Betracht kommt, wenn alle anderen Möglichkeiten zur Bestimmung des Streitwerts ausgeschöpft wurden, wenn also für ein bezifferbares Interesse des Rechtsschutzsuchenden keinerlei Anhaltspunkte bestehen.

Mit Blick auf Statusstreitigkeiten um ein besoldetes öffentlich-rechtliches Dienst- oder Amtsverhältnis sieht das Gesetz in § 52 Abs. 6 GKG im Allgemeinen (Satz 1) und auf Streitverfahren um – unter anderem – die Verleihung eines anderen Amtes im Besonderen (Satz 4) eine spezielle Bewertungsregel vor, die auf die nach Maßgabe der Sätze 1 bis 3 zu berechnenden Bezüge für ein Kalenderjahr abstellt. § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG erfasst insbesondere auch die Verleihung eines höherwertigen und dementsprechend auch höher besoldeten (Beförderungs-)Amtes, auf das die in Rede stehenden Konkurrentenstreitigkeiten letztlich abzielen. Dementsprechend hat der Senat bereits bislang den Streitwert für Hauptsacheverfahren bei Konkurrentenstreitigkeiten nach Maßgabe dieser Vorschrift bestimmt. Dabei war und ist weiterhin zu unterscheiden, ob das Klagebegehren unmittelbar auf die Verpflichtung zur Beförderung gerichtet ist oder – wie in der überwiegenden Zahl der Fälle – nur auf die Verpflichtung des Dienstherrn zielt, über das Beförderungsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (vgl. BayVGH, B.v. 22.4.2013 – 3 C 13.298 – BayVBl 2013, 610 Rn. 6). Im ersten Fall bemisst sich der Streitwert nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG; er ist auf die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr im angestrebten Amt zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen und ohne die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängigen Bezügebestandteile festzusetzen (§ 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG). Im zweiten Fall ist dieser Wert unter Zugrundelegung von Nr. 1.4 des Streitwertkatalogs 2013 (abgedruckt bei Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, Anhang) nochmals zu halbieren; er beträgt also ein Viertel des nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG) zu berechnenden Jahresbetrags.

Es erscheint sachgerechter, auch für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes den Streitwert unter Rückgriff auf § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG wie für eine Hauptsacheklage auf Neuverbescheidung zu bemessen und damit an die Bezüge im angestrebten Amt zu koppeln, anstatt – wie bisher – pauschal den Auffangwert von 5.000 Euro festzulegen. Zum einen entspricht das dem Regel-Ausnahmeverhältnis, das einen Rückgriff auf den Auffangwert nur zulässt, wenn alle anderen Möglichkeiten zur Bemessung des Streitwerts ausgeschöpft sind; solche speziellen Bewertungsregeln stellt das Gesetz aber mit § 52 Abs. 6 GKG gerade zur Verfügung. Zum anderen kann die Streitwertbemessung nach § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG der individuellen Bedeutung der Sache für den einzelnen Rechtsschutzsuchenden besser Rechnung tragen, indem sie auf das konkret in Streit stehende Beförderungsamt abstellt und damit zumindest das mit der angestrebten Beförderung verbundene finanzielle Interesse genauer abbildet. Während die bisherige Streitwertpraxis mit dem Auffangwert die erheblichen Unterschiede in der Wertigkeit der Beförderungsämter in den einzelnen Laufbahngruppen vollständig eingeebnet hat, werden die Streitwerte in Anwendung von § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG angemessen gespreizt und insbesondere für Eilverfahren um Spitzenämter in angemessener Weise erhöht.

Dass das Rechtsschutzziel im Konkurrenteneilverfahren naturgemäß in aller Regel nur auf eine vorläufige Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs und nicht auf dessen endgültige Durchsetzung gerichtet sein kann, zwingt nicht zu einem Rückgriff auf den Auffangwert. Denn auch in sonstigen Fällen wird der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in Abhängigkeit von dem für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwert gebildet. So sieht der Streitwertkatalog 2013 in Nr. 1.5 vor, dass für die Streitwertbemessung in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Hauptsachestreitwert grundsätzlich halbiert wird; wenn die Entscheidung in der Sache vorweggenommen wird, kann der Streitwert bis zur Höhe des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwerts erhöht werden.

Es ist angemessen, für Konkurrenteneilverfahren in der Regel denselben Streitwert festzulegen wie für Hauptsacheklagen, die auf Verpflichtung zur Neuverbescheidung des Beförderungsbegehrens gerichtet sind, und diesen nicht wegen der Vorläufigkeit des Rechtsschutzbegehrens weiter zu ermäßigen. Die jeweiligen wirtschaftlichen Interessen sind weitgehend identisch. Denn das vorgelagerte Eilrechtsschutzverfahren übernimmt in der Praxis die Funktion des Hauptsacheverfahrens (vgl. BayVGH, B.v. 16.4.2013 – 6 C 13.284 – BayVBl 2013, 609 Rn. 4) und darf daher mit Blick auf die sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenden Anforderungen nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht hinter dem Hauptsacheverfahren zurückbleiben (vgl. BVerwG, B.v. 25.10.2011 – 2 VR 4.11 – NVwZ-RR 2012, 241 Rn. 12). Bezogen auf die durch das Eilverfahren zu sichernde Klage im Hauptsacheverfahren, die – wie dargelegt – in der Regel nur auf eine Neubescheidung gerichtet wäre, wird durch die gerichtliche Entscheidung über den Eilantrag regelmäßig die Hauptsache fast vollständig vorweggenommen. Daher ist eine Ermäßigung des Hauptsachestreitwerts nicht angezeigt.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe war der Streitwert unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung von 5.000 Euro auf 10.255,74 Euro anzuheben. Dabei ist hier vom Grundgehalt der (End-)Stufe 8 in dem angestrebten Amt der Besoldungsgruppe A 9 auszugehen, das sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Antragseingangs beim Verwaltungsgericht am 16. August 2016 (vgl. § 40 GKG) auf monatlich 3.418,58 Euro belief.

Das Verfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§ 68 Abs. 3 GKG).

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).