Oberlandesgericht München Endurteil, 29. März 2018 - 23 U 3839/17

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Landshut vom 18.10.2017, Az. 1 HK O 1155/17 aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

3. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I.

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch aufgrund der Gestellung eines Krans mit Bedienpersonal durch die Beklagte.

Am 12.08.2014 bestellte die J. Maschinentransporte GmbH bei der Beklagten für den 13.08.2014 einen Autokran mit Bedienpersonal. Um 16.30 Uhr übersandte die Beklagte der J. Maschinentransporte GmbH ein Telefax, in dem u.a. aufgeführt wird: „bestätigen hiermit ihren Auftrag der Autokrangestellung (Leistungstyp 1 Krangestellung gemäß AGB der BSK)“ und „durchzuführende Arbeiten gemäß den Anweisungen Ihres Richtmeisters vor Ort“. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B1 Bezug genommen.

Am 13.08.2014 traf der bei der Beklagten beschäftigte Kranführer K. mit einem Kran bei der Klägerin ein. Dort sollte eine Messmaschine auf einen Lkw gehoben werden. Beim Umscheren des Kranseils unterlief dem Kranführer ein Fehler, wodurch nach dem Anheben der Maschine ein Hubseil riss und die Kranflasche mit Haken auf die Kiste, in welcher die Messmaschine verpackt war, stürzte und diese durchschlug.

Die Klägerin behauptet, sie sei im August 2014 Verkehrshaftungsversicherer der J. Maschinentransporte GmbH gewesen. Die J. Maschinentransporte GmbH habe der Beklagten einen konkreten Auftrag für einen einzelnen Hebevorgang erteilt. Die Eigentümerin der Messmaschine, die B. AG, habe Reparaturkosten in Höhe von 20.062,50 € und Sachverständigenkosten in Höhe von 1.738 € geltend gemacht. Ferner habe die J. Maschinentransporte GmbH Kosten für die Bergung und den Rücktransport der Kiste und des entsprechenden Zubehörs in Höhe von 5.252,20 € geltend gemacht. Sie habe die mit der Klage geltend gemachten Beträge durch Zahlung auf das Konto ihrer Versicherungsnehmerin reguliert.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte hafte für den Bedienungsfehler des Kranführers.

Die Klägerin hat in 1. Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 27.052,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 21.800,50 € seit 03.03.2017 sowie aus 5.252,20 € seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte behauptet, es sei telefonisch eine Autokrangestellung Leistungstyp 1 gemäß AGB der BSK vereinbart worden. Sie habe den Kranführer ordnungsgemäß ausgewählt und ausgebildet.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat gemäß § 304 Abs. 1 ZPO vorab entschieden, dass die Klage dem Grunde nach begründet ist. Zwar hätten die Parteien keinen Frachtvertrag, sondern einen Mietvertrag und einen Dienstverschaffungsvertrag geschlossen. Die Weisungsbefugnis für das fachmännische Bedienen des ausgeliehenen Krans habe aber weiterhin bei der Beklagten gelegen.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Allein durch Vorlage der Anlagen K7, K8 und K9 habe die Klägerin den Nachweis, als Verkehrshaftungsversicherer den Schaden reguliert zu haben, nicht geführt. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte ihre Pflichten durch Auswahl eines tauglichen Krans und eines tauglichen Fahrers ordnungsgemäß erfüllt habe.

Die Beklagte beantragt daher,

das Urteil des Landgerichts Landshut vom 18.10.2017 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und intensiviert ihren erstinstanzlichen Vortrag. Aufgrund der Ankündigung der Beklagten in der Klageerwiderung, nach Vorlage entsprechender Belege könnte gegebenenfalls die Aktivlegitimation unstreitig gestellt werden, habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass die Aktivlegitimation unstreitig sein sollte. Die Beklagte müsse sich das Fehlverhalten ihres Kranführers zurechnen lassen, da die Klägerin die Verantwortung für das fachmännische Bedienen des Krans mangels notwendiger Sachkunde nicht übernehmen konnte und wollte.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2018 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist erfolgreich.

Die Beklagte haftet der J. Maschinentransporte GmbH nicht auf Schadensersatz. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Klägerin zum Schadenszeitpunkt Versichererin der J. Maschinentransporte GmbH war und ob sie einen Schaden reguliert hat.

1. Die J. Maschinentransporte GmbH hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch aus § 425 Abs. 1 HGB bzw. Schlechterfüllung des Werkvertrags, § 633 Abs. 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, da zwischen der J. Maschinentransporte GmbH und der Beklagten kein Fracht- oder Werkvertrag geschlossen wurde.

1.1. Nach § 407 Abs. 1 HGB wird der Frachtführer durch den Frachtvertrag verpflichtet, das Gut zum Bestimmungsort zu befördern und dort an den Empfänger abzuliefern. Hierfür reicht die gewerbsmäßige Übernahme der Beförderung auch nur auf kürzeste Distanz aus. Nach § 631 Abs. 1 BGB wird durch den Werkvertrag der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. Vorliegend war von der Beklagten nicht die Übernahme der Beförderung bzw. die Erbringung einer bestimmten Leistung, nämlich das Heben der Messmaschine auf den LKW, geschuldet. Zwischen den Vertragsparteien war vielmehr eine Autokrangestellung „Leistungspflicht 1 Krangestellung gemäß AGB der BSK“ vereinbart und dass „Arbeiten gemäß den Anweisungen Ihres Richtmeisters vor Ort“ durchzuführen sind. Nach Ziffer 2.1 der AGB BSK (Anlage B4) bezeichnet Krangestellung „die Überlassung von Hebezeugen samt Bedienungspersonal an den Auftraggeber zur Durchführung von Arbeiten nach dessen Weisung und Disposition“. Es wurde somit ein kombinierter Mietvertrag und Dienstverschaffungsvertrag geschlossen.

1.2. Zwar ist zwischen den Parteien umstritten, ob die J. Maschinentransporte GmbH telefonisch den Auftrag erteilt hat, einen einzelnen Hebevorgang durchzuführen – so die Klägerin – oder ob telefonisch wie stets eine Krangestellung Typ 1 AGB BSK vereinbart war – so die Beklagte. Eine Anhörung des von der Klägerin benannten Zeugen S. war nicht erforderlich, da es sich bei dem von der Beklagten unstreitig am 12.08.2014 um 16.30 Uhr versandten Telefax (Anlage B1) um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelt, dem die J. Maschinentransporte GmbH nicht widersprochen hat.

1.2.1. Entgegen dem Wortlaut des Schreibens handelt es sich um keine Auftragsbestätigung. Eine Auftragsbestätigung teilt nicht das Ergebnis vorhergegangener Vertragsverhandlungen mit, sondern ist eine in Form einer Bestätigung gekleidete Annahmeerklärung oder gar nur eine Offerte (BGH, Urteil vom 20.03.1974, VIII ZR 234/72, juris Tz. 19; Ellenberger in Palandt, BGB, 77. Aufl., § 147 Rdnr. 12). Vorliegend gingen sowohl die J. Maschinentransporte GmbH als auch die Beklagte von einem telefonischen Abschluss des Vertrages aus. Die Bezeichnung des Schreibens als Auftragsbestätigung steht der Annahme eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens nicht entgegen (BGH, Urteil vom 20.03.1974, VIII ZR 234/72, juris Tz. 17).

1.2.2. Da es sich bei dem Schreiben der Beklagten vom 12.08.2014 um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben handelte, musste die J. Maschinentransporte GmbH dem Schreiben widersprechen, wenn sie es nicht gegen sich gelten lassen wollte. Widerspricht der Empfänger nicht, soll sich der Absender grundsätzlich darauf verlassen können, dass das Geschäft, so wie er es bestätigt hat, abgewickelt werden kann. Das gilt allerdings dann nicht, wenn der Inhalt des Bestätigungsschreibens von dem Inhalt der Besprechungen so weit abweicht, dass der Absender vernünftigerweise nicht mit einem Einverständnis des Empfängers rechnen kann oder wenn der Absender des Bestätigungsschreibens dadurch gegen Treu und Glauben verstößt, dass er diesem bewusst einen unrichtigen Inhalt gegeben hat (BGH, a.a.O., juris Tz: 21,22, 23; Ellenberger, a.a.O., Rdnr. 8).

1.2.2.1. Sowohl die J. Maschinentransporte GmbH als auch die Beklagte sind Kaufleute, die in größerem Umfang selbständig beruflich am Markt tätig werden (Ellenberger, a.a.O., Rdnr. 9).

1.2.2.2. Das Bestätigungsschreiben ist eindeutig gefasst und bezieht sich auf einen bereits erteilten Auftrag. Unschädlich ist, dass in dem Schreiben die telefonischen Verhandlungen nicht ausdrücklich erwähnt werden (BGH, Urteil vom 20.03.1974, VIII ZR 234/72, juris Tz. 17; Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 346 Rdnr. 21). Unstreitig hat die J. Maschinentransporte GmbH den Kran nebst Bedienpersonal am 12.08.2014 telefonisch bei der Beklagten angefordert. Die Versendung des Schreibens am 12.08.2014 um 16.30 Uhr erfolgte damit in dem erforderlichen zeitlich unmittelbaren Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen.

1.2.2.3. Um die Wirkungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu entfalten, muss das Schreiben dem Empfänger zugehen (Hopt, a.a.O., Rdnr. 23). Vorliegend ist das Schreiben der Beklagten unstreitig zugegangen. Dahingestellt bleiben kann, ob das Schreiben bei der J. Maschinentransporte GmbH erst nach Geschäftsschluss eingegangen ist. Zum einen ist nicht erforderlich, dass der Empfänger das Schreiben zur Kenntnis nimmt (Ellenberger, a.a.O., Rdnr. 14). Zum anderen oblag es der J. Maschinentransporte GmbH unter Beachtung der im kaufmännischen Verkehr gebotenen Verhaltensweise, nach einer kurzfristigen telefonischen Bestellung vor Entgegennahme des Krans zu prüfen, ob ein Bestätigungsschreiben der Beklagten eingegangen ist.

1.2.2.4. Beruft sich der Empfänger des Schreibens darauf, eine Bindungswirkung sei nicht eingetreten, weil das Schreiben vom Inhalt der Vorverhandlungen erheblich abweiche oder gar bewusst etwas unrichtiges bestätigt worden sei, so muss er die Voraussetzungen dieser rechtshindernden Norm dartun (BGH, a.a.O., juris Tz. 25; BGH, Versäumnisurteil vom 08.02.2001, III ZR 268/00, juris Tz. 14; Ellenberger, a.a.O., Rdnr. 20). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass die Beklagte das Verhandlungsergebnis bewusst unrichtig oder entstellt wiedergegeben hat; dies ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin hat auch nicht dargetan und nachgewiesen, dass das Schreiben vom Inhalt der Verhandlungen so erheblich abweicht, dass die Beklagte mit dem Einverständnis des Empfängers redlicherweise nicht rechnen konnte. Selbst wenn zwischen den Vertragspartnern telefonisch die Durchführung einer konkreten Hebearbeit durch die Beklagte vereinbart war, weicht der Inhalt des Schreibens nicht so erheblich ab. Es ging jeweils darum, dass die Beklagte der J. Maschinentransporte GmbH zu einem bestimmten Zeitpunkt einen bestimmten Kran nebst Kranführer auf dem Betriebsgelände der J. Maschinentransporte GmbH überlässt, um dort Arbeiten durchzuführen.

1.3. Aufgrund der ausdrücklichen Regelung in den AGB der Beklagten steht somit fest, dass die Durchführung der Arbeiten ausschließlich bei der J. Maschinentransporte GmbH lag und das von der Beklagten gestellte Bedienungspersonal den Weisungen der J. Maschinentransporte GmbH unterworfen war; es liegt daher ein mit einem Mietvertrag verbundener Dienstverschaffungsvertrag vor (BGH, Urteil vom 26.03.1996, X ZR 100/94, juris Tz. 18).

2. Die J. Maschinentransporte GmbH hat gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung des Mietvertrags, § 535 Abs. 1 Satz 1, § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Aufgrund des abgeschlossenen Mietvertrages musste die Beklagte den Kran in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand überlassen. Die Klägerin hat weder vorgetragen, dass die Beklagte einen ungeeigneten Kran ausgewählt hat noch ist dies sonst ersichtlich.

Die Klägerin hat auch nicht nachgewiesen, dass die Beklagte einen mangelhaften Kran überlassen hat. Nach Überlassung der Mietsache obliegt dem Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH, Urteil vom 15.11.2006, XII ZR 120/04, juris Tz. 24). Die Klägerin hat insoweit lediglich vorgetragen, wenn das Kranseil gerissen sei, könne dies nur auf einen Defekt zurückzuführen sein. Die Berufungserwiderung der Klägerin (Seite 4, Bl. 27 d. Berufungsakte) dürfte auch dahingehend zu verstehen sein, dass die Klägerin nur noch von einem Bedienungsfehler des Kranführers und nicht von einem mangelhaften Kran ausgeht.

3. Die Beklagte haftet der J. Maschinentransporte GmbH nicht nach § 280 Abs. 1, 278 Satz 2 BGB wegen Schlechterfüllung des Dienstverschaffungsvertrags. Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme des Landgerichts steht zwar fest, dass dem Zeugen K. bei der Bedienung des Krans ein Fehler unterlaufen ist. Hierfür haftet die Beklagte jedoch nicht.

3.1. Ein Verschulden des Zeugen K. ist der Beklagten nicht nach § 278 BGB zuzurechnen. Da es der Beklagten nicht im Rahmen eines Werk- oder Frachtvertrages oblag, die Maschine auf den Lastwagen zu heben (s.1.), war der Zeuge K., soweit er diese Arbeiten ausführte, nicht ihr Erfüllungsgehilfe; die Beklagte hatte im Rahmen des Dienstverschaffungsvertrages der J. Maschinentransporte GmbH nicht dafür einzustehen, dass ihre Arbeitskräfte mangel- und beanstandungsfrei arbeiten (BGH, Urteil vom 09.03.1971, VI ZR 138/69, juris Tz. 11; OLG Koblenz, Urteil vom 15.05.1998, 2 U 631/96, TranspR 1998, 424, 426).

Soweit die Klägerin sich auf das Urteil des OLG München vom 12.01.2012 (14 U 489/10) beruft, verkennt sie, dass auch das OLG München in der genannten Entscheidung davon ausgeht, dass der Unternehmer im Rahmen eines Dienstverschaffungsvertrages die Überlassung eines im allgemeinen und im besonderen geeigneten Hebewerkzeugs schuldet, er für das überlassene Personal nur im Rahmen der geltenden Grundsätze zum Auswahlverschulden haftet und die Verantwortung für eine Schlechtleistung des Kranführers grundsätzlich beim Mieter liegt (OLG München, Urteil vom 12.01.2012, 14 U 489/10, juris Tz. 55, 73). In der zitierten Entscheidung waren die Verträge hinsichtlich der entscheidungserheblichen Fragen der Obhut und Weisungsbefugnis betreffend die Aufstellung und Ballastierung der Kräne auslegungsbedürftig. Im Rahmen dieser Auslegung kam das OLG München insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Unternehmerin nicht nur einen Kranführer, sondern einen weiteren Mitarbeiter entsandt hat, der auf der Baustelle Kontroll- und Aufsichtspflichten über den Kranführer auszuüben hatte, zu dem Ergebnis, dass im Rahmen des dortigen Vertragsverhältnisses die Obhut an den Kränen bei der Unternehmerin verblieben ist und diese entscheidenden Einfluss auf die Auswahl, die Positionierung und Ballastierung der vermieteten Kräne nehmen konnte und genommen hat (OLG München, a.a.O., Tz. 47, 56, 78). Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt ist mit dem Vorliegenden nicht vergleichbar, da hier die Parteien durch Bezugnahme auf die AGB der Beklagten ausdrücklich vereinbart haben, dass der Kran samt Bedienungspersonal zur Durchführung von Arbeiten nach Weisung und Disposition der J. Maschinentransporte GmbH erfolgte.

3.2. Die Beklagte haftet zwar dafür, dass sie einen Kranführer stellt, der für den mit dem Vertrag verfolgten Zweck tauglich und geeignet ist (BGH, Urteil vom 09.03.1971, VI ZR 138/69, juris Tz. 12; OLG Koblenz, a.a.O.). Vorliegend fällt der Beklagten bei der Auswahl des Zeugen K. kein Verschulden zur Last.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Zeuge K. sei vor Einstellung im Betrieb der Beklagten am 18.11.2013 sorgfältig ausgewählt worden und insoweit schrittweise auf das eigenständige Kranführen vorbereitet worden, als er anfänglich nur auf Baustellen als sogenannter Beifahrer und Assistent zum Erlernen seiner Fähigkeiten mitfuhr und erst anschließend auf einem Kranfahrzeug eingeführt, angelernt und angewiesen wurde. Der Zeuge K. sei durch verschiedene erfahrene und langjährige Autokranführer der Beklagten eingewiesen und ausgebildet worden und habe vom 20.01. bis 24.01.2014 bei der Berufsgenossenschaft erfolgreich einen Lehrgang absolviert, der u.a. den Kranbetrieb selbst umfasst habe. Dieser Vortrag der Beklagten wird bestätigt durch die Angaben des Zeugen K., er sei bei der Beklagten eingearbeitet worden. Die ersten zwei Monate sei dies durch Üben auf dem Hof geschehen. Ende Januar/Anfang Februar habe es die erste Baustelle gegeben. Dann habe es sich gesteigert. Ihm sei nicht bekannt, dass es seit Beginn seiner Tätigkeit bei der Beklagten einen von ihm verursachten Schadensfall gegeben habe. Den Lehrgang der Berufsgenossenschaft habe er positiv abgeschlossen; Umschervorgänge seien Teil des Lehrgangs gewesen. Anhaltspunkte, um an der Glaubwürdigkeit oder Glaubhaftigkeit zu zweifeln, sind nicht ersichtlich. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Zeuge Kühl unumwunden eingeräumt hat, beim Umscheren einen Fehler begangen zu haben.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 Satz 1, § 711 ZPO.

5. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung im Sinn des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.