Oberlandesgericht München Endurteil, 07. Aug. 2015 - 25 U 546/­15

bei uns veröffentlicht am07.08.2015
vorgehend
Landgericht München I, 23 O 3027/13, 22.12.2014

Gericht

Oberlandesgericht München

Gründe

Oberlandesgericht München

Az.: 25 U 546/15

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 07.08.2015

23 O 3027/13 LG München I

Die Urkundsbeamtin ... Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

...

vertreten durch den Geschäftsführer ...

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

Streithelferin: ...

vertreten durch den Vorstand ...

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

Streithelferin:

vertreten durch den Vorstand ...

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

...

vertreten durch den Vorstand, ...

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München - 25. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.06.2015 folgendes

Endurteil

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 22.12.2014, Az. 23 O 3027/13, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten tragen die Streithelfer der Klägerin selbst.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des je gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des je zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 201.504,85 € festgesetzt.

Gründe:

I. Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Vermieterin und Versicherungsnehmerin D. ... Immobilien von der beklagten Versicherung Leistungen aus einem Gebäudeversicherungsvertrag wegen eines Mietausfallschadens, nachdem das versicherte Mietobjekt, ein Supermarkt in K., am 09.05.2011 vollständig abgebrannt ist. Das Feuer entzündete sich während der Geschäftszeit an außerhalb des ...-Marktes unmittelbar an der Außenwand aufgereiht abgestellten und mit Verpackungsmaterial gefüllten Rollwagen. Die Streithelferin zu 2), die ... Markt GmbH (im Folgenden: Mieterin), war Mieterin des Supermarktes und hat im Anschluss an den Brand ihre Mietzahlungen (zuletzt 19.194,15 € brutto kalt) unter Berufung auf den Untergang des Mietobjektes bis zum Wiederaufbau und zur Neueröffnung am 11.10.2012 vollständig eingestellt. Die Streithelferin zu 1) ist der Haftpflichtversicherer der Mieterin.

Nach dem Versicherungsschein und den der Immobilienversicherung zugrunde zu legenden Versicherungsbedingungen (BFIMO) war versichertes Risiko insbesondere Feuer „einschließlich Überspannungsschäden und Mietverlustschäden“, § 12 BFIMO lautet auszugsweise wie folgt:

㤠12 Versicherter Mietverlust:

1. Soweit vereinbart, ist Mietverlust für die in diesem Versicherungsvertrag bezeichneten Gebäude versichert. Mietverlust liegt vor, soweit in Folge eines Versicherungsfalles

a) Mieter von Räumen gesetzlich berechtigt sind, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern;

Die Klägerin macht mit der Klage den Mietausfallschaden ab 02.12.2011 (Übergabestichtag des an sie veräußerten Grundstücks des abgebrannten ... Marktes) bis 10.10.2012 zzgl. Nebenforderungen geltend, wobei wegen zwischenzeitlicher Weiterabtretung der Ansprüche Zahlung an die ... Projektentwicklung GmbH & Co. KG verlangt wird.

Im Einzelnen und ergänzend wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es sich darauf gestützt, dass nach den Versicherungsbedingungen zwar Anspruch auf Ersatz des Mietausfallschadens bestehe. Dies setze aber eine gesetzliche Berechtigung des Mieters zur ganzen oder teilweisen Verweigerung der Mietzahlung voraus. Im Streitfall sei die Mieterin jedoch gemäß § 326 Abs. 2 BGB zur weiteren Entrichtung der Mietzahlung gesetzlich verpflichtet gewesen, da sie nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme - die Beweislast hierfür trage die Beklagte - den Untergang der Mietsache zu vertreten habe. Denn die Mieterin habe die zur Abholung bestimmten Rollwagen mit dem Verpackungsmaterial sorgfaltswidrig über einen Zeitraum von mehreren Stunden unmittelbar an der Gebäudewand gelagert und hiermit den Brand zurechenbar mit verursacht, auch wenn ein Nachweis für ein Verschulden von Mitarbeitern oder Kunden - die im Übrigen keine Repräsentanten i. S. d. § 61 WG seien - nicht habe erbracht werden können, da die Entzündung durch einen externen Dritten ebenso möglich gewesen sei. Mit dieser - regelmäßig so gehandhabten - Lagerung der Rollcontainer habe die Mieterin leicht fahrlässig eine Nebenpflicht aus dem Mietvertrag Brandschutzsicherungspflichten - verletzt. Auch ohne ausdrückliche Regelung im Mietvertrag hätte sie zumutbare Vorkehrungen gegen Feuergefahren treffen müssen. Eine Konkretisierung der diesbezüglichen allgemeinen Sorgfaltspflicht finde sich in der Ziff. 7 Nr. 2 der (hier nicht vereinbarten) „Allgemeinen Sicherheitsvorschriften der Feuerversicherer für Fabriken und gewerbliche Anlagen (ASF)“, die im Streitfall nicht eingehalten worden sei. Hierbei handele es sich zwar um kein Regelwerk mit Rechtsnormcharakter oder gar um ein Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 1 BGB. Es seien aber auch für den hier betroffenen Supermarkt geeignete, zumutbare und nicht überzogene Verhaltensregeln zur Konkretisierung der allgemeinen Sorgfaltspflicht. Es sei für die Mieterin auch nicht unzumutbar gewesen, das Material in einem sicheren Abstand vom Gebäude oder innerhalb des Gebäudes unzugänglich zwischen zu lagern. Im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die von der Streithelferin zu 2) für die Klägerin eingelegte und von ihr, der Klägerin selbst sowie der Streithelferin zu 1) begründete Berufung, mit der das erstinstanzliche Klageziel vollumfänglich weiterverfolgt wird. Das Landgericht habe im vorliegenden Deckungsrechtsstreit zwar die Beweislast für die Verantwortlichkeit i. S. d. § 326 Abs. 2 BGB zutreffend bei der Beklagten gesehen. Im Deckungsschutzprozess trete der Vermieter in die Position des Mieters. Entsprechend trage die Gebäudeversicherung die Beweislast dafür, dass der Mieter den Untergang der Mietsache nach § 326 Abs. 2 BGB zu vertreten hat. Bei dieser Vorschrift komme eine Anwendung der Grundsätze zur Abgrenzung nach Obhutsbereichen aus dem Bereich mietrechtlicher Gewährleistung nicht in Betracht. Auch reiche die vom Landgericht angenommene bloße Mitverursachung des Brandes für die Anwendung des § 326 Abs. 2 BGB schon nach dessen Wortlaut („allein oder weit überwiegend verantwortlich“) nicht aus. Mit dem Abstellen von Papiercontainern an einer Gebäudewand habe die Mieterin im konkreten Fall schließlich keine vertraglich vereinbarte Pflicht verletzt. Weder der Mietvertrag noch außervertragliche Vorschriften hätten der Mieterin die Lagerung der Rollcontainer dort verboten. Die ASF seien nicht einschlägig, sondern würden nur bei entsprechender Vereinbarung zwischen Feuerversicherer und Versicherungsnehmer gelten. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt habe die Mieterin eingehalten. Es habe auch gar keine andere zumutbare Lagerungsmöglichkeit für die Rollcontainer gegeben. Der Brand sei nicht einmal im Obhuts- und Gefahrenbereich der Mieterin durch Mietgebrauch entstanden, sondern im für jedermann zugänglichen Außenbereich des Marktes. Das Landgericht habe sich auch nicht, wie unter Kausalitätsgesichtspunkten erforderlich, mit dem Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens befasst.

Im Einzelnen und ergänzend wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 31.03.2015 (Bl. 275/302 d. A.) und deren Schriftsatz vom 15.06.2015 (Bl. 339/345 d. A.), auf die Berufungsbegründung der Streithelferin zu 2) vom 15.04.2015 (Bl. 303/314 d. A.) und deren Schriftsatz vom 31.07.2015 (Bl. 353/360 d. A.) sowie auf die Berufungsbegründung der Streithelferin zu 1) vom 20.05.2015 (Bl. 322/324 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt im Berufungsverfahren (eigener Antrag):

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 22.12.2014 wird abgeändert und die Beklagte wird verurteilt, an die ... Projektentwicklung GmbH & Co. KG € 201.504,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.01.2012 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, an die ... Projektentwicklung GmbH & Co. KG weitere € 2.534,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

bzw. (Antrag der Streithelferin):

das am 22.12.2014 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az. 23 O 3027/13, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an die TW BW Projektentwicklung GmbH & Co. KG € 201.504,85 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 11.01.2012 sowie weitere € 2.534,20 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt im Berufungsverfahren

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte verteidigt das Ergebnis des Landgerichts, wonach die Mieterin nach § 326 Abs. 2 BGB verpflichtet war, die Mietzahlungen weiter zu entrichten. Denn die Mieterin sei für den Umstand, aufgrund dessen die Versicherungsnehmerin gehindert gewesen sei, den Mietgebrauch am angemieteten Objekt zu gewähren, verantwortlich im Sinne dieser Vorschrift gewesen. Die Klagepartei berufe sich zunächst zu Unrecht darauf, dass das Landgericht keinen alleinigen oder weit überwiegenden Verursachungsbeitrag der Mieterin festgestellt habe. § 326 Abs. 2 BGB meine mit der alleinigen oder weit überwiegenden Gläubigerverantwortlichkeit nicht die Gegenüberstellung der Verantwortlichkeiten des Gläubigers (Mieter) und etwaiger Dritter (Brandstifter), sondern die der beiden Vertragsteile, hier Mieterin und Vermieterin, Da vorliegend nicht aufgezeigt sei, dass die Vermieterin irgendeine Verantwortlichkeit an der Brandentstehung trage, reiche die Mitverursachung durch die Mieterin aus. Das Landgericht habe außerdem die Beweislast für das Vertretenmüssen des Brandes im Sinne des § 326 Abs. 2 BGB zu Unrecht bei der Beklagten gesehen. Im Streit zwischen Vermieter und Mieter gelte hier, dass der Vermieter nur beweisen müsse, dass die Unmöglichkeit der Gewährung des Mietgebrauchs auf einem Ereignis beruht, das aus dem Organisations- oder Herrschaftsbereich des Mieters stammt. Sodann obliege es analog § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Mieter, den Nachweis zu führen, dass er die Unmöglichkeit des Mietgebrauchs nicht zu vertreten hat (mietvertragliche Sphärentheorie). Im Deckungsrechtsstreit sei das berechtigte Verweigern der Mietzahlung Anspruchsvoraussetzung für den Mietausfallanspruch. Deswegen müsse die Klägerin darlegen und beweisen, dass ein (fiktiver) Rechtsstreit gegenüber der Mieterin zu ihrem Nachteil ausgegangen wäre. Daher komme es richtigerweise nicht darauf an, ob das Abstellen der Rollwagen unmittelbar an der Gebäudewand als sorgfaltswidrig einzustufen sei oder nicht. Es sei nämlich Sache der Klägerin, nachzuweisen, dass weder der unsachgemäße Umgang von Mitarbeitern mit Zigaretten oder das Fehlen von Unterweisungen dazu noch ein Kunde des Supermarktes zur Brandentstehung beigetragen hätten - was nach der durchgeführten Beweisaufnahme ungewiss sei. Die Klagepartei beanstande daneben zu Unrecht die rechtliche Wertung des Landgerichts, dass die vorgenommene Lagerung der Rollcontainer pflichtwidrig gewesen sei. Sie sei auch kausal für den Brand gewesen. Schließlich sei nach dem Beschluss des BGH vom 21.01.2014 - VIII ZR 48/13 - die Rechtsprechung zu einer Regressbeschränkung beim Mieterregress des Gebäudeversicherers für den Deckungsrechtsstreit in der Mietausfallversicherung nicht heranzuziehen. Die Mieterin müsse für das Verhalten von Kunden nach § 278 BGB als Erfüllungsgehilfen einstehen, die Grundsätze der versicherungsvertragsrechtlichen Einstandspflicht für Repräsentanten seien auf das Verhältnis Mieter - Vermieter nicht anwendbar.

Im Einzelnen wird auf die Berufungserwiderung vom 27.05.2015 (Bl. 325/337 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat am 23.06.2015 mündlich verhandelt und die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel, Az. 589 Js 41530/11, zum Gegenstand der Verhandlung gemacht. Auf das Protokoll (Bl. 346/350 d. A.) wird verwiesen.

II. Die Berufung, die als einheitliches Rechtsmittel der Klägerin zu werten ist (vgl. BGH NJW 1985, 2480; Weth in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., Rn. 4 zu § 67 m. w. N.; Dressler in BeckOK, ZPO, Stand 01.03.2015, Rn. 11 zu § 67), ist zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Denn eine Leistungspflicht der Beklagten setzt voraus, dass die Voraussetzungen eines Mietausfalls gemäß § 12 der vereinbarten Versicherungsbedingungen (BFIMO) vorliegen. Die hierfür beweisbelastete Klägerin hat aber einen danach versicherten Mietverlust nicht nachweisen können.

1. Der Senat ist entgegen dem landgerichtlichen Urteil der Auffassung, dass im Streitfall nicht die Beklagte beweisen muss, dass der Mieter den Untergang der Mietsache im Sinne des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB zu vertreten hat. Vielmehr ist die Klägerin beweisbelastet dafür, dass überhaupt ein durch die Gebäudeversicherung gedeckter Mietausfall vorliegt, also der betroffene Mieter „in Folge eines Versicherungsfalls ... gesetzlich berechtigt“ war, „die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern“, § 12 BFIMO. Eine derartige gesetzliche Berechtigung liegt bei der streitgegenständlichen Konstellation dann vor, wenn dem Vermieter als Schuldner seine Leistung - Gebrauchsüberlassung - unmöglich geworden ist {§ 326 Abs. 1 BGB, hier unproblematisch) und zugleich kein Fall des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB vorliegt, der Mieter als Gläubiger also nicht allein oder weit überwiegend für die Unmöglichkeit (Abbrennen des Supermarktes) verantwortlich war. Insoweit obliegt der Klägerin der Negativbeweis.

1.1. Diese Beweislastverteilung beruht auf der Grundregel, dass der Anspruchsteller die Beweislast für anspruchsbegründende Tatbestandsmerkmale trägt. Wer eine Rechtsfolge für sich in Anspruch nimmt, hat die (auch negativen) rechtsbegründenden und rechtserhaltenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, der Gegner die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden (vgl. nur Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl., Rn. 23 Vorbem § 284; Greger in Zöller, ZPO, 30. Aufl., Rn. 17a Vor § 284).

Im hiesigen Deckungsschutzprozess des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer stellen die tatsächlichen Umstände der gesetzlichen Berechtigung der Mieterin zur Verweigerung der Mietzahlung nach der Fassung der Versicherungsbedingungen anspruchsbegründende Tatsachen in diesem Sinne dar.

1.2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts führt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum konkludenten Regressverzicht des Versicherers im Wege ergänzender Vertragsauslegung für die Fälle, in denen der Wohnungs- oder Gewerberaummieter einen Brandschaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat (BGH, Urteil vom 08.11.2000 - IV ZR 298/99 -, VersR 2001, 94; Urteil vom 13.09.2006 - IV ZR 378/02 -, VersR 2006, 1530), zu keiner abweichenden Beurteilung. Insbesondere führt die im Urteil vom 13.09.2006 enthaltene Erwägung, dass der Regressverzicht sich auch auf den durch die Gebäudeversicherung gedeckten Mietausfall erstreckt, da die Interessenlage dieselbe wie beim Gebäudeschaden sei (BGH, a. a. O., Rn. 31 bei juris), für den vorliegenden Streitfall nicht weiter. Denn es geht hier nicht um diese Frage, sondern um die Vorfrage, ob überhaupt ein gedeckter Mietausfall vorliegt. In der der BGH-Entscheidung zugrundeliegenden Konstellation wurden nach einem Großbrand, der von der Laderampe des Verbrauchermarktes der beklagten Mieterin ausging, von der Gebäudeversicherung die Mietausfallschäden betreffend die anderen Mieter gegenüber der brandverursachenden Mieterin eingeklagt (vgl. Rn. 3 bei juris). Es ging also um berechtigte Mietzahlungsverweigerungen und die Frage des diesbezüglichen Regresses. Dass insoweit eine Parallele zum Regress beim Gebäudeschaden gezogen wurde, ist konsequent. Das besagt aber nichts für die hier zur Entscheidung stehende Vorfrage, ob eine berechtigte Mietzahlungsverweigerung vorliegt (vgl. zu dieser Unterscheidung auch BGH, Beschluss vom 21.01.2014 - VIII ZR 48/13-, VersR 2014, 999, Rn. 9 bei juris). Ebenso wie der Versicherungsnehmer ggf. das Vorhandensein und die Höhe eines behaupteten Gebäudeschadens nachweisen muss, muss er hier die Voraussetzungen eines im Versicherungsumfang enthaltenen, bedingungsgemäßen Mietausfalls nachweisen.

2. Für die Beurteilung des Umfangs des damit von der Klägerin zu führenden Negativbeweises, dass die Mieterin nicht allein oder weit überwiegend für den eingetretenen Brandschaden verantwortlich war, § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB, ist entgegen der Auffassung der Klageseite zu berücksichtigen, dass es sich hierbei um eine mietrechtliche Fragestellung handelt und damit die Grundsätze zur mietrechtlichen Beweislastverteilung heranzuziehen sind. Denn es geht - als Vorfrage zur Deckungsfrage - um die - mietrechtliche - Frage, ob der Mieter die Zahlung des Mietzinses nach den hierfür einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen berechtigt verweigern konnte.

2.1. Soweit die Streitverkündete zu 2) dem im Schriftsatz vom 31.07.2015 unter Berufung auf Ernst in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 326 Rz. 120, und auf BGH, Urteil vom 14.04.1976, „NJW 1976, 1315“, (Az. VIII ZR 288/74, BGHZ 66, 349), entgegentritt und meint, dass bei § 326 Abs. 2 BGB „ohne Wenn und Aber“ der Schuldner (also nicht der Mieter) die Beweislast auch dafür trage, dass die Unmöglichkeit vom Gläubiger verursacht wurde, ist ihr nicht zu folgen.

Die dortige Argumentation ignoriert schon, dass die Auffassung von Ernst in der sonstigen Literatur weitgehend nicht geteilt wird (vgl. z. B. Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., Rn. 14 zu § 326; H. Schmidt in BeckOK BGB, Stand 01.05.2015, Rn. 14 und 38 zu § 326, je m. w. N.: vom Schuldner ist nur zu beweisen, dass die Ursache der Unmöglichkeit aus dem Herrschafts- oder Organisationsbereich des Gläubigers stammt). Entscheidend erscheint aber, dass der Bundesgerichtshof im zitierten Urteil wie auch in späteren Entscheidung die maßgeblichen Abgrenzungskriterien im Bereich von Nutzungsverhältnissen und des Mietrechts bereits herausgearbeitet hat und der Senat dieser Rechtsprechung folgt.

So hat der BGH im Urteil vom 14.04.1976 ausgeführt (unter Rz. 20 bei juris), dass sich die den Vermieter (= Schuldner) belastenden Beweisregeln, die für die §§ 324, 542 BGB (a. F.) gelten, jedenfalls dann nicht auswirken würden, wenn der Untergang der Mietsache die Folge des Mietgebrauchs sei. Die konkurrierenden Beweisregeln würden in diesem Fall durch die Regelung des § 548 BGB (a. F.) verdrängt. Die Im Gebrauch der Mietsache liegenden Gefahren und Risiken träfen - anders als die in ihrer Beschaffenheit begründeten oder gar von außen auf sie einwirkenden schädlichen Einflüsse - stets und allein den Mieter. Daraus folge unmittelbar und ohne Rücksicht auf die Art des vom Vermieter geltend gemachten Anspruchs oder auf die Rolle der Vertragspartner im Prozess, dass der Mieter die Beweislast dafür trage, einen durch Mietgebrauch verursachten Schaden habe er nicht zu vertreten. Diese Auffassung hat der BGH in späteren Entscheidungen beibehalten und präzisiert (z. B. Urteil vom 11.12.1991 - VIII ZR 31/91 -, NJW 1992, 683, Rn. 40 bei juris; Urteil vom 18.05.1994 - XII ZR 188/92 -, NJW 1994, 2019, Rn. 9 bei juris; Urteil vom 03.11.2004 - VIII ZR 28/04, VersR 2005, 498, Rn. 10 bei juris). In der letztgenannten Entscheidung hat der BGH hervorgehoben, dass für eine Umkehr der Beweislast nach mietvertraglichen Grundsätzen bei Nutzungsverhältnissen erforderlich sei, dass der Schaden im Obhuts- und Gefahrenbereich des Nutzungsberechtigten „durch Mietgebrauch“ entstanden sei. Lasse sich dagegen -insbesondere in Fällen der behaupteten Entwendung der genutzten Sache oder ihrer Beschädigung oder Vernichtung durch Brand - nicht ausschließen, dass der Schadenseintritt vom Mieter in keiner Weise veranlasst oder beeinflusst worden ist, so bleibe es bei der Beweislast des Vermieters.

2.2. Ausgehend von diesen Grundsätzen würde es vorliegend in einem - vorgestellten - Prozess Vermieterin gegen Mieterin zu einer Umkehr der Beweislast kommen. Denn das Feuer entzündete sich nach dem insoweit unstreitigen - und durch das Bildmaterial in der beigezogenen Ermittlungsakte eindrucksvoll belegten - Tatbestand während der Geschäftszeit an außerhalb des ...-Marktes unmittelbar an der Außenwand aufgereiht abgestellten und mit Verpackungsmaterial aus Pappe, Papier und Plastik gefüllten, an den Seiten folierten ca. 12 Rollwagen. Von hier griff das Feuer, begünstigt durch kräftigen Wind, auf das Dach des ...-Marktes über und zerstörte das komplette Gebäude.

Das Abstellen der Abfall-Rollcontainer auf der ausdrücklich zur Nutzung mitvermieteten Außenfläche (Vorplatz-, Anliefer- und Hoffläche sowie Parkplätze gemäß § 1 des Mietvertrages, Anlage HK 2) an der Gebäudeaußenwand ist nach Auffassung des Senats ohne Zweifel dem „Mietgebrauch“

durch die Mieterin, der Betreiberin des Supermarktes, zuzuordnen. Es war Bestandteil deren Geschäftsbetriebs in dem und um das abgebrannte Gebäude. Das - regelmäßige - Abstellen der Container mit dem leicht entflammbaren Material in größeren Mengen und auch für mehrere Stunden an diesem Ort bewirkte allgemein und auch konkret am Schadenstag eine Erhöhung der Brandgefahr für das Gebäude, ohne dass es in diesem Zusammenhang darauf ankäme, ob darin bereits eine Sorgfaltspflichtwidrigkeit liegt. Dieser Mietgebrauch war jedenfalls eine kausale und adäquate Mitursache für die Zerstörung des Gebäudes, im Brand haben sich im Gebrauch der Mietsache liegende Gefahren und Risiken verwirklicht. Ein Fall, in dem „der Schadenseintritt vom Mieter in keiner Weise veranlasst oder beeinflusst worden ist“, liegt gerade nicht vor. Die Schadensursache rührte jedenfalls nicht allein aus dem Verhalten eines Dritten, für den die Mieterin nicht haften würde, her, und schon gar nicht aus der Sphäre des Vermieters. Für Letzteres besteht überhaupt kein Anhaltspunkt.

Bei dieser Ausgangslage hätte also die Klägerin im vorliegenden Prozess beweisen müssen, dass die Mieterin nicht „allein oder weit überwiegend verantwortlich“ für den Brand war.

3. Dieser Nachweis des Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB ist der Klägerin auf Grundlage des von den Parteien im Berufungsverfahren nicht angegriffenen und für sich genommen nicht zu beanstandenden Beweisergebnisses des Landgerichts nicht gelungen.

3.1. Der Senat folgt hier zwar der Rechtsauffassung der Klageseite, dass die alleinige oder weit überwiegende Gläubigerverantwortlichkeit nicht nur das Verhältnis Gläubiger (Mieterin) zum Schuldner (Vermieterin) betrifft, sondern auch die Gegenüberstellung zur Verantwortlichkeit etwaiger Dritter (vorsätzlicher oder fahrlässiger Brandstifter).

Ausgangspunkt der Beurteilung ist der Regelfall des § 326 Abs. 1 BGB, der Ausdruck der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung bei gegenseitigen Verträgen ist. Braucht der Schuldner wegen Unmöglichkeit nicht zu leisten, entfällt auch sein Anspruch auf die Gegenleistung. Der Schuldner trägt damit grundsätzlich die Vergütungsgefahr, insbesondere auch bei einer von keiner Vertragspartei zu vertretenden Unmöglichkeit (zufälliger Untergang). § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB statuiert nun Ausnahmen von dieser Regel nur bei zumindest weit überwiegender Gläubigerverantwortlichkeit oder im Annahmeverzug des Gläubigers. Den Gläubiger weiter zur Gegenleistung zu verpflichten, obwohl er die ihm geschuldete Leistung wegen Unmöglichkeit nicht erhält, erscheint nach der ratio legis aber nur dann gerechtfertigt, wenn tatsächlich er maßgeblich für die Unmöglichkeit verantwortlich war, auch in Abgrenzung zur Zufallsgefahr.

Ein sachlich einleuchtender Grund dafür, dass der Gläubiger ohne Gegenleistung zur Zahlung verpflichtet bleiben soll, wenn er eine nur geringe Mitverantwortung für die Unmöglichkeit, beispielsweise für die Zerstörung der Mietsache, trägt, der Schuldner hingegen gar keine (so dass in diesem Verhältnis auch der geringe Mitverantwortungsanteil des Gläubigers weit überwiegend wäre), die maßgebliche Ursache für die Unmöglichkeit aber ein unbeteiligter Dritter bzw. „der Zufall“ gesetzt hat, ist nicht ersichtlich. Dann muss es bei dem Grundsatz der synallagmatischen Verknüpfung bleiben - ohne Leistung keine Gegenleistung.

3.2. Dies verhilft der Berufung aber nicht zum Erfolg. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme des Landgerichts ist nicht auszuschließen, dass die Mieterin den Brand und damit die Zerstörung des gemieteten Gebäudes allein oder weit überwiegend zu verantworten hat - insoweit liegt ein non liquet vor, das zulasten der beweisbelasteten Klägerin geht.

Der Mieterin sind im Rahmen des mietvertraglichen Verhältnisses gemäß § 278 BGB auch etwaige Verantwortungsbeiträge sowohl ihrer Mitarbeiter als auch - so die gängige Rechtsprechung (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl., Rn. 18 zu § 278; Grundmann in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., Rn. 32 zu § 278; Unberath in BeckOK BGB, Stand 01.03.2011, Rn. 30 zu § 278; BGH NJW 1991, 1750, Rn. 47 bei juris) - von Kunden des RÄ^Marktes zuzurechnen, jedenfalls im Rahmen der Anbahnung und Abwicklung ihres Einkaufs. Denn diese kommen auf Veranlassung des Mieters hin mit der Mietsache in Berührung. Auf eine etwaige Repräsentantenstellung gegenüber der beklagten Versicherung kommt es dagegen für die hier zu beurteilende -mietrechtliche - Fragestellung nicht an.

Das Landgericht ist - auf Grundlage einer angenommenen Beweislast der Beklagten - zu dem Beweisergebnis gekommen, dass weder der Nachweis geführt werden konnte, dass ein Mitarbeiter des Supermarkts durch unsachgemäßen Umgang mit einer Zigarette, einer Zigarettenkippe oder auf andere Weise den Brand an den Rollcontainern entzündet hätte, noch der, dass ein Organisationsverschulden der Mieterin wegen mangelhafter Vorkehrungen und Untenweisungen für sachgerechten Umgang mit Zigaretten für den Brand ursächlich geworden wäre. Ebenso wenig sei nachgewiesen, dass die Brandursache durch ein Verhalten eines Kunden gesetzt worden sei, der der Mieterin zuzurechnen wäre. Denn es sei wegen des offenen und für jeden zugänglichen Geländes, das auch teilweise durch Fußgänger und Radfahrer als Abkürzung genutzt würde, ebenso möglich, dass die Entzündung von einem externen Dritten, der weder Mitarbeiter noch Kunde der Mieterin war, verursacht worden sei. Eine gewisse Klarheit konnte lediglich darüber gewonnen werden, dass das Gelände denkbar ungeeignet für eine Brandstiftung untertags war, und darüber, dass am wahrscheinlichsten eine Entzündung durch unsachgemäßen Umgang mit Zigaretten oder Zigarettenkippen, z. B. durch sorglosen Umgang beim Anzünden oder Entsorgen derselben, war - durch wen genau, warum und auf welche konkrete Weise auch immer.

Das Landgericht ist insoweit also zu einem non liquet gelangt, das auf Grundlage seiner Rechtsauffassung zur Beweislastverteilung zulasten der Beklagten ging.

Auf Grundlage der Rechtsauffassung des Senats zur Beweislastverteilung geht dieses non liquet - die Unaufklärbarkeit der Tatsache, durch wen, warum und auf welche konkrete Weise die Abfall-Rollcontainer letztlich in Brand gesetzt worden sind - aber zulasten der Klägerin. Denn, da die Brandentstehung und deren Urheber nicht geklärt werden konnten, kann die Klägerin mit diesem Beweisergebnis den ihr obliegenden Beweis nicht führen, dass nicht entweder einer der Mitarbeiter oder einer der Kunden der Mieterin, deren Verantwortlichkeit dieser je zuzurechnen wäre, der letztlich Hauptverantwortliche für den Brand war.

Das Landgericht hat auch, wie aus der Formulierung der Entscheidungsgründe ersichtlich und im Übrigen nachvollziehbar und einleuchtend ist, ein „echtes“ non liquet angenommen. Insbesondere die Formulierung, dass die Entzündung von einem externen Dritten, der weder Mitarbeiter noch Kunde war, „ebenso möglich“ sei, zeigt, dass es eben auch von der Möglichkeit ausging, dass doch ein der Mieterin zuzurechnender Mitarbeiter oder Kunde die Brandursache gesetzt hatte - es fehlte insoweit an einem hinreichend sicheren Nachweis.

Der Senat sieht - auch unter Berücksichtigung der Argumentation der Streitverkündeten zum Beweisergebnis des Landgerichts im Schriftsatz vom 31.07.2015 - keinen Anlass, die Beweiserhebung wegen der geänderten Beurteilung der Beweislast im Berufungsverfahren zu wiederholen. Der Senat ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an das Beweisergebnis des Landgerichts gebunden, sofern nicht konkrete Anhaltspunkte für fehler- oder lückenhafte Feststellungen bestehen -die sich auch ohne eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO entsprechende Rüge bei der von Amts wegen gebotenen Prüfung (BGH NJW 2005, 983, Rn. 17 bei juris) ergeben können. Solche Anhaltspunkte können sich zwar grundsätzlich z. B. aus einer Verkennung der Beweislast ergeben, aber nicht in einer Konstellation wie der vorliegenden. Das Landgericht hat hier umfassend Beweis erhoben, die strafrechtlichen Ermittlungsakten beigezogen und verwertet, den damals ermittelnden Sachbearbeiter der Polizei als Zeugen vernommen sowie den damaligen Marktleiter und sowohl Mitarbeiter, die den Brand gesehen hatten, als auch solche, die als Raucher als Brandverursacher in Frage kamen, ebenfalls als Zeugen vernommen. Das oben geschilderte Beweisergebnis ist in sich schlüssig, plausibel und ohne Weiteres nachvollziehbar begründet. Fehlerhaftigkeit oder Lücken bei der Beweisbewertung an sich sind weder erkennbar noch aufgezeigt. Es besteht auch keine zumindest gewisse Anfangswahrscheinlichkeit für die Annahme, dass bei einer Wiederholung der Beweisaufnahme durch den Senat ein anderes Beweisergebnis herauskommen könnte als die entscheidende, vom Landgericht angenommene Unaufklärbarkeit, durch welche Person aus den konkret und nicht nur theoretisch in Betracht kommenden Personenkreisen - Mitarbeiter der Mieterin, Kunden der Mieterin oder unbeteiligte Passanten - die Ursache für den Rollcontainerbrand, der dann auf das Gebäude übergriff, letztlich gesetzt wurde. Entsprechend haben die Parteien die Beweiswürdigung des Landgerichts als solche auch nicht angegriffen und/oder etwa noch weitere Zeugen im Berufungsverfahren benannt. Bezüglich der maßgeblichen entscheidungserheblichen Tatsachen liegt vielmehr ein klares und nicht zu beanstandendes non liquet vor. Konsequenz der nach Auffassung des Senats anderweitigen Beweislastverteilung ist bei dieser Sachlage lediglich, dass das für sich rechtsfehlerfrei gewonnene Beweisergebnis des Landgerichts nicht zulasten der Beklagten, sondern zulasten der Klägerin geht.

4. Auf die für das Landgericht auf Grundlage seiner Rechtsauffassung maßgebliche Frage, ob das Abstellen der Rollcontainer angesichts der vertraglichen Vereinbarungen und konkreten örtlichen Gegebenheiten sorgfaltspflichtwidrig war oder nicht, kommt es nach alledem nicht entscheidungserheblich an.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1,2 ZPO. Der Senat hat sich in den entscheidungserheblichen Rechtsfragen an den Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs orientiert, die konkrete Einordnung des vorliegenden Falles stellt eine Einzelfallbewertung dar, eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht ersichtlich. Insbesondere die vom Senat vorgenommene Beurteilung der Beweislastverteilung ist an allgemeinen Beweislastgrundsätzen und an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Besonderheiten der Beweislast beim Regress des Gebäudeversicherers orientiert, das Ergebnis beruht maßgeblich darauf, an welcher Stelle der Senat die streitgegenständliche Einzelfallproblematik systematisch einordnet.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 47, 48 GKG.

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht


(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

Zivilprozessordnung - ZPO | § 520 Berufungsbegründung


(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 3 Wertfestsetzung nach freiem Ermessen


Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 278 Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte


Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht


(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemä

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(1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Mit der Verjährung des Anspruchs des Vermiete

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(1) Ist die Mietzeit nicht bestimmt, so kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis nach den gesetzlichen Vorschriften kündigen. (2) Ein Mietverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen ist, endet mit dem Ablauf dieser Zeit, sofern es nicht 1.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

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(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

9
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte, da sie die Zerstörung der Mietsache zu vertreten hat, gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB bis Oktober 2009 weiterhin zur Zahlung der Miete oder jedenfalls einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB verpflichtet ist (vgl. OLG Düsseldorf, RuS 2004, 23; LG Frankfurt am Main, ZMR 2006, 776 und 779; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 543 BGB Rn. 50; Wolf/ Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 378; Bruck/Möller/Johannsen, VVG, 9. Aufl., VGB 2008/2010 A, § 9 Rn. 2; Veith/Gräfe/Hoenicke, Der Versicherungsprozess, 2. Aufl., § 2 Rn. 64). Eine Pflicht der Klägerin zur vorrangigen Inanspruchnahme des Gebäudeversicherers besteht insoweit nicht, da es an einem Mietausfallschaden im Sinne der von der Klägerin abgeschlossenen Wohngebäudeversicherung fehlt. Wie das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei festgestellt hat, sieht der von der Klägerin abgeschlossene Wohngebäudeversicherungsvertrag , dem die Allgemeinen Wohngebäude-Versicherungsbedingungen 2003 (VGB 2003) zugrunde liegen, den Ersatz des Mietausfallschadens (nur) für den Fall vor, dass der Mieter infolge eines Versicherungsfalles - hier: Wohnungsbrand - berechtigt ist, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern. Eine solche Berechtigung besteht im Streitfall aus den oben genannten Gründen indes nicht. Dabei hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass ein Mietausfallschaden auch insoweit nicht vorliegt, als der Klägerin nach Beendigung des Mietverhältnisses zwar kein Mietzahlungsanspruch, aber mangels Rückgabe der Mietsache bis einschließlich Oktober 2009 stattdessen ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB in Höhe der vereinbarten Miete zusteht.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 378/02 Verkündetam:
13.September2006
Heinekamp
Justizhauptsekretär
alsUrkundsbeamter
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
1. In der Gebäudeversicherung ergibt die ergänzende Vertragsauslegung einen Regressverzicht
des Versicherers für die Fälle, in denen der Mieter einen Schaden
am Gebäude durch leichte Fahrlässigkeit verursacht hat; dem Versicherer ist der
Regress auch dann verwehrt, wenn der Mieter eine Haftpflichtversicherung unterhält
, die Ansprüche wegen Schäden an gemieteten Sachen deckt (Bestätigung
und Fortführung von BGHZ 145, 393).
2. Eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Herbeiführung des Gebäudeschadens
durch einen Dritten ist dem Mieter nur zuzurechnen, wenn der Dritte sein Repräsentant
war; § 278 BGB ist nicht anwendbar.
BGH, Urteil vom 13. September 2006 - IV ZR 378/02 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke auf die mündliche Verhandlung
vom 13. September 2006

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. Oktober 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt in ihrer Eigenschaft als Feuerversicherer die Beklagte aus nach § 67 Abs. 1 Satz 1 VVG übergegangenem und abgetretenem Recht auf Ersatz wegen eines Brandschadens in Anspruch.
2
Die Versicherungsnehmerin hat das von ihr betriebene Einkaufszentrum in G. bei der Klägerin gegen Feuer versichert. Das Einkaufszentrum ist an verschiedene Einzelhandelsunternehmen vermietet, unter anderem an die Beklagte, die dort einen Verbrauchermarkt unterhält. Am 20. August 1999 kam es zu einem Großbrand, durch den das Einkaufszentrum zerstört wurde. Der Brandherd befand sich auf der Laderampe des Verbrauchermarktes der Beklagten. Deren Mitarbeiterinnen hatten zwischen 13.30 Uhr und 13.45 Uhr mehrere Holzpaletten mit Pappkartons und anderem Verpackungsmaterial auf die Laderampe gestellt , weil ein ab 14.00 Uhr erwarteter, aber erst gegen 16.00 Uhr eingetroffener Lastwagen mit Lieferungen das Verpackungsmaterial mitnehmen sollte. Dieses geriet in Brand, nachdem ein 15 Jahre alter Jugendlicher , der mit zwei Freunden auf der Laderampe geraucht hatte, seine noch glimmende Zigarette in einen Karton geworfen hatte. Das Feuer griff, vom Wind begünstigt, auf das hölzerne Dach der Laderampe und sodann auf das gesamte Gebäude über. Um 14.17 Uhr ging die Brandmeldung bei der Feuerwehr ein.
3
Die Klägerin hat an ihre Versicherungsnehmerin auf den Gebäudeschaden 4,2 Mio. DM gezahlt, auf den Mietausfallschaden betreffend die anderen Mieter 510.228 DM und für nicht gezahlten Mietzins der Beklagten 180.826,80 DM. Sie nimmt bei der Beklagten Rückgriff wegen des Zeitwertschadens des Gebäudes in Höhe von 3.846.927 DM, vermindert um 1,2 Mio. DM aufgrund des Regressverzichts gemäß Abkommen der Feuerversicherer, und des Mietausfalls in Höhe von 510.228 DM. Aus abgetretenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin verfolgt sie außerdem den Mietzinsanspruch gegen die Beklagte in Höhe von 180.826,80 DM.
4
Klägerin Die meint, die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Regressverzicht des Gebäudeversicherers bei leicht fahrlässiger Schadensverursachung durch den Mieter stehe den geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen. Ein solcher Regressverzicht scheide hier schon deshalb aus, weil sich aus dem Gebäudeversicherungsvertrag ergebe, dass ein über das Regressverzichtsabkommen der Feuerversicherer hinausgehender Regressverzicht zugunsten der Beklagten ausgeschlossen sei. Im Übrigen sei diese Rechtsprechung auf die Ge- werberaummiete nicht anwendbar, jedenfalls dann nicht, wenn der Mieter - wie hier die Beklagte - wegen Mietsachschäden haftpflichtversichert sei. Auf den Mietausfallschaden erstrecke sich der Regressverzicht nicht. Schließlich sei der Regress deshalb nicht ausgeschlossen, weil der Beklagten ein grob fahrlässiges Verhalten anzulasten sei. Auf dem Gelände des Einkaufszentrums hätten sich viele Kinder und Jugendliche aufgehalten, die in der Vergangenheit schon Verpackungsmaterial angezündet hätten. Dies sei den Mitarbeitern der Beklagten bekannt gewesen. Die Beklagte habe deshalb dafür sorgen müssen, dass Verpackungsmaterial nicht unbeaufsichtigt und nicht in der Nähe des Gebäudes abgestellt werde. Die Beklagte müsse sich auch das grob fahrlässige Verhalten des Brandstifters zurechnen lassen, weil er deren Kunde gewesen sei.
5
Die Beklagte beruft sich auf die Rechtsprechung zum Regressverzicht des Gebäudeversicherers und zudem auf einen mietvertraglichen Haftungsverzicht bei leichter Fahrlässigkeit. Davon abgesehen sei ihr nicht einmal eine leicht fahrlässige Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht vorzuwerfen. Der Brand sei bereits wenige Minuten nach dem Abstellen des Verpackungsmaterials entstanden. Ihr sei nicht bekannt gewesen, dass früher Verpackungsmaterial angezündet worden sei. Das nur kurzzeitige Abstellen könne deshalb nicht als sorgfaltspflichtwidrig angesehen werden.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, die von ihr für die Zeit von August 1999 bis August 2000 nicht gezahlte Miete in Höhe von 92.455,27 € zu zahlen, und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die abgewiesenen Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:


7
A. Revisionsbeklagte war von vornherein allein die L. GmbH & Co. KG. Die Klägerin hat zwar in der Revisionsschrift auch die in erster Instanz zunächst verklagte L. Stiftung & Co. KG als Revisionsbeklagte bezeichnet. Dies beruhte aber auf einem für den Senat und die Beklagtenseite von Anfang an erkennbaren offensichtlichen Versehen. Aus dem mit der Revisionsschrift vorgelegten Berufungsurteil ergab sich zweifelsfrei , dass die darin als frühere Beklagte bezeichnete L. Stiftung & Co. KG bereits in erster Instanz aus dem Rechtsstreit ausgeschieden und im Berufungsverfahren allein die L. GmbH & Co. KG als "jetzige Beklagte" beteiligt war. Es gab deshalb keinen Grund anzunehmen, die Revision solle sich auch gegen die L. Stiftung & Co. KG richten, der der Verfahrensablauf bekannt war.
8
B. Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.
9
I. Das Oberlandesgericht (VersR 2003, 497) lastet der Beklagten ein leicht fahrlässiges Organisationsverschulden an. Sie habe durch präzisere Anweisungen an ihre Mitarbeiter dafür sorgen müssen, dass größere Mengen leicht brennbaren Verpackungsmaterials nicht für eine nicht überschaubare Zeitdauer in unmittelbarer Nähe zum Gebäude ge- lagert werden. Der Zeitpunkt des Eintreffens des Lastwagens habe unstreitig nicht genau vorhergesagt werden können. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, das Verpackungsmaterial sei bis zur Brandentstehung nur etwa eine Viertelstunde und damit in erlaubter Weise unbeaufsichtigt abgestellt gewesen. Möglicherweise wäre das Abstellen eine Viertelstunde vor dem tatsächlichen Eintreffen des Lastwagens nicht pflichtwidrig gewesen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Zurechnungszusammenhangs sei aber der Eintritt der konkreten kritischen Lage, die unmittelbar zum Schaden führe. Dies sei der Zeitpunkt des Herausstellens des Materials. Das Organisationsverschulden der Beklagten sei aber nicht grob fahrlässig gewesen. Sie habe mit der Anweisung , das Material erst kurz vor dem Eintreffen des Lastwagens herauszustellen , die Möglichkeit berücksichtigt, dass damit Missbrauch getrieben werden könne, und deshalb die im Verkehr erforderliche Sorgfalt nicht in besonders schwerem Maße verletzt. Insoweit könne es nicht darauf ankommen, ob aufgrund früherer Geschehnisse Vorsorge zu treffen gewesen wäre. Das Personal der Beklagten habe sich nicht grob fahrlässig verhalten. Das Verhalten des Brandstifters sei ihr nicht zuzurechnen.
10
Klägerin Der sei der Rückgriff aber nach den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 393) zum Regressverzicht des Gebäudeversicherers bei leicht fahrlässiger Schadensverursachung durch den Mieter verwehrt. Die im Versicherungsvertrag enthaltenen Bestimmungen über das Regressverzichtsabkommen der Feuerversicherer stünden dem nicht entgegen. Ihnen lasse sich nicht entnehmen, dass auf einen Regress im Übrigen nicht verzichtet werde. Das Regressverzichtsabkommen regele nur den Regress gegen den Versicherungsnehmer sowie seine Repräsentanten und andere ihm nahe stehende Personen. Regressansprüche gegen Mieter seien nicht Gegenstand des Abkommens. Damit sei im Gebäudeversicherungsvertrag nur ein Teil der Regressproblematik geregelt. Die spätere Abtretung der Ersatzansprüche der Versicherungsnehmerin an die Klägerin erlaube keine hinreichenden Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen bei Abschluss des Vertrages.
11
Die Rechtsprechung zum Regressverzicht sei auch auf gewerbliche Mietverhältnisse anzuwenden. Der Regressverzicht umfasse den durch die Gebäudeversicherung gedeckten Mietausfall.
12
Die Beklagte sei zwar haftpflichtversichert, weil die Subsidiaritätsklausel in ihrem Haftpflichtversicherungsvertrag nach § 9 AGBG unwirksam sei. Der Regressverzicht gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber auch, wenn der Mieter gegen die Inanspruchnahme haftpflichtversichert sei.
13
II. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. Die Klägerin kann bei der Beklagten wegen des Gebäudeschadens und des Mietausfalls keinen Regress nehmen.
14
Die 1. Frage, unter welchen Voraussetzungen und auf welchem rechtlichen Weg (mietvertraglicher Haftungsverzicht einerseits, Mitversicherung des Sachersatzinteresses in der Gebäudeversicherung oder Regressverzicht andererseits) der einen Schaden nur leicht fahrlässig verursachende Mieter gegen einen Regress des Gebäudeversicherers des Vermieters/Eigentümers zu schützen ist, wurde seit der Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 122, 292 in der Literatur immer wieder kontrovers diskutiert und durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in jeder Hinsicht überzeugend beantwortet (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung und den unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur Armbrüster, NJW 1997, 177; Günther, Der Regress des Sachversicherers 2. Aufl. S. 104 f.; Römer in Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 74 Rdn. 9; Bayer, Haftung, Versicherung und Regress bei Beschädigung des Vermietereigentums durch den Mieter, Festschrift für Egon Lorenz zum 70. Geburtstag, S. 129 ff.). Der Senat hat sich im Urteil vom 8. November 2000 (IV ZR 298/99 - BGHZ 145, 393 = VersR 2001, 94 m. Anm. Lorenz und Wolter) mit den verschiedenen Lösungsmöglichkeiten auseinandergesetzt und sich für eine versicherungsrechtliche Lösung entschieden. Danach ist der Gebäudeversicherungsvertrag, wenn nicht konkrete Anhaltspunkte für eine Mitversicherung des Sachersatzinteresse des Mieters vorliegen, dahin ergänzend auszulegen, dass ihm ein Regressverzicht des Versicherers für die Fälle zu entnehmen ist, in denen der Mieter einen Schaden durch einfache Fahrlässigkeit verursacht hat. Dieser Ansicht haben sich die für das Mietrecht zuständigen Senate des Bundesgerichtshofs angeschlossen (Urteile vom 14. Februar 2001 - VIII ZR 292/98 - VersR 2001, 856 unter 2 c und vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04 - VersR 2005, 498 unter 2 für die Wohnungsmiete; Beschluss vom 12. Dezember 2001 - XII ZR 153/99 - VersR 2002, 433 für die gewerbliche Miete). Diese nunmehr als gefestigt anzusehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat bei den Instanzgerichten und überwiegend auch in der Literatur im Grundsatz Zustimmung gefunden (unter anderem OLG Dresden VersR 2003, 497 und 1391; OLG Köln VersR 2004, 593; OLG Düsseldorf VersR 2005, 71; OLG München VersR 2005, 500; OLG Naumburg VuR 2005, 471; Lorenz, VersR 2001, 96 ff.; Armbrüster, NVersZ 2001, 193, 195; Prölss, ZMR 2001, 157 f.; Römer, aaO; zur umstrittenen Bedeutung einer Haftpflichtversicherung des Mieters unten II. 1. b)). Die gegen die Annahme eines Regressverzichts gerichtete grundsätzliche Kritik (Wolter, VersR 2001, 98 ff.; Gaul/Pletsch, NVersZ 2001, 490, 495 ff.) überzeugt schon deshalb nicht, weil sie einseitig das Regressinteresse des Gebäudeversicherers in den Vordergrund stellt. Demgegenüber ermöglicht die im Grundsatz weitgehend akzeptierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine den Interessen aller Beteiligten angemessenere Lösung, die auch zu einer einfacheren und kostengünstigeren Schadensabwicklung führen kann. Deshalb und auch aus Gründen der Rechtssicherheit ist daran festzuhalten.
15
Dem 2. Gebäudeversicherer ist der Regress gegen den Mieter auch dann verwehrt, wenn dieser haftpflichtversichert ist und abweichend von § 4 Nr. I 6 a der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) Deckungsschutz auch für Haftpflichtansprüche wegen Schäden an gemieteten Sachen hat.
16
Das a) ergibt sich bereits aus der Formulierung im Senatsurteil vom 8. November 2000, die allgemeine ergänzende Vertragsauslegung eines Regressverzichts für leichte Fahrlässigkeit könne nicht davon abhängen , ob der Mieter im Einzelfall eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen habe (BGHZ 145, 399). Unter Hinweis darauf hat der Senat durch Beschluss vom 16. Oktober 2002 (IV ZR 308/01) die Revision gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 31. Oktober 2001 (4 U 78/00) nicht angenommen, in dem dieses den Regress des Gebäudeversicherers gegen den Mieter trotz Deckungsschut- zes in der Haftpflichtversicherung wegen Schäden an der Mietsache abgelehnt hatte. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. Februar 2001 (aaO) ergibt sich nichts anderes. Der VIII. Zivilsenat hat zum Einfluss der Haftpflichtversicherung auf den Regressverzicht keine abweichende Meinung vertreten, sondern sich den Erwägungen des IV. Zivilsenats im Urteil vom 8. November 2000 in vollem Umfang angeschlossen. Offen geblieben ist nur die Frage des Ausgleichs unter den Versicherern.
17
b) Dennoch sind die Urteile des IV. und des VIII. Zivilsenats dahin verstanden worden, es sei noch nicht abschließend geklärt, ob dem Gebäudeversicherer der Regress auch dann verwehrt ist, wenn der schädigende Mieter eine Haftpflichtversicherung unterhält. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der Literatur ist die Frage umstritten. Einige Oberlandesgerichte sind dem Bundesgerichtshof gefolgt (außer dem Berufungsgericht und dem Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht die Oberlandesgerichte Stuttgart, VersR 2004, 592, Hamm, VersR 2002, 1280, Nichtzulassungsbeschwerde durch Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2002 zurückgewiesen, IV ZR 361/02, München, VersR 2005, 500 und Urteil vom 16. Mai 2001, 3 U 6151/00 und Zweibrücken, Urteil vom 29. August 2001, 1 U 5/01). Die Oberlandesgerichte Köln (VersR 2004, 593) und Düsseldorf (VersR 2006, 541) meinen, die Frage sei höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt und dahin zu entscheiden, dass der Gebäudeversicherer den Mieter in Regress nehmen könne, wenn dieser eine den Schadensersatzanspruch deckende Haftpflichtversicherung habe. In diesem Fall bedürfe der Mieter keines Schutzes durch den Regressverzicht, weil er nicht Gefahr laufe, für den Schaden selbst aufkommen zu müssen. Eine ernsthafte Belastung des Mietverhältnisses sei nicht zu befürchten, weil der Vermieter und der Mieter annehmen dürften, die Auseinandersetzung über die Schadensregulierung werde faktisch zwischen den beiden Versicherern geführt. Mit entsprechenden Erwägungen ist die Literatur ganz überwiegend der Meinung, der Regressverzicht sei bei bestehendem Haftpflichtversicherungsschutz des Mieters subsidiär (Günther, aaO S. 111 ff. und VersR 2004, 595, 597; Breideneichen, VersR 2005, 501, 503 a.E.; Armbrüster, aaO S. 195 f. und ZMR 2001, 185, 186; Prölss, aaO S. 158 und ZMR 2004, 389, 391 f.; a.A. Bayer, aaO S. 144).
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Die c) an der Begründung des Senatsurteils vom 8. November 2000 geübte Kritik ist teilweise berechtigt. Der Umstand, dass bei Abschluss des Gebäudeversicherungsvertrages häufig noch unbekannt sei, ob der Mieter eine Haftpflichtversicherung habe, und dass viele Mieter keine hätten, stünde einer rechtlichen Konstruktion des Regressverzichts nur für den Fall der fehlenden Haftpflichtversicherungsdeckung grundsätzlich nicht entgegen. Richtig ist auch, dass der Risikoausschluss des § 4 Nr. I 6 a AHB überwiegend abbedungen wird, allerdings mit Einschränkungen (vgl. den Einschluss von Mietsachschäden in Nr. 4.2 des Mustertarifs 2000, abgedruckt bei Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. S. 1332, 1346 und Schwickert, VersR 2004, 174). Bei Mehrfamilienhäusern betrifft der Risikoausschluss im Übrigen nur den dem Mietgebrauch unterliegenden , nicht aber den übrigen Teil des Gebäudes (Littbarski, AHB § 4 Rdn. 206 f.; Späte, Haftpflichtversicherung § 4 AHB Rdn. 113).
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d) Diese Einwände gegen einzelne Punkte der Begründung sind jedoch nicht geeignet, das Ergebnis in Frage zu stellen. Der entscheidende Grund dafür, dass der Regressverzicht nicht vom Bestehen eines Haftpflichtversicherungsschutzes des Mieters abhängt, ergibt sich aus den Erwägungen, aus denen der Senat im Wege der ergänzenden Auslegung dem Gebäudeversicherungsvertrag überhaupt einen Regressverzicht entnommen hat.
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Der aa) Inhalt typischer Gebäudeversicherungsverträge wird im Wesentlichen durch Allgemeine Versicherungsbedingungen festgelegt. Die ergänzende Auslegung solcher Verträge hat nach einem objektivgeneralisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret beteiligten Parteien) ausgerichtet sein muss; die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein (BGHZ 164, 297, 317; Lorenz, aaO S. 97).
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bb) Da es um die ergänzende Auslegung des Versicherungsvertrages zwischen dem Versicherungsnehmer als Vermieter und dem Gebäudeversicherer geht, kommt es - wie dem Senatsurteil vom 8. November 2000 zu entnehmen ist - auf deren Interessen an und nicht unmittelbar auf die Interessen des Mieters (Prölss, ZMR 2001, 157, 158). Allerdings sind die Interessen des Mieters mittelbar einzubeziehen, soweit sie sich in einem auf dem Mietverhältnis beruhenden Interesse des Vermieters niederschlagen (vgl. Armbrüster, VersR 1994, 893, 895 f.; ders. Der Schutz von Haftpflichtinteressen in der Sachversicherung S. 113 ff.; Prölss, r+s 1997, 221, 223 und ZMR 2004, 389 f.).
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(1) Wie der Senat bereits im Urteil vom 8. November 2000 dargelegt hat, besteht ein für den Versicherer erkennbares Interesse des Ver- mieters daran, das in der Regel auf längere Zeit angelegte Vertragsverhältnis zu seinem Mieter so weit wie möglich unbelastet zu lassen (ebenso Armbrüster und Prölss, aaO). Bei einem Regress des Versicherers liegt eine ernsthafte Belastung des Mietverhältnisses aber auf der Hand. Denn Vermieter und Mieter müssten gegenläufige Positionen vertreten oder zumindest unterstützen. Den Vermieter trifft die Obliegenheit, seinen Gebäudeversicherer bei der Durchsetzung der Regressforderung zu unterstützen (vgl. u.a. § 13 Nr. 1 c und e AFB 87, § 15 Nr. 1 c VGB 99). Die Erfüllung dieser Obliegenheit führt notwendig zu einem Konflikt mit den Interessen des Mieters, der bemüht sein wird, den Regress des Versicherers abzuwehren. Dies gilt ebenso, wenn der Mieter haftpflichtversichert ist und dann seinerseits der Obliegenheit nachzukommen hat, den Haftpflichtversicherer bei der Abwehr des Schadens zu unterstützen (§ 5 Nr. 3 Satz 2 AHB).
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(2) Die Ansicht der Oberlandesgerichte Köln und Düsseldorf und der überwiegenden Literatur, die Auseinandersetzung über die Schadensregulierung spiele sich dann faktisch zwischen den beiden Versicherern ab und führe zu keiner ernstlichen Belastung des Mietverhältnisses, weil Vermieter und Mieter beruhigt davon ausgehen könnten, letztlich zahle alles "die Versicherung", ist nur auf den ersten Blick einleuchtend. Sie unterstellt, dass alle Beteiligten sich der objektiven Rechtslage entsprechend vernünftig verhalten und nicht einseitig auf die Wahrnehmung ihrer jeweiligen Interessen bedacht sind. Es ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass die Haftpflichtversicherer in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle bedingungsgemäß regulieren, also unberechtigte Haftpflichtansprüche abwehren und den Versicherungsnehmer von berechtigten Haftpflichtansprüchen freistellen. Die Gerichtspraxis zeigt aber, dass Haftpflichtversicherer in vielen Fällen den Deckungsschutz auch ablehnen , möglicherweise mit vertretbaren, im späteren Rechtsstreit aber nicht durchschlagenden Gründen. Unabhängig davon, ob die Deckungsablehnung berechtigt oder unberechtigt ist, müsste der Mieter einen Deckungsprozess gegen seinen Haftpflichtversicherer führen, selbst wenn er die Erfolgsaussichten nicht hoch einschätzt. Verzichtet er auf den Deckungsprozess , muss er befürchten, vom Gebäudeversicherer in Regress genommen zu werden mit der Begründung, er habe auf den Deckungsprozess nur deshalb verzichtet, um seinen Haftpflichtversicherer zu schonen. Ein vorgezogener Deckungsprozess ist überdies problematisch , wenn auch die Haftpflichtfrage streitig ist.
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Außerdem besteht die Gefahr, dass der Versicherungsnehmer den an sich gegebenen Deckungsschutz wegen Obliegenheitsverletzungen nach Eintritt des Versicherungsfalles verliert (§ 5 i.V. mit § 6 Nr. 1 AHB). Das kann, wie die Erfahrung des Senats belegt, leicht vorkommen, insbesondere deshalb, weil der Versicherungsnehmer die Beweislast dafür trägt, dass er die Obliegenheit nicht vorsätzlich und nicht grob fahrlässig verletzt hat, und bei grob fahrlässiger Verletzung der Obliegenheit den Kausalitätsgegenbeweis führen muss. Die Gefahr der Obliegenheitsverletzung in Gestalt der unterlassenen Anzeige des Versicherungsfalles ist hier überdies besonders groß, weil der Versicherungsnehmer, insbesondere als versicherungsrechtlicher Laie, annehmen kann, der Schaden sei durch die Gebäudeversicherung gedeckt, und mit einem Rückgriff des Gebäudeversicherers nicht rechnet. Zudem ist anzunehmen, dass der Gebäudeversicherer den Mieter stets in Regress nehmen wird, wenn er weiß, dass dieser haftpflichtversichert ist. Er wird, um Rechtsnachteile zu vermeiden, vorsorglich gegen den Mieter vorgehen, auch wenn dieser wegen Deckungsablehnung einen Prozess gegen seinen Haftpflichtversicherer führt. Denn er muss den Fall bedenken, dass der Mieter letztlich doch Anspruch auf Deckungsschutz hat, auch wenn sich dies erst nach einem längeren Rechtsstreit herausstellt. Wartet der Gebäudeversicherer aber so lange ab, kann es sein, dass seine Regressforderung verjährt ist oder ihrer Durchsetzung Beweisschwierigkeiten entgegenstehen. Es besteht also die Gefahr, dass der haftpflichtversicherte Mieter bei Deckungsablehnung seines Versicherers zwischen zwei Fronten gerät. Er muss gegen seinen Haftpflichtversicherer vorgehen und ohne dessen Unterstützung den Anspruch des Gebäudeversicherers abwehren. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Deckungspflicht hat er mit Vollstreckungsmaßnahmen zu rechnen, wenn der Gebäudeversicherer vorher ein stattgebendes Urteil im Rückgriffsprozess erstreitet. Für den Mieter kann sogar der Fall eintreten, dass er letztlich den Prozess gegen seinen Haftpflichtversicherer verliert und den Prozess gegen den Gebäudeversicherer. Er wäre also, anders als der nicht haftpflichtversicherte Mieter, der Gefahr ausgesetzt, dass letztlich kein Versicherer den Schaden zu tragen hat, sondern er selbst. Die Streitverkündung an den Haftpflichtversicherer im Regressprozess ist ebenso wenig wie die ohnehin gegebene Bindungswirkung des Haftpflichturteils geeignet, alle streitigen Deckungsfragen im Haftpflichtversicherungsverhältnis abschließend zu klären. Das ist nur bei Voraussetzungsidentität der Fall (Senatsurteil vom 18. Februar 2004 - IV ZR 126/02 - VersR 2004, 590 unter III 1 m.w.N.). Der Regressverzicht des Gebäudeversicherers, der dem nicht haftpflichtversicherten Mieter zugute kommt, könnte deshalb beim haftpflichtversicherten Mieter unterlaufen werden. Das wiederum hätte Auswirkungen auf die Zahlungsfähigkeit des Mieters. Bei einer Deckungsablehnung des Haftpflichtversicherers wäre die Belastung des Mietverhältnisses deshalb nicht geringer, sondern eher stärker als dann, wenn der Mieter keine Haftpflichtversicherung hätte. Der haftpflichtversicherte Mieter stünde dann im Ergebnis schlechter als der nicht haftpflichtversicherte. Das aber läge nicht im Interesse des Vermieters, für den eine Haftpflichtversicherung des Mieters wegen von der Gebäudeversicherung nicht gedeckter Schäden dennoch vorteilhaft sein kann.
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(3) Abgesehen davon darf der Mieter, der die Versicherungsprämie der Gebäudeversicherung des Vermieters finanziert, im Verhältnis zum Vermieter die berechtigte Erwartung haben, dass ihm seine Aufwendungen im Schadensfall in irgendeiner Weise zugute kommen (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 2004 - VIII ZR 28/04 - VersR 2005, 498 unter 2 und 3 vor a). Dabei ist es unerheblich, ob die Versicherungsprämie offen umgelegt oder in die Miete einkalkuliert worden ist (ebenso Armbrüster, ZMR 2001, 185 und r+s 1998, 221, 223; Prölss, ZMR 2001, 157; Gaul/Pletsch, NVersZ 2001, 490, 492). Bei einem typischen Mietvertrag über Wohnräume, aber auch über Gewerberäume liegt es auf der Hand, dass die Betriebskosten letztlich vom Mieter getragen werden, entweder offen ausgewiesen oder verdeckt. Jeder wirtschaftlich denkende Vermieter muss jedenfalls die Betriebskosten erwirtschaften. Der Mieter, der im Ergebnis die Prämie (mit-)trägt, darf also berechtigterweise vom Vermieter erwarten, hierfür eine Art Gegenleistung zu erhalten, die darin besteht , dass er in gewisser Weise geschützt ist, wenn er leicht fahrlässig einen Schaden verursacht. Die Erfüllung dieser berechtigten Erwartung des Mieters liegt aber auch im Interesse des Vermieters, weil anderenfalls das Vertragsverhältnis auch insoweit belastet werden kann.

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(4) Zusammengefasst geht das Interesse des Vermieters letztlich dahin, dass der Schadensfall, auch wenn einiges in den beiden Versicherungsverhältnissen und im Mietverhältnis in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht streitig sein sollte, ausschließlich auf der Ebene der beiden Versicherer geregelt wird. Nur dann ist der Zustand erreicht, den die Oberlandesgerichte Köln und Düsseldorf sowie die überwiegende Auffassung in der Literatur als gegeben voraussetzen.
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(5) Dem Regressverzicht trotz Bestehens einer Haftpflichtversicherung des Mieters stehen berechtigte Interessen des Versicherers nicht entgegen, wie der Senat bereits im Urteil vom 8. November 2000 ausgeführt hat. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Gebäudeversicherer ein konkretes Risiko versichert, für das er eine bestimmte Prämie erhält. Welches Risiko er versichern will, ist seine Sache, er kann sich vorher darüber informieren. Er kann sich Aufklärung darüber verschaffen, ob Gebäude oder Wohnungen vermietet sind. Häufig wird sich das schon von selbst ergeben, beispielsweise bei Mehrfamilienhäusern und großen Mietshäusern. Bei einem Einfamilienhaus kann der Versicherer danach fragen, ob es vermietet ist oder nicht. Der Versicherer ist also in der Lage , eine risikogerechte Prämie zu verlangen. In diese kann er eventuelle Regressausfälle wegen des Regressverzichts einerseits und eventuelle Ausgleichserlöse nach § 59 VVG andererseits einkalkulieren.
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Wie e) der Senat durch Urteil vom 13. September 2006 (IV ZR 273/05) entschieden hat, steht dem Gebäudeversicherer gegen den Haftpflichtversicherer des Mieters in analoger Anwendung von § 59 Abs. 2 Satz 1 VVG ein Ausgleichsanspruch zu. Erst in einem solchen Rechtsstreit kann es auf die vom Berufungsgericht behandelte und zwi- schen den Parteien umstrittene Frage ankommen, welche Bedeutung eine Subsidiaritätsklausel im Haftpflichtversicherungsvertrag des Mieters hat.
29
3. Der Revision kann nicht darin gefolgt werden, dass die Umstände des hier zu entscheidenden Falles zu einem anderen Ergebnis führen müssten.
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a) Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie mit ihrer Versicherungsnehmerin bei Abschluss des Gebäudeversicherungsvertrages vereinbart hat, der Regress gegen die Mieter solle nur im Umfang des Regressverzichtsabkommens ausgeschlossen sein. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist den typischen Gebäudeversicherungsverträgen im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ein Regressverzicht zu entnehmen. Das ist nur dann nicht anzunehmen, wenn die Vertragsparteien ausdrücklich oder sonst hinreichend deutlich etwas anderes vereinbart haben (so auch Lorenz, VersR 2001, 96, 98). Das setzt einen entsprechenden Erklärungstatbestand voraus. Dazu hat die Klägerin keine konkreten Tatsachen vorgetragen, vielmehr nur, ein Regressverzicht habe nicht dem Wunsch/dem Willen der Vertragsparteien entsprochen. Deshalb hat das Berufungsgericht zu Recht den Zeugen P. nicht vernommen. Die Klägerin stützt sich rechtlich schlussfolgernd allein darauf, dass der Versicherungsantrag und andere Vertragsunterlagen formularmäßige Hinweise auf das Regressverzichtsabkommen der Feuerversicherer enthalten, dem die Klägerin beigetreten sei. Darin wird der Versicherungsnehmerin mitgeteilt, die beteiligten Versicherer würden im Bereich der Feuerversicherung Schadensersatzansprüche gegen den Ver- sicherungsnehmer weitgehend nicht geltend machen. Dies bedurfte keiner Vereinbarung im Gebäudeversicherungsvertrag, sondern ergab sich aus dem Regressverzichtsabkommen der beteiligten Feuerversicherer als eines Vertrages zugunsten Dritter. Ein Regressverzicht der Klägerin zugunsten von Personen, die ihre Versicherungsnehmerin schädigen, wird in den Hinweisen nicht angesprochen, sondern nur ihr Schutz vor dem Rückgriff fremder Versicherer. Zu dem letztlich von der Klägerin geübten Regressverzicht über 1,2 Mio. DM kam es nicht aufgrund des Gebäudeversicherungsvertrages , sondern deshalb, weil die Beklagte ihrerseits eine Feuerinhaltsversicherung bei einem dem Abkommen beigetretenen Versicherer genommen hatte. Den Hinweisen auf das Regressverzichtsabkommen in den Versicherungsunterlagen kann deshalb keine darüber hinausgehende Bedeutung für die Frage eines Regressverzichts gegenüber der Beklagten beigemessen werden. Dem steht auch entgegen , dass anderenfalls ein Regressverzicht des Feuerversicherers praktisch niemals angenommen werden könnte, weil nahezu alle in Deutschland niedergelassenen Feuerversicherer dem Regressverzichtsabkommen beigetreten sind (Dietz, Wohngebäudeversicherung 2. Aufl. L 5.4; Bruck/Möller/Sieg/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. III J 141).
31
Das b) Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Regressverzicht sich auf den durch die Gebäudeversicherung gedeckten Mietausfall erstreckt. Die Interessenlage ist dieselbe wie beim Gebäudeschaden.
32
c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagten sei keine grob fahrlässige Herbeiführung des Brandes anzulasten, ist rechtsfehlerfrei.

33
aa) Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe zu den von der Klägerin behaupteten früheren Vorfällen mit zündelnden Kindern und Jugendlichen die Zeugen K. und die Marktleiterin der Beklagten vernehmen müssen. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin zur Kenntnis genommen, ihn aber zu Recht für unerheblich gehalten. Die Klägerin kann sich für ihre Behauptung nur auf die Aussage des Zeugen K. im Ermittlungsverfahren stützen. Er berichtete, dass einmal das Spannband für die Pappenbündel durchgebrannt war, so dass morgens die Pappe lose auf der Rampe lag. Beim zweiten Mal vor drei Jahren sei ein Müllcontainer in Brand gesetzt worden. Er habe Anzeige erstattet und Jugendliche darauf angesprochen. Daraufhin sei bei dem von ihm geleiteten auf der anderen Gebäudeseite gelegenen E. -Markt Ruhe gewesen. Ob auch bei der Beklagten schon einmal etwas in Brand gesetzt worden sei, sei ihm nicht bekannt. Diese beiden drei Jahre zurückliegenden Vorfälle begründeten, auch wenn sie der Marktleiterin der Beklagten bekannt gewesen sein sollten, nicht die dringende , sich jedem aufdrängende Gefahr, dass tagsüber bei ständigem Publikumsverkehr herausgestelltes Verpackungsmaterial innerhalb ganz kurzer Zeit von Kindern und Jugendlichen angezündet wird. Darauf hat schon das Landgericht zutreffend hingewiesen. Ob das Abstellen für einen längeren Zeitraum grob fahrlässig gewesen sein könnte und durch konkrete Anweisungen der Beklagten hätte vermieden werden müssen, kann offen bleiben. Ein längeres Abstellen war für den Brand nicht ursächlich. Ist ein Verhalten erst ab einem bestimmten Zeitpunkt grob fahrlässig , ist eine Verursachung des Schadens durch grobe Fahrlässigkeit nur anzunehmen, wenn er ab diesem Zeitpunkt eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1979 - IV ZR 91/78 - VersR 1980, 180 unter II 1 a und 2; OLG Hamm VersR 2001, 1234; OLG Karlsruhe VersR 2002, 1550 f.). Die Beweislast hierfür trifft den Regress nehmenden Gebäudeversicherer (BGHZ 145, 393, 400). Nach dem Inhalt der Ermittlungsakten und den Feststellungen der Vorinstanzen kann nicht ausgeschlossen werden, dass die glimmende Zigarette bereits 15 Minuten nach dem Herausstellen des Verpackungsmaterials in einen Karton geworfen wurde und - so das Brandgutachten - nach 3,5 bis 8,5 Minuten die Pappe entzündet hatte.
34
bb) Das Verhalten des jugendlichen Brandstifters muss die Beklagte sich nicht zurechnen lassen. Die Herleitung des Regressverzichts aus dem Versicherungsvertrag führt nicht nur zu einer entsprechenden Anwendung von § 61 VVG, sondern auch zur Anwendung der versicherungsvertraglichen Zurechnungsgrundsätze, weil der Mieter so gestellt wird, wie wenn er versichert wäre (vgl. für die frühere haftungsrechtliche Lösung: BGHZ 131, 288, 293 f.; BGH, Urteil vom 7. März 1990 - IV ZR 342/88 - VersR 1990, 625 unter II 2; BGHZ 22, 109, 117 ff., 121; OLG Celle VersR 1998, 846 f.). Demgemäß hat der Mieter für das Verhalten Dritter nicht nach § 278 BGB einzustehen, sondern nur dann, wenn sie seine Repräsentanten sind. Soweit der Entscheidung BGHZ 145, 393, 400 etwas anderes zu entnehmen sein könnte, wird daran nicht festgehalten.
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.01.2002 - 5 HKO 4390/01 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 15.10.2002 - 5 U 451/02 -
9
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte, da sie die Zerstörung der Mietsache zu vertreten hat, gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 BGB bis Oktober 2009 weiterhin zur Zahlung der Miete oder jedenfalls einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB verpflichtet ist (vgl. OLG Düsseldorf, RuS 2004, 23; LG Frankfurt am Main, ZMR 2006, 776 und 779; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 543 BGB Rn. 50; Wolf/ Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., Rn. 378; Bruck/Möller/Johannsen, VVG, 9. Aufl., VGB 2008/2010 A, § 9 Rn. 2; Veith/Gräfe/Hoenicke, Der Versicherungsprozess, 2. Aufl., § 2 Rn. 64). Eine Pflicht der Klägerin zur vorrangigen Inanspruchnahme des Gebäudeversicherers besteht insoweit nicht, da es an einem Mietausfallschaden im Sinne der von der Klägerin abgeschlossenen Wohngebäudeversicherung fehlt. Wie das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei festgestellt hat, sieht der von der Klägerin abgeschlossene Wohngebäudeversicherungsvertrag , dem die Allgemeinen Wohngebäude-Versicherungsbedingungen 2003 (VGB 2003) zugrunde liegen, den Ersatz des Mietausfallschadens (nur) für den Fall vor, dass der Mieter infolge eines Versicherungsfalles - hier: Wohnungsbrand - berechtigt ist, die Zahlung der Miete ganz oder teilweise zu verweigern. Eine solche Berechtigung besteht im Streitfall aus den oben genannten Gründen indes nicht. Dabei hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, dass ein Mietausfallschaden auch insoweit nicht vorliegt, als der Klägerin nach Beendigung des Mietverhältnisses zwar kein Mietzahlungsanspruch, aber mangels Rückgabe der Mietsache bis einschließlich Oktober 2009 stattdessen ein Anspruch auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB in Höhe der vereinbarten Miete zusteht.

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Ist die Mietzeit nicht bestimmt, so kann jede Vertragspartei das Mietverhältnis nach den gesetzlichen Vorschriften kündigen.

(2) Ein Mietverhältnis, das auf bestimmte Zeit eingegangen ist, endet mit dem Ablauf dieser Zeit, sofern es nicht

1.
in den gesetzlich zugelassenen Fällen außerordentlich gekündigt oder
2.
verlängert wird.

(1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. Mit der Verjährung des Anspruchs des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache verjähren auch seine Ersatzansprüche.

(2) Ansprüche des Mieters auf Ersatz von Aufwendungen oder auf Gestattung der Wegnahme einer Einrichtung verjähren in sechs Monaten nach der Beendigung des Mietverhältnisses.

(3) (aufgehoben)

*

(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.

(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.

(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.

(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.

Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen.

(2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt.

(3) Die Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge);
2.
die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt;
3.
die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
4.
die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, auf Grund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind.

(4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten:

1.
die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt;
2.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.