Oberlandesgericht München Endurteil, 07. Aug. 2015 - 25 U 546/­15

Oberlandesgericht München

Az.: 25 U 546/15

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 07.08.2015

23 O 3027/13 LG München I

Die Urkundsbeamtin ... Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

...

vertreten durch den Geschäftsführer ...

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

Streithelferin: ...

vertreten durch den Vorstand ...

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

Streithelferin:

vertreten durch den Vorstand ...

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

...

vertreten durch den Vorstand, ...

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München - 25. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.06.2015 folgendes

Endurteil

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 22.12.2014, Az. 23 O 3027/13, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten tragen die Streithelfer der Klägerin selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des je gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des je zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 201.504,85 € festgesetzt.

Gründe:

I. Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Vermieterin und Versicherungsnehmerin D. ... Immobilien von der beklagten Versicherung Leistungen aus einem Gebäudeversicherungsvertrag wegen eines Mietausfallschadens, nachdem das versicherte Mietobjekt, ein Supermarkt in K., am 09.05.2011 vollständig abgebrannt ist. Das Feuer entzündete sich während der Geschäftszeit an außerhalb des ...-Marktes unmittelbar an der Außenwand aufgereiht abgestellten und mit Verpackungsmaterial gefüllten Rollwagen. Die Streithelferin zu 2), die ... Markt GmbH (im Folgenden: Mieterin), war Mieterin des Supermarktes und hat im Anschluss an den Brand ihre Mietzahlungen (zuletzt 19.194,15 € brutto kalt) unter Berufung auf den Untergang des Mietobjektes bis zum Wiederaufbau und zur Neueröffnung am 11.10.2012 vollständig eingestellt. Die Streithelferin zu 1) ist der Haftpflichtversicherer der Mieterin.

Nach dem Versicherungsschein und den der Immobilienversicherung zugrunde zu legenden Versicherungsbedingungen (BFIMO) war versichertes Risiko insbesondere Feuer „einschließlich Überspannungsschäden und Mietverlustschäden“, § 12 BFIMO lautet auszugsweise wie folgt:

㤠12 Versicherter Mietverlust:

1. Soweit vereinbart, ist Mietverlust für die in diesem Versicherungsvertrag bezeichneten Gebäude versichert. Mietverlust liegt vor, soweit in Folge eines Versicherungsfalles

a) Mieter von Räumen gesetzlich berechtigt sind, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern;

Die Klägerin macht mit der Klage den Mietausfallschaden ab 02.12.2011 (Übergabestichtag des an sie veräußerten Grundstücks des abgebrannten ... Marktes) bis 10.10.2012 zzgl. Nebenforderungen geltend, wobei wegen zwischenzeitlicher Weiterabtretung der Ansprüche Zahlung an die ... Projektentwicklung GmbH & Co. KG verlangt wird.

Im Einzelnen und ergänzend wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es sich darauf gestützt, dass nach den Versicherungsbedingungen zwar Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens bestehe. Dies setze aber eine gesetzliche Berechtigung des Mieters zur ganzen oder teilweisen Verweigerung der Mietzahlung voraus. Im Streitfall sei die Mieterin jedoch gemäß § 326 Abs. 2 BGB zur weiteren Entrichtung der Mietzahlung gesetzlich verpflichtet gewesen, da sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - die Beweislast hierfür trage die Beklagte - den Untergang der Mietsache zu vertreten habe. Denn die Mieterin habe die zur Abholung bestimmten Rollwagen mit dem Verpackungsmaterial sorgfaltswidrig über einen Zeitraum von mehreren Stunden unmittelbar an der Gebäudewand gelagert und hiermit den Brand zurechenbar mit verursacht, auch wenn ein Nachweis für ein Verschulden von Mitarbeitern oder Kunden - die im Übrigen keine Repräsentanten i. S. d. § 61 WG seien - nicht habe erbracht werden können, da die Entzündung durch einen externen Dritten ebenso möglich gewesen sei. Mit dieser - regelmäßig so gehandhabten - Lagerung der Rollcontainer habe die Mieterin leicht fahrlässig eine Nebenpflicht aus dem Mietvertrag Brandschutzsicherungspflichten - verletzt. Auch ohne ausdrückliche Regelung im Mietvertrag hätte sie zumutbare Vorkehrungen gegen Feuergefahren treffen müssen. Eine Konkretisierung der diesbezüglichen allgemeinen Sorgfaltspflicht finde sich in der Ziff. 7 Nr. 2 der (hier nicht vereinbarten) „Allgemeinen Sicherheitsvorschriften der Feuerversicherer für Fabriken und gewerbliche Anlagen (ASF)“, die im Streitfall nicht eingehalten worden sei. Hierbei handele es sich zwar um kein Regelwerk mit Rechtsnormcharakter oder gar um ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB. Es seien aber auch für den hier betroffenen Supermarkt geeignete, zumutbare und nicht überzogene Verhaltensregeln zur Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht. Es sei für die Mieterin auch nicht unzumutbar gewesen, das Material in einem sicheren Abstand vom Gebäude oder innerhalb des Gebäudes unzugänglich zwischen zu lagern. Im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Streithelferin zu 2) für die Klägerin eingelegte und von ihr, der Klägerin selbst sowie der Streithelferin zu 1) begründete Berufung, mit der das erstinstanzliche Klageziel vollumfänglich weiterverfolgt wird. Das Landgericht habe im vorliegenden Deckungsrechtsstreit zwar die Beweislast für die Verantwortlichkeit i. S. d. § 326 Abs. 2 BGB zutreffend bei der Beklagten gesehen. Im Deckungsschutzprozess trete der Vermieter in die Position des Mieters. Entsprechend trage die Gebäudeversicherung die Beweislast dafür, dass der Mieter den Untergang der Mietsache nach § 326 Abs. 2 BGB zu vertreten hat. Bei dieser Vorschrift komme eine Anwendung der Grundsätze zur Abgrenzung nach Obhutsbereichen aus dem Bereich mietrechtlicher Gewährleistung nicht in Betracht. Auch reiche die vom Landgericht angenommene bloße Mitverursachung des Brandes für die Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB schon nach dessen Wortlaut („allein oder weit überwiegend verantwortlich“) nicht aus. Mit dem Abstellen von Papiercontainern an einer Gebäudewand habe die Mieterin im konkreten Fall schließlich keine vertraglich vereinbarte Pflicht verletzt. Weder der Mietvertrag noch außervertragliche Vorschriften hätten der Mieterin die Lagerung der Rollcontainer dort verboten. Die ASF seien nicht einschlägig, sondern würden nur bei entsprechender Vereinbarung zwischen Feuerversicherer und Versicherungsnehmer gelten. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt habe die Mieterin eingehalten. Es habe auch gar keine andere zumutbare Lagerungsmöglichkeit für die Rollcontainer gegeben. Der Brand sei nicht einmal im Obhuts- und Gefahrenbereich der Mieterin durch Mietgebrauch entstanden, sondern im für jedermann zugänglichen Außenbereich des Marktes. Das Landgericht habe sich auch nicht, wie unter Kausalitätsgesichtspunkten erforderlich, mit dem Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens befasst.

Im Einzelnen und ergänzend wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 31.03.2015 (Bl. 275/302 d. A.) und deren Schriftsatz vom 15.06.2015 (Bl. 339/345 d. A.), auf die Berufungsbegründung der Streithelferin zu 2) vom 15.04.2015 (Bl. 303/314 d. A.) und deren Schriftsatz vom 31.07.2015 (Bl. 353/360 d. A.) sowie auf die Berufungsbegründung der Streithelferin zu 1) vom 20.05.2015 (Bl. 322/324 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren (eigener Antrag):

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 22.12.2014 wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt, an die ... Projektentwicklung GmbH & Co. KG € 201.504,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2012 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die ... Projektentwicklung GmbH & Co. KG weitere € 2.534,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

bzw. (Antrag der Streithelferin):

das am 22.12.2014 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az. 23 O 3027/13, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die TW BW Projektentwicklung GmbH & Co. KG € 201.504,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 11.01.2012 sowie weitere € 2.534,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte verteidigt das Ergebnis des Landgerichts, wonach die Mieterin nach § 326 Abs. 2 BGB verpflichtet war, die Mietzahlungen weiter zu entrichten. Denn die Mieterin sei für den Umstand, aufgrund dessen die Versicherungsnehmerin gehindert gewesen sei, den Mietgebrauch am angemieteten Objekt zu gewähren, verantwortlich im Sinne dieser Vorschrift gewesen. Die Klagepartei berufe sich zunächst zu Unrecht darauf, dass das Landgericht keinen alleinigen oder weit überwiegenden Verursachungsbeitrag der Mieterin festgestellt habe. § 326 Abs. 2 BGB meine mit der alleinigen oder weit überwiegenden Gläubigerverantwortlichkeit nicht die Gegenüberstellung der Verantwortlichkeiten des Gläubigers (Mieter) und etwaiger Dritter (Brandstifter), sondern die der beiden Vertragsteile, hier Mieterin und Vermieterin, Da vorliegend nicht aufgezeigt sei, dass die Vermieterin irgendeine Verantwortlichkeit an der Brandentstehung trage, reiche die Mitverursachung durch die Mieterin aus. Das Landgericht habe außerdem die Beweislast für das Vertretenmüssen des Brandes im Sinne des § 326 Abs. 2 BGB zu Unrecht bei der Beklagten gesehen. Im Streit zwischen Vermieter und Mieter gelte hier, dass der Vermieter nur beweisen müsse, dass die Unmöglichkeit der Gewährung des Mietgebrauchs auf einem Ereignis beruht, das aus dem Organisations- oder Herrschaftsbereich des Mieters stammt. Sodann obliege es analog § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Mieter, den Nachweis zu führen, dass er die Unmöglichkeit des Mietgebrauchs nicht zu vertreten hat (mietvertragliche Sphärentheorie). Im Deckungsrechtsstreit sei das berechtigte Verweigern der Mietzahlung Anspruchsvoraussetzung für den Mietausfallanspruch. Deswegen müsse die Klägerin darlegen und beweisen, dass ein (fiktiver) Rechtsstreit gegenüber der Mieterin zu ihrem Nachteil ausgegangen wäre. Daher komme es richtigerweise nicht darauf an, ob das Abstellen der Rollwagen unmittelbar an der Gebäudewand als sorgfaltswidrig einzustufen sei oder nicht. Es sei nämlich Sache der Klägerin, nachzuweisen, dass weder der unsachgemäße Umgang von Mitarbeitern mit Zigaretten oder das Fehlen von Unterweisungen dazu noch ein Kunde des Supermarktes zur Brandentstehung beigetragen hätten - was nach der durchgeführten Beweisaufnahme ungewiss sei. Die Klagepartei beanstande daneben zu Unrecht die rechtliche Wertung des Landgerichts, dass die vorgenommene Lagerung der Rollcontainer pflichtwidrig gewesen sei. Sie sei auch kausal für den Brand gewesen. Schließlich sei nach dem Beschluss des BGH vom 21.01.2014 - VIII ZR 48/13 - die Rechtsprechung zu einer Regressbeschränkung beim Mieterregress des Gebäudeversicherers für den Deckungsrechtsstreit in der Mietausfallversicherung nicht heranzuziehen. Die Mieterin müsse für das Verhalten von Kunden nach § 278 BGB als Erfüllungsgehilfen einstehen, die Grundsätze der versicherungsvertragsrechtlichen Einstandspflicht für Repräsentanten seien auf das Verhältnis Mieter - Vermieter nicht anwendbar.

Im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderung vom 27.05.2015 (Bl. 325/337 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat am 23.06.2015 mündlich verhandelt und die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel, Az. 589 Js 41530/11, zum Gegenstand der Verhandlung gemacht. Auf das Protokoll (Bl. 346/350 d. A.) wird verwiesen.

II. Die Berufung, die als einheitliches Rechtsmittel der Klägerin zu werten ist (vgl. BGH NJW 1985, 2480; Weth in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., Rn. 4 zu § 67 m. w. N.; Dressler in BeckOK, ZPO, Stand 01.03.2015, Rn. 11 zu § 67), ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Denn eine Leistungspflicht der Beklagten setzt voraus, dass die Voraussetzungen eines Mietausfalls gemäß § 12 der vereinbarten Versicherungsbedingungen (BFIMO) vorliegen. Die hierfür beweisbelastete Klägerin hat aber einen danach versicherten Mietverlust nicht nachweisen können.

1. Der Senat ist entgegen dem landgerichtlichen Urteil der Auffassung, dass im Streitfall nicht die Beklagte beweisen muss, dass der Mieter den Untergang der Mietsache im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Vielmehr ist die Klägerin beweisbelastet dafür, dass überhaupt ein durch die Gebäudeversicherung gedeckter Mietausfall vorliegt, also der betroffene Mieter „in Folge eines Versicherungsfalls ... gesetzlich berechtigt“ war, „die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern“, § 12 BFIMO. Eine derartige gesetzliche Berechtigung liegt bei der streitgegenständlichen Konstellation dann vor, wenn dem Vermieter als Schuldner seine Leistung - Gebrauchsüberlassung - unmöglich geworden ist {§ 326 Abs. 1 BGB, hier unproblematisch) und zugleich kein Fall des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB vorliegt, der Mieter als Gläubiger also nicht allein oder weit überwiegend für die Unmöglichkeit (Abbrennen des Supermarktes) verantwortlich war. Insoweit obliegt der Klägerin der Negativbeweis.

1.1. Diese Beweislastverteilung beruht auf der Grundregel, dass der Anspruchsteller die Beweislast für anspruchsbegründende Tatbestandsmerkmale trägt. Wer eine Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, hat die (auch negativen) rechtsbegründenden und rechtserhaltenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, der Gegner die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden (vgl. nur Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl., Rn. 23 Vorbem § 284; Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl., Rn. 17a Vor § 284).

Im hiesigen Deckungsschutzprozess des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer stellen die tatsächlichen Umstände der gesetzlichen Berechtigung der Mieterin zur Verweigerung der Mietzahlung nach der Fassung der Versicherungsbedingungen anspruchsbegründende Tatsachen in diesem Sinne dar.

1.2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum konkludenten Regressverzicht des Versicherers im Wege ergänzender Vertragsauslegung für die Fälle, in denen der Wohnungs- oder Gewerberaummieter einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat (BGH, Urteil vom 08.11.2000 - IV ZR 298/99 -, VersR 2001, 94; Urteil vom 13.09.2006 - IV ZR 378/02 -, VersR 2006, 1530), zu keiner abweichenden Beurteilung. Insbesondere führt die im Urteil vom 13.09.2006 enthaltene Erwägung, dass der Regressverzicht sich auch auf den durch die Gebäudeversicherung gedeckten Mietausfall erstreckt, da die Interessenlage dieselbe wie beim Gebäudeschaden sei (BGH, a. a. O., Rn. 31 bei juris), für den vorliegenden Streitfall nicht weiter. Denn es geht hier nicht um diese Frage, sondern um die Vorfrage, ob überhaupt ein gedeckter Mietausfall vorliegt. In der der BGH-Entscheidung zugrundeliegenden Konstellation wurden nach einem Großbrand, der von der Laderampe des Verbrauchermarktes der beklagten Mieterin ausging, von der Gebäudeversicherung die Mietausfallschäden betreffend die anderen Mieter gegenüber der brandverursachenden Mieterin eingeklagt (vgl. Rn. 3 bei juris). Es ging also um berechtigte Mietzahlungsverweigerungen und die Frage des diesbezüglichen Regresses. Dass insoweit eine Parallele zum Regress beim Gebäudeschaden gezogen wurde, ist konsequent. Das besagt aber nichts für die hier zur Entscheidung stehende Vorfrage, ob eine berechtigte Mietzahlungsverweigerung vorliegt (vgl. zu dieser Unterscheidung auch BGH, Beschluss vom 21.01.2014 - VIII ZR 48/13-, VersR 2014, 999, Rn. 9 bei juris). Ebenso wie der Versicherungsnehmer ggf. das Vorhandensein und die Höhe eines behaupteten Gebäudeschadens nachweisen muss, muss er hier die Voraussetzungen eines im Versicherungsumfang enthaltenen, bedingungsgemäßen Mietausfalls nachweisen.

2. Für die Beurteilung des Umfangs des damit von der Klägerin zu führenden Negativbeweises, dass die Mieterin nicht allein oder weit überwiegend für den eingetretenen Brandschaden verantwortlich war, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB, ist entgegen der Auffassung der Klageseite zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um eine mietrechtliche Fragestellung handelt und damit die Grundsätze zur mietrechtlichen Beweislastverteilung heranzuziehen sind. Denn es geht - als Vorfrage zur Deckungsfrage - um die - mietrechtliche - Frage, ob der Mieter die Zahlung des Mietzinses nach den hierfür einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen berechtigt verweigern konnte.

2.1. Soweit die Streitverkündete zu 2) dem im Schriftsatz vom 31.07.2015 unter Berufung auf Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 326 Rz. 120, und auf BGH, Urteil vom 14.04.1976, „NJW 1976, 1315“, (Az. VIII ZR 288/74, BGHZ 66, 349), entgegentritt und meint, dass bei § 326 Abs. 2 BGB „ohne Wenn und Aber“ der Schuldner (also nicht der Mieter) die Beweislast auch dafür trage, dass die Unmöglichkeit vom Gläubiger verursacht wurde, ist ihr nicht zu folgen.

Die dortige Argumentation ignoriert schon, dass die Auffassung von Ernst in der sonstigen Literatur weitgehend nicht geteilt wird (vgl. z. B. Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., Rn. 14 zu § 326; H. Schmidt in BeckOK BGB, Stand 01.05.2015, Rn. 14 und 38 zu § 326, je m. w. N.: vom Schuldner ist nur zu beweisen, dass die Ursache der Unmöglichkeit aus dem Herrschafts- oder Organisationsbereich des Gläubigers stammt). Entscheidend erscheint aber, dass der Bundesgerichtshof im zitierten Urteil wie auch in späteren Entscheidung die maßgeblichen Abgrenzungskriterien im Bereich von Nutzungsverhältnissen und des Mietrechts bereits herausgearbeitet hat und der Senat dieser Rechtsprechung folgt.

So hat der BGH im Urteil vom 14.04.1976 ausgeführt (unter Rz. 20 bei juris), dass sich die den Vermieter (= Schuldner) belastenden Beweisregeln, die für die §§ 324, 542 BGB (a. F.) gelten, jedenfalls dann nicht auswirken würden, wenn der Untergang der Mietsache die Folge des Mietgebrauchs sei. Die konkurrierenden Beweisregeln würden in diesem Fall durch die Regelung des § 548 BGB (a. F.) verdrängt. Die Im Gebrauch der Mietsache liegenden Gefahren und Risiken träfen - anders als die in ihrer Beschaffenheit begründeten oder gar von außen auf sie einwirkenden schädlichen Einflüsse - stets und allein den Mieter. Daraus folge unmittelbar und ohne Rücksicht auf die Art des vom Vermieter geltend gemachten Anspruchs oder auf die Rolle der Vertragspartner im Prozess, dass der Mieter die Beweislast dafür trage, einen durch Mietgebrauch verursachten Schaden habe er nicht zu vertreten. Diese Auffassung hat der BGH in späteren Entscheidungen beibehalten und präzisiert (z. B. Urteil vom 11.12.1991 - VIII ZR 31/91 -, NJW 1992, 683, Rn. 40 bei juris; Urteil vom 18.05.1994 - XII ZR 188/92 -, NJW 1994, 2019, Rn. 9 bei juris; Urteil vom 03.11.2004 - VIII ZR 28/04, VersR 2005, 498, Rn. 10 bei juris). In der letztgenannten Entscheidung hat der BGH hervorgehoben, dass für eine Umkehr der Beweislast nach mietvertraglichen Grundsätzen bei Nutzungsverhältnissen erforderlich sei, dass der Schaden im Obhuts- und Gefahrenbereich des Nutzungsberechtigten „durch Mietgebrauch“ entstanden sei. Lasse sich dagegen -insbesondere in Fällen der behaupteten Entwendung der genutzten Sache oder ihrer Beschädigung oder Vernichtung durch Brand - nicht ausschließen, dass der Schadenseintritt vom Mieter in keiner Weise veranlasst oder beeinflusst worden ist, so bleibe es bei der Beweislast des Vermieters.

2.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen würde es vorliegend in einem - vorgestellten - Prozess Vermieterin gegen Mieterin zu einer Umkehr der Beweislast kommen. Denn das Feuer entzündete sich nach dem insoweit unstreitigen - und durch das Bildmaterial in der beigezogenen Ermittlungsakte eindrucksvoll belegten - Tatbestand während der Geschäftszeit an außerhalb des ...-Marktes unmittelbar an der Außenwand aufgereiht abgestellten und mit Verpackungsmaterial aus Pappe, Papier und Plastik gefüllten, an den Seiten folierten ca. 12 Rollwagen. Von hier griff das Feuer, begünstigt durch kräftigen Wind, auf das Dach des ...-Marktes über und zerstörte das komplette Gebäude.

Das Abstellen der Abfall-Rollcontainer auf der ausdrücklich zur Nutzung mitvermieteten Außenfläche (Vorplatz-, Anliefer- und Hoffläche sowie Parkplätze gemäß § 1 des Mietvertrages, Anlage HK 2) an der Gebäudeaußenwand ist nach Auffassung des Senats ohne Zweifel dem „Mietgebrauch“

durch die Mieterin, der Betreiberin des Supermarktes, zuzuordnen. Es war Bestandteil deren Geschäftsbetriebs in dem und um das abgebrannte Gebäude. Das - regelmäßige - Abstellen der Container mit dem leicht entflammbaren Material in größeren Mengen und auch für mehrere Stunden an diesem Ort bewirkte allgemein und auch konkret am Schadenstag eine Erhöhung der Brandgefahr für das Gebäude, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ob darin bereits eine Sorgfaltspflichtwidrigkeit liegt. Dieser Mietgebrauch war jedenfalls eine kausale und adäquate Mitursache für die Zerstörung des Gebäudes, im Brand haben sich im Gebrauch der Mietsache liegende Gefahren und Risiken verwirklicht. Ein Fall, in dem „der Schadenseintritt vom Mieter in keiner Weise veranlasst oder beeinflusst worden ist“, liegt gerade nicht vor. Die Schadensursache rührte jedenfalls nicht allein aus dem Verhalten eines Dritten, für den die Mieterin nicht haften würde, her, und schon gar nicht aus der Sphäre des Vermieters. Für Letzteres besteht überhaupt kein Anhaltspunkt.

Bei dieser Ausgangslage hätte also die Klägerin im vorliegenden Prozess beweisen müssen, dass die Mieterin nicht „allein oder weit überwiegend verantwortlich“ für den Brand war.

3. Dieser Nachweis des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Klägerin auf Grundlage des von den Parteien im Berufungsverfahren nicht angegriffenen und für sich genommen nicht zu beanstandenden Beweisergebnisses des Landgerichts nicht gelungen.

3.1. Der Senat folgt hier zwar der Rechtsauffassung der Klageseite, dass die alleinige oder weit überwiegende Gläubigerverantwortlichkeit nicht nur das Verhältnis Gläubiger (Mieterin) zum Schuldner (Vermieterin) betrifft, sondern auch die Gegenüberstellung zur Verantwortlichkeit etwaiger Dritter (vorsätzlicher oder fahrlässiger Brandstifter).

Ausgangspunkt der Beurteilung ist der Regelfall des § 326 Abs. 1 BGB, der Ausdruck der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung bei gegenseitigen Verträgen ist. Braucht der Schuldner wegen Unmöglichkeit nicht zu leisten, entfällt auch sein Anspruch auf die Gegenleistung. Der Schuldner trägt damit grundsätzlich die Vergütungsgefahr, insbesondere auch bei einer von keiner Vertragspartei zu vertretenden Unmöglichkeit (zufälliger Untergang). § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB statuiert nun Ausnahmen von dieser Regel nur bei zumindest weit überwiegender Gläubigerverantwortlichkeit oder im Annahmeverzug des Gläubigers. Den Gläubiger weiter zur Gegenleistung zu verpflichten, obwohl er die ihm geschuldete Leistung wegen Unmöglichkeit nicht erhält, erscheint nach der ratio legis aber nur dann gerechtfertigt, wenn tatsächlich er maßgeblich für die Unmöglichkeit verantwortlich war, auch in Abgrenzung zur Zufallsgefahr.

Ein sachlich einleuchtender Grund dafür, dass der Gläubiger ohne Gegenleistung zur Zahlung verpflichtet bleiben soll, wenn er eine nur geringe Mitverantwortung für die Unmöglichkeit, beispielsweise für die Zerstörung der Mietsache, trägt, der Schuldner hingegen gar keine (so dass in diesem Verhältnis auch der geringe Mitverantwortungsanteil des Gläubigers weit überwiegend wäre), die maßgebliche Ursache für die Unmöglichkeit aber ein unbeteiligter Dritter bzw. „der Zufall“ gesetzt hat, ist nicht ersichtlich. Dann muss es bei dem Grundsatz der synallagmatischen Verknüpfung bleiben - ohne Leistung keine Gegenleistung.

3.2. Dies verhilft der Berufung aber nicht zum Erfolg. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts ist nicht auszuschließen, dass die Mieterin den Brand und damit die Zerstörung des gemieteten Gebäudes allein oder weit überwiegend zu verantworten hat - insoweit liegt ein non liquet vor, das zulasten der beweisbelasteten Klägerin geht.

Der Mieterin sind im Rahmen des mietvertraglichen Verhältnisses gemäß § 278 BGB auch etwaige Verantwortungsbeiträge sowohl ihrer Mitarbeiter als auch - so die gängige Rechtsprechung (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., Rn. 18 zu § 278; Grundmann in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., Rn. 32 zu § 278; Unberath in BeckOK BGB, Stand 01.03.2011, Rn. 30 zu § 278; BGH NJW 1991, 1750, Rn. 47 bei juris) - von Kunden des RÄ^Marktes zuzurechnen, jedenfalls im Rahmen der Anbahnung und Abwicklung ihres Einkaufs. Denn diese kommen auf Veranlassung des Mieters hin mit der Mietsache in Berührung. Auf eine etwaige Repräsentantenstellung gegenüber der beklagten Versicherung kommt es dagegen für die hier zu beurteilende -mietrechtliche - Fragestellung nicht an.

Das Landgericht ist - auf Grundlage einer angenommenen Beweislast der Beklagten - zu dem Beweisergebnis gekommen, dass weder der Nachweis geführt werden konnte, dass ein Mitarbeiter des Supermarkts durch unsachgemäßen Umgang mit einer Zigarette, einer Zigarettenkippe oder auf andere Weise den Brand an den Rollcontainern entzündet hätte, noch der, dass ein Organisationsverschulden der Mieterin wegen mangelhafter Vorkehrungen und Untenweisungen für sachgerechten Umgang mit Zigaretten für den Brand ursächlich geworden wäre. Ebenso wenig sei nachgewiesen, dass die Brandursache durch ein Verhalten eines Kunden gesetzt worden sei, der der Mieterin zuzurechnen wäre. Denn es sei wegen des offenen und für jeden zugänglichen Geländes, das auch teilweise durch Fußgänger und Radfahrer als Abkürzung genutzt würde, ebenso möglich, dass die Entzündung von einem externen Dritten, der weder Mitarbeiter noch Kunde der Mieterin war, verursacht worden sei. Eine gewisse Klarheit konnte lediglich darüber gewonnen werden, dass das Gelände denkbar ungeeignet für eine Brandstiftung untertags war, und darüber, dass am wahrscheinlichsten eine Entzündung durch unsachgemäßen Umgang mit Zigaretten oder Zigarettenkippen, z. B. durch sorglosen Umgang beim Anzünden oder Entsorgen derselben, war - durch wen genau, warum und auf welche konkrete Weise auch immer.

Das Landgericht ist insoweit also zu einem non liquet gelangt, das auf Grundlage seiner Rechtsauffassung zur Beweislastverteilung zulasten der Beklagten ging.

Auf Grundlage der Rechtsauffassung des Senats zur Beweislastverteilung geht dieses non liquet - die Unaufklärbarkeit der Tatsache, durch wen, warum und auf welche konkrete Weise die Abfall-Rollcontainer letztlich in Brand gesetzt worden sind - aber zulasten der Klägerin. Denn, da die Brandentstehung und deren Urheber nicht geklärt werden konnten, kann die Klägerin mit diesem Beweisergebnis den ihr obliegenden Beweis nicht führen, dass nicht entweder einer der Mitarbeiter oder einer der Kunden der Mieterin, deren Verantwortlichkeit dieser je zuzurechnen wäre, der letztlich Hauptverantwortliche für den Brand war.

Das Landgericht hat auch, wie aus der Formulierung der Entscheidungsgründe ersichtlich und im Übrigen nachvollziehbar und einleuchtend ist, ein „echtes“ non liquet angenommen. Insbesondere die Formulierung, dass die Entzündung von einem externen Dritten, der weder Mitarbeiter noch Kunde war, „ebenso möglich“ sei, zeigt, dass es eben auch von der Möglichkeit ausging, dass doch ein der Mieterin zuzurechnender Mitarbeiter oder Kunde die Brandursache gesetzt hatte - es fehlte insoweit an einem hinreichend sicheren Nachweis.

Der Senat sieht - auch unter Berücksichtigung der Argumentation der Streitverkündeten zum Beweisergebnis des Landgerichts im Schriftsatz vom 31.07.2015 - keinen Anlass, die Beweiserhebung wegen der geänderten Beurteilung der Beweislast im Berufungsverfahren zu wiederholen. Der Senat ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an das Beweisergebnis des Landgerichts gebunden, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte Feststellungen bestehen -die sich auch ohne eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO entsprechende Rüge bei der von Amts wegen gebotenen Prüfung (BGH NJW 2005, 983, Rn. 17 bei juris) ergeben können. Solche Anhaltspunkte können sich zwar grundsätzlich z. B. aus einer Verkennung der Beweislast ergeben, aber nicht in einer Konstellation wie der vorliegenden. Das Landgericht hat hier umfassend Beweis erhoben, die strafrechtlichen Ermittlungsakten beigezogen und verwertet, den damals ermittelnden Sachbearbeiter der Polizei als Zeugen vernommen sowie den damaligen Marktleiter und sowohl Mitarbeiter, die den Brand gesehen hatten, als auch solche, die als Raucher als Brandverursacher in Frage kamen, ebenfalls als Zeugen vernommen. Das oben geschilderte Beweisergebnis ist in sich schlüssig, plausibel und ohne Weiteres nachvollziehbar begründet. Fehlerhaftigkeit oder Lücken bei der Beweisbewertung an sich sind weder erkennbar noch aufgezeigt. Es besteht auch keine zumindest gewisse Anfangswahrscheinlichkeit für die Annahme, dass bei einer Wiederholung der Beweisaufnahme durch den Senat ein anderes Beweisergebnis herauskommen könnte als die entscheidende, vom Landgericht angenommene Unaufklärbarkeit, durch welche Person aus den konkret und nicht nur theoretisch in Betracht kommenden Personenkreisen - Mitarbeiter der Mieterin, Kunden der Mieterin oder unbeteiligte Passanten - die Ursache für den Rollcontainerbrand, der dann auf das Gebäude übergriff, letztlich gesetzt wurde. Entsprechend haben die Parteien die Beweiswürdigung des Landgerichts als solche auch nicht angegriffen und/oder etwa noch weitere Zeugen im Berufungsverfahren benannt. Bezüglich der maßgeblichen entscheidungserheblichen Tatsachen liegt vielmehr ein klares und nicht zu beanstandendes non liquet vor. Konsequenz der nach Auffassung des Senats anderweitigen Beweislastverteilung ist bei dieser Sachlage lediglich, dass das für sich rechtsfehlerfrei gewonnene Beweisergebnis des Landgerichts nicht zulasten der Beklagten, sondern zulasten der Klägerin geht.

4. Auf die für das Landgericht auf Grundlage seiner Rechtsauffassung maßgebliche Frage, ob das Abstellen der Rollcontainer angesichts der vertraglichen Vereinbarungen und konkreten örtlichen Gegebenheiten sorgfaltspflichtwidrig war oder nicht, kommt es nach alledem nicht entscheidungserheblich an.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1,2 ZPO. Der Senat hat sich in den entscheidungserheblichen Rechtsfragen an den Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs orientiert, die konkrete Einordnung des vorliegenden Falles stellt eine Einzelfallbewertung dar, eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht ersichtlich. Insbesondere die vom Senat vorgenommene Beurteilung der Beweislastverteilung ist an allgemeinen Beweislastgrundsätzen und an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Besonderheiten der Beweislast beim Regress des Gebäudeversicherers orientiert, das Ergebnis beruht maßgeblich darauf, an welcher Stelle der Senat die streitgegenständliche Einzelfallproblematik systematisch einordnet.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG.