Sozialgericht München Endurteil, 13. Juli 2016 - S 11 R 2481/12

I. Die Klage gegen den Bescheid vom 23.07.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 14.11.2012 wird abgewiesen.

II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass seine Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) ab 01.01.2012 bis zur Aufgabe dieser am 19.01.2014 nicht der Sozialversicherungspflicht unterlag.

Der am ...1984 geborene Kläger stellte am 29.05.2012 einen Antrag auf Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status. Er gab dabei an, seit 01.01.2012 im Betrieb seiner Ehegattin, der Beigeladenen zu 1), tätig zu sein und monatlich 2400,00 Euro brutto zu verdienen. Vom 01.11.2007 an war der Kläger in der Firma seiner Ehefrau als Stationsleiter angestellt gewesen, ab 01.01.2012 sei er in die Geschäftsführung eingetreten. Vorgelegt wurde ein zwischen der Inhaberin der C.- Tankstellte A-Stadt- D-Stadt, A.,(Beigeladene zu 1)) als Arbeitgeberin und dem Kläger als Arbeitnehmer am 15.12.2011 geschlossener Arbeitsvertrag. Dieser enthält folgende Regelungen:

„§ 1 Art und Umfang der Tätigkeit

Der AN ist als Geschäftsführer angestellt.

Dem AN obliegen sämtliche anfallenden Arbeiten im Tankstellenbereich, Kasse, Back- Office, Mitarbeiterführung und –planung, Bestellwesen und Warenwirtschaft. Der AN ist ausdrücklich weisungsbefugt gegenüber allen anderen AN im Unternehmen.

Der AN nimmt zudem alle Rechte und Pflichten des AG im Sinne der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften wahr.

Einer Weisungsbindung bezüglich Zeit, Ort und Inhalt seiner Tätigkeit unterliegt der AN nicht, er entscheidet darüber selbständig.

Hiermit wird dem AN uneingeschränkte Handlungsvollmacht und Verfügungsvollmacht über die Betriebskonten erteilt.

AG und AN vereinbaren, sämtliche Beschlüsse das Unternehmen betreffend ausschließlich gemeinsam zu fassen.

§ 2 Vertretungsbefugnis

Der AN ist in seiner Tätigkeit von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und allein vertretungsberechtigt.

Er ist außerdem berechtigt, Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, die vom AG und dem AG gegenüber nach den gesetzlichen Bestimmungen vorgenommen werden können und bei denen das Gesetz eine Stellvertretung gestattet.

Insbesondere umfasst die Vertretungsbefugnis auch

– die Vertretung gegenüber Behörden einschließlich der Steuerbehörden und Gerichten

– den Erwerb und die Veräußerung von beweglichen Sachen, Grundstücken und Rechten

– die Vornahme aller Bankgeschäfte

– die Einstellung und Entlassung von Personal.

§ 3 Probezeit

Auf Probezeit wird unter Anrechnung des bisherigen Anstellungsverhältnisses verzich tet.

§ 4 Vertragsdauer/Kündigung

Der Vertrag wird mit Wirkung vom 01.01.2012 auf unbefristete Dauer geschlossen. Er ersetzt alle bisherigen schriftlichen Vereinbarungen.

Seitens des ANs kann der Vertrag nur aus wichtigem Grund mit einer Frist von 6 Monaten gekündigt werden.

Der AG verzichtet ebenfalls auf sein ordentliches Kündigungsrecht.

Außerordentliche Kündigungen bleiben davon unberührt und gesetzlich geregelt.

§ 5 Vergütung

Der AN erhält für seine Arbeitsleistung eine Vergütung von

€ 2.400,00 Euro brutto je Kalendermonat.

Davon unabhängig wird dem AN ein Firmenwagen sowie ein Laptop und ein Handy gemäß gesetzlicher Zulässigkeit gestellt.

Zusätzlich erhält der AN eine Gewinnbeteiligung in Höhe von 5% des Jahresüberschusses entsprechend der anzustellenden Gewinn- und Verlustrechnung nach Abzug der Verlustvorträge, aber vor Abzug der anfallenden Steuern und vor Abzug der Tantieme selbst. Sie ist mit Feststellung des Jahresüberschusses fällig.

Sämtliche Vergütung ist abhängig vom wirtschaftlichen Erfolg des gemeinsamen Unternehmens.

§ 6 Urlaub

Der AN bestimmt eigenständig, ausgerichtet an den betrieblichen Erfordernissen über seine Erholungszeiten. Dies bedarf keiner Zustimmung.

§ 7 Krankheit

Im Falle der Erkrankung oder sonstigen Unfähigkeit zur Wahrnehmung der vertraglichen Rechte und Pflichten zeigt der AN dies an. Gleiches gilt für die voraussichtliche Dauer der Unfähigkeit.

…

§ 12 Nebentätigkeit Jegliche Nebentätigkeit des AN ist ausdrücklich untersagt. Der AN hat seine gesamte Arbeitsleistung dem Unternehmen zur Verfügung zu stellen.

§ 13 Besondere Vereinbarungen

Auf Grund der ausgeübten Tätigkeit und seiner Stellung im Unternehmen erklärt der AN sich bereit, das Unternehmen wirtschaftlich, z.B. durch Übernahme von Bürgschaften oder Einbringen von Kapital zu unterstützen.

Sämtliche bestehende oder künftige Betriebs- und/oder Arbeitsanweisungen sowie eine Betriebsordnung werden hiermit als Vertragsbestandteil dieses Vertrages aufgenommen und unterliegen den gleichen Bestimmungen wie der Hauptvertrag.

…

§ 16 Schriftform

Dieser Vertrag wird mit Unterschrift von AG und AN gültig.

Jede Änderung oder Ergänzung dieses Vertrages, auch die eventuelle Aufhebung des Schriftformzwangs, bedarf der Schriftform.“

Die Beklagte führte im Anhörungsschreiben vom 12.06.2012 zur Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen Status aus, es sei beabsichtigt, einen Bescheid über das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung zu erlassen. Die Klägerseite äußerte sich hierzu mit Schreiben vom 29.06.2012 und legte u.a. dar, die Regelungen über Lohnfortzahlung und Urlaub seien arbeitnehmeruntypisch, der Kläger sei mit 5% am Unternehmensgewinn beteiligt. Der Kläger und die Beigeladene zu 1) würden ausschließlich gemeinsam und einstimmig über sämtliche wichtige Belange entscheiden. Das Abstellen auf die Entrichtung von Lohnsteuern auf das Entgelt und die Verbuchung als Betriebsausgaben gehe fehl. Die steuerrechtliche Handhabung sei kein wesentlicher Aspekt in der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung.

Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 23.07.2012 fest, dass die Tätigkeit des Klägers als Geschäftsführer bei der Firma C. Tankstelle A-Stadt- D-Stadt, Inhaberin A., seit 01.01.2012 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt wird. In dem Beschäftigungsverhältnis bestünde Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung. Die Versicherungspflicht beginne am 01.01.2012. Die Beklagte führte aus, Merkmale für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis seien ein schriftlicher Arbeitsvertrag über die abhängige Beschäftigung sowie arbeitnehmertypische Regelungen wie u.a. Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle. Der Kläger erhalte ein regelmäßiges, monatlich gleichbleibendes Arbeitsentgelt und entrichte von diesem Entgelt Lohnsteuer. Der Kläger trage kein unternehmerisches Risiko, das gezahlte Entgelt würde von der Beigeladenen zu 1) als Betriebsausgabe verbucht. Für eine selbständige Tätigkeit spräche die Angabe des Klägers, dass seine Tätigkeit überwiegend weisungsfrei ausgeübt werde. Hiergegen legte der Kläger am 23.08.2012 Widerspruch ein und führte u.a. aus, eine Anhörung im Gesetzessinne habe faktisch nicht stattgefunden, da sich die Beklagte nicht mit den Argumenten aus dem Anhörungsschreiben auseinandergesetzt habe. Auch materiell-rechtlich könne der Bescheid keinen Bestand haben; eine Weisungsgebundenheit ab 01.01.2012 scheide bereits aufgrund der langjährigen Tätigkeit zuvor aufgrund der familiären Verbundenheit der Eheleute aus.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 14.11.2012 zurück und legte dar, entscheidungserheblich sei unter anderem, dass der Kläger für seine Tätigkeit ein regelmäßiges, monatlich gleichbleibendes Arbeitsentgelt erhalte. Die tatsächliche Führung der Firma C. Tankstelle A-Stadt- D-Stadt als Einzelfirma spräche für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Der Kläger trage kein Unternehmerrisiko und setze ausschließlich seine eigene Arbeitskraft ein, er sei funktionsgerecht dienend in einer fremden Arbeitsorganisation tätig.

Der Kläger hat hiergegen am 13.12.2012 Klage zum Sozialgericht München erhoben und zur Begründung u.a ausgeführt, er entscheide über seine Arbeitszeit selbst, seine Tätigkeit im ehelichen Unternehmen sei durch familienhafte Rücksichtnahme geprägt. Diese zeige sich in der vertraglich vereinbarten Bereitschaft des Klägers, das Unternehmen wirtschaftlich zu unterstützen. Der Kläger habe keinen vertraglich vereinbarten Urlaubsanspruch. Seine Ehefrau habe sich verpflichtet, sämtliche Unternehmensentscheidungen nur abgestimmt und gemeinsam mit dem Kläger zu fassen. Insoweit bestünde eine (Innen)-GbR. Im Übrigen sei die Anhörung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Das Gericht hat den Sach- und Streitstand in der nicht-öffentlichen Sitzung vom 02.09.2015 mit den Beteiligten ausführlich erörtert. Der Kläger gab dabei an, im Jahr 2013 nur als geringentlohnter Beschäftigter angemeldet gewesen zu sein. Der Kläger hat im weiteren Verfahren die entsprechenden Lohnabrechnungen vorgelegt. Die Tätigkeit bei der Beigeladenen zu 1) bestand bis zum 19.01.2014.

Die Sach- und Rechtslage war Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 13.7.2016.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

den Bescheid der Beklagten vom 23.07.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 aufzuheben und festzustellen, dass die vom Kläger für die Beigeladene zu 1) im Zeitraum 01.01.2012 bis 19.01.2014 ausgeübte Tätigkeit kein abhängiges, dem Grunde nach sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis war.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.

Beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung war die Verwaltungsakte der Beklagten.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die beigezogene Akte sowie die Klageakte Bezug genommen.

Das Sozialgericht München ist sachlich und örtlich zuständig. Die form- (§ 90 SGG) und fristgerecht (§ 87 SGG) erhobene Klage ist auch im Übrigen zulässig.

Die Klage ist jedoch nicht begründet.

Die Feststellung im Bescheid vom 23.07.2012 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 14.11.2012 hinsichtlich der abhängigen sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit des Klägers ist nicht zu beanstanden.

Der Bescheid ist nicht formell rechtswidrig, eine ordnungsgemäße Anhörung hat stattgefunden, die Argumente wurden im Ausgangsbescheid berücksichtigt, auch wenn die Beklagte aufgrund der Äußerung der Klägerseite zur Anhörung nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status des Klägers kam. Im Übrigen kann eine fehlende Anhörung nachgeholt werden.

Der Bescheid ist auch materiell-rechtlich rechtmäßig. Der Kläger unterliegt ab 01.01.2012 bis zur Aufgabe der Tätigkeit am 19.01.2014 als Beschäftigter der Sozialversicherungspflicht.

Im Rahmen des Anfrageverfahrens nach § 7a SGB IV hat die Beklagte zutreffend festgestellt, dass der Kläger seit 01.01.2012 - die Voraussetzungen für einen späteren Beginn der Versicherungspflicht nach § 7a Abs. 6 SGB IV liegen aufgrund des nicht innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellten Antrags nicht vor - als gegen Arbeitsentgelt Beschäftigter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht und der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterliegt. Der Kläger hat diese abhängige Beschäftigung im Sinne des § 7 Abs. 7 SGB IV bis zur Aufgabe der Tätigkeit am 19.01.2014 ausgeübt.

Gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – insbesondere bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein (BSG vom 28.09.2011 - B 12 R 17/09 R).

Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (vgl. BSG vom 24.01.2007 - B 12 KR 31/06 R).

Ausgangspunkt für die Beurteilung ist zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, wie es sich aus den Vereinbarungen und dem Arbeitsvertrag ergibt. Die Annahme eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses wird grundsätzlich nicht dadurch ausgeschlossen, dass jemand für seinen Ehe- oder Lebenspartner tätig ist. Bei einem Arbeitsverhältnis unter Ehegatten ist allerdings die Feststellung erforderlich, dass es sich um ein von diesen ernsthaft gewolltes und vereinbarungsgemäß durchgeführtes entgeltliches Beschäftigungsverhältnis handelt. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Abhängigkeit der Ehegatten im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt und das Weisungsrecht deshalb möglicherweise nur mit gewissen Einschränkungen ausgeübt wird (BSG v. 30.01.1990, 11 RAr 47/88; BSG vom 08.08.1990, 11 RAr 77/89 in SozR 3-2400 § 7 Nr. 1 und 4).).

Die Beigeladene zu 1) hat mit dem Kläger am 15.12.2011 einen Arbeitsvertrag geschlossen. Darin wird der Kläger als Arbeitnehmer, Geschäftsführer, eingestellt. Auf die Einhaltung einer Probezeit wird unter Anrechnung des bisherigen Anstellungsverhältnisses - der Kläger war zuvor als Stationsleiter für die Beigeladene zu 1) tätig - verzichtet. Des Weiteren ist eine feste Vergütung von 2.400.- Euro brutto im Monat vorgesehen sowie die Zurverfügungstellung eines Firmenwagens, eines Laptops sowie eines Handys. Durch die bis zum 31.12.2012 erfolgte feste Vergütung als Geschäftsführer in Höhe von 2.400.- Euro (bis September 2012) sowie 2.164.- Euro bis Dezember 2012 unter Berücksichtigung von Sonntags- und Nachtzuschlägen trägt der Kläger kein Unternehmerrisiko. Aus den vorgelegten Brutto-Netto-Bezügeabrechnungen geht hervor, dass der Kläger Weihnachtsgeld, Zuschläge für Sonntagsarbeit, Nachtzuschläge und Feiertagszuschläge erhalten hat. Dies ist bei Arbeitnehmern üblich und entspricht den gesetzlichen Bestimmungen.

Der Zusatz in § 5 des Arbeitsvertrages von 2011, dass sämtliche Vergütung abhängig vom wirtschaftlichen Erfolg des gemeinsamen Unternehmens ist, ist zu unbestimmt und nicht geeignet, den Rechtsanspruch des Klägers auf ein festes monatliches Gehalt zu beeinträchtigen (vgl. hierzu aus LSG Baden-Württemberg vom 29.09.2015 - L 11 R 2762/14).

Die Vereinbarung in § 1 des Vertrages, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer vereinbaren, sämtliche Beschlüsse des Unternehmens betreffend ausschließlich gemeinsam zu fassen, wird dadurch relativiert, dass dem Kläger außerordentlich gekündigt werden kann (§ 4 des Vertrages).

Die vom Kläger und der Beigeladenen zu 1) angegebene (Innen-)GbR ist insoweit unbedeutend. Es liegen keine Hinweise dafür vor, dass ein Gesellschaftervertrag zwischen dem Kläger und der Beigeladenen zu 1) geschlossen wurde. Im Übrigen würde eine Innen GbR nicht die Außenrechtsbeziehungen zu den einzelnen Sozialversicherungsträgern berühren, sodass selbst bei Annahme einer Innengesellschaft das Bestehen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses nicht ausgeschlossen ist (BSG vom 26.08.1975 - 1 RA 93/73). Die möglicherweise im Innenverhältnis bestehende GbR ist nach außen hin nicht dokumentiert und kann somit nichts an der Außenrechtsbeziehung ändern.

Allein aus der Tatsache, dass der Kläger die Tätigkeit als Geschäftsführer weitgehend weisungsfrei ausüben konnte, kann nicht auf eine selbstständige Tätigkeit geschlossen werden. Bei Ehegatten ist das Weisungsrecht in aller Regel weniger stark ausgeprägt und wird nicht oder nur mit gewissen Einschränkungen ausgeübt (vgl. BSG v. 30.01.1990 und 08.08.1990 a.a.O).

Die Lohnzahlung für den Kläger wurde von der Beigeladenen zu 1) als Betriebsausgabe angesetzt. Die Beigeladene zu 1) ging also davon aus, dass das gezahlte Arbeitsentgelt entsprechend den steuerrechtlichen Bestimmungen als Betriebsausgabe anzusehen ist. Dies ist ein Indiz dafür, dass zwischen der Arbeitgeberin und dem Arbeitnehmer - dem Kläger - ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestand. Im Übrigen besteht keine vollständige Unabhängigkeit zwischen der steuerrechtlichen und der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung einer beruflichen Tätigkeit (vgl. hierzu BayLSG vom 11.12.2008 - L 4 KR 55/07).

Auch die Bestimmung, dass der Kläger und die Beigeladene zu 1) sämtliche Beschlüsse das Unternehmen betreffend ausschließlich gemeinsam fassen (§ 1 des Arbeitsvertrages), kommt nur eine untergeordnete Bedeutung zu, da die Beigeladene zu 1) als Vertragspartnerin des Mineralölkonzerns fungierte und somit für die Entscheidungen allein verantwortlich gegenüber dem Konzern war. Im Übrigen ist es nicht unüblich, Geschäftsführer in Entscheidungen den Betrieb betreffend mit einzubinden.

Der Gewinnbeteiligung in Höhe von 5% des Jahresüberschusses (§ 5 des Arbeitsvertrages) steht kein Verlustrisiko gegenüber, da der Kläger nicht am Verlust beteiligt ist. Das unternehmerische Risiko trägt - wie es für Einzelunternehmen typisch ist - allein die Beigeladene zu 1).

Dass der Kläger ab 01.01.2013 bis zum Ausscheiden am 19.01.2014 als Aushilfe beschäftigt wurde, ändert nichts am Status eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Die Beigeladene zu 1) hat den Kläger ab Januar 2013 bei der Bundesknappschaft als Aushilfe angemeldet und entsprechende Beiträge bezahlt. Aus der Abrechnung der Brutto-Netto-Bezüge geht hervor, dass dem Kläger 20 Stunden pro Monat à 8,00 Euro vergütet wurden.

Ob eine Beschäftigung von Familienangehörigen als abhängiges Beschäftigungsverhältnis oder als familienhafte Mitarbeit zu werten ist, hängt von den Gesamtumständen des Einzelfalles ab. Hierbei ist ein wesentliches Kennzeichen, ob ein in etwa leistungsgerechtes Entgelt gezahlt und Steuern abgeführt wurden (vgl. Kassler-Kommentar § 7 SGB IV, Rd.Nr. 104). Die Beigeladene zu 1) hat den Kläger als Aushilfe bei der Bundesknappschaft angemeldet und pauschal versteuert. Dabei entspricht der Lohn von 8,00 Euro in etwa dem üblichen Aushilfslohn.

Die erkennende Kammer ist daher zu der Überzeugung gelangt, dass der Kläger auch in der Zeit vom 01.01.2013 bis 19.01.2014 als abhängig Beschäftigter für die Beigeladene zu 1) tätig war. Auch wenn die Entlohnung von 8,00 Euro pro Stunde in der Zeit vom 01.01.2013 bis 19.01.2014 geringer ist als der Stundenlohn als Geschäftsführer für die Zeit vom 01.01.2012 bis 31.12.2012, so schließt eine untertarifliche Bezahlung des Ehegatten die Annahme eines beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses nicht aus (BSG vom 17.12.2002 - B 7 AL 34/02 R).

In der Gesamtwürdigung aller oben ausgeführten Punkte kommt die erkennende Kammer zum Ergebnis, dass der Kläger in der Zeit vom 01.01.2012 bis 19.01.2014 bei der Beigeladenen zu 1) in einem abhängigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stand.

Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und orientiert sich am Ausgang des Rechtsstreits. Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da sie keinen Antrag gestellt haben.