Oberlandesgericht Nürnberg Beschluss, 13. Jan. 2014 - 7 UF 1741/13

I.

Der am … 1959 geborene Antragsteller, der die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, und die am … 1969 geborene Antragsgegnerin, die aus Thailand stammt, sind zum zweiten Mal miteinander verheiratet und betreiben zum zweiten Mal unter dem Aktenzeichen 110 F … beim Amtsgericht Nürnberg die Scheidung. Aus der zweiten Ehe ist die gemeinsame Tochter ..., geboren am … 2010, hervorgegangen. ... lebt seit der Trennung im Jahr 2011 bei der Antragsgegnerin. Die Antragsgegnerin hat aus anderen Beziehungen zwei weitere Kinder, nämliche eine im Jahr 2000 geborene Tochter und einen im Jahr 1993 geborenen Sohn.

Da die Antragsgegnerin dem Antragsteller nach der Trennung den Umgang mit ... verweigerte, leitete der Antragsteller beim Amtsgericht Nürnberg ein Umgangsverfahren (Az. 110 F …) ein. In diesem Verfahren regelte das Amtsgericht mit Beschluss vom 9. Januar 2012 den Umgang dahingehend, dass der Antragsteller berechtigt und verpflichtet ist, jeden Samstag von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr Umgang mit ... zu haben. Darüber hinaus ordnete das Amtsgericht an, dass der Antragsteller während des Umgangs nicht rauchen dürfe, da die Antragsgegnerin die Befürchtung geäußert hatte, der Rauch könne das gesundheitliche Wohl des Kindes beeinträchtigen. An diese Umgangsregelung hielten sich die Eltern bis der Antragsteller Anfang 2013 aufgrund dessen, dass ... drei Jahre alt wurde, die Zahlungen von Trennungsunterhalt einstellte. Von da an lehnte die Antragsgegnerin den Umgang von ... mit dem Vater ab. Infolgedessen beantragte der Antragsteller beim Amtsgericht die Durchführung eines Vermittlungsverfahrens (Az. 110 F …). Da die Umgangskontakte für eine gewisse Zeit nicht stattgefunden hatten und die Antragsgegnerin nunmehr die Gefahr eines sexuellen Missbrauchs durch den Antragsteller in den Raum stellte, einigte man sich am 11. April 2013 in einer protokollierten Vereinbarung auf acht beim Zentrum Aktiver Bürger (ZAB) durchzuführende begleitete Umgänge. Für die Zeit bis zum achten Umgangstermin beim ZAB verzichtete der Antragsteller auf seine Rechte aus dem Beschluss vom 9. Januar 2012. Eine gerichtliche Billigung dieser Vereinbarung wurde nicht ausgesprochen.

Aufgrund der langen Wartezeiten, die beim ZAB herrschen, organisierte das Jugendamt einen ersten begleiteten Umgang am 20. Juni 2013, an dem Herr Y vom Jugendamt sowie eine Bekannte der Eltern und deren Tochter teilnahmen. Weitere Umgangstermine in dieser Besetzung lehnte die Antragsgegnerin u. a. mit der Forderung ab, dass sie eine Begleitung durch eine weibliche Jugendamtsmitarbeiterin wünsche. Infolgedessen und da beim ZAB immer noch keine Umgangstermine hatten vereinbart werden können, leitete der Antragsteller das vorliegende Verfahren ein mit dem Ziel, die ursprüngliche Umgangsregelung vom 9. Januar 2012 wieder herzustellen. Am 30. Juli 2013 hörte das Amtsgericht die Eltern sowie das Jugendamt und die Verfahrensbeiständin des Kindes mündlich an. Beim ZAB fanden schließlich vom 25. August 2013 bis 29.09.2009 2013 drei begleitete Umgänge statt. Bei diesen Umgängen zeigte sich, wie dem Bericht des ZAB vom 11. Oktober 2013 zu entnehmen ist, dass zwischen Antragsteller und ... eine gute Bindung besteht, ... sich auf die Treffen mit dem Antragsteller freut, gern mit diesem zusammen ist und keine Probleme hat, sich von der Antragsgegnerin zu lösen. Bei einem vom ZAB veranlassten Zwischengespräch am 7. Oktober 2013 erklärte die Antragsgegnerin, dass sie keinen Umgangskontakten mit dem Antragsteller zustimmen werde. Solche könne sie sich erst vorstellen, wenn ... 14 oder 15 Jahre alt sei. Vorher erlaube sie Umgangskontakte allenfalls in ihrer Gegenwart. Damit war der Antragsteller nicht einverstanden. Aufgrund dieser gegensätzlichen und nicht vereinbaren Positionen der Eltern, lehnte das ZAB die Durchführung weiterer Umgangstermine ab.

Mit Beschluss vom 22. Oktober 2013 hob das Amtsgericht daraufhin die Vereinbarung vom 11. April 2013 auf. Zur Begründung führte es aus, dass die Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung vom 11. April 2013 entfallen sei. Bei Abschluss der Vereinbarung vom 11. April 2013 seien die Eltern davon ausgegangen, dass die begleiteten Umgänge zeitnah beginnen und die acht Termine im wöchentlichen Abstand durchgeführt werden würden. Dies habe aufgrund der Wartezeit und der Vorgaben des ZAB nicht eingehalten werden können. Außerdem habe das ZAB die begleiteten Umgänge bereits nach drei Terminen gänzlich eingestellt. Ein unbegleiteter Umgang, wie im Beschluss vom 9. Januar 2012 angeordnet, sei auch mit dem Kindeswohl vereinbar. Die bloße Vermutung der Antragsgegnerin, der Antragsteller könne das Kind missbrauchen, genüge nicht, um einen begleiteten Umgang anzuordnen. Im vorliegenden Fall sei insbesondere zu beachten, dass im Verfahren 110 F … von einer Kindeswohlgefährdung durch sexuelle Übergriffe des Antragstellers nicht die Rede gewesen sei. In diesem Verfahren habe die Antragsgegnerin gegen einen Umgangskontakt lediglich geltend gemacht, dass der Antragsteller rauche und dies ... schade. Der Umgang sei dann ein Jahr lang ohne Einwendungen der Antragsgegnerin durchgeführt worden. Auch nach Einstellung des Umgangs Anfang 2013 habe die Antragsgegnerin sich nicht sofort auf die Gefahr von sexuellen Übergriffen berufen. Von einer persönlichen Anhörung des Kindes sehe es im Hinblick auf dessen Alter und der gegebenen Umstände ab.

Gegen diesen Beschluss, der der vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin am 5. November 2013 zugestellt worden ist, hat die nunmehrige Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin für diese mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2013, der am gleichen Tag beim Amtsgericht Nürnberg eingegangen ist, Beschwerde eingelegt. Sie führt - ohne einen konkreten Antrag zu stellen - zur Begründung aus, die Verzögerung des Beginns des begleiteten Umgangs beim ZAB habe die Antragsgegnerin nicht zu verantworten. Dies sei auf die Auslastung des ZAB zurückzuführen. Mit den Änderungen der Modalitäten des Umgangs (14-tägig statt wöchentlich und sechs Termine statt acht) hätten sich beide Elternteile einverstanden erklärt.

Der Antragsteller verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und führt aus, die Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung vom 11. April 2013 sei weggefallen, da das ZAB den begleiteten Umgang beendet habe. Die Antragsgegnerin boykottiere den Umgang zwischen ihm und ... seit Anfang 2013 mit allen Mitteln. So stelle sie den Verdacht des sexuellen Missbrauchs durch ihn in den Raum, obwohl sie wisse, dass dieser nicht begründet sei.

Der Senat hat von der Durchführung eines Anhörungstermins und der Anhörung des Kindes abgesehen.

II.

Die von der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 22. Oktober 2013 eingelegte Beschwerde ist statthaft und zulässig (§ 58 Abs. 1, § 59 Abs. 1, § 63 Abs. 1, Abs. 3, § 64 Abs. 1, Abs. 2, § 65 Abs. 1 FamFG). In der Sache bleibt ihr jedoch der Erfolg versagt, da die Entscheidung des Amtsgerichts nicht zu beanstanden ist.

1. Mit Beschluss vom 9. Januar 2012 hat das Amtsgericht Nürnberg einen wöchentlichen Umgang samstags von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr angeordnet. Am 11. April 2013 haben sich die Beteiligten darauf geeinigt, dass achtmal ein begleiteter Umgang beim ZAB stattfinden soll und der Antragsteller bis zum achten Umgangstermin beim ZAB auf seine Rechte aus dem Beschluss vom 9. Januar 2012 verzichtet. Der Beschluss vom 9. Januar 2012 wurde somit durch die Vereinbarung vom 11. April 2013 nicht ersetzt, sondern lediglich für die Dauer der begleiteten Umgänge modifiziert. Mit dem vorliegenden Verfahren verfolgte der Antragsteller das Ziel, dass in geeigneter Form klargestellt wird, dass ihm seine Rechte aus dem Beschluss vom 9. Januar 2012 ab sofort wieder zustehen.

Da das Amtsgericht Nürnberg die Vereinbarung vom 11. April 2013 nicht ausdrücklich durch Beschluss gebilligt hat, sondern nur im Vermerk vom 11. April 2013 protokolliert hat, ist fraglich, ob die Vereinbarung vom 11. April 2013 ein gerichtlich gebilligter Vergleich ist, dessen Abänderung sich nach §1696 BGB richten würde, oder es sich nur um eine private Vereinbarung der Eltern handelt (vgl. Münchener Kommentar-Schumann, ZPO, 2. Aufl., §156 FamFG Rn. 26). Diese Streitfrage bedarf jedoch mangels Entscheidungserheblichkeit keiner Entscheidung. Dahinstehen kann auch, ob sich die Abänderung einer privaten Vereinbarung nach § 1696 BGB richtet (OLG Brandenburg FamRZ 2008, 2055) oder ob insoweit die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohles zur Anwendung kommen (OLG Thüringen FamRZ 2008, 2055; OLG Köln MDR 2013, 795; Staudinger-Coester, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1696 Rn. 36); denn die Aufhebung der Vereinbarung vom 11. April 2013 ist in jedem Fall zu Recht erfolgt.

Grundlage der Vereinbarung vom 11. April 2013 war, dass beim ZAB acht begleitete Umgänge durchgeführt werden, wobei die Anzahl der Umgänge später einvernehmlich auf 6 (oder 4) Termine reduziert wurde. Diese Grundlage der Vereinbarung ist zwischenzeitlich weggefallen, da das ZAB nach dem dritten Umgang die weitere Durchführung von begleiteten Umgängen aufgrund der unterschiedlichen Vorstellungen des Antragstellers und der Antragsgegnerin abgelehnt hat und damit der Durchführung der Vereinbarung der Boden entzogen ist.

Infolgedessen hat das Amtsgericht zu Recht die Vereinbarung vom 11. April 2013 aufgehoben. Im vorliegenden Fall genügt es, die Vereinbarung aufzuheben. Dagegen ist es nicht erforderlich, eine neue Umgangsregelung zu treffen, da eine solche noch besteht. Wie oben bereits dargelegt wurde, wurde der Beschluss des Amtsgerichts vom 9. Januar 2012 durch die Vereinbarung vom 11. April 2013 nicht abgeändert, sondern lediglich dahingehend modifiziert, dass diese für die Zeit der vereinbarten begleiteten Umgänge ausgesetzt wird, so dass die im Beschluss vom 9. Januar 2012 angeordnete Umgangsregelung wieder auflebt, wenn die Vereinbarung vom 11. April 2013 hinfällig ist.

Wie das Amtsgericht zu Recht ausführt, fordert das Kindeswohl nicht, dass die im Beschluss vom 9. Januar 2012 getroffene Umgangsregelung abgeändert und ein begleiteter Umgang angeordnet wird (§ 1684 Abs. 4 BGB). Die Verfahrensbeiständin hat bei der mündlichen Anhörung am 30. Juli 2013 erklärt, dass es wichtig sei, dass der Umgangskontakt möglichst bald wieder stattfindet. Aus dem Bericht des ZAB vom 11. Oktober 2013 ergibt sich, dass ... sich auf den Umgang mit dem Antragsteller freut, gerne mit ihm zusammen ist, hinreichende Bindungen vorhanden sind und die Trennung von der Antragsgegnerin für ... kein Problem ist. Den während der Umgänge von der Mutter an ... wiederholt herangetragene Fragen, ob sie den Umgang beenden wolle, verneinte ... jeweils, obwohl für ... der in der Frage zum Ausdruck kommende Wunsch der Mutter auf vorzeitige Beendigung des Umgangs erkennbar war.

Auch der von der Mutter geäußerte Verdacht auf sexuellen Missbrauch durch den Antragsteller erfordert keine andere Umgangsregelung. Zum einen hat die Antragsgegnerin selbst diesen Verdacht in ihrer Beschwerdebegründung nicht mehr wiederholt. Darüber hinaus sind weder aus der Akte noch aus sonstigen Umständen hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass dieser von der Mutter geäußerte Verdacht eine reelle Grundlage hat. Der Antragsteller hat sexuelle Übergriffe in Abrede gestellt und die Darlegungen der Mutter, die den Verdacht begründen sollen, bestritten.

Die von der Mutter auf Thailändisch gefertigten und von einer Übersetzerin übersetzten Ausführungen untermauern den von der Mutter geäußerten Verdacht nicht. Zum größten Teil enthalten die Ausführungen lediglich Mutmaßungen, die nicht durch Tatsachen gestützt werden, oder nicht zu beanstandende Verhaltensweisen (z. B. Freundinnen der Antragsgegnerin und deren Töchter zum Besuch eines Schwimmbades einzuladen; Anschauen von „unanständigen Medien“ und Bildern von nackten Menschen; Fotografieren von Mutter und Tochter in der Badewanne; Anschauen und Speichern von Fotografien der Töchter seiner Freunde und Freundinnen und Filmen, in denen Mädchen mitspielen; Kitzeln eines 9-jährigen Mädchens). Soweit die Antragsgegnerin behauptet, dass der Antragsteller gerne Filme angeschaut habe, in denen Kinder vergewaltigt wurden, ergibt sich aus der Schilderung der Antragsgegnerin nicht, dass es sich hierbei um verbotene Kinderpornos handelte. Aus dem Umstand, dass es sich um Filme handelte, die im Fernsehen gezeigt worden sind und in denen es zur Verhaftung des Täters gekommen ist, deutet vielmehr darauf hin, dass es sich hierbei um Filme gehandelt hat, bei denen es um Kindesmissbrauch als Straftat gegangen ist. Dass ... gerne nackt herumläuft und eventuell, wie die Antragsgegnerin vermutet, den Antragsteller nackt gesehen hat, ist ebenfalls kein Indiz für einen sexuellen Missbrauch. Entsprechendes gilt bezüglich der Puppen, die der Antragsteller in Menschengröße besitzt. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei um Sexpuppen und nicht wie vom Antragsteller behauptet um Schaufensterpuppen ohne detaillierte Geschlechtsmerkmale handelt, ergeben sich aus der Schilderung der Antragsgegnerin nicht und wird von dieser auch nicht direkt behauptet. Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung der Antragsgegnerin, dass es dem Antragsteller, als er einmal im Jahr 2009 ihre ältere Tochter, die damals 9 Jahre alt war, hochhob, darum gegangen sein soll, an deren Brüste zu fassen. Fraglich erscheint bereits, dass die 9-jährige Tochter der Antragsgegnerin bereits Brüste hatte. Darüber hinaus ist es nicht zu umgehen, dass man, wenn man ein Kind mit einem Griff unter die Arme hochhebt, auch dessen Brustbereich mit berührt. Ein sexuell motiviertes Verhalten kann hierin grundsätzlich nicht erkannt werden. Entsprechendes gilt bezüglich der Schilderungen bezüglich des Sohnes der Antragsgegnerin im Jahr 2005 und 2009. Anhaltspunkte dafür, dass der Antragsteller ... sexuell belästigt oder missbraucht, ergeben sich hieraus nicht. Auch die bezüglich ... geschilderten drei Beobachtungen nach Umgängen im Dezember 2012 und Januar 2013 rechtfertigen den Verdacht des sexuellen Missbrauchs nicht. Dass sich aus dem Genitalbereich des damals noch nicht dreijährigen Kindes nach einem Umgang einmal ein gewisser „Gestank“ bemerkbar machte, nach einem Umgang einmal Ober- und Untershirt vertauscht waren und das Kind einmal nach einem Umgang Kratzer am Daumen und an der Backe hatte und nachts weinte und schluchzte, sind keine Indizien, die den Verdacht eines sexuellen Missbrauchs durch den Antragsteller belegen oder untermauern.

Die Wiederherstellung der im Beschluss vom 9. Januar 2012 getroffenen Umgangsregelung durch Aufhebung der Vereinbarung vom 11. April 2013 wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist somit gerechtfertigt.

Zum selben Ergebnis kommt man, wenn man davon ausgeht, dass § 1696 BGB anzuwenden ist. § 1696 BGB bestimmt, dass eine Umgangsregelung zu ändern ist, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Die Vereinbarung vom 11. April 2013 kann aufgrund dessen, dass das ZAB nicht mehr bereit ist, den in der Vereinbarung abgesprochenen begleiteten Umgang durchzuführen, nicht mehr umgesetzt werden. Wie bereits oben ausgeführt wurde, ist es im Kindeswohlinteresse, dass der Umgang zwischen Antragsteller und ... schnellstmöglich wieder stattfindet. Ein sexueller Missbrauch ist, wie ebenfalls bereits dargelegt wurde, nicht belegt. Die Antragsgegnerin widersetzt sich dem Umgang, so dass die Wiederherstellung des im Beschluss vom 9. Januar 2012 angeordneten Umgangs durch Aufhebung der Vereinbarung vom 11. April 2013 aus triftigen Gründen des Kindeswohls angezeigt ist.

2. Der Senat sieht von der Durchführung eines Anhörungstermins ab, da das Amtsgericht einen solchen bereits durchgeführt hat und Umstände, die dafür sprechen, dass eine erneute Vornahme zusätzliche Erkenntnisse bringen würde, nicht vorliegen (§ 68 Abs. 3 FamFG).

Ebenso wie das Amtsgericht Nürnberg sieht der Senat von der persönlichen Anhörung des Kindes aufgrund seines Alters ab (§159 FamFG).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG und die über die Festsetzung des Verfahrenswertes auf § 45 Abs. 1 Nr. 2 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 70 FamFG). Gegen diesen Beschluss ist infolgedessen kein Rechtsmittel statthaft.