Tenor
Unter entsprechender teilweiser Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 1. Juli 2011 - 9 K 121/11 - werden die Anträge des Antragstellers insgesamt zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Antragsteller und der Beteiligte streiten darüber, ob ersterem Mitbestimmungsrechte bei der Beschränkung des Umfanges und bei der Beendigung der Tätigkeit eines ständigen freien Mitarbeiters des Saarländischen Rundfunks zustehen, der dem „Tarifvertrag für die beim Saarländischen Rundfunk beschäftigten arbeitnehmerähnlichen Personen nach § 12 a TVG“ vom 13.4.1978, zuletzt geändert am 8.7.2009, - im Folgenden: TV 12 a TVG SR - unterfällt.
Mit Schreiben vom 19.3.2009 teilte die Fachbereichsleiterin Honorare und Lizenzen beim Saarländischen Rundfunk dem Antragsteller mit, dass beabsichtigt sei, dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten, Herrn E., mit einer Frist von 12 Monaten mitzuteilen, dass nach Fristablauf nur noch ein Honorarvolumen von 40 Prozent des bisherigen Honorarvolumens beim Saarländischen Rundfunk erzielt werden könne. Um Zustimmung zu dieser Maßnahme wurde gebeten. Diese Einschränkung lehnte der Antragsteller mit Schreiben vom 23.3.2009 ab und führte aus, es sei nicht nachvollziehbar, dass Herr E., der seit Mitte 1980 im „12 a-Status“ beschäftigt sei, in der gesamten Programmdirektion nicht mehr in entsprechendem Umfang eingesetzt werden könne. Herr E. habe sich in den vergangenen Jahren für mehrere Stellen beworben. Auch wenn er in keinem Fall den Zuschlag erhalten habe, so habe er doch in den betreffenden Verfahren formal sowie in Bewerbungsgesprächen seine grundsätzliche Eignung für die Tätigkeiten in den unterschiedlichsten Bereichen unter Beweis stellen können. Unter dem 16.4.2009 wurde der Antragsteller darüber informiert, dass der Beteiligte von seinem Letztentscheidungsrecht Gebrauch gemacht und entschieden habe, dass die beabsichtigte Einschränkung nun auch Herrn E. mitzuteilen sei. Das sei mit Schreiben vom heutigen Tag geschehen.
Mit weiterem Schreiben vom 27.5.2010 führte die Fachbereichsleiterin Honorare und Lizenzen gegenüber dem Antragsteller aus, dass hinsichtlich der mitgeteilten Einschränkung der Tätigkeit von Herrn E. kein Beteiligungsrecht des Personalrats bestehe.
Unter dem 12.1.2011 wurde der Antragsteller darüber unterrichtet, dass die Programmdirektion beabsichtige, Herrn E. keine weiteren Aufträge mehr anzubieten, und um Zustimmung zu dieser Maßnahme gebeten. Nach Informationen des betreffenden Programmbereichs seien die Autorenleistungen von Herrn E. ungenügend. Es sei beabsichtigt, Herrn E. gemäß Ziffer 5.2 TV 12 a TVG SR mit einer Frist von 12 Monaten mitzuteilen, dass die Beendigung seiner Tätigkeit beabsichtigt sei. Mit Schreiben vom 17.1.2011 lehnte der Antragsteller die vorgesehene Beendigung der Beschäftigung von Herrn E. ab und führte aus, der angegebene Grund ungenügender Autorenleistungen sei nicht haltbar.
Mit Schreiben vom 26.1.2011 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass der Beteiligte im Rahmen seines Letztentscheidungsrechts sich dahin entschieden habe, die Beendigung der Tätigkeit von Herrn E. auszusprechen. Dies sei am heutigen Tag geschehen. Hierauf erwiderte der Antragsteller mit Schreiben vom 31.1.2011, das Saarländische Personalvertretungsgesetz kenne weder unter § 80 Abs. 1 b Nr. 10 „Kündigung oder sonstige Änderung des Arbeitsvertrages“ noch in Verfahren der Mitbestimmung und Mitwirkung ein Letztentscheidungsrecht des Dienststellenleiters beziehungsweise des Beteiligten. Stimme der Personalrat einer solchen Maßnahme nicht zu, sei ein Verfahren entsprechend §§ 73 ff. SPersVG einzuleiten. Das Gesetz gebe dabei der Dienststelle zwei Wochen Zeit, um die strittige Angelegenheit vor der obersten Dienstbehörde zu erörtern.
Am 16.2.2011 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um gerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Er hat vorgetragen, die Entscheidungen des Beteiligten in Bezug auf Herrn E. verletzten ihm zustehende Mitbestimmungsrechte. Herr E. sei ständiger freier Mitarbeiter im Sinne von § 110 Abs. 3 SPersVG. Ständige freie Mitarbeiter, für die Sozialversicherungsbeiträge geleistet würden, seien nach der genannten Bestimmung als Angehörige der Dienststelle anzusehen und der Gruppe der Arbeitnehmer zuzuordnen. Aus § 110 Abs. 3 SPersVG sei abzuleiten, dass dieses Gesetz mit allen Bestimmungen für diesen Personenkreis gelte, soweit nicht ausdrücklich Sonderregelungen getroffen seien. In § 112 Abs. 2 SPersVG sei die Mitwirkung des Personalrats bei der Festlegung besonderer Arbeitsregeln für Mitarbeiter im Programmbereich geregelt. Nach § 112 Abs. 3 SPersVG sei nach näherer Maßgabe dieser Bestimmung ein Ausschuss vorgesehen. Diese Sondervorschriften beträfen sowohl Festangestellte als auch arbeitnehmerähnlich tätige Personen im Programmbereich. Die Bestimmung des § 112 Abs. 4 SPersVG sehe ein Letztentscheidungsrecht des Beteiligten in Angelegenheiten vor, die in den Zuständigkeitsbereich des Ausschusses der Programm-Mitarbeiter fielen. Hierin liege lediglich eine Abweichung von § 74 SPersVG, nicht jedoch eine Einschränkung des Mitbestimmungsrechts. Insoweit verbleibe es bei der gesetzlichen Regelung des § 73 SPersVG. Die Änderung des Umfanges der Beschäftigung eines Mitarbeiters im Status von § 12 a TVG sei einer sonstigen Änderung des Arbeitsvertrages gleichzusetzen und begründe ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG. Die genannte Bestimmung finde über § 106 Abs. 1 SPersVG insoweit sinngemäß Anwendung. Bei Verweigerung der Zustimmung des Personalrates sei das Verfahren bis zur Einigungsstelle durchzuführen. Dass ständige freie Mitarbeiter nicht über einen Arbeitsvertrag verfügten, sei ohne Bedeutung, da sie gemäß § 110 Abs. 3 SPersVG zur Gruppe der Arbeitnehmer zählten. Fraglich könne allenfalls sein, ob die Existenz des Tarifvertrages das Mitbestimmungsrecht berühren könne, wenn der Beteiligte Voraussetzungen und Fristen des Tarifvertrages berücksichtige. Die Frage der Einhaltung von Kündigungsfristen und der Gestaltung von Beendigungserklärungen sei jedoch unabhängig vom Bestehen von Mitbestimmungsrechten zu sehen. Bei Meinungsverschiedenheiten über personelle Maßnamen habe die Einigungsstelle zu entscheiden. Im Falle von Herrn E. sei das Stufenverfahren nicht durchgeführt worden. Der Beteiligte sei der Ansicht, dass das nicht nötig sei. Die Annahme eines Mitbestimmungsrechts stelle sich auch nicht als Verletzung von Art. 5 GG dar, denn die Verweigerung der Zustimmung setze die Geltendmachung eines triftigen Grundes voraus. Umstände, die das Recht des Beteiligten aus Art. 5 GG beeinträchtigten, stellten keine triftigen Gründe dar.
Der Antragsteller hat (in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht) beantragt,
1. festzustellen, dass die Einschränkung der Tätigkeit eines Mitarbeiters des Beteiligten im Sinne von § 12 a TVG mit einem Honorarvolumen von mehr als 25 v.H. des bisherigen Honorarvolumens im Sinne von Ziffer 5.3 TV 12 a SR der Mitbestimmung des Personalrates gemäß § 73 SPersVG unterliegt,
2. festzustellen, dass die Beendigung der Tätigkeit eines Mitarbeiters des Beteiligten im Sinne von TV 12 a TVG gemäß Ziffer 5.2 TV 12 a TVG der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt
sowie
3. festzustellen, dass die Letztentscheidung des Intendanten beziehungsweise dessen Vertreters vom 18.11.2011 im Falle des Herrn W. E. gegen die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach dem SPersVG verstößt.
Der Beteiligte hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Er hat ausgeführt, in entsprechenden arbeitsgerichtlichen Rechtsstreitigkeiten sei mittlerweile abschließend geklärt, dass zwischen Herrn E. und dem Saarländischen Rundfunk kein Arbeitsverhältnis bestehe. Die von dem Antragsteller gestellten Anträge seien unzulässige Globalanträge, die auf eine gerichtliche Gutachtenerstellung hinausliefen. Abgesehen hiervon bestehe kein Mitbestimmungsrecht bei Entscheidungen über die Beschränkung und die Beendigung der Tätigkeit von Herrn E. beim Saarländischen Rundfunk. Aus § 110 Abs. 3 SPersVG könne nicht abgeleitet werden, dass das Saarländische Personalvertretungsgesetz mit allen Regelungen für ständige freie Mitarbeiter gelte, soweit nicht Sonderregelungen getroffen seien. Die Regelung ziele lediglich darauf ab, ständigen freien Mitarbeitern, für die Sozialversicherungsbeiträge gezahlt würden, eine Vertretung im Personalrat zu ermöglichen. Hätte der Gesetzgeber eine umfassende Gleichstellung von Arbeitnehmern und arbeitnehmerähnlich Beschäftigten angestrebt, hätte er sich auf die lapidare Formulierung beschränken können: „Ständige freie Mitarbeiter gelten als Arbeitnehmer.“ Außerdem komme der betreffenden Bestimmung Bedeutung im Zusammenhang mit § 112 SPersVG zu. Wer Arbeitnehmer im Sinne des Personalvertretungsgesetzes sei, sei in § 4 Abs. 2 Satz 1 SPersVG geregelt; dazu zählten nicht ständige freie Mitarbeiter. Selbst wenn sich die Bedeutung von § 110 Abs. 3 SPersVG nicht auf die Eröffnung des passiven und aktiven Wahlrechts zum Personalrat beschränken sollte, fehlte es an einem entsprechenden Mitbestimmungstatbestand. Die vom Antragsteller angeführte Regelung des § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG müsste verbogen werden, um die Einschränkung und die Beendigung der Tätigkeit eines Mitarbeiters im Sinne von § 12 a TVG unter ihren Tatbestand zu subsumieren. Mitarbeiter nach § 12 a TVG seien arbeitnehmerähnliche Personen, die nicht auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages oder eines sonst wie gearteten Vertragsverhältnisses tätig würden. Es erfolge eine auftragsbezogene Honorierung, wobei die Aufträge entweder aus der Fachredaktion heraus erteilt oder die Leistungen von dem Mitarbeiter angeboten würden. Der Honoraranspruch werde oft konkludent durch die Abnahme des Beitrages und seine Sendung begründet. Es existiere kein Dauerschuldverhältnis, das geändert oder gekündigt werden könne. Einschränkung und Beendigung der Tätigkeit eines freien Mitarbeiters stellten sich als Real- und nicht als Rechtsakte dar. Das Personalvertretungsrecht unterliege gemäß § 3 SPersVG einer strikten Gesetzesbindung. Das bedeute, dass die Personalvertretung weder durch Tarifvertrag noch durch Dienstvereinbarung abweichend vom Gesetz geregelt werden dürfe. Das schließe auch eine gesetzeserweiternde Auslegung von § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG auf Beendigungs- und Änderungsmitteilungen nach den Nrn. 5.2 und 5.3 des TV 12 a TVG SR aus. Nichts Gegenteiliges folge aus § 106 Abs. 1 SPersVG, da die sinngemäße Anwendung einer Vorschrift, die den Bestand eines Arbeitsverhältnisses voraussetze, auf freie Mitarbeiter, bei denen ein solches Verhältnis eben nicht bestehe, ausscheide. Bei einer Analogie fehle es an einer Gesetzeslücke. Die Bestimmung des § 102 Betriebsverfassungsgesetz, dem § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG nachgebildet sei, finde nur auf Kündigungen, nicht aber auch auf andere Beendigungsformen Anwendung. Hinzu komme, dass die Beachtlichkeit einer Einschränkung um 25 v.H. des vorherigen Honorarvolumens an Nr. 5.3 TV 12 a TVG SR anknüpfe. Diese Schwelle sei beliebig und unterliege der Disposition der Tarifpartner. Das bedeute, dass das Mitbestimmungsrecht von dem konkreten Inhalt des Tarifvertrages abhinge, was mit § 3 SPersVG nicht zu vereinbaren wäre. Zudem verletze die Auslegung von § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG dahin, dass die Einstellung, der Beschäftigungsumfang und die Beendigung des Mitarbeiterverhältnisses nach § 12 a TVG von der Zustimmung des Antragstellers abhänge, ihn in seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, das eine vor fremden Einflüssen geschützte Auswahl, Einstellung und Beschäftigung des programmgestaltenden Personals gewährleiste. Arbeitnehmerähnlich beschäftigte Personen seien durchweg programmgestaltend tätig. Das gelte auch für Herrn E.. Ein Mitbestimmungsrecht könne auch nicht aus einer Gleichstellung der freien und der angestellten Mitarbeiter hergeleitet werden. § 80 SPersVG knüpfe die Mitbestimmung ausdrücklich an die Arbeitnehmereigenschaft an. Auch das Kündigungsschutzgesetz gelte nicht für arbeitnehmerähnliche Personen.
Mit aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1.7.2011 ergangenem Beschluss, verkündet am selben Tag, hat das Verwaltungsgericht festgestellt,
„dass die Einschränkung der Tätigkeit eines Mitarbeiters des Beteiligten im Sinne vom § 12 a TVG mit einem Honorarvolumen von mehr als 25 v.H. des bisherigen Honorarvolumens im Sinne von Ziffer 5.3 TV 12 a SR der Mitbestimmung des Personalrats gemäß § 73 SPersVG unterliegt,
dass die Letztentscheidung des Intendanten beziehungsweise dessen Vertreters vom 21.1.2011 im Falle der Beendigung der Tätigkeit im Sinne von TV 12 a TVG gemäß Ziffer 5.2 TV 12 a TVG des Herrn W. E. gegen die Mitbestimmungsrechte des Antragstellers nach dem SPersVG verstößt.“
Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht das Begehren des Antragstellers zurückgewiesen.
Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag zu 2. sei unzulässig, während die Anträge zu 1.und 3. zulässig und begründet seien. Die in dem Antrag zu 2. enthaltene allgemeine Fragestellung sei in dem Antrag zu 3., in dem es um die konkrete Beendigung der Tätigkeit eines Mitarbeiters im Sinne von TV 12 a TVG SR und die Frage eines insoweit bestehenden Mitbestimmungsrechts gehe, mitzubeantworten, so dass es für den Antrag zu 2. am Rechtsschutzinteresse fehle. Anderes gelte hinsichtlich des Antrages zu 1., weil hinter diesem ebenfalls allgemein formulierten Antrag die entsprechende Maßnahme gegenüber dem Mitarbeiter Herrn E. aus dem Jahre 2009 stehe und - ungeachtet des Umstandes, dass der Antragsteller seine Position insoweit nicht weiterverfolgt habe - das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten weiterhin streitig sei. Das werde auch aus einem Schreiben des Beteiligten vom 27.5.2010 deutlich, in dem dieser anknüpfend an ein vorangegangenes Vierteljahresgespräch seine Rechtsauffassung bestätigt habe. Hiervon ausgehend bestehe vorliegend aktuell Streit über die Zuständigkeit des Personalrats im Verständnis von § 113 Abs. 1 c SPersVG.
Die Anträge zu 1. und 3. seien auch begründet. Hinsichtlich des Antrages zu 3. gelte das allerdings nicht schon deshalb, weil die Einleitung des Zustimmungsverfahrens von der nicht zum Kreis der Vertreter des Beteiligten gehörenden Fachbereichsleiterin Honorare und Lizenzen unterzeichnet sei. Denn der Personalrat könne sich in Mitbestimmungsverfahren gemäß § 73 Abs. 1 SPersVG nur innerhalb der Äußerungsfrist auf einen eventuellen Vertretungsmangel berufen. Das sei hier nicht geschehen.
In der Sache seien die beteiligungsrechtlichen Befugnisse des Antragstellers hinsichtlich der beim Saarländischen Rundfunk beschäftigten ständigen freien Mitarbeiter im Sinne von § 24 Abs. 3 SMG in den Blick zu nehmen. Die Vorschrift definiere den Status der Programm-Mitarbeiter und zähle zu dieser Gruppe die angestellten Redakteure und Reporter ebenso wie die ständigen freien Mitarbeiter, die durch ihre Tätigkeit auf Inhalt und Aussagen von Sendung Einfluss hätten und die Voraussetzungen des § 12 a TVG und der darauf basierenden tarifvertraglichen Regelungen erfüllten. Ferner bestimme § 24 Abs. 2 SMG unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 112 Abs. 2 SPersVG, dass Verfahren der Mitwirkung und der Klärung von Meinungsverschiedenheiten in Programmfragen in einem Redaktionsstatut festgelegt würden. Hintergrund der Regelung sei, dass § 24 Abs. 1 SMG den Programm-Mitarbeitern eine besondere Stellung bei der Erfüllung der dem Saarländischen Rundfunk obliegenden Aufgaben zuweise, wobei der Begriff des Programm-Mitarbeiters nicht zwischen ständigen freien Mitarbeitern und angestellten Redakteuren und Reportern unterscheide. Diese aus dem saarländischen Mediengesetz ersichtliche Personalstruktur, die auch dem TV 12 a TVG SR zugrunde liege, werde im Regelungskontext des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes berücksichtigt. Enthalte der „Erste Teil“ des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes unter der Überschrift „Personalvertretungen“ mit seinen §§ 1 bis 84 die allgemeinen beziehungsweise regelmäßig zur Anwendung kommenden Mitbestimmungs- und Mitwirkungsregeln, so seien dem „Zweiten Teil“ des Gesetzes unter der Überschrift „Besondere Vorschriften für Einzelzweige des Öffentlichen Dienstes“ mit den §§ 85 bis 112 SPersVG spezielle Regelungen für die Verhältnisse der dort aufgeführten Dienststellen zu entnehmen. Für die einzelnen Dienststellen fänden sich unterschiedliche Regelungen in den Abschnitten II bis XI, während Abschnitt I des „Zweiten Teiles“ als Grundsatzregelung in seiner einzigen Bestimmung, dem § 85 SPersVG, festlege, dass für die nachstehenden Zweige des Öffentlichen Dienstes die Vorschriften des „Ersten Teiles“ des Gesetzes insoweit maßgeblich seien, als im Folgenden nichts anderes bestimmt sei. Damit gingen die speziellen Regelungen in den Abschnitten II bis XI den Vorschriften des „Ersten Teiles“ des Gesetzes vor und seien grundsätzlich geeignet, letztere auch auszuschließen. Die speziellen personalvertretungsrechtlichen Regelungen für den Bereich des Saarländischen Rundfunks seien in Abschnitt XI, im 3. Unterabschnitt enthalten. Entscheidende Bedeutung komme im vorliegenden Zusammenhang § 110 Abs. 3 SPersVG zu, wonach zu den Angehörigen der Dienststelle auch die ständigen freien Mitarbeiter, für die Sozialversicherungsbeiträge gezahlt würden und zu denen auch der Mitarbeiter E. gehöre, kraft Fiktion zählten und diese der Gruppe der Arbeitnehmer zugeordnet würden. Spezielle Regelungen für die Beteiligung des Personalrates fänden sich in § 112 SPersVG. Dessen Absätze 2 bis 4 beträfen eindeutig die Beteiligung des Personalrates in Mitwirkungsangelegenheiten. Daraus sei zu folgern, dass die Beteiligung des Personalrates nach § 112 SPersVG jedenfalls die Mitbestimmungstatbestände gerade nicht ausschließe, weil insoweit in den fraglichen speziellen Regelungen nichts anderes bestimmt sei. Hieran anschließend sei zu fragen, ob die Mitbestimmung in Mitbestimmungsverfahren nach § 73 SPersVG auch für ständige freie Mitarbeiter wie den Mitarbeiter E. zu gewährleisten sei. Das sei zu bejahen. Dem 3. Unterabschnitt des Abschnittes XI des „Zweiten Teiles“ des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes sei lediglich eine die Mitbestimmung bestreffende Regelung in § 110 Abs. 4 SPersVG, und zwar hinsichtlich der Qualifikation des Vorsitzenden der Einigungsstelle, zu entnehmen. Da darüber hinaus keine speziellen einschlägigen Regelungen bestünden, so stelle § 106 Abs. 1 SPersVG eine weitere zu beachtende besondere Regelung des Abschnittes XI, 1. Unterabschnitt, dar. Danach fänden auf alle Angehörigen der von Abschnitt XI erfassten Anstalten, dazu zählten auch die Angehörigen des Saarländischen Rundfunks, die Vorschriften des „Ersten Teiles“ sinngemäß Anwendung, soweit sie nicht unmittelbar anzuwenden seien. Zu dem Kreis der Angehörigen des Saarländischen Rundfunks, auf die die Regelungen des „Ersten Teiles“ des Gesetzes nicht unmittelbar anzuwenden seien, zählten nach Auffassung der Kammer auch die ständigen freien Mitarbeiter, die allein aufgrund der gesetzlichen Gleichstellungsfiktion des § 110 Abs. 3 SPersVG zu den Angehörigen der Dienststelle zählten. Das vermittle ersichtlich keine unmittelbare Anwendung der Vorschriften des „Ersten Teiles“ auf diesen Personenkreis. Dafür spreche insbesondere, dass die Mitbestimmungsvorschriften des § 80 Abs. 1 b SPersVG in den Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer, denen die ständigen freien Mitarbeiter gleichgestellt seien, an rechtliche Begrifflichkeiten aus dem Arbeitsvertragsrecht anknüpften, die auf den hier fraglichen freien und nur arbeitnehmerähnlichen Status nicht passten. Auch wenn eine rechtliche Zuordnung im Rahmen von § 80 Abs. 1 b SPersVG nicht unmittelbar möglich sei, stellten Maßnahmen wie die Reduzierung der Beschäftigung beziehungsweise die Beendigung der Betätigung des Mitarbeiters E. ersichtlich Maßnahmen dar, die den in der genannten Bestimmung aufgezählten Mitbestimmungstatbestände der Änderung beziehungsweise Kündigung des Arbeitsvertrages ohne weiteres gleichgestellt werden könnten, weil sich die Tragweite der Maßnahmen und der damit verbundene Eingriff in das bestehende arbeitnehmerähnliche freie Vertragsverhältnis vergleichbar auswirken könnten. Die gesetzlich erfolgte Gleichstellung mit den Arbeitnehmern gebiete die sinngemäße Anwendung jener Mitbestimmungsregelungen mit der Folge, dass sowohl die wesentliche Einschränkung der Tätigkeit eines Mitarbeiters durch Unterlassen einer weiteren Beauftragung als auch die Beendigung der Tätigkeit der Mitbestimmung des Personalrates nach den §§ 73, 75 SPersVG unterfalle. Dem stünden die von den Beteiligten erhobenen Einwände hinsichtlich der Rundfunkfreiheit und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Letztentscheidungsbefugnis des Intendanten auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG beziehungsweise sonstigen einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorschriften nicht entgegen. Allerdings bestünden grundsätzlich Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der in den §§ 110 Abs. 3, 106 Abs. 1 in Verbindung mit 73 und 75 Abs. 3 SPersVG getroffenen Regelungen, da die gegebenenfalls anzurufende Einigungsstelle nach § 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG verbindlich entscheide. Insoweit stelle sich die Frage, ob die verfassungsmäßig garantierte Rundfunkfreiheit jenseits der einfachgesetzlichen Regelungen des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes die Mitbestimmung ausschließe. Hiervon ausgehend spreche alles für die Verfassungswidrigkeit der Letztentscheidungsbefugnis der Einigungsstelle in den die ständigen freien Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks betreffenden Mitbestimmungsverfahren, soweit diese Letztentscheidungsbefugnis nicht von § 75 Abs. 4 SPersVG ausgeschlossen und durch eine Empfehlung der Einigungsstelle ersetzt werde. Eine Vorlage an den Saarländischen Verfassungsgerichtshof oder an das Bundesverfassungsgericht sei jedoch nicht erforderlich, weil die fraglichen Regelungen einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich seien. Da sich der Beteiligte jedenfalls auf Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen könne, sei es nicht von entscheidender Bedeutung, ob er daneben oder gleichwertig den Schutz des Saarländischen Verfassungsrechts genieße. Der Beteiligte sei für die gesamten Geschäfte des Saarländischen Rundfunks einschließlich der Gestaltung des Programmes verantwortlich. Der auf den Programmbereich bezogene Verwaltungsvollzug sei zugleich Grundrechtsbetätigung. Insoweit werde die Personalhoheit im Rahmen der Leitungsstruktur des Saarländischen Rundfunks, die als grundrechtlich geschützte Sphäre in dem dargestellten Sinne anzusehen sei, durch die Einräumung von Mitbestimmungsbefugnissen zugunsten der Personalvertretung betroffen. Bei der insoweit aufzuwerfenden Abwägungsfrage, bis zu welcher Grenze die Personalhoheit der Dienststellenleitung bei personalvertretungsrechtlich im Sinne von § 80 Abs. 1 b SPersVG relevanten Entscheidungen ohne Gefährdung der Rundfunkfreiheit eingeschränkt werden könne, sei zu beachten, dass Auswahl- und Einstellungskompetenz des Intendanten in einem unauflöslichen Zusammenhang mit dem verfassungsrechtlichen Gebot der zu vermittelnden Programmvielfalt stünden. Danach seien die programmverantwortlichen Mitarbeiter in vollem Umfang in den Gewährleistungsbereich der Rundfunkfreiheit einbezogen mit der Folge, dass sämtliche programmverantwortlichen Mitarbeiter unabhängig von dem rechtlichen Verhältnis, in dem sie zur Anstalt stünden, im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Rundfunkfreiheit nicht der vollen Mitbestimmung unterfallen könnten. Von daher greife die der Einigungsstelle normativ zugestandene Kompetenz zur verbindlichen Entscheidung bei Maßnahmen nach § 80 Abs. 1 b SPersVG betreffend fest angestellte Programm-Mitarbeiter ebenso wie bei entsprechender Anwendung dieser Vorschrift bei Maßnahmen betreffend die gleichgestellten ständigen freien Mitarbeiter unverhältnismäßig in die Rechte der Organträger des Saarländischen Rundfunks ein. Aus § 110 Abs. 4 SPersVG folge insoweit nichts Gegenteiliges, da diese Vorschrift nur die Qualifikation des Vorsitzenden der Einigungsstelle betreffe. Die der Einigungsstelle zugewiesene abschließende Entscheidungsbefugnis lasse personelle Einzelfallentscheidungen zu, die in den Programmbereich des Saarländischen Rundfunks hineinwirkten und verhinderten, dass das verantwortliche Organ letztlich unbeeinflusst von dritter Seite und auch von seinen eigenen Beschäftigten die für den Programminhalt und die Programmgestaltung maßgeblichen Entscheidungen selbst treffen könne. Damit werde die grundrechtliche geschützte Sphäre durch die Einräumung von Mitbestimmungsbefugnissen in diesem Sinne und die Eröffnung der Möglichkeit der Entscheidung zugunsten alleine der Personalvertretung eingeschränkt. Insoweit bestehe eine gewisse Parallele zwischen der besondern Verantwortlichkeit des Beteiligten und der parlamentarischen Verantwortung für grundlegende Personalentscheidungen im Beamtenbereich. Diese Parallele öffne den Blick für eine Lösung des Konflikts im Wege verfassungskonformer Auslegung. So habe die Kammer hinsichtlich einer Entscheidung über eine Einstellung in der Bindungswirkung des Einigungsstellenbeschlusses einen Verstoß gegen das Demokratieprinzip gesehen und sei davon ausgegangen, dass in Fällen, in denen sich die Einigungsstelle der Auffassung der Dienststelle nicht anschließe, eine Auslegung dahin in Betracht komme, dass der Einigungsstellenbeschluss ungeachtet seiner Formulierung als Empfehlung an die oberste Dienstbehörde anzusehen sei. Die dahingehende Auslegungsbefugnis sei allerdings nicht der Einigungsstelle oder der obersten Dienstbehörde zugewiesen; die Auslegung sei vielmehr im Rahmen eines gegen den Einigungsstellenbeschluss einzuleitenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom Gericht vorzunehmen. Die für diese Auslegung erforderliche planwidrige Lücke der gesetzlichen Regelung sei hier vorhanden. Die Regelung des § 110 Abs.3 SPersVG sei in der ursprünglichen Gesetzesfassung noch nicht vorhanden gewesen und erst nach einer Sitzung des Ausschusses für innere Verwaltung im Februar 1989 auf der Grundlage eines entsprechenden SPD-Abänderungsantrages in das Gesetz eingeführt worden. Der Vorschlag sei in den Gesetzesmaterialien dahin erläutert, dass es darum gehe, dass auch die sozialversicherungspflichtigen freien Mitarbeiter beim Saarländischen Rundfunk im Personalrat vertreten sein sollten und es sich dabei lediglich um eine Änderung redaktioneller Art handele. Die Erweiterung des Kreises der Arbeitnehmer sei daher ohne Berücksichtigung des Gesamtkontextes der Mitbestimmungsrechte erfolgt, wie sie insbesondere aus § 106 Abs. 1 SPersVG und die Verweisung auf den ersten Teil des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes hervorgingen. Eine derartige Änderung könne nur als planwidrig angesehen werden, zumal der Gesetzgeber in § 75 Abs. 4 SPersVG (bezogen auf das Demokratieprinzip) die Einflussmöglichkeiten der Personalvertretung beschränkt und damit kundgetan habe, dass er einschlägige Grundrechtspositionen beachten wolle. Sei mithin vom Vorliegen einer planwidrigen Lücke auszugehen, so sei zugleich die als verfassungswidrig anzusehende Mitbestimmung im Falle der Programm-Mitarbeiter bezogen auf die der Einigungsstelle eingeräumte abschließende Entscheidungskompetenz verfassungskonform dahin auszulegen, dass derartige, die Rundfunkfreiheit berührende Beschlüsse der Einigungsstelle bei nachfolgender gerichtlicher Überprüfung in eine entsprechende Empfehlung an die oberste Dienstbehörde umzudeuten seien mit der Folge, dass die Letztentscheidungskompetenz des verantwortlichen Organes bis zu einer korrigierenden Entscheidung des Gesetzgebers gewährleistet bleibe.
Der Beschluss ist den Beteiligten zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 22.7.2011 zugestellt worden.
Am 22.8.2011 ist die Beschwerde des Beteiligten bei Gericht eingegangen. Innerhalb der antragsgemäß bis zum 12.10.2011 verlängerten Beschwerdebegründungsfrist hat der Beteiligte am 11.10.2011 sein Rechtsmittel begründet. Er trägt vor, entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts bestehe kein Mitbestimmungsrecht bei Einschränkung der Tätigkeit eines so genannten „festen freien Mitarbeiters“ im Umfang von mehr als 25 Prozent des Honorarvolumens. Daher verstoße auch sein Letztentscheidungsrecht nicht gegen Mitbestimmungsrechte. Das Verwaltungsgericht habe das Grundrecht der Rundfunkfreiheit nicht zutreffend gewürdigt und die Regelungen der §§ 80 Abs. 1 b und 106 Abs. 1 SPersVG fehlerhaft ausgelegt. Die Auslegung habe nach allgemeinen Regeln zu erfolgen, wobei bei mehreren möglichen Deutungen diejenige zu wählen sei, die mit dem Grundgesetz in Einklang stehe. Würden fest umrissene Begriffe aus anderen Rechtsgebieten verwendet, sei von diesen Begriffen auszugehen, es sei denn, es bestünden Anhaltspunkte für ein gewollt abweichendes Verständnis. Hiervon ausgehend könne dem Verwaltungsgericht schon nicht darin gefolgt werden, soweit es aus den §§ 110 Abs. 3, 106 Abs. 1 SPersVG schließe, dass der „Erste Teil“ des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes auf die beim Saarländischen Rundfunk tätigen arbeitnehmerähnlichen Personen nur sinngemäß Anwendung finde. Die Bestimmung des § 106 Abs. 1 SPersVG, die schon vor Einfügung des § 110 Abs. 3 SPersVG existiert habe, verlange die vorrangige Prüfung, ob eine andere Norm die unmittelbare Anwendung des „Ersten Teiles“ des Gesetzes vorschreibe. Das sei hier § 1 SPersVG, der in seinem Abs. 1 den Geltungsbereich des Gesetzes bestimme und in Abs. 2 unter anderem den Saarländischen Rundfunk als Verwaltung im Sinne dieses Gesetzes beschreibe, an der eine Personalvertretung gebildet werde. Daraus folge die unmittelbare Anwendung des „Ersten Teiles“ des Gesetzes auch auf ständige freie Mitarbeiter, die nach § 110 Abs. 3 SPersVG als Angehörige der Dienststelle fingiert würden und zur Gruppe der Arbeitnehmer gehörten. Für eine Differenzierung dahin, dass die Vorschriften des „Ersten Teiles“ auf bestimmte Gruppenangehörige unmittelbar und auf andere nur sinngemäß Anwendung fänden, gebe § 106 Abs. 1 SPersVG nichts her. Eine sinngemäße Anwendung folge auch nicht aus dem Umstand, dass die in § 80 abs. 1 b SPersVG verwendeten Begrifflichkeiten für die Rechtsverhältnisse von Arbeitnehmern nicht auf arbeitnehmerähnliche Personen passten. Die Kündigung oder sonstige Änderung des Arbeitsverhältnisses lasse sich nicht mit der Beendigung oder Einschränkung der Betätigung freier Mitarbeiter gleichsetzen, da eben insoweit keine Arbeitsverträge existierten. Die abschließende Aufzählung von Mitbestimmungstatbeständen im Gesetz hindere eine erweiternde Auslegung. Eine Norm, die nicht passe, sei nicht sinngemäß, sondern überhaupt nicht anzuwenden. Dass dies auch hier vom Gesetzgeber nicht gewollt sei, zeigten die vom Verwaltungsgericht angeführten Gesetzesmaterialien, nach denen es nur um die Vertretung der sozialversicherungspflichtigen freien Mitarbeiter in Personalrat gegangen und die Änderung als „redaktioneller Art“ bezeichnet worden sei. Aber auch wenn unterstellt werde, § 80 Abs. 1 b SPersVG könne im Sinne der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ausgelegt werden, wären die Grundrechte des Beteiligten bei der Auslegung zu berücksichtigen. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gebiete insoweit eine verfassungskonforme Auslegung von § 80 Abs. 1 b SPersVG dahin, dass er für arbeitnehmerähnliche Personen nicht gelte. Denn die Mitbestimmung bei Beendigung oder Einschränkung der Tätigkeit von ständigen freien Mitarbeitern stellte einen schwerwiegenden Eingriff in das Grundrecht der Rundfunkfreiheit dar. Der Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG erstrecke sich auf jede Sendung und gewährleiste Programmfreiheit im Sinne des Verbotes fremder Einflussnahme auf Auswahl, Inhalt und Ausgestaltung der Programme. Das umfasse auch die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung des Personals, von dem die Gestaltung abhänge. Dieses Recht werde nicht erst durch die bindende Wirkung eines Einigungsstellenspruches, sondern schon durch die Feststellung eines Mitbestimmungsrechts tangiert. In Konsequenz der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergäbe sich bis zur abschließenden gerichtlichen Entscheidung eine gegebenenfalls Monate oder sogar Jahre währende Weiterbeschäftigungspflicht. Der darin liegende Eingriff könne durch eine verfassungskonforme Auslegung nicht kompensiert werden. Nichts Gegenteiliges folge aus dem Gleichbehandlungsgebot als in Betracht kommender Schranke der Rundfunkfreiheit. Eine Gleichbehandlung von fest angestellten Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern scheitere an der gesetzgeberischen Grundentscheidung, Beschäftigungsverhältnissen arbeitnehmerähnlicher Personen keinen Bestandsschutz zu gewähren. Auch aus allgemeinen Gesetzen folgende Schranken griffen hier nicht ein. Selbst wenn man für die Mitbestimmung das Sozialstaatsprinzip und die Schutzpflichten des Staates für Beschäftigte aus den Art. 1, 2, 5 und 12 GG anführe und gegen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abwäge, sei der Eingriff in die letztere Gewährleistung nicht verhältnismäßig. Die Regelungen des § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG seien mit dem individuellen Kündigungsschutz verknüpft und verstärkten diesen. Freie Mitarbeiter unterlägen hingegen nicht den Kündigungsschutzregeln, für sie bestehe kein Bestands-, sondern lediglich tarifvertraglicher Entgeltschutz. So gesehen stellte sich das Zustimmungserfordernis als Kündigungsschutz durch die Hintertür dar. Freie Mitarbeiter unterlägen zudem nicht seinem Weisungsrecht, so dass sich ein Mitbestimmungsrecht bei der Änderung und Beendung ihrer Beschäftigungsverhältnisse stärker auf die Rundfunkfreiheit auswirkten als bei angestellten Mitarbeitern.
Der Beteiligte beantragt,
unter entsprechender teilweiser Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 1. Juli 2011 - 9 K 121/11 - die Anträge insgesamt zurückzuweisen.
Der Antragsteller beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und führt aus, der Beteiligte lasse unberücksichtigt, dass Abschnitt XI, Unterabschnitt 3, des „Zweiten Teiles“ des Saarländischen Personalverstretungsgesetzes spezielle personalvertretungsrechtliche Regelungen für den Saarländischen Rundfunk enthalte. Auf der Grundlage von § 106 Abs. 1 SPersVG sei außerdem die sinngemäße Anwendung der Vorschriften des „Ersten Teiles“ möglich; nur soweit eine unmittelbare Anwendung vorgesehen sei, gehe diese vor. Der Beteiligte nehme an, dass bei der Prüfung der sinngemäßen Anwendung von § 80 Abs. 1 b SPersVG die Gewährleistung des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG hätte berücksichtigt werden müssen. Nach § 35 SMG habe der Intendant Programmverantwortung, die über den Programmdirektor zum verantwortlichen Redakteur delegiert werde. Programmverantwortung könnten fest angestellte Mitarbeiter übernehmen, die dem Weisungsrecht des Intendanten unterlägen, also ausschließlich Angestellte. Nach der Annahme des Verwaltungsgerichts seien programmverantwortliche Mitarbeiter in den Gewährleistungsbereich der Rundfunkfreiheit einbezogen mit der Folge, dass sämtliche Mitarbeiter unabhängig von den rechtlichen Verhältnissen, in denen sie zur Anstalt stünden, unter dem Aspekt der Rundfunkfreiheit der Mitbestimmung unterfielen. Da freie Mitarbeiter indes keine Programmverantwortung übernehmen könnten, wäre die gebotene Konsequenz die Einschränkung der Mitbestimmung bei den angestellten Mitarbeitern, nicht hingegen bei den freien Mitarbeitern. Letztlich wären in dieser Konsequenz alle Landesmediengesetze verfassungswidrig. Im Medienbereich gebe es neben festen Angestellten ständige freie Mitarbeiter und „echte“ freie Mitarbeiter. Die gesetzgeberischen Kriterien, „ständig frei“ und „Leistung von Sozialversicherungsbeiträgen“ schränkten den Personenkreis gegenüber den Mitarbeitern im Sinne von § 12 a TVG ein. Die Regelung in § 110 Abs. 3 SPersVG mache deutlich, dass es um auf Dauer angelegte Beschäftigungsverhältnisse gehe. Daher habe auch eine redaktionelle Gesetzesänderung genügt, um ständige freie Mitarbeiter, für die Sozialversicherungsbeiträge gezahlt würden, den Arbeitnehmern gleichzustellen. Eine Interpretation dahin, dieser Personenkreis erhalte zwar eine Vertretung im Personalrat aber keine Mitbestimmungsrechte, sei nicht haltbar. Welchen anderen Sinn sollte die Vertretung im Personalrat haben. Die aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG abzuleitende Freiheit, über Auswahl, Einstellung, Beschäftigung und Arbeitsbedingungen zu entscheiden, stelle keinen Freibrief dar, der es erlaube, sich über gesetzliche Regelungen hinwegzusetzen. Auch für arbeitnehmerähnliche Personen könnten Tarifverträge zur Ordnung von Inhalt, Änderung und Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen geschlossen werden. Gerade hierauf bezögen sich die Beteiligungsrechte des Personalrats; es gehe darum, die Beachtung der Regelungen zu kontrollieren. Verweigert werden könne die Zustimmung nur bei Vorliegen triftiger Gründe. Das habe aber nichts mit der Rundfunkfreiheit zu tun.
Der Beteiligte erwidert hierauf, der Wortlaut von § 106 Abs. 1 SPersVG sei nicht eindeutig. Die Betonung könne auf „Angehörige“ oder auf „Dienststellen“ gelegt werden. Da § 110 Abs. 3 SPersVG erst nachträglich eingefügt worden sei, seien vorher freie Mitarbeiter nicht erfasst worden und könnten in § 106 Abs. 1 SPersVG auch nicht gemeint sein. Da eine bloße sinngemäße Anwendung auf Beamte, Angestellte und Arbeiter nicht in Betracht gekommen sei, könne § 106 Abs. 1 SPersVG nur „betrieblich“ verstanden werden. Es handele sich um einen Auffangtatbestand für Dienststellen, die nicht unmittelbar vom Geltungsbereich erfasst würden. Für die Beteiligung gelte aber der „Erste Teil“ des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes unmittelbar, was eine sinngemäße Anwendung ausschließe. Eine Auslegung könne auch nicht darauf hinauslaufen, eine Norm solange umzuformulieren, bis sie passe. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts führte zu einer verfassungswidrigen Rechtsfolge, nämlich einem Letztentscheidungsrecht der Einigungsstelle. Diese verfassungswidrige Lösung könne nicht durch eine weitere verfassungskonforme Auslegung korrigiert werden. Der Wortlaut von § 73 SPersVG sei im Übrigen eindeutig und nicht auslegungsfähig. Gleiches gelte für § 75 Abs. 3 SPersVG betreffend die Verbindlichkeit des Einigungsstellenbeschlusses. Das Verwaltungsgericht habe das Gesetz nicht ausgelegt, sondern umgeschrieben. Es gehe hier nicht um eine planwidrige Regelungslücke, sondern um eine gesetzgeberische Willensentscheidung, die dahin gehe, dass die Einschränkung und Beendigung der Beschäftigungsverhältnisse freier Mitarbeiter nicht der Beteiligung des Personalrats unterliege. Wenig konsistent sei auch die dem TV 12 a TVG SR entnommene Schwelle einer Reduzierung um mindestens 25 Prozent des Honorarvolumens für die Auslösung des Mitbestimmungsrechts. Dazu gebe das Saarländische Personalvertretungsgesetz nichts her; bei Arbeitnehmern sei jede Änderung des Arbeitsvertrages mitbestimmungspflichtig. Die tarifvertraglichen Grenzen könnten jederzeit von den Vertragsparteien geändert werden. Das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts könne nicht vom Inhalt eines Tarifvertrages abhängig gemacht werden. Die Ausführungen des Antragstellers zu § 35 SNG wiesen keinen Bezug zu dem vorliegenden Rechtsstreit auf. Freie Mitarbeiter seien nicht programmverantwortlich, sondern programmgestaltend tätig. Die Beschäftigung freier Mitarbeiter sei ein wesentliches Element, um die Programmvielfalt sicherzustellen und damit die Rundfunkfreiheit zu gewährleisten. Um einerseits Flexibilität zu ermöglichen und andererseits freie Mitarbeiter zu schützen, die in sozialer Abhängigkeit vom Saarländischen Rundfunk stünden, seien die „12 a Tarifverträge“ vereinbart worden. Im Übrigen gebe es keine drei, sondern lediglich zwei Beschäftigungsformen, nämlich fest angestellte und freie Mitarbeiter. Der Wortlaut von § 110 Abs. 3 SPersVG dürfe nicht zu dem Schluss verleiten, dass es ständige freie Mitarbeiter gebe, für die keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet würden. Ständiger freier Mitarbeiter werde man weder durch Ernennung noch durch Einstellung. Freie Mitarbeiter könnten nicht einmal angewiesen werden, überhaupt einen Auftrag auszuführen. Die Tätigkeit freier Mitarbeiter könne auf der Grundlage von Nr. 5.2 TV 12 a TVG SR jederzeit beendet werden, ohne dass hierfür ein Grund angegeben werden müsse. Erforderlich seien lediglich eine schriftliche Mitteilung und die Beachtung einer nach Beschäftigungsdauer gestaffelten Ankündigungsfrist. Während des Laufes der Ankündigungsfrist bestehe kein Beschäftigungsanspruch.
Der Antragsteller führt hierzu aus, bei der Auslegung von § 106 Abs. 1 SPersVG lasse sich der Betrieb nicht von seinen Angehörigen trennen. Die personalvertretungsrechtliche Sicherstellung der Beachtung der Gesetze sei nur möglich, wenn die Angehörigen der betreffenden Anstalt in den Schutzbereich des Gesetzes fielen. Nach § 112 Abs. 5 SPersVG gelte für die Fälle der Nichteinigung im Rahmen von § 74 SPersVG ein Letztentscheidungsrecht des Beteiligten. Für die Fälle von § 75 SPersVG fehle es an einer dahingehenden Vorgabe. Der Gesetzgeber habe insoweit die Beteiligungsrechte unterschiedlich bewertet: Bei Mitwirkungsrechten treffe der Intendant, bei Mitbestimmungsrechten die Einigungsstelle die Letztentscheidung. Letztere beträfen die grundsätzlichen Fragen der Ausgestaltung von Vertragsverhältnissen. Allerdings hätten die Mitglieder der Einigungsstelle Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu beachten und unterliege der Einigungsstellenbeschluss der gerichtlichen Kontrolle. Die Einigungsstellenentscheidung sei strikt rechtsgebunden. Es liege auch keine unzulässige Vermischung von Personalvertretungs- und Tarifvertragsrecht vor. Obwohl freie Mitarbeiter nicht eingestellt würden, gebe es einen Akt, der aus freien Mitarbeitern ständige freie Mitarbeiter mache. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts könne es keine undifferenzierte Lösung geben, die dem Schutz des einen Rechtsgutes den Schutz des anderen opfere. Programmgestaltend tätigen Rundfunkmitarbeitern solle arbeitsrechtlicher Bestandschutz nicht generell verwehrt werden; auf der anderen Seite dürfe das verfassungsrechtlich gewährleistete Recht des Beteiligten, frei von fremder Einflussnahme über Auswahl, Einstellung und Beschäftigung zu bestimmen, nicht unberücksichtigt gelassen werden. Der arbeitsrechtliche Bestandsschutz schränke zwar die Rundfunkfreiheit ein, diene aber dem Sozialstaatsprinzip und der Sicherung beruflicher Positionen. Das gelte zwar nur für fest angestellte Mitarbeiter, da diesen arbeitsrechtlicher Bestandsschutz zukomme, erlaube aber nicht den Schluss, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG immer und uneingeschränkt vorrangig sei. Nach dem TV 12 a TVG SR beschäftigte freie Mitarbeiter seien sozial schutzbedürftig und wirtschaftlich vom Saarländischen Rundfunk abhängig. Sie erbrächten ihre gesamte Arbeitsleistung für den Saarländischen Rundfunk. Das Mitbestimmungsrecht trage ihrer Schutzbedürftigkeit Rechnung.
Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten beider Instanzen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde, mit der sich der Beteiligte wie aus dem gestellten Antrag ersichtlich gegen den den Feststellungsanträgen des Antragstellers stattgebenden Teil der erstinstanzlichen Entscheidung wendet, hat in der Sache Erfolg.
Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen.
Allerdings ist dem Verwaltungsgericht darin beizupflichten, dass die im erstinstanzlichen Verfahren unter den Nummern 1 und 3 gestellten Feststellungsanträge des Antragstellers, denen mit dem angefochtenen Beschluss entsprochen wird, zulässig sind. Insbesondere ist ein rechtlich schützenswertes Interesse des Antragstellers an einer Sachentscheidung über diese Anträge anzuerkennen. Diese Anträge betreffen Streitfragen über das Bestehen und gegebenenfalls den Umfang von Mitbestimmungsrechten des Personalrats und damit über die Zuständigkeit des Personalrats im Verständnis von § 113 Abs. 1 c SPersVG, die zwischen dem Antragsteller und dem Beteiligten aus Anlass von konkreten Personalmaßnahmen, der Beschränkung des Umfangs und später der Beendigung der Tätigkeit des beim Saarländischen Rundfunk als ständiger freier Mitarbeiter beschäftigten Herrn E. aufgeworfen wurden. Auch wenn die anlassgebende Angelegenheit des Herrn E., jedenfalls was die Beschränkung des Umfangs seiner Tätigkeit anbelangt, mittlerweile ihre Erledigung gefunden haben sollte, bleibt die gerichtliche Klärung der zwischen Antragsteller und Beteiligten umstrittenen Fragen des Bestehens und gegebenenfalls der Reichweite eines Mitbestimmungsrechts des Personalrats bei derartigen Maßnahmen gegenüber ständigen freien Mitarbeitern für künftige Fälle von Bedeutung. Das gilt nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass der Beteiligte mit Schreiben vom 27.5.2010 an den Antragsteller etwas mehr als ein Jahr nach Übersendung der Einschränkungsmitteilung an Herrn E. seinen Rechtsstandpunkt nochmals bekräftigt hat. Im Hinblick hierauf kann dem Antragsteller ein rechtlich schützenswertes Interesse an den von ihm begehrten Feststellungen nicht abgesprochen werden.
Die Feststellungsanträge erweisen sich jedoch nach dem Ergebnis des Beschwerdeverfahrens als unbegründet.
Dem Antragsteller stehen die in Anspruch genommenen Mitbestimmungsrechte bei der Beschränkung und der Beendigung der Tätigkeit von sogenannten ständigen freien Mitarbeitern, die im Programmbereich des Saarländischen Rundfunks tätig sind, nicht zu. Die von dem Antragsteller geltend gemachten Mitbestimmungsrechte ergeben sich weder aus der unmittelbaren oder sinngemäßen Anwendung von § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG noch aus sonstigen Mitbestimmungstatbeständen des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes.
Nach § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG bestimmt der Personalrat in Personalangelegenheiten der Arbeitnehmer bei der Kündigung oder der sonstigen Änderung des Arbeitsvertrages mit. Diese Bestimmung findet im Fall von Herr E. zunächst keine unmittelbare Anwendung, denn Herr E. ist beziehungsweise war für den Saarländischen Rundfunk nicht als Arbeitnehmer, sondern als sogenannter ständiger freier Mitarbeiter tätig. Freie Mitarbeiter werden aufgrund freier Dienst- oder Werkverträge beschäftigt und sind keine Arbeitnehmer im arbeits- und im personalvertretungsrechtlichen Sinne. Auch wenn sie im Verständnis von § 12 a TVG wirtschaftlich abhängig und vergleichbar einem Arbeitnehmer sozial schutzbedürftig sind, mithin als sogenannte arbeitnehmerähnliche Personen einzustufen sind, sind sie keine Arbeitnehmer im Sinne des Personalvertretungsrechts, da sie keine Dienste in persönlicher Abhängigkeit von einem Arbeitgeber leisten
vgl. zum Beispiel Altvater, u.a., BPersVG, 7. Auflage 2011, § 4 BPersVG Rdnr. 18, zum Arbeitnehmerbegriff, sowie Rdnr. 33, zu freien Mitarbeitern und arbeitnehmerähnlichen Personen.
Dass Herr E. vorliegend (ständiger) freier Mitarbeiter und nicht Arbeitnehmer des Saarländischen Rundfunks war, ergibt sich aus dem Urteil des Landesarbeitsgerichts A-Stadt vom 9.9.2009 - AZ 1 Sa 21/09 -, das unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts A-Stadt vom 6.11.2008 den Antrag von Herrn E., festzustellen, dass zwischen ihm und dem Saarländischen Rundfunk ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, zurückweist und das nach Ablehnung des Antrages auf Zulassung der Revision durch das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 9.6.2010 - 5 AZN 182/10 -) Rechtskraft erlangt hat. Da vorliegend keine Umstände aufgezeigt noch sonst erkennbar sind, die Veranlassung geben könnten, die arbeitsgerichtliche Beurteilung für unzutreffend zu erachten, ist davon auszugehen, dass Herr E. nicht Arbeitnehmer des Saarländischen Rundfunks war oder noch ist, sondern er als sogenannter ständiger freier Mitarbeiter, für den der TV 12 a TVG SR maßgeblich ist, für den Saarländischen Rundfunk tätig war. Dem entsprechend ist er nicht im Verständnis von § 4 Abs. 2 SPersVG nach dem für die Dienststelle maßgeblichen Tarifvertrag, nach der Dienstordnung oder aufgrund eines außertariflichen Arbeitsvertrages Arbeitnehmer. Der TV 12 a TVG SR gilt nach seiner Nr. 1.2 ausdrücklich nicht für Arbeitsverhältnisse.
Allerdings bestimmt § 110 Abs. 3 SPersVG, dass beim Saarländischen Rundfunk auch die ständigen freien Mitarbeiter, für die Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden, als Angehörige der Dienststelle gelten und zur Gruppe der Arbeitnehmer gehören. Das erlaubt jedoch nicht den Schluss, dass diese Regelung, die die Dienststellenangehörigkeit der in Rede stehenden freien Mitarbeiter fingiert und sie der Gruppe der Arbeitnehmer zuordnet, dem Personalrat auch hinsichtlich dieses Personenkreises diejenigen Mitbestimmungsrechte einräumt, die ihm nach § 80 Abs. 1 b SPersVG in Personalvertretungsangelegenheiten der Arbeitnehmer zustehen. Der Wortlaut von § 110 Abs. 3 SPersVG knüpft nicht an § 4 Abs. 1 SPersVG – „Angehörige des öffentlichen Dienstes“ sondern ersichtlich an § 12 Abs. 1 SPersVG an, der die Wahlberechtigung zum Betriebsrat regelt und bestimmt, dass nach näherer Maßgabe wahlberechtigt alle „Angehörigen der Dienststelle“ sind, sowie an § 16 SPersVG, der das sogenannte Gruppenprinzip (§ 5 SPersVG) bei der Personalratswahl regelt. Dem entspricht es, dass es dem Saarländischen Landesgesetzgeber mit der Aufnahme der Bestimmung des § 110 Abs. 3 SPersVG in das Saarländische Personalvertretungsgesetz im Jahre 1989 ersichtlich darum gegangen ist, „dass die sozialversicherungspflichtigen freien Mitarbeiter beim Saarländischen Rundfunk auch im Personalrat vertreten sein sollen“,
so der Abgeordnete Schmitt, SPD, bei der Erläuterung des die Einfügung von § 110 Abs. 3 SPersVG betreffenden Teiles des SPD-Änderungsantrages zum Gesetzentwurf der Saarländischen Landesregierung zur Änderung personalvertretungsrechtlicher Vorschriften; siehe Niederschrift über die Sitzung des Ausschusses für Innere Verwaltung des Landtages des Saarlandes vom 9.2.1989, „zu Ziffer 15 (SPD-Abänderungsantrag)“ und in der Folge Abänderungsantrag des Ausschusses für Innere Verwaltung vom 9.2.1989, LT-Drucksache 9/2102 unter Nr. 17.
Die Änderung wird in der Erläuterung des Abgeordneten Schmitt, SPD, als solche von „bloß“ redaktioneller Art bezeichnet. Hiernach nimmt § 110 Abs. 3 SPersVG, soweit es um sozialversicherungspflichtige ständige freie Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks geht, eine Erweiterung des Kreises der Angehörigen der Dienststelle vor, die zusammen mit der Gruppenzuordnung für die Wahlberechtigung bei den Personalratswahlen von Bedeutung ist, trifft jedoch keine Regelung dahin, dass dem Personalrat in den Personalangelegenheiten der ständigen freien Mitarbeiter diejenigen Mitbestimmungsrechte zustehen, die er in den Personalangelegenheiten von Arbeitnehmern hat
vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 21.3.2007 - 6 P 8/06 - zitiert nach Juris, Rdnr. 13.
Eine andere Auslegung gebietet vorliegend auch nicht die fraglos anzuerkennende soziale Schutzbedürftigkeit von ständigen freien Mitarbeitern wie Herrn E.. Diese soziale Schutzbedürftigkeit besteht nicht nur bei ständigen freien Mitarbeitern des Saarländischen Rundfunks, sondern in vergleichbarem oder sogar noch weiterreichendem Maße bei praktisch allen Arbeitskräften, die dem Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person im Sinne von § 12 a TVG unterfallen. Gleichwohl hat der Saarländische Gesetzgeber hieraus nicht die Konsequenz gezogen, arbeitnehmerähnliche Personen generell in den Anwendungsbereich des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes einzubeziehen (anders offenbar § 4 Abs. 4 Satz 2 PersVG RP und § 5 Satz 2 PersVG HE, letzteres nach näherer Maßgabe).
Der sozialen Schutzbedürftigkeit der ständigen freien Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks tragen letztlich die Regelungen des „Tarifvertrages für die beim Saarländischen Rundfunk beschäftigten arbeitnehmerähnlichen Personen nach § 12 a TVG“ vom 13.4.1978 - in der hier maßgeblichen Fassung vom 8.7.2009 - Rechnung, die (auch) den Ausgleich zwischen der dem Saarländischen Rundfunk gewährleisteten, das Recht, frei von fremder Einflussnahme über die Auswahl, Einstellung und Beschäftigung programmgestaltender Mitarbeiter zu bestimmen, einschließenden Rundfunkfreiheit
vgl. hierzu zum Beispiel BVerfG, Beschlüsse vom 18.2.2000 - 1 BvR 491/93 u.a. -, und vom 22.8.2000 - 1 BvR 2121/94 - zitiert nach Juris,
einerseits und den sozialen Schutzansprüchen der Mitarbeiter andererseits bezwecken
vgl. hierzu LAG Saarland, Urteil vom 9.9.2009 - 1 Sa 21/09 -, betreffend den hier in Rede stehenden Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks, Herrn E..
Ebenso wenig wie danach Individualschutzaspekte führt vorliegend das mit den personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsregelungen in erster Linie verfolgte gesetzgeberischer Anliegen des Schutzes der kollektiven Interessen der bei der Dienststelle Beschäftigten zu einer Auslegung von § 110 Abs. 3 SPersVG dahin, dass mit der in dieser Bestimmung enthaltenen Fiktion der ständigen freien Mitarbeiter, für die Sozialhilfebeiträge gezahlt werden, als Dienststellenangehörige und ihrer Zuordnung zur Gruppe der Arbeitnehmer die Anwendung auch der Mitbestimmungstatbestände auf diesen Personenkreis geregelt wird. Gesehen werden muss unter diesem Gesichtspunkt zum einen ebenfalls, dass der Landesgesetzgeber von einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des Personalvertretungsrechts generell auf arbeitnehmerähnliche Personen abgesehen hat und kein objektiver Grund dafür erkennbar ist, dass gerade die Gruppe der beim Saarländischen Rundfunk tätigen ständigen freien Mitarbeiter insoweit eine Privilegierung erfahren sollte. Zum anderen sind die kollektiven Interessen der beim Saarländischen Rundfunk fest angestellten Arbeitnehmer durch die Tätigkeit der ständigen freien Mitarbeiter allenfalls am Rande berührt, da letztere nicht nur keine Dienste in persönlicher Abhängigkeit und damit weisungsgebunden leisten, sondern im Verhältnis zum Saarländischen Rundfunk überhaupt nicht zum Tätigwerden verpflichtet sind. Auch sind sie nicht in die betriebliche Organisation der Dienststelle „Saarländischer Rundfunk“ eingegliedert.
Aber auch wenn man demgegenüber die Ansicht vertritt, die Regelungen des § 110 Abs.3 SPersVG eröffneten unabhängig von den in den zitierten Gesetzesmaterialien genannten Regelungsabsichten über die §§ 85, 106 SPersVG zwangsläufig den Weg zu einer unmittelbaren oder zumindest sinngemäßen Anwendung auch der Mitbestimmungstatbestände des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes, folgt hieraus weder die unmittelbare noch die sinngemäße Anwendung von § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG auf die Fälle der Beschränkung des Umfanges und der Beendigung der Tätigkeit von ständigen freien Mitarbeitern des Saarländischen Rundfunks, für die Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden.
Die unmittelbare Anwendung der genannten Bestimmung scheidet schon deshalb aus, weil zwischen dem Saarländischen Rundfunk und seinen ständigen freien Mitarbeitern, soweit sie zu Recht als solche geführt werden, und das gilt auch für Herrn E., keine Arbeitsverträge im arbeitsrechtlichen Sinne bestehen/bestanden. Hinsichtlich der Person von Herrn E. ist insoweit nochmals auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts A-Stadt vom 9.9.2009 - 1 Sa 21/09 - zu verweisen, mit dem unter Abänderung der gegenteiligen Entscheidung des Arbeitsgerichts A-Stadt die Klage von Herrn E. auf Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Saarländischen Rundfunk abgewiesen wurde. Letztlich wäre Herr E. - hätte seine Klage Erfolg gehabt - eben nicht als ständiger freier Mitarbeiter arbeitnehmerähnliche Person, sondern Arbeitnehmer.
Abgesehen hiervon handelt es sich bei dem gegenüber Herrn E. auf der Grundlage der Nrn. 5.2 und 5.3 des TV 12 a TVG SR ergangenen Mitteilungen der Einschränkung des Umfanges und der Beendigung der Beschäftigung nicht um Kündigungen im arbeits- und personalvertretungsrechtlichen Sinne
vgl. BAG, Urteil vom 20.1.2004 - 9 AZR 291/02 - zitiert nach Juris, Rdnrn. 60 - 62, betreffend einen Streit um die Auflösung des arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses eines freien Mitarbeiters des ZDF durch Beendigungsmitteilung, wonach es sich bei dieser Mitteilung um eine besondere, von der Kündigung zu unterscheidende Beendigungsmöglichkeit handelt.
Auch soweit in § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG von „sonstiger Änderung“ des Arbeitsvertrages die Rede ist, können darunter nicht die Mitteilungen nach Nrn. 5.2 und 5.3 TV 12 a TVG SR subsumiert werden, da dieses Merkmal sich auf sonstige Mittel der Ausgestaltung von Arbeitsverträgen bezieht. Ein Arbeitsvertrag zwischen dem Saarländischen Rundfunk und Herrn E. bestand indes - wie bereits ausgeführt - nicht.
Näher zu erörtern ist freilich anknüpfend an die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts die Frage, ob § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG über § 106 Abs. 1 SPersVG sinngemäß in dem Sinne anzuwenden ist, dass an die Stelle „der Kündigung oder sonstigen Änderung“ im Sinne des Normwortlautes die Mitteilungen nach den Nrn. 5.2 und 5.3 TV 12 a TVG SR und anstelle des „Arbeitsvertrages“ das arbeitnehmerähnliche Beschäftigungsverhältnis treten. Insoweit lässt sich nicht von der Hand weisen, dass eine Kündigung, auch in Form der Änderungskündigung, auf den ersten Blick eine Parallele zu den Mitteilungen nach Nrn. 5.2 und 5.3 TV 12 a TVG SR aufweist, da es in beiden Fällen um die Beendigung einer Beschäftigung beziehungsweise (vergleicht man Nr. 5.3 TV 12 a TVG SR und die Änderungskündigung) im weiteren Sinne um die Änderung der Umstände geht, unter denen eine Beschäftigung erfolgt. Dagegen, dass die Mitteilungen der Beschränkung des Umfanges und der Beendigung der Tätigkeit nach der zitierten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20.1.2004
- 9 AZR 291/02 -, zitiert nach Juris, Rdnr. 60,
keine Kündigung darstellen und ihr auch nicht gleichgesetzt werden können, ließe sich unter Umständen außer dem Verweis auf die lediglich „sinngemäße“ Anwendung gemäß § 106 Abs. 1 SPersVG anführen, dass § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG auch sonstige Änderungen des Arbeitsvertrages einschließt.
Gesehen werden muss jedoch, dass sich § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG auf den Arbeitsvertrag und damit letztlich durch das durch diesen begründete Arbeitsverhältnis bezieht und sich hiervon die Rechtsbeziehungen zwischen dem Saarländischen Rundfunk und - zu Recht - als ständige freie Mitarbeiter geführten Personen wie Herr E. in einer die sinngemäße Anwendung der in Rede stehenden Norm ausschließenden Weise unterscheiden. Während Arbeitsverhältnisse, die auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages entstehen, auf einem Rechtsakt, dem Vertragsschluss beruhen, und zu einer Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit vom Arbeitgeber einhergehend mit einer betrieblichen Eingliederung führen, tritt das „arbeitnehmerähnliche Rechtsverhältnis“ ständiger freier Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks gemäß Nr. 5.1 TV 12 a TVG SR, ohne dass es im Einzelfall einer ausdrücklichen Erklärung oder Feststellung bedarf, mit Erfüllung der Voraussetzungen der Nrn. 2 und 3 des TV 12 a TVG SR ein, in denen nach näheren Maßgaben geregelt ist, wann die für das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit konstitutiven Kriterien der wirtschaftlichen Abhängigkeit und der (einem Arbeitnehmer vergleichbaren) sozialen Schutzbedürftigkeit vorliegen. Die Tätigkeit der ständigen freien Mitarbeiter für den Saarländischen Rundfunk selbst erfolgt dann im Rahmen von über die jeweiligen (Einzel-)Leistungen abgeschlossenen Dienst- und/oder Werkverträgen und wird auf der Grundlage dieser Verträge honoriert (s. Nr. 1.1 TV 12 a TVG SR). Dem entspricht es, dass die ständigen freien Mitarbeiter ihre Tätigkeit gerade nicht in persönlicher Abhängigkeit (weisungsgebunden) ausüben und ihre „betriebliche Eingliederung“ ebenfalls nicht stattfindet
vgl. Altvater u.a., BPersVG, 7. Auflage 2011, § 4 Rdrn. 33; vgl. auch LAG Saarland, Urteil vom 9.9.2009 - 1 Sa 21/09 - betreffend die Tätigkeit von Herrn E.
Diese Gegebenheiten bringen es mit sich, dass die ständigen freien Mitarbeiter gegenüber dem Saarländischen Rundfunk nicht verpflichtet sind, überhaupt Leistungen anzubieten und entsprechende Dienst- oder Werkverträge abzuschließen. Das hat zudem zur Folge, dass sich der Umfang der Tätigkeit des ständigen freien Mitarbeiters nicht nach einer dahingehenden arbeitsvertraglich vereinbarten Verpflichtung richtet und auch nicht vom Saarländischen Rundfunk als „Arbeitgeber“ aufgrund eines diesem gegenüber dem Mitarbeiter zustehenden Direktionsrechts bestimmt werden kann. Ebenso wenig ist der Saarländische Rundfunk verpflichtet, ihm von dem freien Mitarbeiter angebotene Dienste oder Gewerke anzunehmen. Hiervon ausgehend liegt es gleichsam in der Natur des freien Mitarbeiterverhältnisses, dass der Umfang der Tätigkeit des ständigen freien Mitarbeiters gewissen, im Einzelfall möglicherweise auch beträchtlichen Schwankungen unterliegt, die mangels entsprechender diesbezüglicher vertraglicher Verpflichtungen nicht einer gegebenenfalls mittels einer entsprechenden Änderungskündigung zu bewirkenden Änderung des Arbeitsvertrages gleichgesetzt werden können. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass Nr. 5.3 TV 12 a TVG SR den Saarländischen Rundfunk verpflichtet, dem ständigen freien Mitarbeiter die beabsichtigte Einschränkung seiner Tätigkeit vorher schriftlich mitzuteilen, wenn eine wesentliche Minderung der Gesamtvergütung (Minderung gegenüber dem vorausgehenden Beschäftigungsjahr um mehr als ein Viertel der Vergütung) beabsichtigt ist. Gerade der Umstand, dass die - tarifvertragliche - Verpflichtung zu einer solchen „Einschränkungs-Ankündigung“ vom Überschreiten einer nach näherer Maßgabe von Nr. 5.3 i.V.m. Nr. 5.2 TV 12 a TVG SR tarifvertraglich vereinbarten und der Disposition der Tarifvertragsparteien unterliegenden Wesentlichkeitsschwelle abhängt, zeigt, dass die Mitteilung nach Nr. 5.2 TV 12 a TVG SR nicht der Änderungskündigung eines Arbeitsvertrages im Verständnis von § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG, die prinzipiell bei jeder Änderung des Vertrages erforderlich ist, gleichgesetzt werden kann. Die sinngemäße Anwendung der letztgenannten Bestimmung auf die Änderung des Umfanges der bisherigen Tätigkeit eines ständigen freien Mitarbeiters des Saarländischen Rundfunks gemäß Nr. 5.3 i.V.m Nr. 5.2 TV 12 a TVG SR scheidet danach aus.
Ebenso wenig kann die Mitteilung der beabsichtigten Beendigung der Tätigkeit eines ständigen freien Mitarbeiters gemäß Nr. 5.2 TV 12 a TVG SR der Kündigung des Arbeitsvertrages im Verständnis von § 80 Abs. 1 b Nr. 10 TVG mit der Folge des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts des Antragstellers in sinngemäßer Anwendung der letztgenannten Bestimmung gleichgestellt werden. Während durch den Arbeitsvertrag (und die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb) ein Arbeitsverhältnis als Dauerrechtsverhältnis begründet wird, das unter anderem einen durch die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes vermittelten Bestandsschutz genießt und durch eine - unter Beachtung dieser Bestimmungen - ausgesprochene Kündigung als gestaltende Willenserklärung aufgelöst werden kann, unterliegt die Tätigkeit als (ständiger) freier Mitarbeiter, auch wenn eine ihre Arbeitnehmerähnlichkeit begründende wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit besteht, keinen Bindungen, die einen vergleichbaren Bestandsschutz vermitteln. Der wirtschaftlichen Abhängigkeit und der sozialen Schutzbedürftigkeit des arbeitnehmerähnlich tätigen freien Mitarbeiters beim Saarländischen Rundfunk wird vielmehr durch eine Art übergangsweiser Entgeltschutz in Form eines Anspruches auf vorübergehende Fortzahlung einer nach näherer Maßgabe von Nr. 5.4 TV 12 a TVG SR zu bestimmenden Vergütung Rechnung getragen. Die Entscheidung über die Beendigung selbst hängt nicht vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen, vergleichbar etwa einer sozialen Rechtfertigung oder den sonstigen Anforderungen des Kündigungsschutzgesetzes, ab und bedarf keiner der Kündigung vergleichbaren gestaltenden Willenserklärung. Sie kann sogar rein faktisch erfolgen, wie Nr. 5.5 TV 12 a TVG SR zeigt, wonach in Fällen, in denen eine Mitteilung nach Nr. 5.2 oder Nr. 5.3 nicht erfolgt, es in der Initiative des betroffenen Mitarbeiters liegt, durch entsprechende Aufforderung an den Saarländischen Rundfunk eine Beendigungsmitteilung herbeizuführen. Diese unterschiedliche Ausgestaltung von Arbeitsverhältnissen einerseits und der Tätigkeit von ständigen freien Mitarbeitern andererseits, die letztlich auch für die Wahl der einen oder der anderen Beschäftigungsform durch den Arbeitnehmer bestimmend ist und es letztlich dem Saarländischen Rundfunk ermöglicht, im Rahmen der ihm gewährleisteten Rundfunkfreiheit zur Erzielung der von ihm angestrebten Programmvielfalt und zur Sicherstellung der hierfür notwendigen Flexibilität für programmgestaltende Tätigkeiten in erheblichem Umfang auf (ständige) freie Mitarbeiter zurückzugreifen, steht einer sinngemäßen Anwendung der den arbeitsrechtlichen (Bestands-)Schutz von Arbeitsverträgen und hierauf beruhenden Arbeitsverhältnissen ergänzenden Regelung des § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG betreffend die Mitbestimmung bei der Kündigung und der sonstigen Änderung von Arbeitsverträgen entgegen. Eine personalvertretungsrechtliche Gleichstellung von Arbeitsverhältnis und arbeitnehmerähnlicher Beschäftigung hinsichtlich der Kündigung beziehungsweise Beendigung der Verhältnisse würde den aufgezeigten arbeitsrechtlichen Unterschieden der beiden Beschäftigungsarten nicht gerecht
vgl. in diesem Zusammenhang auch BAG, Urteil vom 20.1.2004 - 9 AZR 291/02 - zitiert nach Juris, das trotz Anwendung des Landespersonalvertretungsgesetzes RP auch auf arbeitnehmerähnliche Personen nicht nur die unmittelbare, sondern auch die analoge Anwendung des nach § 82 Abs. 4 LPersVG RP bestehenden Mitwirkungsrechts bei Kündigungen auf Beendigungsmitteilungen abgelehnt hat.
Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang zu bemerken, dass - hätte der Gesetzgeber eine solche Gleichstellung mit Blick auf die bei arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungen gegebene wirtschaftliche Abhängigkeit und soziale Schutzbedürftigkeit bezweckt - nicht nachvollziehbar erschiene, dass er sie nicht generell eingeführt, sondern allein die ständigen freien Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks „privilegiert“ hätte.
Dass die kollektive Schutzfunktion des in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestandes kein Grund ist, diesen (sinngemäß) auch auf die Beschäftigung ständiger freier Mitarbeiter anzuwenden, ist bereits ausgeführt.
Dass die Einschränkung des Umfanges und die Beendigung der Tätigkeit des beim Saarländischen Rundfunk beschäftigten ständigen freien Mitarbeiters E. gegen einen anderen Mitbestimmungstatbestand verstoßen und insoweit Mitbestimmungsrechte des Antragstellers verletzt haben könnte, ist weder aufgezeigt noch sonst erkennbar.
Den Feststellungsanträgen des Antragstellers kann daher nicht entsprochen werden, ohne dass es einer Beantwortung der Frage bedurfte, welche rechtliche Konsequenzen es hätte, dass bei Anwendung von § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG in Fällen der vorliegenden Art eine bei Zustimmungsverweigerung des Betriebsrates nach dem Wortlaut der §§ 73 Abs. 5 Satz 2, 75 Abs. 3 Satz 7 SPersVG verbindliche Entscheidung der Einigungsstelle aus den vom Verwaltungsgericht dargelegten Gründen mit der dem Saarländischen Rundfunk durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 gewährleisteten Rundfunkfreiheit nicht zu vereinbaren wäre, die prinzipiell das Recht der Rundfunkanstalt umfasst, nicht nur Mitarbeiter frei von der Einflussnahme Dritter auszuwählen, sondern auch darüber zu entscheiden, ob Mitarbeiter fest angestellt werden oder ob ihre Beschäftigung aus Gründen der Programmplanung auf eine gewisse Dauer oder auf ein bestimmtes Projekt zu beschränken ist und wie oft ein Mitarbeiter benötigt wird, was die Befugnis einschließt, den jeweils geeigneten Vertragstyp auszuwählen
BVerfG, Beschluss vom 13.1.1982 - 1 BvR 848/77 u.a. - zitiert nach Juris, Rdnr. 59.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß den §§ 113 Abs. 2 SPersVG, 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da den Fragen, ob die Regelung des § 110 Abs. 3 SPersVG zur Anwendung der Mitbestimmungstatbestände des Saarländischen Personalvertretungsgesetzes auf ständige freie Mitarbeiter des Saarländischen Rundfunks ist, für die Sozialversicherungsbeiträge gezahlt werden, führt und - wenn ja - ob in diesem Falle die Regelung des § 80 Abs. 1 b Nr. 10 SPersVG auf Mitteilungen der Einschränkung des Umfanges und der Beendigung der Tätigkeit ständiger freier Mitarbeiter gemäß Nrn. 5.2 und 5.3 TV 12 a TVG SR sinngemäß Anwendung findet, eine über den Einzelfall hinaus weisende Bedeutung zukommt und sie, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht entschieden sind.
