Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Urteil, 13. Juli 2010 - 3 LB 8/06

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 16. Kammer – vom 13. September 2005 geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens; insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadenersatz wegen Nichteinweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO.

Der im Jahr 1948 geborene Kläger wurde im Jahr 1968 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Am 19. Januar 1972 wurde ihm die Eigenschaft eines Berufssoldaten verliehen. Er wurde am 18. April 1994 zum Oberstleutnant der Besoldungsgruppe A 14 BBesO ernannt und seit dem 13. Mai 1998 auf einer entsprechend dotierten Planstelle z.b.V. geführt. In der Zeit ab dem 04. August 1997 war der Kläger zur Wahrnehmung seiner Aufgaben als Mitglied des örtlichen Personalrats der Heeresflugabwehrschule in A-Stadt ganztätig vom Dienst freigestellt. Seine letzte planmäßige dienstliche Beurteilung hatte der Kläger am 30. März 1995 erhalten. Die Erstellung einer weiteren (vorgezogenen) dienstlichen Beurteilung im Jahre 1997 war auf Betreiben des Klägers unterblieben. Mit Ablauf des 31. Dezember 2006 wurde der Kläger in den Ruhestand versetzt.

Mit Schreiben vom 27. November 2000 hatte der Kläger beantragt,

ihn rückwirkend zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO einzuweisen und ihn für den Fall einer ablehnenden Entscheidung so zu stellen, wie er bei antragsgemäßer Entscheidung gestanden hätte. Diesen Antrag hatte die Beklagte mit Bescheid vom 09. Januar 2001 abgelehnt und die dagegen gerichtete Beschwerde des Klägers mit Bescheid vom 07. Juni 2001, dem Kläger ausgehändigt am 13. Juni 2001, zurückgewiesen.

Der Kläger hat am 10. Juli 2001 den Verwaltungsrechtsweg beschritten und beim Verwaltungsgericht beantragt,

1. die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 09. Januar 2001 und des Bescheides vom 07. Juni 2001 zu verpflichten, ihn in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO einzuweisen,

2. festzustellen, dass es rechtswidrig gewesen ist, ihn nicht spätestens zum 01. Oktober 2000 in eine solche Planstelle einzuweisen,

3. die Beklagte zu verpflichten, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er im Falle einer Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zum 01. Oktober 2000 stünde.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit Urteil vom 13. September 2005 hat das Verwaltungsgericht die Beklagte – unter Aufhebung des Beschwerdebescheides vom 07. Juni 2001 insoweit – verpflichtet, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er im Falle einer Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zum 01. Oktober 2000 stünde. Im Übrigen ist die Klage abgewiesen worden. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt:

Die Klage sei hinsichtlich des Klageantrages zu 1) unbegründet. Der Kläger könne nicht mit Erfolg die Verpflichtung der Beklagten zur Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO verlangen, da er nicht auf einem nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten geführt werde. Aus der amtlichen Anmerkung 10 zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO folge, dass ein Oberstleutnant, der bislang auf einem nach der Besoldungsgruppe A 14 BBesO bewerteten Dienstposten tätig sei, auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten versetzt werden müsse, bevor er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen werden könne. Eine derartige (fiktive) Versetzung des Klägers auf einen nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten sei jedoch nicht erfolgt. Auch das Bundesverwaltungsgericht sehe die vorhergehende (fiktive) Versetzung auf einen entsprechend höher bewerteten Dienstposten als Voraussetzung für die Einbeziehung in die Beförderungsauswahl an. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Entscheidung über eine (fiktive) Versetzung eine Verwendungsentscheidung, für welche nicht die allgemeinen Verwaltungsgerichte, sondern die Wehrdienstgerichte zuständig seien.

Die Klage sei auch hinsichtlich des Klageantrages zu 2) unbegründet. Angesichts des Umstandes, dass der Kläger am 01. Oktober 2000 nicht auf einem nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten geführt worden sei, sei es nach den Ausführungen zum Klageantrag zu 1) nicht rechtswidrig, ihn nicht spätestens zum 01. Oktober 2000 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen zu haben.

Demgegenüber sei die Klage hinsichtlich des Antrages zu 3) begründet. Der mit diesem Antrag geltend gemachte Anspruch ergebe sich aus dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes. Dem könne nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, der Kläger habe seine Pflicht zur Schadensabwendung dadurch verletzt, dass er es unterlassen habe, seine (fiktive) Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten zu erreichen. Wegen der weiteren diesbezüglichen Begründung des Verwaltungsgerichts wird auf den Inhalt des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.

Mit Beschluss vom 06. Juni 2006 hat der 3. Senat die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zugelassen, soweit das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung geltend, ein Schadenersatzanspruch des Klägers sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, die Nichteinweisung des Klägers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO spätestens zum 01. Oktober 2000 sei nicht rechtswidrig, weil der Kläger vorher nicht auf einen entsprechend bewerteten Dienstposten (fiktiv) versetzt worden sei. Doch auch unabhängig hiervon könne die Nichteinweisung des Klägers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO spätestens zum 01. Oktober 2000 nicht als rechtswidrig angesehen werden. Denn nach dem Grundsatz der Bestenauslese habe der Kläger zum genannten Zeitpunkt für die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO nicht angestanden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 16. Kammer – vom 13. September 2005 zu ändern und die Klage in vollem Umfang abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit das Verwaltungsgericht seiner Klage stattgegeben hat.

Auf Grund des Beweisbeschlusses des 3. Senats vom 20. Januar 2009 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 18. Juni 2009 die zwölf Offiziere der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Klägers namentlich benannt, die zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen worden sind, und die Punktwerte dieser Offiziere angegeben (234,95 bis 186,57). Für den Kläger hat die Beklagte den Punktwert von 181,45 mitgeteilt. Bei den angegebenen Punktwerten handele es sich um die Werte, die sich gemäß dem am 01. Oktober 2000 gültigen Erlass „Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren“ des BMVgPSZ III 1 - Az 16-32-01/24 - vom 22. Januar 1999 (R1/99) bei der Bildung der Beförderungsreihenfolge auf der Grundlage der letzten drei Beurteilungen - im vorliegenden Fall 1999, 1997 und 1995 - ergäben. Ferner hat die Beklagte in dem genannten Schriftsatz die Namen derjenigen 42 Soldaten mitgeteilt, die zwischen August 1997 und Oktober 2000 erstmals auf einen Dienstposten der Dotierungshöhe A 15 BBesO versetzt worden sind, und den jeweiligen Versetzungszeitpunkt angegeben.

Der Kläger hat trotz entsprechender gerichtlicher Anfrage zu den "vorgelegten Daten" nicht Stellung genommen. Entgegen seiner Ankündigung im Schriftsatz vom 26. Juni 2010 hat der Kläger auch keine „ergänzende Bewertung zum Vorbringen der Beklagten am Maßstab“ des von ihm eingereichten Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 08. Juni 2010 - 1 A 2859/07 - eingereicht.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch den Berichterstatter als Einzelrichter einverstanden erklärt.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten sowie des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verwaltungsvorgänge der Beklagten sowie aller eingereichten Personalvorgänge verwiesen.

Die vom 3. Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet.

Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrages zu 3) unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, im Wege des Schadenersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, wie er im Falle der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zum 01. Oktober 2000 stünde. Ein derartiger Schadenersatzanspruch wäre gegeben, wenn die Beklagte den Antrag des Klägers, ihn zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO einzuweisen, zu Unrecht abgelehnt hätte, die Beklagte insoweit ein Verschulden träfe, der Rechtsverstoß der Beklagten - adäquat kausal - einen Schaden beim Kläger verursacht hätte und der Kläger es nicht schuldhaft unterlassen hätte, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (vgl. z. B. OVG Schleswig, Urt. v. 23.06.1995 - 3 L 745/94 - mit Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 25.08.1988 - 2 C 51.86 -, E 80, 123, 125; vgl. zur Schadensabwendungspflicht durch Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz: BVerwG, Urt. v. 28.05.1998 - 2 C 29/97 -, NJW 1998; 3288.). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt.

Die Beklagte hat den Antrag des Klägers auf Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zum 01. Oktober 2000 zu Recht abgelehnt. Aus der amtlichen Anmerkung 10 zur Besoldungsgruppe A 15 BBesO - dieses entsprach bereits seinerzeit der Erlasslage der Beklagten - ergibt sich, dass die vom Kläger begehrte Planstelleneinweisung nur in Betracht gekommen wäre, wenn er Inhaber eines herausgehobenen und somit mindestens mit der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstpostens gewesen wäre. Diese gesetzliche Voraussetzung erfüllte der Kläger nicht. Denn er hatte seinerzeit lediglich einen nach der Besoldungsgruppe A 14 BBesO bewerteten Dienstposten inne. Zur weiteren Begründung wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils verwiesen, soweit diese sich auf die Klageanträge zu 1) und 2) beziehen. Diesen Teil der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils macht der erkennende Einzelrichter sich in vollem Umfang zu Eigen. Da das Verwaltungsgericht insoweit alle maßgeblichen rechtlichen Aspekte berücksichtigt hat, bedarf es im vorliegenden Zusammenhang keiner weitergehenden Ausführungen.

Mit der Abweisung der Klage hinsichtlich des Antrages zu 2) hat das Verwaltungsgericht (inzident) festgestellt, dass die Beklagte den Antrag des Klägers, ihn zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO einzuweisen, zu Recht abgelehnt hat. Da diese Feststellung in Rechtskraft erwachsen ist, kann der Kläger sich auch aus prozessualen Gründen insoweit nicht mit Erfolg auf ein rechtswidriges Handeln der Beklagten berufen.

Lediglich aus Gründen der Klarstellung sei drauf hingewiesen, dass die Richtigkeit der vorangehenden Ausführungen nicht durch das vom Kläger angeführte Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein Westfalen vom 08. Juni 2010 - 1 A 2859/07 - in Frage gestellt wird. Denn die diesem Urteil zugrunde liegende Sach- und Rechtslage unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von derjenigen des vorliegenden Rechtsstreits. Insbesondere hatte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in dem vorgenannten Verfahren nicht über die Einweisung eines Oberstleutnants in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 BBesO sowie den sich wegen der Nichteinweisung geltend gemachten entsprechenden Schadenersatzanspruch, sondern allein über den von einem Oberst (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) geltend gemachten Schadenersatzanspruch zu entscheiden, ihn laufbahn-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er zum 01. Januar 2003 zum Oberst befördert und in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 BBesO eingewiesen worden wäre. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Recht festgestellt, dass die von ihm zu beachtende "besoldungsrechtliche Besonderheit" hinsichtlich der Einweisung eines Obersleutnants in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO (Innehabung eines "herausgehobenen Dienstpostens") bei der Beförderung eines Oberst gerade nicht gegeben sei. Darüber hinaus fehlt es in dem der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen zugrundeliegenden Fall an einer rechtskräftigen erstinstanzlichen Klageabweisung, die mit derjenigen des Verwaltungsgerichts hinsichtlich der Klageanträge zu 1) und 2) vergleichbar wäre.

Unabhängig von den vorangehenden Ausführungen hat die Beklagte den Antrag des Klägers, ihn zum 01. Oktober 2000 in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO einzuweisen, auch aus folgenden – selbsttragenden – Gründen zu Recht abgelehnt: Die Beklagte hat aus der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Klägers zum 01. Oktober 2000 zwölf Offiziere in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen. Mit Blick auf das der Beklagten zustehende weite Organisationsermessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass sie keine über die genannte Zahl hinausgehenden Einweisungen vorgenommen hat. Daher wäre die Ablehnung des Einweisungsantrages des Klägers nur dann rechtsfehlerhaft erfolgt, wenn die Beklagte bei ihrer Auswahlentscheidung zugunsten der zwölf genannten Offiziere zu Lasten des Klägers gegen den Grundsatz der Bestenauslese verstoßen hätte. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn unter Berücksichtigung der nach dem Erlass "Auswahlverfahren für die Beförderung/Einweisung von Offizieren" des BMVgPSZ III 1 - Az 16-32-01/24 - vom 22. Januar 1999 (R 1/99) auf der Grundlage der letzten drei Beurteilungen aus den Jahren 1999, 1997 und 1995 ermittelten Punktwerte gebührte den zwölf eingewiesenen Offizieren (234,95 bis 186,57 Punkte) nach dem Grundsatz der Bestenauslese der Vorrang gegenüber dem Kläger (181,45 Punkte). Die Richtigkeit der von der Beklagten im Rahmen der Beweiserhebung mitgeteilten Punktwerte hat der Kläger trotz der gerichtlichen Anfrage, ob zu den "vorgelegten Daten" Stellung genommen werden solle, nicht in Abrede gestellt. Entgegen seiner Ankündigung im Schriftsatz vom 26. Juni 2010 hat der Kläger auch keine "ergänzende Bewertung zum Vorbringen der Beklagten am Maßstab" des von ihm eingereichten Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein Westfahlen vom 08. Juni 2010 - 1 A 2859/07 - eingereicht. Daher bedarf es im vorliegenden Zusammenhang keiner weitergehenden Ausführungen. Zur Klarstellung sei allerdings darauf hingewiesen, dass im Jahre 1997 auf Betreiben des Klägers selbst für ihn keine weitere (vorgezogene) dienstliche Beurteilung erstellt worden ist. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte das Leistungsbild des Klägers für die Zeit nach Erteilung der letzten dienstlichen Beurteilung im Jahr 1995 fiktiv nachgezeichnet hat.

Doch selbst wenn die Bildung der "Beförderungsreihenfolge" auf der Grundlage des genannten Erlasses und die dabei berücksichtigte fiktive Fortschreibung des Leistungsbildes des Klägers mit Blick auf die jüngste höchstrichterliche Rechtsprechung nicht frei von Bedenken wäre, ließe sich hieraus ein für den geltend gemachten Schadenersatzanspruch zusätzlich erforderliches Verschulden der Beklagten nicht herleiten. Denn höchstrichterliche Rechtsprechung, die insoweit Bedenken begründen könnte, war - soweit ersichtlich - jedenfalls bis zum 01. Oktober 2000 nicht ergangen (vgl. zum Verschuldensmaßstab: BVerwG, Urt. v. 25.02.2010 – 2 C 22.09 -, IÖD 2010, 134, 135 f.).

Fraglich ist schließlich, ob der Kläger es entsprechend dem Vortrag der Beklagten schuldhaft unterlassen hätte, einen etwaigen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Es ist davon auszugehen, dass dem Kläger als Mitglied des örtlichen Personalrats der Heeresflugabwehrschule in A-Stadt bekannt war, dass nach der einschlägigen Gesetzeslage sowie der damit übereinstimmenden Erlasslage der Beklagten nur die Inhaber herausgehobener Dienstposten in die Besoldungsgruppe A 15 BBesO eingewiesen werden durften. Fraglich ist also, ob der Kläger mit Blick auf die dargestellte Gesetzeslage sowie die Erlasslage der Beklagten - auch wenn die Beklagte in ihrer Einweisungspraxis hiervon (teilweise) abgewichen sein mag - verpflichtet gewesen wäre, zunächst bei der Beklagten um seine (fiktive) Versetzung auf einen herausgehobenen Dienstposten nachzusuchen und dieses Ziel erforderlichenfalls durch Beschreitung des Rechtsweges zu den Wehrdienstgerichten weiter zu verfolgen. Diese Frage bedarf im Rahmen des vorliegenden Verfahrens mangels Entscheidungserheblichkeit jedoch keiner Beantwortung mehr.

Ebenso wenig kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls in welcher Weise die Verfehlung des Klägers, die dem Strafbefehl des Amtsgerichts A-Stadt vom 21. April 2004 - 551 Js 1238/04-909 - sowie dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - 2. Wehrdienstsenat - vom 12. Juni 2007 - - zugrunde liegt, sich auf die rechtliche Beurteilung im Rahmen des vorliegenden Verfahrens auswirken könnte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gegeben ist.