Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Beschluss, 02. Dez. 2005 - 2 W 141/05

1. Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des weiteren Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 8.000 €.

I.

Die Beteiligten begehren die Eintragung eines Nießbrauchs sowie einer Rückauflassungsvormerkung an einem Gesellschaftsanteil nach Vereinigung sämtlicher Anteile in der Hand der Beteiligten zu 2.

Die Beteiligten sind Eheleute. Sie halten das im Rubrum näher bezeichnete Wohnungseigentum an einer Wohnungseigentumsanlage in W. in Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Mit notariellem Überlassungsvertrag vom 25.01.2005 übertrug der Beteiligte zu 1. (Veräußerer) der Beteiligten zu 2. (Erwerberin) unter anderem seinen GbR-Anteil an dem Wohnungseigentum. Gemäß Abschnitt II. behält sich der Veräußerer an der Gesellschaftsbeteiligung ein lebenslängliches, unentgeltliches Nießbrauchsrecht vor. Gemäß Abschnitt III. Ziff. 1 des Vertrags kann der Veräußerer von dem Vertrage ganz oder teilweise zurücktreten, wenn zu seinen Lebzeiten (a) die Erwerberin das übertragene Wohnungseigentum ohne Zustimmung des Veräußerers veräußert oder belastet, (b) über das Vermögen der Erwerberin das Insolvenzeröffnungsverfahren oder das Insolvenzverfahren eröffnet wird, (c) Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das übertragene Wohnungseigentum eingeleitet und nicht innerhalb von zwei Monaten wieder aufgehoben werden oder (d) die Ehe der Beteiligten geschieden wird.

Abschnitt III. Ziff. 3 des Überlassungsvertrags bestimmt, dass der (Rück-)Übertragungsanspruch durch Eintragung einer auf die Lebenszeit des Veräußerers befristeten (Rück-)Auflassungsvormerkung im Grundbuch gesichert werden soll.

Die Beteiligten beantragen gemäß Abschnitt VI. Ziff. 2 Abs. 2 des Vertrags die Berichtigung des Grundbuchs hinsichtlich eingetragenen Grundbesitzes. Nach Abschnitt VI. Ziff. 4 bewilligen und beantragen die Beteiligten zu Lasten des

„übertragenen Wohnungseigentums und zugunsten des Veräußerers in das Grundbuch einzutragen ein lebenslängliches Nießbrauchsrecht gemäß Abschnitt II. Ziff. 1 und 2 dieser Urkunde".

Gemäß Abschnitt VI. Ziff. 5 bewilligen und beantragen die Beteiligten „im Rang nach dem Nießbrauchsrecht die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zur Sicherung des vorstehend in Abschnitt III. Ziff. 1 vereinbarten bedingten

(Rück-)Übertragungsanspruches zugunsten des Veräußerers“.

Das Amtsgericht - Grundbuchamt - hat die Eintragung des Nießbrauchs und der Rückauflassungsvormerkung abgelehnt. Zur Begründung hat es angeführt, dass mit Übertragung aller Gesellschaftsanteile auf eine Person diese Alleineigentümerin werde; die Gesellschaft gelte als aufgelöst, so dass eine Belastung von Gesellschaftsanteilen nicht mehr möglich sei. Die Beteiligten haben gegen diese Entscheidung Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 10.6.2005 zurückgewiesen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten vom 10.7.2005.

II.

Die weitere Beschwerde ist gemäß § 78 GBO statthaft. Sie wurde gemäß § 80 Abs. 1 Satz 2 GBO formgerecht durch den Notar eingelegt, der nach § 15 GBO den Eintragungsantrag gestellt hat. Die weitere Beschwerde ist aber unbegründet, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 78 GBO, 546 ZPO).

Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Eintragung des Nießbrauchs und der Rückauflassungsvormerkung ein Eintragungshindernis entgegenstehe, weil die gesellschaftsrechtliche Beteiligung, zu deren Lasten die Verfügungsbeschränkung infolge der Nießbrauchsbestellung sowie die Rückauflassungsvormerkung eingetragen werden soll, nicht mehr bestehe. Infolge der Übertragung des Gesellschaftsanteils auf die Beteiligte zu 2. als letzter Gesellschafterin der GbR hätten sich die Gesellschaftsanteile vereinigt; die GbR sei erloschen. Die Anerkennung von verschiedenen Gesellschaftsanteilen in der Hand eines Gesellschafters hätte die Verselbständigung von Bruchteilen einer einheitlichen Beteiligung zu eigenständig verkehrsfähigen Beteiligungsrechten zur Folge; das stehe der bisherigen Konzeption der personalistisch strukturierten GbR als Zusammenschluss mehrerer Personen entgegen und führe zur Angleichung der GbR an die Kapitalgesellschaften.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung stand. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass den Anträgen der Beteiligten auf Eintragung des Nießbrauchs sowie der Rückauflassungsvormerkung nicht entsprochen werden kann.

1. Der Eintragung beider Grundstücksrechte steht ein Eintragungshindernis entgegen. Der Gesellschaftsanteil, zu dessen Lasten die Verfügungsbeschränkung infolge der Nießbrauchsbestellung eingetragen und dessen Rückübertragung durch Vormerkung gesichert werden soll, ist nicht mehr existent. Durch die Übertragung des Gesamthandsanteils des Beteiligten zu 1. auf die Beteiligte zu 2. als letzte Mitgesellschafterin ist eine Vereinigung beider Anteile in ihrer Hand erfolgt (vgl. BGHZ 24, 106, 108; 58, 316, 318; BGH NJW 2000, 1119; BayObLG, DB 2003, 762, 763; BFH DB 1997, 1542). Das führt zum Erlöschen der GbR; das Gesellschaftsvermögen geht im Wege der Anwachsung in das Alleineigentum der verbleibenden Gesellschafterin über (BGH NJW 2000, 1119; BGH NJW-RR 1993, 1443; BGH NJW 1990, 1171 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rdn. 982f). Erlischt damit der Gesamthandsanteil des Beteiligten zu 1., so fehlt es an einem Gegenstand, auf den sich der Nießbrauch sowie der durch Vormerkung zu sichernde Rückübertragungsanspruch beziehen könnte (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 619, 620 = ZEV 1999, 112, 113 = DNotZ 1999, 440, 441).

Die mehrfache Beteiligung an einer Personengesellschaft und - als letzte Konsequenz - ein Fortbestand der Gesellschaft in der Person des letzten Mitgesellschafters (sog. Ein-Mann-Personengesellschaft), wie dies im Schrifttum teilweise befürwortet wird (Baumann, BB 1998, 225; ders., in: Festschrift für Gerhard Otte, 2005, S. 15; ders., NZG 2005, 919; Th. Schmidt, Einmann-Personengesellschaften, 1998 [Diss. Kiel 1997], S. 55 ff., 70 ff. ; tendenziell auch Priester, DB 1998, 55; ders., in: MünchKomm, HGB, 2004, § 120 Rdn. 93; MünchKomm/Grunewald, HGB, § 161 Rdn. 4 f.; Staudinger/Habermeier, 13. Bearbeitung 2003, Vorbem. zu §§ 705 - 740, Rdn. 29a; § 705 Rdn. 20) kommt auch nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Anders als bei einer juristischen Person liegt der Personengesellschaft ein vertragliches Schuldverhältnis (§ 705 BGB) zugrunde. Ein Schuldverhältnis setzt jedoch notwendigerweise die Beteiligung von mindestens zwei Personen voraus, und zwar nicht nur bei der Begründung, sondern auch während seiner Fortführung. Daran vermag die mittlerweile im Bereich der GbR erfolgte Rechtsentwicklung, etwa durch die Rechtsprechung zur Anteilsübertragung (BGHZ 44, 229 = NJW 1966, 499) sowie zur Rechtsfähigkeit der Außen-GbR (BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056), nichts zu ändern (vgl. MünchKomm/Ulmer, BGB, 4. Aufl. 2004, Rdn. 62; AnwK-BGB/Heidel/Pade, 2005, § 705 Rdn. 106). Ist jeder Gesellschafter an dem Sozietätsverhältnis beteiligt und zwar nur einmal, so kann allein die Einheitlichkeit des Anteils dem Wesen der Personengesellschaft entsprechen (MünchKomm/K. Schmidt, HGB, § 105 Rdn. 77; s. auch Fett/Brandt, NZG 1999, 45, 47, 54). Einzelne Fallgestaltungen können daher keinen hinreichenden Anlass geben, den Grundsatz der Einheitlichkeit des Gesellschaftsanteils zu verwerfen.

2. Ausnahmsweise bleiben Gesellschaftsanteile, nachdem sie in der Hand eines Mitgesellschafters zusammengefallen sind, dann selbständig erhalten, wenn trotz des Zusammentreffens eine unterschiedliche Zuordnung geboten ist (MünchKomm/K. Schmidt, HGB, § 105 Rdn. 78; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rdn. 63). Eine solche Sonderzuordnung hat der BGH zunächst im Falle einer Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff. BGB) am Gesamthandsanteil angenommen. Stirbt bei einer zweigliedrigen Gesellschaft ein Mitgesellschafter und wird er von dem anderen Gesellschafter beerbt, so gilt in Ansehung einer angeordneten Testamentsvollstreckung die Gesellschaft als fortbestehend (BGHZ 98, 48, 57 = NJW 1986, 2431, 2433 f.; BGH NJW 1996, 1284, 1285 f.). Das OLG Hamm hat ein Fortbestehen der Gesellschaft nach dem Tod des vorletzten Mitgesellschafters und dem Erwerb seiner Anteile durch den letzten verbleibenden Gesellschafter und Alleinerben auch für die Zwecke des Nachlasskonkurses befürwortet (OLG Hamm ZEV 1999, 234, 236). Der Grundsatz der Einheitlichkeit der Beteiligung an einer Personengesellschaft erfährt nach dieser Entscheidung jedenfalls insoweit Ausnahmen, als dies zur Aufrechterhaltung des Haftungszugriffs von Nachlassgläubigern des verstorbenen Gesellschafters und zur Abgrenzung von dem Zugriff der eigenen Gläubiger des Erben geboten ist. Dies gelte namentlich für die Fälle der Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen, der Nachlassverwaltung sowie des Nachlasskonkurses. Dabei lässt es das OLG Hamm ausdrücklich offen, ob für diese Zwecke von einem Fortbestehen der Gesellschaft als „Ein-Mann-Personen-Gesellschaft“ oder von einer bloßen Fiktion der Gesellschaft auszugehen ist.

3. Eine im Vordringen begriffene Auffassung im Schrifttum befürwortet eine getrennte Zuordnung von Gesamthandsanteilen auch dann, wenn der hinzuerworbene Anteil mit dem dinglichen Recht eines Dritten, namentlich mit einem Nießbrauch oder einem Pfandrecht belastet ist (MünchKomm/K. Schmidt, HGB, § 105 Rdn. 35; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rdn. 63; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Bd, 1. Teil: Die Personengesellschaft, 1977, S. 55 ff., 70 ff.; Kanzleiter, DNotZ 1999, 442). Ob dieser Auffassung zu folgen ist, lässt der Senat indes ausdrücklich offen; die Frage bedarf hier keiner Entscheidung.

a) Nach der Reihenfolge der im notariellen Überlassungsvertrag abgegebenen Erklärungen überträgt der Beteiligte zu 1. der Beteiligten zu 2. zunächst seinen Gesellschaftsanteil hinsichtlich des Wohnungseigentums (Abschnitt I. Ziff. 2). Erst in Abschnitt II. behält sich der Beteiligte zu 1. das Nießbrauchsrecht vor. Bei Zugrundelegung dieser Reihenfolge wäre der Gesellschaftsanteil des Beteiligten zu 1. mit der Übertragung auf die Beteiligten zu 2. noch vor Bestellung des Nießbrauchs erloschen. Allerdings lässt sich der notarielle Überlassungsvertrag - ungeachtet der darin gewählten Abfolge der Erklärungen - dahin auslegen, dass der Beteiligte zu 1. seinen Gesellschaftsanteil zunächst selbst mit einem Nießbrauch belastet und ihn anschließend auf die Beteiligte zu 2. überträgt. Eine solche Auslegung dürfte dem erkennbaren Interesse des Beteiligten zu 1. entsprechen, seinen Gesellschaftsanteil nur gemindert um ein Nießbrauchsrecht auf die Beteiligte zu 2. zu übertragen (so auch LG Hamburg, NZG 2005, 926). Ob die Bestellung eines Nießbrauchs am eigenen Recht - hier an dem noch in der Hand des Beteiligten zu 1. befindlichen Gesellschaftsanteil - zulässig ist, wird unterschiedlich beantwortet (dafür: MünchKomm/Pohlmann, BGB, § 1069 Rdn. 4; Staudinger/Frank, Neubearbeitung 2002, § 1069 Rdn. 9; dagegen: Ermann/Michalski, 11. Aufl., § 1069 Rdn. 5 für den Nießbrauch an einer Hypothek).

b) Aber auch diese Frage kann offen bleiben. Nach Auffassung des Senats kann die Belastung eines Gesellschaftsanteils vor seiner Übertragung mit einem Eigennießbrauch eine Durchbrechung des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Gesamthandsbeteiligung nicht rechtfertigen. Eine solche Durchbrechung kommt - wie auch der BGH und das OLG Hamm für die vorgenannten Fallgestaltungen entschieden haben - einerseits dort in Betracht, wo der Schutz des Dritten vor einem Rechtsverlust eine Sonderzuordnung des Anteils gebietet. Ist der Gesellschaftsanteil etwa mit dem Nießbrauchsrecht eines Dritten belastet, so erscheint es vertretbar, wenn diese Belastung auch bei Übertragung auf den letzten verbleibenden Gesellschafter bestehen bleibt. Dies lässt sich mit einer entsprechenden Anwendung des § 1256 Abs. 1 BGB begründen (Flume, aaO. S. 102; s. auch Th. Schmidt, aaO. S. 55). Die Vorschrift regelt den Fall, dass ein Pfandrecht dem Eigentümer der belasteten Sache zufällt; das führt nach Satz 1 BGB grundsätzlich zum Erlöschen des Pfandrechts; nach Satz 2 der Bestimmung erlischt das Pfandrecht aber nicht, wenn die gesicherte Forderung mit dem Recht eines Dritten belastet ist. Der dieser Regelung immanente Rechtsgedanke mag auch in anderen Fällen zum Tragen kommen, in denen zwei komplementäre Rechtspositionen in einer Hand zusammenfallen, eine von ihnen aber mit dem Recht eines Dritten belastet ist.

c) Eine Sonderzuordnung des Gesellschaftsanteils könnte andererseits - in entsprechender Anwendung des § 1256 Abs. 2 BGB - auch dann erwogen werden, wenn der Beteiligte zu 1. sein Interesse an einer bestimmten Vertragsgestaltung auf andere Weise nicht zu realisieren vermag. Nach § 1256 Abs. 2 BGB gilt das mit dem Eigentum zusammengetroffene Pfandrecht als nicht erloschen, sofern der Eigentümer ein rechtliches Interesse an dessen Fortbestand hat. Auch diese Vorschrift mag vom Rechtsgedanken her auf die hier maßgebliche Konstellation des Zusammenfallens von GbR-Anteilen in der Hand eines Gesellschafters übertragbar sein. Ein rechtliches Interesse am Fortbestand des Anteils hätte der Veräußerer aber nur dann, wenn er einen von der Rechtsordnung gebilligten Gestaltungszweck anders nicht erreichen könnte. Auch das ist hier nicht die Fall. Die Beteiligten können Rechtswirkungen, die einer Belastung des zu übertragenden Gesellschaftsanteils mit einem Eigennießbrauch ähnlich sind, auch erzeugen, indem die Beteiligte zu 2. dem Beteiligten zu 1. einen Nießbrauch an dem (nach Erlöschen der GbR) erlangten Wohnungseigentum insgesamt bestellt, diesen aber nach § 1030 Abs. 2 BGB dergestalt einschränkt, dass der Beteiligte zu 1. von den Nutzungen des Grundstücks lediglich eine bestimmte Quote erhält (sog. Quotennießbrauch, dazu BGH NJW-RR 2003, 1290, 1291).

Auch zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs (Abschnitt III. des Überlassungsvertrags) im Wege einer Rückauflassungsvormerkung bedarf es nach Auffassung des Senats nicht der Erhaltung des Gesellschaftsanteils des Beteiligten zu 1. Allerdings begründet die Ausübung des in Abschnitt III. Ziff. 1 eingeräumten Rücktrittsrechts im Rahmen des dadurch entstehenden Abwicklungsverhältnisses nach § 346 Abs. 1 BGB zunächst nur einen Anspruch des Beteiligten zu 1. gegen die Beteiligte zu 2. auf Neubegründung der GbR. Ist dieser Anspruch jedenfalls nicht unmittelbar auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück gerichtet, so kommt eine Sicherung durch Eintragung einer Vormerkung nicht in Betracht (vgl. § 883 Abs. 1 Satz 1 BGB). Gleiches gilt für den aus der zu begründenden GbR resultierenden Anspruch auf Übertragung des Wohnungseigentums auf die Gesamthand. Eine Vormerkbarkeit besteht nämlich dann nicht, wenn die Entstehung des Anspruchs davon abhängt, dass der Verpflichtete ein Rechtsgeschäft überhaupt erst vornimmt (BGHZ 134, 182, 185 = NJW 1997, 861, 862). Es handelt sich dann weder um einen bedingten noch um einen künftigen Anspruch i. S. des § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB. Das würde nämlich voraussetzen, dass die Wirksamkeit bzw. die Entstehung des Anspruchs nicht mehr von der Willkür des Verpflichteten abhängt (MünchKomm/Wacke, BGB, § 883 Rdn. 22). Es unterliegt jedoch zunächst dem Willen der Beteiligten zu 2., ob sie nach Ausübung des Rücktrittsrechts durch den Beteiligten zu 1. mit diesem eine GbR in der ursprünglichen Form begründet.

Um für den Fall des Rücktritts die Wiederherstellung des vormals bestehenden Zustands zu erreichen, können die Beteiligten aber einen durch den Rücktritt vom Überlassungsvertrag aufschiebend bedingten Gesellschaftsvertrag abschließen. Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags unter aufschiebender Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) wird allgemein für zulässig erachtet (vgl. Staudinger/Habermeier, § 705 Rdn. 7; MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rdn. 31, jew. m. w. Nachw.). Hat der Gesellschaftsvertrag u.a. die Verpflichtung der Beteiligten zu 2. zum Inhalt, ein bestimmtes (Teil-)Grundstück auf die GbR zu übertragen - die Übertragung hätte durch Auflassung und Eintragung gem. §§ 873, 925 BGB zu erfolgen (vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, Rdn. 981a; MünchKomm/Wacke, BGB, § 873 Rdn. 13) -, so wäre eine notarielle Beurkundung nach § 311b Abs. 1 BGB erforderlich (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 59 I 2 [S. 1728]). Der entsprechende Anspruch der GbR auf Übertragung des Wohnungseigentums, den der Beteiligte zu 1. gegebenenfalls im Wege der actio pro socio geltend machen könnte (dazu MünchKomm/Ulmer, BGB, § 705 Rdn. 204), wäre nach Auffassung des Senats als künftiger Anspruch nach § 883 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Vormerkung sicherbar. Denn seine Entstehung hinge nicht mehr vom Willen der Beteiligten zu 2. ab; es wäre bereits ein sicherer Rechtsboden für den Anspruch angelegt (vgl. BGHZ 134, 182, 186 = NJW 1997, 861, 862).

4. Der Senat verkennt nicht, dass eine Sonderzuordnung des auf den Mitgesellschafter übertragenen Anteils im Falle der offenen, d.h. mit Zustimmung der Mitgesellschafter begründeten Treuhand befürwortet wird (BGH NJW-RR 1991, 1441 = WM 1991, 1753, 1754; MünchKomm/Ulmer, BGB § 705 Rdn. 63; Erman/Westermann, BGB, 11. Aufl. 2004, § 705 Rdn. 27; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 45 I 2 b. bb. [S. 1313]). Aber auch diese Konstellation unterscheidet sich grundlegend von der hier zu beurteilenden Fallgestaltung. Bei der offenen Treuhand ist der Treugeber im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern weiterhin als Mitgesellschafter zu betrachten; die GbR besteht im Innenverhältnis fort (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1441 = WM 1991, 1753, 1754; MünchKomm/Ulmer, BGB § 705 Rdn. 63). Denn der Treugeber bleibt wirtschaftlicher Inhaber des übertragenen Anteils; entsprechend dem Inhalt der Treuhandabrede nimmt er auf dessen Schicksal auch weiterhin maßgeblichen Einfluss. Lediglich nach Außen tritt der Treuhänder allein in Erscheinung. Bei der hier beabsichtigten Übertragung des Anteils unter Vorbehalt eines Eigennießbrauchs ist dagegen ein über die Gestaltung dieser Rechtsbeziehung hinausgehender gemeinsamer Zweck der Beteiligten i. S. des § 705 BGB nicht mehr vorhanden.

5. Zu einem anderen Ergebnis führen auch nicht die von dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten mitgeteilten Passagen aus den Materialien des BGB. Der erste Entwurf sah in § 291 folgende Regelung vor: „Das Schuldverhältnis erlischt, wenn Forderung und Verbindlichkeit in derselben Person sich vereinigen.“ Sodann bestimmte § 1032 E: „Vereinigen sich die dem Nießbrauche unterliegende Forderung und die Verbindlichkeit in derselben Person, so wirkt die Vereinigung nicht gegen den Nießbraucher.“ (Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Erste Lesung, Ausg. 1888). Die zweite Kommission hat beide Vorschriften gestrichen. Sie war der Auffassung, „daß die Regel des § 291, soweit sie richtig ist, aus dem Wesen der Obligation sich von selbst ergibt und überdies aus den Ausnahmen, welche der Entw. enthält, sich unschwer ableiten lässt“ (Protokolle, Bd. I [1897], S. 376). Zudem „folge (es) schon aus der dinglichen Natur des Nießbrauches, dass die Vereinigung der dem Nießbrauche unterliegenden Forderung und der entsprechenden Verbindlichkeit in derselben Person dem Recht des Nießbrauchers keinen Abbruch thue“ (Protokolle, Bd. III [1899], S. 422). Offensichtlich hatte der Gesetzgeber des BGB allein den Fremdnießbraucher im Auge, dessen Recht im Falle des Zusammentreffens von Forderung und Verbindlichkeit erhalten bleibt. Hingegen wird er kaum an die (hier zur Entscheidung anstehende) Konstellation gedacht haben, dass der Forderungsinhaber sein Recht mit einem Eigennießbrauch belastet, um sich bei Übertragung des Anteils auf einen Mitgesellschafter weiterhin den Zugriff darauf zu erhalten.