Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 24. Juli 2017 - 7 UF 688/17

I. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 4.5.2017 in Ziffer 1 und 2 abgeändert und neu gefasst wie folgt:

1. Es wird festgestellt, dass der Beteiligte T. J. J., geboren am ..., nicht der Vater des Kindes S. H. T. J., geboren am ..., ist.

2. Die Gerichtskosten und Auslagen erster Instanz tragen die Beteiligten T.. J. Johnson und Y. N. J. jeweils zur Hälfte. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.

II. Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Außergerichtliche Kosten im Beschwerdeverfahren sind nicht zu erstatten.

III. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000,- € festgesetzt.

I.

Der Antragsteller, vertreten durch das Jugendamt der Stadt N., begehrt die Feststellung, dass der Beteiligte T. J. J. nicht sein Vater sei.

Die von den Beteiligten Y. N. J., deutsche Staatsangehörige, und T. J. J., US-amerikanischer Staatsangehöriger, am ...2008 geschlossene Ehe ist mit Endbeschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 3.12.2015, Az. 112 F ..., rechtskräftig seit dem 3.2.2016, geschieden worden.

Bereits bei ihrer Anhörung im Scheidungsverfahren am 16.7.2015 trugen die Beteiligten vor, das am ... geboren Kind S. H. T. J. sei kein gemeinsames Kind.

Mit Beschluss vom 10.10.2016 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg Ergänzungspflegschaft für das Kind S. H. T. J. mit dem Wirkungskreis der Vertretung im beabsichtigten Verfahren wegen Anfechtung der Vaterschaft angeordnet und die Stadt N. zum Ergänzungspfleger bestellt. In der Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, das Kind könne im Verfahren wegen Anfechtung der Vaterschaft wegen eines bestehenden Interessenkonfliktes nicht von seinen Eltern vertreten werden.

Das Kind S. H. T. J. hat mit Schriftsatz des Stadtjugendamtes N. vom 2.12.2016 bei dem Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg die Feststellung beantragt, dass der Beteiligte T. J. J. nicht sein Vater sei. In der gesetzlichen Empfängniszeit vom 6.7.2013 bis 26.11.2013 habe seine Mutter mit dem Beteiligten T. J. J. keinen Geschlechtsverkehr gehabt.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg hat dem Antragsteller Verfahrenskostenhilfe für die beabsichtigte Rechtsverfolgung gewährt, mit Beschluss vom 9.1.2017 die Erholung eines DNA-Gutachtens zur Abstammungsfrage angeordnet und die Sachverständige Dr. S. R.mit der Erstellung des Gutachtens beauftragt.

Mit Gutachten vom 20.2.2017 (Bl. 21 ff. d. A.), auf welches wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, stellt die Sachverständige fest, dass der Beteiligte T. J. J. als Vater des antragstellenden Kindes mit 100%-iger Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist.

Erstmals mit Verfügung vom 23.2.2017 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg darauf hingewiesen, dass Zweifel daran bestünden, ob die Anfechtungsfrist des § 1600 b BGB eingehalten sei.

Der Ergänzungspfleger des Antragstellers hat daraufhin geltend gemacht, die Beteiligten T.J. J. und Y. N. J. seien nicht in der Lage gewesen, das Anfechtungsverfahren durchzuführen, weil ihnen die gemeinsame Sorge für das Kind zustehe. Es seien daher beide von der Vertretung des Kindes im Anfechtungsverfahren ausgeschlossen.

In dem vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg durchgeführten Anhörungstermin vom 4.5.2017 schlossen sich die Mutter und der Beteiligte T. J. J. dem Anfechtungsantrag des Kindes an.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Nürnberg hat mit Endbeschluss vom 4.5.2017 den Anfechtungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Anfechtungsfrist sei nicht gewahrt. Beide Eltern hätten die Anfechtungsfrist verstreichen lassen. Durch die Bestellung eines Ergänzungspflegers lebe die Frist nicht wieder auf.

Gegen diese Entscheidung, welche ihm über das Jugendamt N. am 11.5.2017 zugestellt worden ist, hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 6.6.2017, eingegangen bei dem Amtsgericht Nürnberg spätestens am 8.6.2017, Beschwerde eingelegt, mit welcher er seinen erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Zur Begründung trägt er vor, für die Bestimmung des Beginns der Anfechtungsfrist sei nicht darauf abzustellen, wann seine Mutter und der Beteiligte T. J. J. Kenntnis von den Umständen, welche Zweifel an der Vaterschaft des Beteiligten T. J. J. begründen, erlangten, sondern darauf, wann der Ergänzungspfleger von diesen Umständen Kenntnis erlangt hat.

In dem am 19.7.2017 vor dem Senat durchgeführten Anhörungstermin haben sich die Beteiligten Y. N. J. und T. J. J. erneut dem Antrag des Antragstellers angeschlossen.

II.

Die statthafte und zulässige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Es ist festzustellen, dass der Antragsteller nicht von dem Beteiligten T. J. J. abstammt.

1. Die Beschwerde des Antragstellers ist gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft und zulässig.

Die Beschwerdeberechtigung des Antragstellers ergibt sich aus § 59 Abs. 1 und 2 FamFG.

Die Beschwerde ist innerhalb der Beschwerdefrist von einem Monat, § 63 Abs. 1 FamFG, bei dem hierfür zuständigen (§ 64 Abs. 2 FamFG) Amtsgericht Nürnberg eingelegt worden. Der auf die Beschwerdeschrift gesetzte Eingangsstempel weist zwar als Eingangsdatum den 6.7.2017 aus, aus dem weiteren Akteninhalt ergibt sich jedoch zweifelsfrei, dass der Eingang spätestens am 8.6.2017 erfolgte, also innerhalb der Beschwerdefrist, welche, da es sich bei dem 11.6.2017 um einen Sonntag handelte, erst mit Ablauf des 12.6.2017 endete.

2. Die im Beschwerdeverfahren von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich aus § 100 FamFG, weil sämtliche Beteiligte ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und die Mutter und das Kind deutsche Staatsangehörige sind.

3. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, weil feststeht, dass der Antragsteller nicht von dem Beteiligten T. J. J. abstammt.

3.1. Gemäß Art. 19, 20 EGBGB ist deutsches Recht anzuwenden, weil das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat und seine Mutter sowie das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen.

3.2. Die Anfechtungsbefugnis des Kindes ergibt sich aus § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Da das Kind geschäftsunfähig und damit gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 FamFG nicht verfahrensfähig ist, kann die Anfechtung nur durch den gesetzlichen Vertreter erfolgen, § 1600 a Abs. 3 BGB.

Der Antragsteller wird im Anfechtungsverfahren ordnungsgemäß von dem Stadtjugendamt N. als Ergänzungspfleger vertreten. Die Bestellung des Stadtjugendamtes N. zum Ergänzungspfleger erfolgte mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Nürnberg vom 10.10.2016, Az. 153 F ... Die Bestellung ist unabhängig von ihrer materiellen Rechtmäßigkeit wirksam und deshalb für das vorliegende Verfahren bindend (BGH FamRZ 2017, 123).

3.3. Die Anfechtungsfrist gemäß § 1600 b BGB ist gewahrt.

3.3.1. Gemäß § 1600 b Abs. 1 BGB kann die Vaterschaft binnen einer Frist von zwei Jahren gerichtlich angefochten werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Anfechtungsberechtigte von den Umständen erfährt, die gegen die Vaterschaft sprechen. Wird die Vaterschaft von einem verfahrensunfähigen Kind angefochten, ist auf die Kenntnis des zur Anfechtung berechtigten gesetzlichen Vertreters abzustellen (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, 76. Aufl., Rn. 9 zu § 1600 b; BGH FamRZ 2004, 1950; FamRZ 2017, 123). Es kann nur auf die Kenntnis des oder der gesetzlichen Vertreter abgestellt werden, die rechtlich in der Lage waren oder sind, das verfahrensunfähige Kind im Anfechtungsverfahren zu vertreten (OLG Celle FamRZ 2012, 567; OLG Koblenz FamRZ 2015, 1122).

3.3.2. Entgegen der von dem Amtsgericht vertretenen Rechtsauffassung waren weder die Mutter des antragstellenden Kindes noch der Beteiligte T. J. J. zu irgendeinem Zeitpunkt in der Lage, das Kind im Anfechtungsverfahren zu vertreten. Dies hat das Amtsgericht Nürnberg bei Erlass des Beschlusses zur Bestellung eines Ergänzungspflegers auch noch zutreffend erkannt.

Der Beteiligte T. J. J. war und ist als Scheinvater nach einhelliger Auffassung an der Vertretung des Kindes in einem Vaterschaftsanfechtungsverfahren ausgeschlossen. Dies gilt unabhängig davon, dass die frühere kontradiktorische Ausgestaltung des Anfechtungsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) mit Wirkung zum 1.9.2009 in ein Amtsverfahren umgestaltet worden ist (BGH FamRZ 2012, 859, Rn. 12).

Auch die Mutter des Antragstellers war zu keinem Zeitpunkt berechtigt, das Kind im Anfechtungsverfahren zu vertreten. Ist die Mutter eines Kindes mit dem Scheinvater verheiratet, ist sie ebenso wie dieser an der Vertretung des Kindes im Anfechtungsverfahren ausgeschlossen (BGH a.a.O., Rn. 21). Bis zur Rechtskraft der Scheidung der Ehe zwischen den Beteiligten T. J. J. und der Mutter des Antragstellers, die Rechtskraft trat mit Ablauf des 2.2.2016 ein, war die Mutter an der Vertretung des Kindes im Anfechtungsverfahren also bereits aus dem oben genannten Grund gehindert. Darüber hinaus ist die Mutter eines Kindes an der Vertretung des Kindes in einem Anfechtungsverfahren auch dann gehindert, wenn und solange sie die elterliche Sorge für das Kind gemeinsam mit dem Scheinvater ausübt (BGH FamRZ 2017, 123). Da der Antragsteller während der Ehe seiner Mutter mit dem Beteiligten T. J. J. geboren worden ist, gilt er gemäß § 1592 Abs. 1. BGB rechtlich als Kindes des Beteiligten T. J. J.. Weil eine Regelung zur elterlichen Sorge bisher nicht ergangen ist, üben die Mutter des Antragstellers und der Beteiligte T. J. J. die elterliche Sorge für den Antragsteller also weiterhin gemeinsam aus. Die Voraussetzungen für eine andere Bewertung der Abstammung gemäß § 1599 Abs. 2 BGB liegen nicht vor, weil der Scheidungsantrag in dem Verfahren 112 F... am 6.8.2014, also nach der Geburt des Antragstellers, bei dem Amtsgericht Nürnberg eingegangen ist.

Abzustellen ist daher auf die Kenntnis des Ergänzungspflegers von den Umständen, die gegen die Vaterschaft sprechen. Da die Stadt N. erst mit Beschluss vom 10.10.2016 zum Ergänzungspfleger bestellt worden ist, kann die 2-Jahres-Frist zur Anfechtung noch nicht abgelaufen sein. Eine andere Auffassung wird - entgegen der Annahme des Amtsgerichts - auch nicht von Palandt/Brudermülller (BGB 76. Auflage, Rn 9 zu § 1600b BGB) vertreten. Auch dort wird entscheidend darauf abgestellt, dass durch die Bestellung eines Ergänzungspflegers nur dann die Anfechtungsfrist nicht wieder auflebt, wenn sie ein anfechtungsberechtigter Vertreter hat verstreichen lassen.

3.3.3. Von der verfahrensrechtlichen Befugnis zur Durchführung eines Vaterschaftsanfechtungsverfahrens zu unterscheiden ist allerdings die Ausübung des materiellen Gestaltungsrechts auf Anfechtung. Die materielle Entscheidung über das Ob der Anfechtung ist Gegenstand der elterlichen Sorge und obliegt, wenn die Mutter des Kindes und der Scheinvater die elterliche Sorge gemeinsam ausüben, diesen gemeinsam. Insoweit sind sie an der Ausübung der elterlichen Sorge nicht gehindert (vgl. BGH FamRZ 2009, 861). Eine wirksame, auf Vaterschaftsanfechtung gerichtete, materielle Entscheidung der sorgeberechtigten Eltern ist Zulässigkeitsvoraussetzung für die Durchführung des Anfechtungsverfahrens. Sowohl die Mutter des Antragstellers als auch der Beteiligte T. J. J. haben in erster und in zweiter Instanz erklärt, sich dem Anfechtungsantrag des Kindes anzuschließen. Hierin ist die positive materielle Entscheidung über das Ob der Durchführung des Anfechtungsverfahrens zu sehen. Da mit § 1600 b Abs. 1 BGB die Befugnis geregelt wird, einen Anfechtungsgrund gerichtlich geltend zu machen, ist für die Frage, auf wessen Kenntnis von den Anfechtungsgründen es ankommt, auf den Kenntnisstand dessen abzustellen, der verfahrensrechtlich in der Lage ist, das geschäftsunfähige Kind in einem Anfechtungsverfahren zu vertreten. Dies ist in dem konkreten Verfahren das Stadtjugendamt N.

4. Aufgrund des von dem Amtsgericht eingeholten DNA-Gutachtens steht fest, dass der Beteiligte T. J. J. nicht der Vater des Antragstellers ist.

Nach diesem Gutachten, an dessen Richtigkeit keine Zweifel bestehen, steht aufgrund des Ergebnisses der durchgeführten DNA-Untersuchungen im wissenschaftlichen Sinne mit praktisch 100%iger Sicherheit fest, dass der Antragsteller nicht von dem Beteiligten T.J.J. stammt.

Die Entscheidung über die Kosten in erster Instanz beruht auf § 183 FamFG.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahren beruht auf § 20 Abs. 1 FamGKG, § 183 FamFG.

Die Entscheidung zum Verfahrenswert im Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 FamGKG.

Gegen diese Entscheidung findet ein Rechtsmittel nicht statt, weil die Voraussetzungen für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde nicht vorliegen.