vorgehend
Landgericht München I, 22 O 19841/15, 30.06.2016

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

I.

Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.06.2016, Az. 22 O 19841/15, aufgehoben.

II.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.305,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.12.2015 zu zahlen.

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG IV vom 08./09.11.2005 entstanden sind und noch entstehen werden.

IV.

Die Verurteilung zu den Ziffern II. und III. erfolgt Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens im Zusammenhang mit der Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG IV vom 08.11./09.11.2005.

V.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

VI.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

VII.

Die Revision wird nicht zugelassen.

VIII.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 24.405,88 € festgesetzt.

Gründe

I. Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der E.P. Medienfonds GmbH & Co. KG IV. Er hat sich mit Beitrittserklärung vom 08.11.2005 über die damals als TBG Treuberatungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft GmbH firmierende Beklagte als Treuhänderin mittelbar als Kommanditist mit einer Einlage von 20.000,- € zuzüglich 3% Agio beteiligt. Er hat die Einlage in Höhe von 10.000,00,- € auf das Konto der Fondsgesellschaft einbezahlt und über den restlichen Betrag entsprechend dem vorgesehenen Konzept eine Inhaberschuldverschreibung begeben. 2012 hat er die Inhaberschuldverschreibung gegen Zahlung von 388,88 € abgelöst. Auf die Beitrittserklärung (Anlage K 1), die Inhaberschuldverschreibung nebst Begebungs- und Rahmenvertrag zur teilweisen Fremdfinanzierung (Anlage K 2) und den Emissionsprospekt vom 10.08.2005 (Anlage K 6) wird Bezug genommen.

Die Beklagte ist am 02.11.2005 als Kommanditistin der Fondsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden. Sie war bis 01.08.2011 Mittelverwendungskontrolleurin und Treuhandkommanditistin.

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihre vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Der ihm übersandte Emissionsprospekt, auf dessen Grundlage er seine Beitrittsentscheidung getroffen habe, weise zahlreiche Fehler auf. Es werde nicht ausreichend über die Risiken der Beteiligung aufgeklärt. Unter anderem sei das mit Währungsschwankungen und den Inhaberschuldverschreibungen verbundene Risiko nicht hinreichend erläutert.

Die Beklagte meint, dass sie keine Aufklärungspflicht treffe; sie sei weder Gründungskommanditistin noch hafte sie wie eine solche, da sie keine eigenen Anteile gehalten und keinerlei Einfluss auf die Gestaltung des Fonds und dessen Management genommen habe. Der Prospekt sei weder fehlerhaft noch unvollständig. Das gelte insbesondere auch für die Darstellung zu Währungs- und Fremdfinanzierungsrisiko und zur Inhaberschuldverschreibung.

Wegen des Sachverhalts und der Anträge im Einzelnen wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Landgerichts vom 30.06.2016 (Bl. 133/141 d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Sämtliche in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche des Klägers scheiterten daran, dass der unstreitig die alleinige Beratungsgrundlage der Klagepartei bildende Emissionsprospekt nicht fehlerhaft sei und auf bestehende Risiken hinreichend hinweise. Aufklärungsbedürftige „regelwidrige Umstände“, über die behaupteten Prospektfehler hinaus, seien nicht ersichtlich. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Gründe des landgerichtlichen Urteils (Bl. 141/157 d. A.) verwiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, der die Verletzung materiellen Rechts durch das Landgericht rügt und seine Klageanträge weiterverfolgt. Zur Begründung wiederholt der Kläger im Wesentlichen sein Vorbringen zur Haftung der Beklagten und den gerügten Prospektfehlern aus erster Instanz, welches er durch das Landgericht für fehlerhaft beurteilt hält. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 05.09.2016 (Bl. 170/201 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt daher:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 13.305,88 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG IV vom 08.11./09.11.2005 entstanden sind und noch entstehen werden.

3. Die Verurteilung zu den Ziffern 1) und 2) erfolgt Zug-um-Zug gegen Abtretung des Anspruchs des Klägers auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens im Zusammenhang mit der Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG IV vom 08.11./09.11.2005.

hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte führt insbesondere aus, die gerügten Prospektfehler lägen nicht vor. Der Prospekt weise hinreichend und zutreffend auf die Risiken der streitgegenständlichen Beteiligung, insbesondere auch im Hinblick auf die Inhaberschuldverschreibungen hin. Die Beklagte treffe keine Aufklärungspflicht. Sie sei nicht Gründungskommanditistin gewesen, habe keine eigenen Anteile gehalten und sei lediglich als Verwaltungstreuhand für die 2.270 Treugeberkommanditisten tätig gewesen. Maßgeblich für die Ausgestaltung ihrer Pflichten sei der Treuhandvertrag, insbesondere §§ 2 und 13. Danach komme eine Haftung für Aufklärungsmängel nicht in Betracht. Die Klausel sei als bloße Leistungsbeschreibung einer Inhaltskontrolle entzogen. Das Treuhandverhältnis habe mit Wirkung zum 01.08.2011 sein Ende gefunden; der neue Treuhänder sei im Wege der Sonderrechtsnachfolge und der Vertragsübernahme in die Rechte und Pflichten der Beklagten eingetreten. Die Beklagte berufe sich auf Verjährung. Auf den Schriftsatz der Beklagten vom 27.10.2016 (Bl. 208/236 d. A.) wird verwiesen.

II. Die zulässige Berufung ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch die Beteiligung an der E. P. Medienfonds GmbH & Co. KG IV entstanden ist, §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB.

1. Entgegen ihrer Auffassung haftet die Beklagte schon als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages für fehlerhafte Angaben im Prospekt. Es kommt weder darauf an, ob sie Gründungskommanditistin war, noch darauf, ob sie eigene Anteile gehalten hat.

Ungeachtet einer etwaigen Stellung als Gründungskommanditistin trifft die Beklagte schon als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2015, III ZR 78/15, BeckRS 2015, 20464, Rz. 16 a.E. m. w. N.). Entgegen der Auffassung der Beklagten beschränkt sich ihre Aufklärungspflicht als Vertragspartnerin des Treuhandvertrages nicht auf regelwidrige Auffälligkeiten. Eine solche Einschränkung lässt sich den einschlägigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Aufklärungspflicht des Treuhandkommanditisten nicht entnehmen. Danach trifft einen Treuhandkommanditisten, der die Interessen der Anleger als seiner Treugeber wahrzunehmen hat, die Pflicht, die Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die ihm bekannt waren oder bei gehöriger Prüfung bekannt sein mussten und die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind. Diese Pflicht erstreckt sich insbesondere auch auf regelwidrige Auffälligkeiten (vgl. BGH NJW 2002, 1711; NJW-RR 2008, 1129/1130 Rz. 8; NJW-RR 2009, 613 m.w.N), beschränkt sich aber nicht darauf. Diese Pflicht hat die Beklagte verletzt.

a) Der Kläger hat sich unstreitig auf der Grundlage des Prospekts selbst informiert. Grundsätzlich ist dies ausreichend und kann die persönliche Beratung durch Übergabe bzw. Übersendung des Prospekts ersetzt werden (vgl. BGH Urteil vom 17.09.2015, III ZR 393/14, TZ. 15 nach juris m.w.Nw.).

Nach den von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der Emissionsprospekt, der in diesem Fall für einen Beitrittsinteressenten regelmäßig die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können. Ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens zeichnet. Dabei dürfen die Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (BGH, Beschluss vom 24.02.2015, II ZR 104/13 juris Rz. 8 f. m. w. N.).

b) Der streitgegenständliche Prospekt informiert den Anleger nicht ausreichend über die Risiken, die durch das Finanzierungskonzept entstehen:

Das Finanzierungskonzept wird insbesondere auf den Seiten 35, 50 und 95 des Prospekts (Stand 10. August 2005, Anlage K 5) dahingehend erläutert, dass jeder Treugeber eine Inhaberschuldverschreibung unterzeichnet, die er zum Zwecke der teilweisen Fremdfinanzierung seiner Beteiligung an die E. P. Advance GmbH verkauft, die das dafür fällige Entgelt im Namen und auf Anweisung der Anleger auf ein Mittelverwendungskontrollkonto der Fondsgesellschaft überweist. Der Begebungs- und Rahmenvertrag zur teilweisen Anteilsfremdfinanzierung ist auf Seiten 119 ff. des Prospekts abgedruckt. Daraus ergibt sich die Verpflichtung des Anlegers, den Nennbetrag zzgl. Zinsen am 31.12.2012 zu bezahlen, wobei der Anleger die Gesellschaft beauftragt und bevollmächtigt, die zu den Zahlungsterminen fälligen Leistungen im Namen und für Rechnung des Anlegers aus seiner Beteiligung an der Gesellschaft zustehenden Entnahmeansprüchen, Auseinandersetzungsguthaben oder Liquidationserlösen zu erbringen.

Nicht ausreichend hingewiesen wird auf das Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen nicht vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen bezahlt werden können. Dieses Risiko besteht ausweislich des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 25.07.2012 (S. 7/8 der Anlage K 4), wenn die dafür vorgesehenen Distributionsgarantiezahlungen nicht vollständig bei der Gesellschaft eingehen („wenn Schuldner der Distributionszahlungen ausfallen“) oder der Wechselkurs des USD sinkt. Auf Seite 50 des Prospekts wird vielmehr ausgeführt, die Bedienung und Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils erfolge in erster Linie durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung. Es seien keine weiteren Barmittel seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich. Es bestehe grundsätzlich keine Nachschusspflicht. Dadurch wird die Aussage auf Seite 36 des Prospekts, Währungsschwankungen könnten sich negativ auf die Erlöse der Gesellschaft auswirken und die Fondsgesellschaft und damit letztlich die Anleger trügen ein entsprechendes Fremdwährungs- und Wechselkursrisiko, relativiert.

Auf dem Blatt „Besondere Informationen nach § 312 c Abs. 1 und 2 BGB i. V. m. § 1 der BGB-InfoV zur teilweisen Fremdfinanzierung der mittelbaren Beteiligungen der E.P. Medienfonds GmbH & Co. KG IV“ (zuletzt Anlage A 22) wird unter II. 2. u. a. darauf hingewiesen, es bestehe das Risiko, dass der Anleger die Rückzahlung und den Zins aus der von ihm begebenen Inhaberschuldverschreibung erbringen müsse, obwohl die von ihm mit dem Kaufpreis für die Inhaberschuldverschreibung finanzierte mittelbare Beteiligung an der Gesellschaft keine gleich hohe Rendite erwirtschafte.

Zwar ist dieser Hinweis - isoliert betrachtet - recht eindeutig. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist jedoch nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (BGH, Urteil, vom 05.03.2013, II ZR 252/11, juris Rz. 14, m. w. N.). Dieser Hinweis unter II. 2, der zudem nicht Bestandteil des Prospekts ist, widerspricht den Ausführungen auf Seite 50 des Prospekts, die Rückführung des fremdfinanzierten Beteiligungsanteils erfolge in erster Linie durch die im Wege der Sicherungsabtretung abgesicherten Zahlungsströme aus der Beteiligung, es seien keine weiteren Barmittel seitens des Anlegers zur Bedienung der Beteiligungsfinanzierung erforderlich.

Nicht explizit hingewiesen wird im Übrigen auf das Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen aufgrund des Wechselkursrisikos nicht vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen bezahlt werden können. Dies ergibt sich weder aus den Ausführungen auf Seite 35 unter der Überschrift „Fremdfinanzierungsrisiko“, noch aus den Ausführungen auf Seite 36 unter der Überschrift „Währungs- und Wechselkursrisiko“. Gemessen an den oben zitierten Prospekthaftungsgrundsätzen ist der Prospekt bezüglich des die Fremdfinanzierung betreffenden Risikos, einschließlich des Währungsrisikos zumindest widersprüchlich.

c) Auf die Frage, ob der Prospekt auf die Rechtsfolgen der §§ 793 ff. BGB hätte hinweisen müssen, kommt es nicht mehr entscheidend an. Dasselbe gilt für die Darstellung des Risikos des Totalverlustes.

2. Die Haftung der Beklagten für diesen Prospektfehler wird nicht durch § 13 des Treuhandvertrages ausgeschlossen, denn der darin enthaltene Haftungsausschluss ist nach § 307 Abs. 1, § 309 Nr. 7 b BGB nichtig.

a) Die Klauseln des formularmäßigen Treuhandvertrages unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einer objektiven Auslegung. (vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2015, II ZR 341/14, juris Rz. 24 m. w. N.).

§ 13 Abs. 2 Satz 3 und 4 des Treuhandvertrages, wonach unter der Überschrift „Haftung der Treuhänderin“ geregelt wird, die Treuhänderin habe das Beteiligungsangebot und insbesondere den Prospekt nicht überprüft und sich bei der Entwicklung der Fondstruktur nicht beteiligt, die Anlageberatung oder Information über die Vor- und Nachteile einer Beteiligung an der Gesellschaft sei nicht vertragliche Pflicht der Treuhänderin, sind - ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden - dahingehend zu verstehen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss infolge Verletzung der Aufklärungspflicht über falsche oder irreführende Angaben im Prospekt freigezeichnet werden soll.

Derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln sind wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB nichtig. Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Dies gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (§ 309 Nr. 7 b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit (BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 193/11, juris Tz. 35 m. w. N.). Jedenfalls soweit - wie hier - der Prospektfehler darin besteht, dass der Prospekt in sich widersprüchlich ist, und die Treuhänderin nicht ausschließlich Anlageinteressen verfolgt, sondern für ihre Tätigkeit nach § 14 des Treuhandvertrages (Seite 116 des Prospekts) eine Vergütung erhält, trifft die Treuhänderin eine Aufklärungspflicht.

§ 14 des Treuhandvertrages stellt keine gesellschaftsvertragliche Regelung dar, so dass die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2013, II ZR 193/11, juris Rz. 34).

b) Unzutreffend ist die Auffassung der Beklagten, die Klausel sei AGB-rechtlich unbedenklich, weil bloße Leistungsbeschreibungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistungen festlegten, einer Inhaltskontrolle entzogen seien. § 13 Abs. 2 Satz 3 und 4 des Treuhandvertrages stellen eine Abweichung von der gesetzlichen Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss dar (§ 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) und keine „bloße Leistungsbeschreibung“ im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach der für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen bleibt, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH, Urteil vom 12.03.2014, IV ZR 295/13, Tz. 27).

3. Der Umstand, dass die Beklagte zum 01.08.2011 als Treuhänderin und Mittelverwendungskontrolleurin ausgeschieden ist, hat keinen Einfluss auf ihre Haftung für die fehlerhaften Prospektangaben. Ihr Ausscheiden aus diesen Funktionen setzt nicht den Lauf der Verjährung in Gang. Verjährung ist auch nicht nach der Regelung in § 13 des Treuhandvertrages (Haftung der Treuhänderin) eingetreten. Die Bestimmung in § 13 Abs. 3 des Treuhandvertrages, wonach ein Anspruch auf Schadensersatz, soweit gesetzlich keine frühere Verjährung eintritt, in drei Jahren ab Anspruchsentstehung verjährt, ist nach § 309 Nr. 7, § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, denn sie stellt eine unzulässige Haftungsbegrenzung dar (vgl. BGH, Urteil vom 29.5.2008, Az. III ZR 59/07, juris Rz. 35).

4. Die Kausalität des Prospektfehlers für die klägerische Anlageentscheidung wird vermutet und wurde nicht widerlegt.

5. Der Kläger hat nach § 249 Abs. 1 BGB Anspruch auf Erstattung des eingezahlten Beteiligungsbetrages in Höhe von 10.000,00 € sowie des für den Rückkauf der Inhaberschuldverschreibung aufgewandten Betrages in Höhe von 388,88 €, seines Beitrags zur Liquiditätsreserve in Höhe von 900,00 € und auf Erstattung der von ihm konkret vorgetragenen steuerlichen Verzugszinsen für das Jahr 2005 in Höhe von 2.017,00 €. Die Beklagte hat nicht substantiiert bestritten, dass der Kläger diese Zahlungen erbracht hat. Das pauschale Bestreiten der Schadenshöhe durch die Beklagte ist unsubstantiiert, desgleichen der nicht näher ausgeführte Hinweis auf steuerliche Verlustzuweisungen. Im Übrigen sind steuerliche Vorteile grundsätzlich nicht anzurechnen; für eine Ausnahme hiervon fehlt konkreter Sachvortrag.

Der Kläger hat zudem Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen im Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung freizustellen hat.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Zustellung der Klage ist am 03.12.2015 erfolgt.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 GKG, § 3 ZPO. Der Senat schließt sich der Streitwertfestsetzung des Landgerichts im Beschluss vom 30.06.2016 (Bl. 161/163 d. A.) an.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung hinsichtlich der Rechtsfragen nicht von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab. Soweit andere Oberlandesgerichte - etwa das Kammergericht Berlin (Beschluss vom 16.7.2015, Az. 27 U 31/15; Beschluss vom 23.08.2016, 14 U 33/16) - Schadensersatzansprüche von Anlegern verneint haben, die denselben Fonds betroffen haben, haben sich diese weder mit den Prospektmängeln noch mit den Verpflichtungen aus dem Treuhandverhältnis befasst, auf die der Senat die Haftung der Beklagten wegen Verletzung der ihr obliegenden Aufklärungspflicht stützt.

Der Senat weicht auch nicht von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12.03.2014 (Az. IV ZR 295/13) ab, sondern kommt in Anwendung der dort entwickelten Grundsätze zu dem Ergebnis, dass im vorliegenden Fall keine bloße Leistungsbeschreibung vorliegt.

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 78/15
vom
26. November 2015
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2015 durch die
Richter Seiters, Wöstmann, Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin
Dr. Liebert

beschlossen:
Auf die Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Oberlandesgerichts München - 13. Zivilsenat - vom 9. Februar 2015 gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben , als die Berufung hinsichtlich der Berufungsanträge Ziff. 4 bis 9 zurückgewiesen wurde.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des dritten Rechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberlandesgerichts München - 13. Zivilsenat - vom 9. Februar 2015 wird zurückgewiesen.
Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde, trägt der Kläger die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird auf 64.375 € festgesetzt. Hiervon entfallen auf die Zurückweisung der Beschwerde (Berufungsanträge Ziff. 2 und 3) 12.875 €.

Gründe:


I.


1
Der Kläger macht Auskunfts- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten bezüglich seiner Beteiligung an der E. GmbH & Co. KG IV (Fondsgesellschaft) geltend. Er beteiligte sich auf Empfehlung des Zeugen H. über die Beklagte zu 1 als Treuhandgesellschaft mit Beitrittserklärung vom 08. November 2005 an der Fondsgesellschaft mit 50.000 € zuzüglich 3 % Agio. Nach den Regelungen der Beitrittserklärung sollte der Kläger 25.000 € als Einmalzahlung leisten. Der restliche Betrag sollte fremdfinanziert und durch eine Inhaberschuldverschreibung des Klägers gesichert werden. Die Beklagte zu 1 war bis zum 1. August 2011 Treuhandkommanditistin und Mittelverwendungskontrolleurin. In dem Tatbestand des Landgerichts, auf den der Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts Bezug nimmt, heißt es weiter, die Beklagte zu 1 sei Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft gewesen. Die Beteiligung des Klägers wurde von der Beklagten zu 1 treuhänderisch gehalten.
2
Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1 Auskunftsansprüche betreffend das Konto, auf das sich die Mittelverwendungskontrolle bezog, sowie gegen beide Beklagten als Gesamtschuldner Schadensersatz Zug-um-Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft geltend. Er begehrt weiter die Feststellung der Pflicht zur Freistellung von sämtlichen Verpflichtungen aus der Zeichnung der Beteiligung sowie die Feststellung des Annahmeverzugs.
3
Der Kläger nimmt die Beklagte zu 2 wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch. Zwischen ihm und der Beklagten zu 2 sei ein Auskunfts- und Beratungsvertrag zu Stande gekommen. Dieser sei im Namen und in Vollmacht der Beklagten zu 2 durch den Zeugen H. geschlossen worden. Der Zeuge H. sei berechtigt gewesen, im Namen der Beklagten zu 2 gegenüber dem Kläger zu handeln. Er habe ihn nicht ordnungsgemäß aufgeklärt. So habe er nicht über die Höhe der Vertriebskosten von mindestens 16 % aufgeklärt und nicht auf die "interne Zinsfußmethode", eine mögliche Beteiligung an Verlusten, das Totalverlustrisiko und die Möglichkeit einer Nachschusspflicht hingewiesen. Der Prospekt sei ihm erst nach der Unterschrift ausgehändigt worden. Die Beklagte zu 1 hafte, weil der Prospekt falsch sei. Sie müsse sich auch die fehlerhaften Angaben des Zeugen H. zurechnen lassen. Es bestehe zudem ein Anspruch aus § 826 BGB.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen worden. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Beschluss richtet sich die Beschwerde des Klägers.

II.


5
Die Beschwerde ist zulässig und hinsichtlich der Zurückweisung der Berufungsanträge Ziff. 4 bis 9 begründet. Insoweit führt sie gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Hinsichtlich der Zurückweisung der Berufungsanträge Ziff. 2 und 3 ist die Beschwerde dagegen unbegründet und deshalb zurückzuweisen.
6
1. a) Die Klagabweisung hinsichtlich der Beklagten zu 2 ist damit begründet worden, dass nicht hinreichend substantiiert vorgetragen sei, ob und in welcher Art und Weise und in welchem Umfang der Berater H. g für die Beklagte zu 2 tätig gewesen sei. Die Klagepartei habe insofern lediglich vorgetragen, dass auf dem Zeichnungsschein auf Seite 3 über dem Stempel des Beraters H. handschriftlich "G. " vermerkt gewesen sei. Dies sei nicht ausreichend. Insbesondere sei noch nicht einmal ein Zusatz ersichtlich, der auf die Gesellschaftsform hinweise. Der handschriftliche Vermerk spreche eher deutlich gegen eine Einbindung des Beraters in das Vertriebssystem der Beklagten zu 2. Die als Anlage K 22 vorgelegten Unterlagen stünden dem nicht entgegen. Insbesondere ergebe sich aus der Anlage K 22, dass der Kläger in einem anderen Verfahren möglicherweise anders vorgetragen habe.
7
b) Dies beruht, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, auf einer Verletzung des Grundrechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).
8
Die vom Berufungsgericht nicht beanstandete Würdigung des Landgerichts , das Vorbringen des Klägers zum Handeln des Zeugen H. namens und in Vollmacht der Beklagten zu 2 sei nicht hinreichend substantiiert, überspannt die Anforderungen an die Substantiierung des Sachvortrags. Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden (BGH, Beschlüsse vom 6. Februar 2014 - VII ZR 160/12, NJW-RR 2014, 456 Rn. 12 und vom 31. Juli 2013 - VII ZR 59/12, NJW 2013, 3180 Rn. 11). Der Vortrag des Klägers, der Zeuge H. sei namens und in Vollmacht der Beklagten zu 2 aufgetreten und er sei berechtigt gewesen, im Namen der Beklagten zu 2 gegenüber dem Kläger aufzutreten, genügt diesen Anforderungen ; der Zeichnungsschein und die als Anlage K 22 vorgelegten Unterlagen machen deutlich, dass es sich hierbei nicht um eine Behauptung ins Blaue hinein handelt. Aus diesem Vortrag ergeben sich die Voraussetzungen eines Handelns des Zeugen H. in Vertretung der Beklagten zu 2. Weiterer Vortrag dazu, ob und in welchem Umfang der Zeuge H. für die Beklagte zu 2 tätig war, war zur Substantiierung entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht erforderlich. Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, dass der Kläger derartige weitere Umstände hätte vortragen können.
9
Das Berufungsgericht hat die Substantiierungsanforderungen somit überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag des Klägers in der gebotenen Weise zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben , was einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG darstellt (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - III ZR 559/13, NJW-RR 2015, 125 Rn. 9).
10
Das übergangene Vorbringen des Klägers ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 2 zu bejahen sind, wenn das Vorbringen des Klägers berücksichtigt wird und hierzu die angebotenen Beweise erhoben werden.
11
2. a) Die Abweisung der Schadensersatz- und Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 ist vom Landgericht damit begründet worden, dass die vom Kläger behaupteten Aufklärungsfehler nicht vorliegen würden. Der Prospekt sei hinsichtlich der gerügten Fehler nicht zu beanstanden. Eine Haftung ergebe sich auch nicht über eine etwaige Falschberatung bei Abschluss der streitgegenständlichen Anlage. Die Klagepartei habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, inwieweit etwaige Beratungsfehler ihr zugerechnet werde könnten. Das Vorbringen sei insofern nicht geeignet darzulegen, dass der Berater G. H. als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB anzusehen sei.
12
Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluss vom 15. Dezember 2014 zu einer Haftung der Beklagten zu 1 auf Schadensersatz ausgeführt, das Landgericht habe zu Recht das Vorliegen eines Prospekt- und Aufklärungsfehlers verneint. Zur Vermeidung überflüssiger Wiederholungen werde auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. In dem Zurückweisungsbeschluss des Berufungsgerichts vom 9. Februar 2015 sind hierzu keine weiteren Ausführungen enthalten.
13
b) Die Abweisung der Schadensersatz- und Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu 1 beruht, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, im Hinblick auf den Vortrag des Klägers zu einer Haftung der Beklagten zu 1 für mögliche Aufklärungspflichtverletzungen des Zeugen H. auf einer Verletzung des Grundrechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).
14
Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (BGH, Beschlüsse vom 19. März 2009 - V ZR 142/08, NJW 2009, 1609 Rn. 8 und vom 20. Januar 2009 - XI ZR 510/07, NJW 2009, 1416 Rn. 8 jeweils mwN; BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94, BVerfGE 96, 205, 216; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133, 145 f.). Das Gericht muss sich in seinen Entscheidungsgründen aber nicht ausdrücklich mit jedem Parteivorbringen befassen. Grundsätzlich ist vielmehr davon auszugehen, dass das Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht beachtet worden ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2009 - V ZR 105/09, NJW-RR 2010, 274, 275 Rn. 4; vom 19. März 2009 aaO und vom 20. Januar 2009 aaO jeweils mwN; BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997, aaO S. 216; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992, aaO). Solche Umstände liegen etwa dann vor, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vortrags eines Beteiligten zu einer zentralen Frage des jeweiligen Verfahrens in den Entscheidungsgründen nicht eingeht (BVerfG, Beschluss vom 4. August 2004 - 1 BvR 698/03, 1 BvR 699/03, 1 BvR 700/03, 1 BvR 701/03, BeckRS 2004, 24288; BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 aaO).
15
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Das Berufungsgericht hat sich mit dem wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags des Klägers zu der Haftung der Beklagten zu 1 nicht befasst und hierdurch offenbart, dass es diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Der Kläger hat vorgetragen, dass die Beklagte zu 1 sich zu den vertraglichen Verhandlungen der Beklagten zu 2 und des Beraters H. bedient habe und daher auf Schadensersatz hafte. Der Kläger hat dabei ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer Haftung eines Treuhandkommanditisten, der auch eigene Anteile hält, und zur Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 BGB (BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, NJW-RR 2013, 1255) einschlägig sei. Der Kläger hat in der Berufungsinstanz mehrfach die Auffassung des Landgerichts gerügt, wonach er nicht hinreichend substantiiert dargelegt habe, inwieweit der Beklagten zu 1 etwaige Beratungs- fehler des Zeugen H. zugerechnet werden können. Dabei hat der Kläger ausdrücklich auch darauf hingewiesen, dass das Landgericht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs übersehen habe, wonach der Gründungsgesellschafter für unrichtige oder unzureichende Angaben des Vertriebs hafte (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316). Er hat weiter sowohl auf seinen erstinstanzlichen Vortrag als auch auf einen Hinweis des Oberlandesgerichts Hamm vom 12. August 2014 (Anlage K 33) Bezug genommen, in denen jeweils das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. Juli 2013, aaO, zur Haftung des Treuhandkommanditisten, der eigene Anteile an der Gesellschaft hält, zitiert ist. Auf dieses Vorbringen des Klägers zu der zentralen Frage, ob der Beklagten zu 1 als Gründungskommanditistin oder als Treuhandkommanditistin, die auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, eine Aufklärungspflichtverletzung des Zeugen H. über § 278 BGB zuzurechnen ist, ist das Berufungsgericht weder in dem Hinweisbeschluss noch in dem Zurückweisungsbeschluss eingegangen. Es hat die Frage einer Haftung der Beklagten zu 1 auf Grund einer Zurechnung des Verhaltens des Zeugen H. in seinen Beschlüssen nicht einmal erwähnt, obwohl es sich um eine zentrale Frage für die Haftung der Beklagten zu 1 handelt und der Kläger dargetan hat, dass die Auffassung des Landgerichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs widerspricht. Hieraus ergibt sich, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen und bei seiner Entscheidung nicht berücksichtigt hat. Damit hat das Berufungsgericht gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen.
16
Das übergangene Vorbringen des Klägers ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1 zu bejahen sind, wenn das Vorbringen des Klägers berücksichtigt wird. Nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen der Vorinstanzen war die Beklagte zu 1 Gründungskommanditis- tin. Es ist in diesem Fall nicht auszuschließen, dass die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten zu 1 als Gründungskommanditistin wegen Zurechnung möglicher unrichtiger oder unzureichender Angaben des Zeugen H. entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, NJW-RR 2012, 1316) vorliegen, wenn das übergangene Vorbringen berücksichtigt wird. Auch wenn die Beklagte zu 1 nicht Gründungsgesellschafterin wäre, wie dies die Beklagte zu 1 vorgetragen hat, wäre es bei Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Treuhandkommanditist , der auch eigene Anteile an der Gesellschaft hält, bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den Anlagegesellschaftern wie ein Gründungsgesellschafter haftet (Urteil vom 9. Juli 2013 aaO), nicht auszuschließen , dass die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs zu bejahen wären. Die Beklagte zu 1 hat erstinstanzlich hierzu vorgetragen, dass ihr Beitritt am 2. November 2005 erfolgt sei, so dass sie nach ihrem eigenen Vortrag zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers bereits Gesellschafterin war. Die Treuhandkommanditistin trifft im Übrigen auch als Vertragspartnerin des Treuhandvertrags die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 322/08, BeckRS 2010, 19207 Rn. 9 und vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 8 jeweils mwN). Auch insoweit ist eine Zurechnung einer Aufklärungspflichtverletzung über § 278 BGB denkbar.
17
3. Die weitere Beschwerde des Klägers ist - auch hinsichtlich der Rüge aus dem Schriftsatz vom 5. November 2015 - unbegründet, weil insoweit die Zulassungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Seiters Wöstmann Remmert
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 01.09.2014 - 35 O 25883/13 -
OLG München, Entscheidung vom 09.02.2015 - 13 U 3742/14 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 393/14
Verkündet am:
17. September 2015
P e l l o w s k i
Justizobersekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. September 2015 durch die Richter Seiters, Wöstmann, Dr. Remmert,
Reiter und die Richterin Dr. Liebert

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 25. November 2014 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns (im Folgenden: Zedent) im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch. Der Zedent zeichnete nach vorheriger telefonischer Beratung mit dem bei der Beklagten tätigen Zeugen B. am 2. Dezember 1997 eine Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds NLI Nr. 31 KG GmbH & Co. mit einem Anteil von 40.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der entsprechende Emissionsprospekt enthält, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, folgende Hinweise: "Der Gesellschaftsanteil ist jederzeit mit Zustimmung eines Geschäftsführers veräußerlich; die Zustimmung darf nur aus wichtigen Gründen verweigert werden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein öffentlicher Markt hierfür zur Zeit nicht vorhanden ist. Der Preis, den ein Dritter bereit ist, für einen solchen Anteil zu zahlen, hängt nicht zuletzt vom Zeitpunkt der Veräußerung und damit von den zu diesem Zeitpunkt herrschenden Kapitalmarktverhältnissen ab. Da der Anleger in der Investitionsphase je nach Steuerprogression jedoch einen Teil aus ersparten Steuern finanziert hat, besteht die Möglichkeit, die Beteiligung ggf. unter dem Nominalwert zu veräußern und dennoch eine hochinteressante Rendite zu erwirtschaften. Für den Erwerber ergibt sich analog, bezogen auf einen evtl. geringeren Einstandspreis, eine interessante Verzinsung. Die mit der Vermittlung des Eigenkapitals beauftragte Gesellschaft ist bereit , bei der Realisierung von Verkaufsabsichten mitzuwirken. Sie berät den Verkäufer bei der Bewertung seiner Beteiligung und bei der Suche nach geeigneten Anlageinteressenten. Ein Rechtsanspruch kann hiervon nicht abgeleitet werden. Die abgedruckte Wertentwicklungsbetrachtung geht davon aus, dass die Beteiligung im Jahre 2015 einen Wert entsprechend der 13,5-fachen Jahresmiete aufweist. Die Annahme, dass eine Veräußerung im Jahre 2015 zu diesem Wert möglich ist, erscheint aus heutiger Sicht realistisch. Allerdings kann der zukünftige tatsächliche Veräußerungspreis abhängig von der dann gegebenen Marktsituation geringer oder höher ausfallen."
2
Die Klägerin verlangt die Erstattung der Beteiligung von 21.474,26 € und von entgangenem Gewinn in Höhe von 18.420,89 € abzüglich erhaltener Ausschüttungen von 3.681,30 € sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten. Sie vertritt unter anderem die Auffassung, der Emissionsprospekt, der nicht übergeben worden sei, weise Fehler auf. Ihm könne der Umstand, dass die Fungibilität geschlossener Fondsbeteiligungen in erheblicher Weise eingeschränkt sei, nicht entnommen werden. Durch die Formulierung "zur Zeit" werde der Eindruck erweckt, dass es jedenfalls demnächst einen Zweitmarkt geben werde und die Anlage in absehbarer Zeit veräußert werden könne. Dem Anleger werde vorgespiegelt, dass eine Veräußerung zum Nominalwert jedenfalls nicht unwahrscheinlich sei. In der Gesamtschau der Aussagen sei dem Zedenten sug- geriert worden, dass der Wiederverkauf der Beteiligung ohne Probleme funktioniere und es hierfür genügend lnteressenten gebe, sodass ein Anleger bei Veräußerung eine hochinteressante Rendite erzielen könne. Der Berater habe dem Zedenten die fehlende Fungibilität der Anlage und das Risiko von Verlusten bei einem Verkauf nicht erläutert.
3
Die Beklagte hat vorgetragen, die Ausführungen im Prospekt zur eingeschränkten Veräußerbarkeit seien ausreichend. Der Berater habe dem Zedenten den Emissionsprospekt mit Schreiben vom 12. September 1997 übersandt und ihn sodann telefonisch ausführlich am 1. Dezember 1997 anhand des Emissionsprospekts über die Chancen und Risiken der Beteiligung aufgeklärt.
4
Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe


5
Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe die Pflichten, die ihr nach dem mit dem Zedenten geschlossenen Kapitalanlageberatungsvertrag oblegen hätten, nicht verletzt.
7
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe die Klägerin den Nachweis der nicht rechtzeitigen Prospektübergabe nicht erbringen können.
8
Prospektfehler, über die die Beklagte den Zedenten habe informieren müssen, lägen nicht vor. Die Prospekthinweise zur Fungibilität der Beteiligung seien ausreichend. Die Angabe "jederzeit veräußerlich" sei im Gesamtzusammenhang der Risikoaufklärung zur eingeschränkten Fungibilität dahin zu verstehen , dass rechtliche oder gesellschaftsvertragliche Hindernisse einer Veräußerung des Gesellschaftsanteils nicht entgegenstünden. Auf die praktischen Schwierigkeiten werde im Anschluss eingegangen und deutlich gemacht, dass es keinen geregelten Markt für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds gebe , es mithin grundsätzlich dem Anleger obliege, einen Käufer zu finden.
9
Die dabei im Prospekt angebotene Hilfe der Beklagten vermöge den Hinweis nicht derart zu relativieren oder zu verharmlosen, dass er dem Anleger nicht mehr das Risiko verdeutliche, der Anteil könne in Ermangelung eines entsprechenden Markts praktisch nicht zu angemessenen Konditionen veräußert werden.
10
Auch der Hinweis, dass ein Markt für die Veräußerung "zur Zeit" nicht vorhanden sei, verharmlose die Probleme der Veräußerbarkeit nicht. Er lege nicht die Annahme nahe, dass in naher Zukunft mit der Entstehung eines Zweitmarkts zu rechnen sei, der nicht mit den praktischen Schwierigkeiten der Veräußerbarkeit des Fondsanteils behaftet sei. Es werde lediglich zum Ausdruck gebracht, dass zum Zeitpunkt der Prospekterstellung ein geregelter Markt für die Veräußerung der Anteile nicht vorhanden sei. Eine Aussage über die zukünftige Entwicklung der Marktverhältnisse werde nicht getroffen.

11
Der Satz, dass der Preis, den ein Dritter zu zahlen bereit sei, nicht zuletzt vom Zeitpunkt der Veräußerung und damit von den zu diesem Zeitpunkt herrschenden Kapitalmarktverhältnissen abhänge, verdeutliche das Risiko, dass der bei einem Verkauf zu erzielende Preis deutlichen Unwägbarkeiten ausgesetzt sei. Die Ausführungen zur möglichen Veräußerung weit unter Nominalwert und zur Aussicht, dennoch eine hochinteressante Rendite zu erreichen, stellten lediglich Prognose- und Renditeerwartungen dar.

II.


12
1. Die Revision ist vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassen worden im Hinblick auf die Frage der ausreichenden Aufklärung über die eingeschränkte Fungibilität von Fondsanteilen. Dies ist zwar nicht unmittelbar aus dem Tenor des Berufungsurteils erkennbar. Die Beschränkung ergibt sich jedoch aus den Urteilsgründen (Seite 13), was hinreichend ist (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 4 ff; Urteil vom 12. Dezember 2013 - III ZR 404/12, WM 2014, 118 Rn. 7 f; jeweils mwN). Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Beschränkung der Revision auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Anlageberater vorgetragenen - eigenständigen und hinreichend voneinander abgrenzbaren - Pflichtverletzungen möglich (grundlegend Beschluss vom 16. Dezember 2010 aaO).
13
2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung eine Verletzung der Pflicht der Beklagten zur Aufklärung des Zedenten über die eingeschränkte Fungibilität der empfohlenen Beteiligung verneint.
14
Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Anlageberater grundsätzlich gehalten, den Anlageinteressenten, dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen , dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist. Die praktisch fehlende Aussicht , eine KG-Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu angemessenen Konditionen verkaufen zu können, ist ein Umstand, der für den durchschnittlichen Anleger für seine Anlageentscheidung von erheblicher Bedeutung ist. Die Bedingungen, zu denen ein Anleger auch auf langfristig festgelegtes Geld vorzeitig zurückgreifen kann, sind typischerweise ein wesentliches Element seiner Investitionsentscheidung (Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 16; Urteile vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, juris Rn. 20; vom 20. Juni 2013 - III ZR 293/12, juris Rn. 7 und vom 24. April 2014 - III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075 Rn. 14).
15
Die persönliche Aufklärungspflicht des Beraters entfällt, wenn die entsprechende Belehrung in einem Prospekt enthalten ist und der Berater davon ausgehen darf, dass der Kunde diesen gelesen und verstanden hat und gegebenenfalls von sich aus Nachfragen stellt (Senat, Urteile vom 20. Juni 2013 aaO und vom 11. Dezember 2014 - III ZR 365/13, NJW-RR 2015, 732 Rn. 18). Für die in diesem Zusammenhang erforderliche Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von diesem zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt (Senat, Urteile vom 20. Juni 2013 aaO Rn. 12 und vom 11. Dezember 2014 aaO; BGH, Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, WM 2013, 734 Rn. 14; jeweils mwN).
16
a) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze zutreffend erkannt. Es ist - entgegen der Auffassung der Revision - nicht davon ausgegangen, dass eine Haftung des Anlageberaters nur dann gegeben ist, wenn der Anlageberater unzutreffende Angaben bezüglich eines zum Zeitpunkt der Zeichnung vorhandenen beziehungsweise nicht vorhandenen funktionierenden Zweitmarkts gemacht hat. Vielmehr hat es erkannt, dass ein Anlageberater nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines Anteils an einem geschlossenen Immobilienfonds in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist. Erst nachdem es festgestellt hatte, dass eine solche Aufklärung durch den streitgegenständlichen Fondsprospekt hinreichend erfolgt, hat das Berufungsgericht in einem zweiten Schritt geprüft, ob die im Prospekt erfolgte Aufklärung durch Angaben des Beraters dadurch entwertet worden ist, dass das Vorhandensein eines zum Zeitpunkt der Zeichnung vorhandenen Zweitmarkts dargestellt worden ist.
17
b) Das Berufungsgericht hat einen Fehler des Fondsprospekts im Hinblick auf die Angaben zur Fungibilität der Beteiligung mit zutreffender Begründung verneint.
18
aa) Der Hinweis, ein Markt für den Gesellschaftsanteil sei "zur Zeit" nicht vorhanden, erweckt - entgegen der Auffassung der Revision - nicht den Eindruck , dass grundsätzlich eine Veräußerung möglich ist und lediglich für einen absehbaren und vorübergehenden Zeitraum derartige Möglichkeiten nicht be- stehen. Die Würdigung des Berufungsgerichts, durch diesen Hinweis werde dem Anleger deutlich gemacht, dass angesichts eines fehlenden Markts mit praktischen Schwierigkeiten bei der Veräußerung der Fondsanteile zu rechnen sei, ist nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für seine Feststellung, die Einschränkung "zur Zeit" treffe keine Aussage über die zukünftige Entwicklung der Marktverhältnisse, sondern lasse vielmehr offen, ob und wann mit dem Entstehen eines solchen Markts gerechnet werden könne (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 11. September 2013 - 1 U 314/11, juris Rn. 21). Dementsprechend hat der Senat in seinem Urteil vom 24. April 2014 (aaO) einen vergleichbaren Prospekthinweis nicht beanstandet. Dort war in einem Prospekt zu einem geschlossenen Immobilienfonds der Hinweis zu finden, dass "derzeit … ein geregelter Markt für derartige Anteile noch nicht vorhanden" sei (vgl. das Berufungsurteil des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 30. Oktober 2012 - 4 U 517/10 u.a., juris Rn. 170). Hierzu hat der Senat ausgeführt, der Prospekthinweis sei ausreichend, weil damit für einen verständigen Anleger klargestellt werde, dass eine solche Verwertung (im Wege der Veräußerung) praktischen Schwierigkeiten begegnen könne, weil Marktmechanismen, die den Abschluss solcher Geschäfte einschließlich der Bildung angemessener Preise erleichterten , noch nicht vorhanden seien.
19
Der Auffassung der Revision, bei Fondsanteilen, die mit Steuervorteilen aufgrund von Verlustzuweisungen verbunden seien, sei es nicht mehr oder kaum möglich, in der Folgezeit einen Erwerber zu finden, vermag der Senat in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen. Vielmehr ist ein Weiterverkauf von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds, wie dem Senat aus einer großen Zahl von vergleichbaren Fällen bekannt ist, grundsätzlich möglich, wenn auch vielfach nur unter erheblichen Schwierigkeiten (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2014 aaO Rn. 21). Ein Hinweis, dass die streitgegenständlichen Fondsanteile unter keinen Umständen mehr veräußerbar sein würden, war daher nicht in den Prospekt aufzunehmen.
20
Soweit das Oberlandesgericht Karlsruhe in seinem Urteil vom 30. Januar 2014 (BKR 2014, 212, 215) ausgeführt hat, die Einschränkung "zur Zeit" verharmlose die bei der Veräußerung von Anteilen eines geschlossenen Immobilienfonds bestehenden Probleme, teilt der Senat diese Auffassung aus den vorgenannten Gründen nicht. In dem vom Oberlandesgericht Karlsruhe entschiedenen Fall kam allerdings hinzu, dass für die dortigen Anleger eine Veräußerbarkeit der Beteiligung nach 16 Jahren von besonderer Bedeutung war und - auch angesichts eines von dem Berater auf 16 Jahre angelegten "Vermögensstatus" - schon aus diesem Grund auf die voraussichtlichen Probleme bei einer beabsichtigten Veräußerung nach 16 Jahren gesondert und zusätzlich zu den Prospektangaben hätte hingewiesen werden müssen.
21
Das Oberlandesgericht Köln, dessen Entscheidung vom 19. Juli 2011 (24 U 172/10, juris Rn. 24) das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlasst hat, hält vor dem Hintergrund des Senatsurteils vom 24. April 2014 (aaO) an seiner abweichenden Auffassung nicht mehr fest und folgt der neueren Senatsrechtsprechung (Urteil vom 20. November 2014 - 24 U 61/14, juris Rn. 36; vgl. hierzu Kessen, jurisPR-BKR 2/2015 Anm. 4). Danach stellt die Formulierung, dass ein öffentlicher Markt "zur Zeit" nicht vorhanden sei, keine unzulässige Einschränkung des die Fungibilität betreffenden Prospekthinweises dar.
22
Eine Verschleierung der eingeschränkten Fungibilität des Fondsanteils ergibt sich - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht unter Heranziehung des weiteren Prospekthinweises, der Preis, den ein Dritter bereit sei, für einen solchen Anteil zu bezahlen, hänge nicht zuletzt vom Zeitpunkt der Veräußerung und damit von den zu diesem Zeitpunkt herrschenden Kapitalmarktverhältnissen ab. Die Würdigung des Berufungsgerichts, dieser Satz verdeutliche nochmals das Risiko, dass der bei einem Verkauf zu erzielende Preis erheblichen Unwägbarkeiten ausgesetzt sei, ist auch insofern nicht zu beanstanden.
23
bb) Auch der Prospekthinweis darauf, dass die Möglichkeit bestehe, die Beteiligung gegebenenfalls unter dem Nominalwert zu veräußern und dennoch eine hochinteressante Rendite zu erwirtschaften, da der Anleger unter Umständen in der Investitionsphase einen Teil der Beteiligung aus ersparter Steuer finanziert habe, beeinträchtigt die hinreichende Aufklärung des Anlegers über die eingeschränkte Fungibilität der Beteiligung nicht. Die "hochinteressante Rendite" ergibt sich nach den Prospektangaben nur aus einer Gesamtbetrachtung mit den zuvor erzielten Steuervorteilen. Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen , dass die Beteiligung - wenn auch lediglich "gegebenenfalls" - nur weit unter dem Nominalwert veräußerbar sein kann. Die "hochinteressante Rendite" wird zudem vom Prospekt nur als "Möglichkeit" in den Raum gestellt, ohne dies als sicher oder auch nur wahrscheinlich darzustellen (so zutreffend OLG Köln, Urteil vom 20. November 2014 aaO Rn. 38). Zudem wird zuvor ausdrücklich ausgeführt, dass die Wertentwicklung letztlich unsicher ist und dadurch nicht feststeht, ob und zu welchem Preis ein Käufer gefunden werden kann. Vor diesem Hintergrund bewirkt auch die Verwendung des Zusatzes "ggf." nicht eine Verharmlosung der mit einer Veräußerung des Anteils verbundenen Probleme. Auch er ist vielmehr in dem durch die Prospekthinweise hinreichend verdeutlichten Gesamtzusammenhang zu sehen, dass die Wertentwicklung der Beteiligung unsicher ist.
24
Schließlich wirkt auch der Hinweis nicht verharmlosend, dass sich für einen Erwerber, bezogen auf einen eventuell geringeren Einstandspreis, eine interessante Verzinsung ergeben kann. Diese Formulierung bezieht sich erkennbar auf die zuvor als möglich erkannte Veräußerung des Anteils weit unter dem Nominalwert. In einem solchen Fall erscheint es keineswegs ausgeschlossen , dass der Erwerb des Anteils für einen Dritten auch dann interessant sein kann, wenn dieser nicht mehr in den Genuss der ursprünglich mit der Beteiligung verbundenen Steuervorteile kommt.
25
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die weitere Formulierung, die mit der Vermittlung des Eigenkapitals beauftragte Gesellschaft sei bereit, bei der Realisierung von Verkaufsabsichten mitzuwirken, sie berate den Verkäufer bei der Bewertung seiner Beteiligung und bei der Suche nach geeigneten Anlageinteressenten, ebenfalls nicht geeignet, von der eingeschränkten Fungibilität der Beteiligung abzulenken. Dies gilt umso mehr, als sogleich darauf hingewiesen wird, dass ein Rechtsanspruch hiervon nicht abgeleitet werden kann (zu vergleichbaren Prospekthinweisen Senat, Urteile vom 20. Juni 2013 aaO Rn. 13 und vom 24. April 2014 aaO). Das Angebot der Unterstützung bei etwaigen Verkaufswünschen enthält vielmehr (inzident) eine Bestätigung dafür, dass es keinen allgemein zugänglichen geregelten Zweitmarkt gibt (Senat , Urteil vom 11. Dezember 2014 aaO Rn. 21).
26
dd) Schließlich wird auch durch den Hinweis auf die abgedruckte Wertentwicklungsbetrachtung (Seite 28, 39 des Prospekts) nicht der Eindruck erweckt , dass in Zukunft ein funktionierender Markt für Anteile an geschlossenen Immobilienfonds vorliegen werde. Die Wertentwicklungsbetrachtung ist Teil eines im Prospekt wiedergegebenen "Berechnungsbeispiels". Sie geht - vor dem Hintergrund einer bis zum Jahr 2015 währenden "Bewirtschaftungsphase" (vgl. Berechnungsbeispiel unter II) - von einem anteiligen Wert "bei einem angenommenen Wert des Objektes Ende 2015 zur 13,5-fachen Jahresmiete" aus. Gemeint ist mithin ein Wert der Beteiligung, der nach Ende der "Bewirtschaftungsphase" möglicherweise bei einer Veräußerung des gesamten Objekts realisiert werden kann, nicht hingegen ein Beteiligungswert, der bei einer - weitaus schwierigeren - isolierten Veräußerung nur des Gesellschaftsanteils des Anlegers realisiert werden kann. Der Prospekthinweis kann daher unter Berücksichtigung der Angaben in der Wertentwicklungsbetrachtung nicht dahingehend verstanden werden, dass die isolierte Veräußerung der Beteiligung des Anlegers im Jahr 2015 ohne weiteres möglich sein werde. Dies wird auch daraus deutlich, dass nicht die Beteiligung, sondern nur das gesamte Objekt im Jahr 2015 einen Wert entsprechend der 13,5fachen Jahresmiete (des Objekts) aufweisen kann.
27
Zudem wird in dem Hinweis verdeutlicht, dass die Wertentwicklungsbetrachtung auf der im Jahr 2015 zu erzielenden Jahresmiete und damit auf einem zum Zeitpunkt der Zeichnung im Jahr 1997 erkennbar unsicheren Faktor beruht. Letzteres wird durch die Erläuterung, dass der zukünftige tatsächliche Veräußerungspreis abhängig von der dann gegebenen Marktsituation geringer oder höher ausfallen könne, ausdrücklich klargestellt.
Seiters Wöstmann Remmert
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 29.10.2013 - 2 O 88/13 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 25.11.2014 - 17 U 246/13 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 104/13
vom
24. Februar 2015
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2015 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die Richterin Caliebe sowie die
Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt , die Revisionen der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. Februar 2013 gemäß § 552a ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen. Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 8.054,74 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die Revisionen sind zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revisionen auch keine Aussicht auf Erfolg haben.
2
I. Die Klägerin beteiligte sich mit 18.000 DM über eine Treuhänderin bei der Beklagten zu 1, einem Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG. Die Beklagte zu 2 ist die Witwe desGründungskommanditisten W. S. . Die Klägerin hat die Gesellschaft wegen Fehlern im Emissionsprospekt gekündigt.
3
Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, WM 2013, 1182) hat das landgerichtliche Urteil neu gefasst und die Beklagte zu 1 verurteilt, eine Auseinandersetzungsbilanz auf den Stichtag 4. Februar 2010 zu erstellen, sowie festgestellt, dass das Beteiligungsverhältnis nicht mehr besteht und der Beklagten im Zusammenhang mit der Beteiligung keine Ansprüche gegen die Klägerin zustehen , mit Ausnahme eines eventuellen Anspruchs aus der noch zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz. Die Beklagte zu 2 wurde als Rechtsnachfolgerin des Gründungskommanditisten aus Prospekthaftung im weiteren Sinne im Wesentlichen dazu verurteilt, 5.477,62 € an die Klägerin zu zahlen, und es wurde festgestellt, dass die Beklagte zu 2 zur Freistellung der Klägerin von allen Forderungen der Beklagten zu 1 aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung verpflichtet ist, beides Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 und die Treuhandkommanditistin aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung.
4
II. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts noch stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung.
5
1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache zu, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage dann, wenn sie zweifelhaft ist, also über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift Unklarheiten bestehen. Derartige Unklarheiten bestehen unter anderem dann, wenn die Rechtsfrage vom Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden ist und von einigen Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wird, oder wenn in der Literatur unterschiedliche Meinungen vertreten wer- den (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010 - II ZR 156/09, ZIP 2010, 1080 Rn. 3; Beschluss vom 3. Juni 2014 - II ZR 67/13, NVwZ-RR 2014, 855 Rn. 3).
6
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil sich verschiedene Rechtsfragen, die Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits seien, von grundsätzlicher Bedeutung stellten. Das betreffe insbesondere die Berechtigung der Klägerin zur unmittelbaren Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu 1. Auch die Bewertung der streitgegenständlichen Prospektmängel habe grundsätzliche Bedeutung. Beides ist nicht der Fall.
7
2. Soweit das Berufungsgericht die Revision hinsichtlich der beanstandeten und vom Berufungsgericht bejahten Fehler des streitgegenständlichen Prospekts zugelassen hat, stellen sich keine zulassungsrelevanten Rechtsfragen.
8
a) Die Anforderungen, welche an eine ordnungsgemäße Aufklärung eines Anlegers zu stellen sind, sind hinreichend geklärt. Einem Anleger muss für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, das heißt er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 13; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 317/13, juris Rn. 11; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 11), wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 13; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, ZIP 2014, 2121 Rn. 31). Wird dem Anlageinteressenten statt einer rein mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muss der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln. Außerdem muss er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen werden, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 317/13, juris Rn. 11; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 11). Wird der Prospekt nicht vor der Zeichnung übergeben, erfolgt die Vermittlung aber auf Grundlage des Prospekts, gilt nichts anderes, da sich etwaige Prospektmängel in das Beratungsgespräch hinein fortsetzen und genauso wirken, wie wenn dem Anleger der Prospekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich alleine aus dem Prospekt informiert hätte (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 317/13, juris Rn. 11; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 11).
9
Ob ein Prospekt, mit dem der Anleger über die mit der Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken aufgeklärt werden soll, unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht allein anhand der wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen, wobei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen ist, der als Adressat des Prospekts in Betracht kommt und der den Prospekt sorgfältig und eingehend gelesen hat (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13; Urteil vom 23. April 2012 – II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 13; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, ZIP 2014, 2121 Rn. 47; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 317/13, juris Rn. 11; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 11).
10
b) Ob die vom Berufungsgericht bejahte Aufklärungspflichtverletzung vorliegt , kann anhand dieser Rechtsgrundsätze auf der Grundlage der vom Tatrichter insoweit getroffenen tatsächlichen Feststellungen beantwortet werden. Der vom Berufungsgericht mit der Begründung, "die Bewertung der streitgegenständlichen Prospektmängel habe grundsätzliche Bedeutung", getroffenen Zulassungsentscheidung lässt sich auch unter Berücksichtigung der weiteren Entscheidungsgründe nicht entnehmen, dass - und gegebenenfalls welche - Rechtsfragen zur Entscheidung des Revisionsgerichts gestellt werden sollen. Insbesondere bei solchen Prospektfehlern, die darin bestehen, dass bestimmte Angaben im Prospekt in tatsächlicher Hinsicht unrichtig oder wie vorliegend im Hinblick auf die Verflechtung des Gründungskommanditisten unvollständig sind und deshalb ein unzutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln, kommt eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nur in Bezug auf eine dadurch aufgeworfene Rechtsfrage in Betracht, nicht dagegen, um eine Entscheidung des Revisionsgerichts zu ermöglichen, die auf eine Überprüfung ausschließlich der tatsächlichen Grundlagen der Annahme des Tatrichters, wegen eines solchen Prospektfehlers liege ein Aufklärungsverschulden vor bzw. liege nicht vor, beschränkt wäre (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 317/13, juris Rn. 12; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 12).
11
Die Aufklärung über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen wird in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem verlangt. Die zur Beurteilung des Streitfalls maßgeblichen Rechtsfragen sind geklärt (siehe unten III. 1.). Ob die Aufklärung im vorliegend zu beurteilenden Prospekt gelungen ist, ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung.
12
Im Übrigen stellen sich etwaige Fragen "im Hinblick auf die Bewertung der streitgegenständlichen Prospektmängel" nicht in einer unbestimmten Vielzahl von Verfahren. Der Umstand, dass eine einheitliche Entscheidung des Re- visionsgerichts für mehrere denselben Sachverhalt betreffende Parallelverfahren angestrebt wird, gibt der Sache keine allgemeine, mithin grundsätzliche Bedeutung (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, Rn. 3; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 13). Dies gilt auch dann, wenn es sich zwar um eine große Anzahl denselben Fonds betreffende Einzelverfahren handelt, es aber - wie hier - nicht ersichtlich ist, dass deren tatsächliches oder wirtschaftliches Gewicht Allgemeininteressen in besonderem Maße berührt (BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 317/13, juris Rn. 13; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 13; vgl. auch Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 192). Dass im vorliegenden Fall eine Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sein könnte, ist ebenfalls nicht zu erkennen.
13
3. Die Frage nach der Berechtigung der Klägerin zur unmittelbaren Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten zu 1 dieser gegenüber ist ebenfalls keine von grundsätzlicher Bedeutung. Der wie die Klägerin einem Gesellschafter einer Personengesellschaft aufgrund der Regelungen im Treuhandund im Gesellschaftsvertrag gleichgestellte Treugeber kann seine Beteiligung durch Kündigung gegenüber der Gesellschaft beenden. Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits geklärt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2015 - II ZR 444/13, ZIP 2015, 630 mwN sowie unten III. 2.).
14
III. Die Revisionen haben auch keine Aussicht auf Erfolg.
15
1. Der Prospekt ist fehlerhaft, weil er keine ausreichende Aufklärung über die Verflechtungen des Gründungskommanditisten W. S. mit den Unternehmen gibt, die am Erwerb der Fondsimmobilien beteiligt waren. Ob, wie das Berufungsgericht meint, ein weiterer Prospektfehler vorliegt, ist für die Entscheidung unerheblich.
16
a) Der Prospekt muss die wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Fondsgesellschaft, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Prospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile darstellen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 25; Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 7; Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 23). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern einer Fondsgesellschaft außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, ZIP 2007, 1255 Rn. 16; Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 7).
17
b) Die Anlageobjekte wurden teils unmittelbar von der Beklagten zu 1 erworben, teils von den Fondsgesellschaften S. 2009 GbR und S. 2010 GbR, die dann wiederum im Jahr 1997 von der Beklagten zu 1 erworben wurden. Das Berufungsgericht hat befunden, es fehlten ausreichende Hinweise auf die Verflechtung des Gründungskommanditisten W. S. mit der Verkäuferin der Fondsimmobilien S. mbH & Co KG und mit den beiden Beteiligungsfonds. Wenn der Fondsinitiator nicht nur die Geschicke der Fondsgesellschaft steuere, sondern auch wirtschaftlich an den Verkäuferunternehmen beteiligt sei, lägen aufklärungspflichtige Interessenkollisionen nahe. Diese Aufklärung lasse sich dem Prospekt nicht entnehmen.
18
c) Das Berufungsgericht ist zu Recht der Auffassung, dass der Prospekt nicht ausreichend über diese dem Gründungskommanditisten eröffnete Chan- ce, zu Lasten des Vermögens der Beteiligungsgesellschaft erhebliche finanzielle Sondervorteile zu erlangen, aufklärt. Das kann der Senat selbst beurteilen.
19
aa) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass durch die im Prospekt enthaltenen Hinweise auf "Verflechtungen" keine Offenlegung der Verflechtungen erfolgt ist, durch die dem Anleger hinreichende Informationen geboten werden, um selbst beurteilen zu können, ob faktisch eine Beeinflussung der Entscheidungen droht (vgl. BGH, Beschluss vom 23. September 2014 - II ZR 320/13, juris Rn. 23).
20
bb) Die Beteiligung des Gründungskommanditisten W. S. an der Verkäuferin der Fondsimmobilien und den beiden von der Beklagten zu 1 erworbenen Beteiligungsfonds lässt sich dem Prospekt - auch für den durchschnittlichen Anleger - nicht entnehmen.
21
(1) Auf Seite 42 des Prospekts werden verschiedene Personen und Unternehmen als "Ihre Partner" vorgestellt. Die S. mbH & Co KG wird ohne nähere Erläuterung mit "Verkäufer/ Stundungsdarlehen" bezeichnet. Die Seite schließt mit dem allgemeinen Hinweis , "dass zwischen den oben aufgeführten Firmen bzw. der gesamten S. -Unternehmensgruppe kapitalmäßige und personelle Verflechtungen vorhanden sind und diese Firmen miteinander verbunden sind." In welcher Weise dies der Fall ist, wird nicht erläutert. Vor allem wird nicht offengelegt, dass gerade der Gründungskommanditist W. S. , wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die "Geschicke der Verkäuferin gesteuert" hat und an der Verkäuferin wirtschaftlich beteiligt war. Auf Seite 10 des Prospekts, auf der die S. -Unternehmensgruppe abgebildet ist, wird die Verkäuferin nicht mit ihrer Firma benannt. Man kann allerdings vermuten, dass es sich bei der dort genannten S. M. um die Verkäuferin handeln soll. Auf S. 11 findet sich eine kurze Schilderung der Entwicklung der S. -Unternehmensgruppe vom lokal tätigen Bauträgerunternehmen zu einer "bedeutenden bundesweit tätigen Unternehmensgruppe" und dass diese Entwicklung der umsichtigen und vorausschauenden Führung von W. S. zu verdanken sei. Im weiteren Text wird die Verkäuferin genannt. Dass W. S. an dieser wirtschaftlich beteiligt ist, wird dort aber ebenfalls nicht offengelegt.
22
(2) Der Prospekt enthält zudem keinen Hinweis darauf, dass der Gründungskommanditist an den beiden Beteiligungsfonds vor dem Verkauf an die Beklagte zu 1 wirtschaftlich beteiligt war. Auch über diese Gefährdungslage hätte aufgeklärt werden müssen. Auf Seite 12 des Prospekts wird nur angegeben , dass zur S. -Unternehmensgruppe die von der S. initiierten und verwalteten Immobiliengesellschaften gehören.
23
Im Bericht des Wirtschaftsprüfers F. (im Folgenden: WPB) sind die von den Fonds für die Wohnungen im Jahr 1997 gezahlten Preise (ohne Erwerbsnebenkosten ) mit durchschnittlich 4.179 DM pro Quadratmeter für insgesamt 1.794,61 m2 Wohnfläche (S. 2009 GbR) und durchschnittlich 4.031 DM pro Quadratmeter für insgesamt 2.516,65 m2 Wohnfläche (S. 2010 GbR) angegeben. Die Gesamtkaufpreise für die Wohnungen lagen daher für die Fonds bei 7.499.716,98 DM und 10.144.616,15 DM, mithin bei insgesamt 17.644.333,13 DM (WPB S. 10). Die Beklagte zu 1 hat die Gesellschaftsanteile an den Fonds, an denen W. S. wirtschaftlich beteiligt war, 1997 für 19.008.400 DM erworben (WPB 11 und Prospekt S. 31).
24
Darauf, ob und in welcher Höhe darin eine Verteuerung gegenüber den von den beiden Fondsgesellschaften gezahlten Kaufpreisen liegt und welche Gründe hierfür gegebenenfalls ursächlich waren, kommt es indes gar nicht an. Zu einem richtigen Bild über die Beteiligung gehört das Wissen darüber, dass dem Gründungsgesellschafter die konkrete Chance eröffnet wird, zu Lasten des Vermögens der Beteiligungsgesellschaft erhebliche finanzielle Sondervorteile zu erlangen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Konditionen des Geschäfts üb- lich waren und der Gesellschaft keine Nachteile oder sogar Vorteile gebracht haben (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 9).
25
2. Die Klägerin war berechtigt, unmittelbar gegenüber der Beklagten zu 1 zu kündigen.
26
Da die Klägerin bei ihrer Beteiligung über die Verflechtung des Gründungskommanditisten nicht vollständig aufgeklärt worden ist und dieser Aufklärungsmangel nach der Feststellung des Berufungsgerichts für ihre Beitrittsentscheidung ursächlich geworden ist, hat sie als Treugeberin, die nach dem Treuhand- und dem Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis einem Kommanditisten gleichgestellt ist, ein Recht auf außerordentliche Kündigung der Beteiligung gegenüber der Gesellschaft und einen Anspruch auf Zahlung eines nach den Regeln des Gesellschaftsvertrags oder - soweit der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen enthält - den gesetzlichen Bestimmungen zu berechnenden - möglichen - Abfindungsguthabens. Folglich hat sie auch einen Anspruch gegen die Beklagte zu 1, dass diese eine Auseinandersetzungsbilanz aufstellt.
27
a) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass im Falle einer so genannten offenen oder qualifizierten Treuhand die an der Gesellschaft Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten können, als ob die Treugeber selbst Gesellschafter wären. Durch eine solche Regelung besteht für die Beteiligten die Möglichkeit, ihre Rechtsbeziehungen untereinander der wirklichen Sachlage anzupassen. In dieser Hinsicht, d.h. bezogen auf das Innenverhältnis, sind sie durch zwingendes Recht nicht eingeschränkt. Die Gestaltung ihrer internen Rechtsbeziehungen ist im Allgemeinen einer freien vertraglichen Vereinbarung zugänglich (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16; Urteil vom 20. Januar 2015 - II ZR 444/13, ZIP 2015, 630 Rn. 8 beide mwN).
28
Nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags, den der Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 13 f.; Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 310/12, ZIP 2013, 2305 Rn. 20), handelt es sich bei den rechtlichen Beziehungen zwischen einerseits der Treuhandkommanditistin und der Beklagten zu 1 und andererseits der Klägerin als Treugeberin um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbeziehung. Nach § 9 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags (GV) werden die Treugeber im Verhältnis zur Gesellschaft und den Gesellschaftern wie Kommanditisten behandelt, soweit die Treuhandkommanditistin im Rahmen des Treuhandvertrages ihre Rechte an die Treugeber abtritt und diesen Vollmacht zur Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte in der Gesellschaft erteilt. Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten zu 2 fehlt es nicht an der für eine Gleichstellung erforderlichen Abtretung. Nach § 3 Nr. 3 Satz 1 und 2 des Treuhandvertrags (TV) tritt die Treuhandkommanditistin die Ansprüche aus der treuhänderisch gehaltenen Gesellschafterbeteiligung auf den festzustellenden Gewinn, die zu beschließenden Ausschüttungen, den Liquidationserlös sowie auf dasjenige, was ihr im Fall ihres Ausscheidens aus der Fondsgesellschaft zusteht, an den Treugeber ab und nimmt der Treugeber diese Abtretung an. Dementsprechend wird der Treugeber nach § 3 Nr. 2 Satz 2 TV wirtschaftlich als Kommanditist der Fondsgesellschaft betrachtet. Das Stimmrecht steht primär den Treugebern zu und kann von der Treuhänderin als Stellvertreterin der Treugeber nur nach Weisung der Treugeber oder gar nicht ausgeübt werden (§ 3 Nr. 1 TV, § 2 Nr. 7 TV). Der Gesellschaftsvertrag räumt in § 26 den Gesellschaftern , womit nach dem Textzusammenhang auch die Treugeber gemeint sind, ein Recht zur ordentlichen Kündigung der Gesellschaft ein. Die Erklärung muss unmittelbar der Gesellschaft gegenüber abgegeben werden. Damit hat die Klägerin als "Quasi-Gesellschafterin" im Innenverhältnis zur Beklagten zu 1 die Rechte, die auch ein Kommanditist hat.
29
b) Zu diesen Rechten gehört auch das Recht des Anlegers, sich durch eine außerordentliche Kündigung gegenüber der Gesellschaft von dem Vertrag zu lösen, wenn er durch eine nicht ordnungsgemäße Aufklärung über die für seine Anlageentscheidung erheblichen Umstände zum Beitritt bestimmt worden ist. Nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft kann der Gesellschafter seine Gesellschafterstellung durch eine Kündigung mit Wirkung ex nunc beenden. Die Rechtsfolgen einer derartigen Kündigung ergeben sich aus den für das Ausscheiden eines Gesellschafters vorgesehenen gesetzlichen Regeln der §§ 738 BGB, 105 Abs. 3, § 161 Abs. 2 HGB, sofern und soweit nichts anderes vereinbart ist (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.; Urteil vom 20. Januar 2015 - II ZR 444/13, ZIP 2015, 630 Rn. 11 mwN).
30
c) Entgegen der Auffassung der Revision der Beklagten zu 1 hat die Klägerin ihr Kündigungsrecht nicht verwirkt.
31
Das Recht zur fristlosen Kündigung der Beteiligung, das dem unter Verletzung einer Aufklärungspflicht zur Beteiligung veranlassten und damit fehlerhaft beigetretenen Anlagegesellschafter zusteht, ist dann verwirkt, wenn sich die Gesellschaft wegen der Untätigkeit des getäuschten Anlegers über einen gewissen Zeitraum hinweg (Zeitmoment) bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen (Umstandsmoment), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstieße (BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 53).
32
Dass die Voraussetzungen des Zeit- und des Umstandsmoments nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen gegeben sind, zeigt die Revision nicht auf und sie sind auch nicht ersichtlich. Allein wegen des Umstands , dass sich die Klägerin nach § 16 Nr. 4 TV durch Beendigung des Treuhandverhältnisses einen Anspruch gegen die Treuhandkommanditistin auf Herausgabe des Fondsanteils hätte verschaffen können, durfte sich die Beklagte zu 1 bei objektiver Beurteilung nicht darauf einrichten, dass die Klägerin von ihrem Recht auf Kündigung ihrer Beteiligung ihr, der Beklagten zu 1 gegenüber, keinen Gebrauch machen werde.
33
3. Die Beklagte zu 2 haftet der Klägerin als Rechtsnachfolgerin des Gründungskommanditisten W. S. nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinn.
34
a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinn knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger jedenfalls dann bestehen , wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag - wie hier - wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 193/11, juris Rn. 22; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 30).
35
b) Die Revision der Beklagten zu 2 wendet sich ohne Erfolg unter Verweis auf den Prüfbericht des Wirtschaftsprüfers F. gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, dass der Ehemann der Beklagten zu 2 als Gründungskommanditist bei der Veröffentlichung des Prospekts schuldhaft gehandelt hat.
36
aa) Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, dann ergibt sich daraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 148; Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, ZIP 2014, 2121 Rn. 77). Die nähere Prüfung des Verschuldens wird dann erforderlich , wenn besondere Umstände vorgetragen sind, die die unterlassene Aufklärung als nicht schuldhaft erscheinen lassen. Solche das Verschulden ausschließenden Umstände können auch darin liegen, dass die für die Anlagegesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an den Anleger, wobei die Entschuldigung auf Grund eines Rechtsirrtums nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt (BGH, Urteil vom 28. September 1992 - II ZR 224/91, ZIP 1992, 1561 juris Rn. 6 mwN; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, ZIP 2014, 2121 Rn. 77). Der Schuldner hat die Rechtslage sorgfältig zu prüfen, soweit erforderlich , Rechtsrat einzuholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig zu beachten (BGH, Beschluss vom 15. Januar 2013 - II ZR 43/12, juris Rn. 12; Beschluss vom 29. Juli 2014 - II ZB 1/12, ZIP 2014, 2121 Rn. 77 mwN).
37
bb) Es kann dahinstehen, ob eine Prüfung durch einen externen Berater den geschäftsführenden Gründungskommanditisten im vorliegenden Fall, in dem es um die fehlerhafte Aufklärung über seine eigene Verflechtung geht, überhaupt entlasten könnte. Im Bericht des Wirtschaftsprüfers F. findet sich zu diesem Umstand lediglich die in keiner Weise begründete und im Hinblick auf die rechtlichen Anforderungen an die Aufklärungspflicht unzutreffende Pauschalbehauptung: "Die übrigen Gesellschaften sind sowohl kapitalmäßig als auch personell verflochten. Diese Verflechtungen wurden zutreffend im Prospekt dargestellt." Bergmann Caliebe Drescher Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Konstanz, Entscheidung vom 17.01.2012 - 4 O 15/10 M -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 14.02.2013 - 9 U 33/12 -

Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 252/11 Verkündet am:
5. März 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist (hier: Reihenfolge
der Haftung des Gesellschaftsgrundstücks und der quotal haftenden Gesellschafter
eines Immobilienfonds), ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern
auf das Gesamtbild des Prospekts abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung
der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre
vermittelt.
BGH, Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11 - KG
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. März 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den
Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Born und
Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 1. November 2011 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 28 des Landgerichts Berlin vom 3. März 2011 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger beteiligte sich im Dezember 1993 auf der Grundlage eines Prospekts mit insgesamt 105.000 DM (53.685,65 €) an dem B. Invest-Fonds Nr. 7, einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (künftig: GbR).
2
Auf Seite 34 des Prospekts heißt es unter der Überschrift „Die rechtli- chen Grundlagen der Investition“: Die Haftung der Gesellschafter Die Gesellschafter haften gegenüber Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner. Mit ihrem sonstigen Vermögen haften sie nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft. Diese Haftungsbeschränkung hat die Geschäftsführung/der Geschäftsbesorger der Gesellschaft durch Aufnahme entsprechender Vereinbarungen in die Verträge mit Dritten sicherzustellen. Soweit Gläubiger durch Grundpfandrechte gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück - wie auch für öffentliche Lasten - insgesamt. Darüber hinaus haften die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung.
3
Die GbR nahm zur Objektfinanzierung Kredite auf, die durch Grundschulden besichert wurden. In den Darlehensverträgen mit den finanzierenden Banken wurde die persönliche Haftung der Gesellschafter in einer ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Höhe vereinbart. Wegen Liquiditätsschwierigkeiten beschlossen die Gesellschafter im Jahr 2009, die Fondsimmobilie zu verkaufen und die Gesellschaft zu liquidieren. Der aus dem Verkauf erzielte Kaufpreis wurde zur teilweisen Tilgung der Darlehensverbindlichkeiten verwendet. Der Kläger zahlte den nach der vorläufigen Berechnung auf ihn entfallenden Verlustanteil von 67.757,42 € und 2010 weitere 15.096,45 €.
4
Der Kläger nimmt den Beklagten als Gründungsgesellschafter nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz in Anspruch mit der Behauptung, der Prospekt sei fehlerhaft, weil er die Haftung der Anleger gegenüber den Gläubigern unzutreffend darstelle. Anders als in den Darlehensverträgen vereinbart, werde in dem Prospekt der Eindruck er- weckt, dass das Fondsgrundstück für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft vorrangig hafte und die Gesellschafter persönlich erst nach seiner Verwertung in Anspruch genommen werden könnten. Zudem werde der Anleger nicht darüber aufgeklärt, dass sich die quotale Haftung für die Darlehensverbindlichkeiten auf einen festen Teilbetrag belaufe, der sich durch Zahlungen der Gesellschaft nicht verringere.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung (67.690,66 € nebst Zinsen zuzüglich 1.761,08 € vorgerichtliche Anwaltskosten) verurteilt und die Verpflichtung des Beklagten festgestellt, den Kläger von jeglichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der GbR freizustellen, jeweils Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus seiner Beteiligung. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision des Beklagten hat Erfolg und führt unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO).
7
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
8
Ob der Prospekt unrichtig sei, weil der Anleger nicht darüber aufgeklärt werde, dass er in Höhe eines festen Teilbetrags der ursprünglichen Darlehensvaluta unabhängig davon hafte, in welcher Höhe die Gesellschaft zum Zeitpunkt seiner Inanspruchnahme die Darlehensverbindlichkeiten schon getilgt habe, könne dahinstehen, weil dieser Fehler für den Beitritt des Klägers nicht kausal gewesen sei. Der Prospekt sei jedenfalls fehlerhaft, weil er zur Haftungsreihenfolge zumindest missverständliche Angaben mache. Bei dem Anleger werde die unzutreffende Erwartung geweckt, dass das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme für Verbindlichkeiten der Gesellschaft erst dann drohe, wenn die Gesellschaft in Liquidation gerate und das Grundstück verwertet werde. Da die unrichtigen Angaben zur Haftungsreihenfolge für die Anlageentscheidung kausal gewesen seien, sei der Kläger so zu stellen, als wäre er der GbR nicht beigetreten.
9
II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand.
10
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Prospektfehler angenommen.
11
Wie der Senat für die - gleichlautende - Formulierung in den Prospekten anderer Immobilienfonds (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 43 ff.; Beschluss vom 10. Juli 2012 - II ZR 246/10, juris Rn. 3, 5; Beschluss vom 21. August 2012 - II ZR 99/11, juris Rn. 3, 5) und - nach Erlass des angefochtenen Urteils - auch für den hier betroffenen Fonds (Beschluss vom 13. November 2012 - II ZR 23/12, juris) ausgesprochen hat, kann dem verwendeten Prospekt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnommen werden, dass die Gesellschafter mit ihrem persönlichen Vermögen erst nach der Verwertung des Fondsgrundstücks haften. Die vom Kläger beanstandete Formulierung ruft unter Berücksichtigung des sprachlichen Zusammenhangs, der Systematik der Prospektdarstellung und des vom Prospekt vermittelten Gesamtbildes (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924) bei einem Anlageinteressenten nicht die - unzutreffende - Vorstellung hervor, dass er von den durch ein Grundpfandrecht gesicherten Banken erst nach Verwertung des Gesellschaftsgrundstücks aus seiner persönlichen Haftung in Anspruch genommen werden kann (BGH, Beschluss vom 10. Juli 2012 - II ZR 246/10, juris Rn. 5; Beschluss vom 21. August 2012 - II ZR 99/11, juris Rn. 5; Beschluss vom 13. November 2012 - II ZR 23/12, juris). Der Senat kann die Auslegung uneingeschränkt selbst vornehmen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2012 - II ZR 294/11, ZIP 2013, 315 Rn. 11 mwN).
12
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts legt der Begriff „zu- nächst“ schon für sich betrachtet nicht ohne weiteres nahe, dass die Bank zu- erst das Fondsgrundstück verwerten muss und die Gesellschafter persönlich erst nach dessen Verwertung in der Liquidation der Gesellschaft in Anspruch nehmen kann. Dem Wort „zunächst“ kommt nicht nur die Bedeutung „zeitlich vorrangig“ zu, sondern es kann auch im Sinne einer abstrakten Reihenfolge bzw. einer Aufzählung zu verstehen sein. So verhält es sich hier. Wie die Revision mit Recht geltend macht, spricht der Umstand, dass auf die Verwendung des Begriffs „zunächst“ mit „darüber hinaus“ fortgefahren wird und keine zeitliche oder eine bestimmte Reihenfolge beschreibende Anknüpfung wie „erst dann“ oder „danach“ folgt, gegendas Verständnis der Formulierung im Sinne einer vorrangigen Verwertung des Fondsgrundstücks.
13
2. Jedenfalls scheidet die Annahme eines Prospektfehlers unter Berücksichtigung des sprachlichen Zusammenhangs, der Systematik der Prospektdarstellung und des vom Prospekt vermittelten Gesamtbildes aus.
14
a) Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist nicht isoliert auf eine bestimmte Formulierung, sondern auf das Gesamtbild ab- zustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre (BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, ZIP 1992, 912, 915; Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 300/05, WM 2007, 1507 Rn. 8; Urteil vom 23. Oktober 2012 - II ZR 294/11, ZIP 2013, 315 Rn. 12) vermittelt (BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924). Gemessen daran kann dem Prospekt nicht entnommen werden, dass die Gesellschafter erst nach der Verwertung des Fondsgrundstücks haften.
15
b) Gegen die Annahme, den Sätzen 4 und 5 sei eine Haftungsreihenfolge zu entnehmen, spricht schon der Umstand, dass in den ersten beiden Sät- zen des mit „Die Haftung der Gesellschafter“ überschriebenen Abschnitts eben- so wie in den Sätzen 4 und 5 die Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen der Haftung mit dem persönlichen Vermögen der Gesellschafter gegenübergestellt wird. Nimmt man nicht nur die vom Berufungsgericht zumindest für missverständlich erachteten Sätze 4 und 5, sondern den gesamten ersten Absatz die- ses Abschnitts in den Blick, steht dem Verständnis des Wortes „zunächst“ als zeitlich vorrangig ferner entgegen, dass Satz 3 die Geschäftsführung/den Geschäftsbesorger lediglich verpflichtet, die in Satz 2 beschriebene, nur quotale Haftung der Gesellschafter mit ihrem persönlichen Vermögen durch Aufnahme entsprechender Vereinbarungen in Verträge mit Dritten sicherzustellen. Wären die Sätze 4 und 5 - wie das Berufungsgericht meint - dahingehend zu verstehen , dass die Gesellschafter mit ihrem persönlichen Vermögen für grundpfandrechtlich gesicherte Forderungen erst nachrangig nach Verwertung des - das wesentliche Vermögen der Gesellschaft darstellenden - Gesellschaftsgrundstücks hafteten, wäre zu erwarten gewesen, dass die Geschäftsführung/der Geschäftsbesorger verpflichtet würden, auch diese Haftungsbeschränkung in Verträgen mit Dritten, insbesondere in den Kreditverträgen mit den finanzierenden Banken, umzusetzen. Dies ist jedoch nicht der Fall.
16
c) Hinzu kommt, dass der Prospekt mehrfach unmissverständlich auf die anteilige, in der Höhe unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter hinweist. Von einer Verpflichtung der Gläubiger zur vorrangigen Verwertung des Gesellschaftsvermögens oder einer lediglich nachrangigen Haftung der Gesellschafter mit ihrem persönlichen Vermögen ist an keiner Stelle des Prospekts die Rede. So wird auf Seite 34 am Ende des Abschnitts „Die Haftung der Gesellschafter“ in unmittelbarer räumlicher Nähe zum ersten Absatz des Ab- schnitts ausgeführt, dass die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts „regelmäßig für die Gesellschaftsschulden anteilig in der Höhe unbeschränkt haften“ und „der Gläubiger stets auf das Gesellschaftsvermögenzugreifen kann“. In Übereinstimmung hierzu heißt es in § 8 Nr. 1 und 2 des dem Prospekt als Anlage I beigefügten Gesellschaftsvertrags, dass die Gesellschafter den Gläubigern der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner und mit ihrem sonstigen Vermögen nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbe- grenzt haften. Auf Seite 44 des Prospekts wird in dem Kapitel „Chancen und Risiken“ lediglich das Recht der Darlehensgeberhervorgehoben, die Immobilie zu verwerten, „sofern die Bedienung der Fremdmittel durch die Grundstücksge- sellschaft nicht möglich ist und auch entsprechende Nachschüsse trotz Ver- pflichtung im Gesellschaftsvertrag nicht durchsetzbar sind“, und erläutert, dass „dieses Risiko auch jene Gesellschafter tragen, die ihre anteiligen Verpflichtungen voll erfüllen“. Von einer Verpflichtung der Banken, das Grundstück vorran- gig zu verwerten, und zu dem damit verbundenen Risiko findet sich in diesem Zusammenhang nichts.
17
d) Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts konnte ein Anleger bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts nicht davon ausgehen, eine persönliche Inanspruchnahme für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft sei erst im Falle des Scheiterns der Gesellschaft und deren Liquidation zu befürchten. Einem Anlageinteressenten wurde sowohl durch die im Prospekt auf Seite 34 unter der Überschrift „Gesellschaftskapital, Nachschussverpflichtung“ beschriebene Ver- pflichtung zur Zahlung von Nachschüssen bei Überschreiten der dem Investitionsplan zugrunde gelegten Gesamtkosten als auch durch die in § 8 Nr. 4 des prospektierten Gesellschaftsvertrags geregelte Verpflichtung, Unterdeckungen sowohl aus der Finanzierung des Bauvorhabens als auch aus dessen Bewirtschaftung anteilig zu tragen und auf Anforderung der Geschäftsführung Nachschüsse zu leisten, ungeachtet der Frage der Wirksamkeit dieser Regelung vor Augen geführt, dass eine persönliche Inanspruchnahme für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch vor deren Liquidation in Betracht kam. Dass diese Bestimmungen lediglich Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Gläubigern festlegen, ändert daran nichts.
18
3. Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung für ihre Auffassung, die Prospektdarstellung sei unrichtig, darauf, der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe diese Sichtweise in seinem Urteil vom 29. September 2009 (XI ZR 179/07, WM 2009, 2210 Rn. 20) für eine gleichlautende Formulierung gebilligt. Der XI. Zivilsenat hat in dem von der Revisionserwiderung angezogenen Urteil nicht selbst geprüft, ob ein Prospektfehler vorliegt. Er hat dieser Entscheidung , die die Klagen von Anlegern gegen eine finanzierende Bank (dortige Beklagte zu 1) betraf, der von den Klägern zur Last gelegt worden war, an der Täuschung der Anleger über die Verwertungsreihenfolge mitgewirkt zu haben, ausdrücklich die Feststellungen des Berufungsgerichts im rechtskräftigen Schlussurteil gegen den dortigen Beklagten zu 2 zugrunde gelegt, dieser habe als Gründungsgesellschafter die Anleger über die Verwertungsreihenfolge getäuscht.
19
III. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
20
1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Prospekt auch deshalb fehlerhaft ist, weil er die Anleger nicht darüber aufkläre, dass sie nicht in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der zum Zeitpunkt ihrer Inanspruchnahme noch bestehenden Verbindlichkeiten, sondern in Höhe eines festen Teilbetrags unabhängig davon haften, in welcher Höhe die Gesellschaft die Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Bank zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme aus der persönlichen Haftung getilgt hat.
21
Auch dieser Prospektfehler liegt nicht vor. Wie der Senat für die gleichlautende Formulierung in Prospekten anderer Fonds bereits entschieden hat, konnten die Anleger der Aussage, dass sie mit ihrem persönlichen Vermögen nur quotal haften, nicht entnehmen, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen und die aus seiner Verwertung erzielten Erlöse ihren Haftungsanteil gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft verringern würden (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 203/08, juris Rn. 14; Beschluss vom 30. März 2009 - II ZR 67/08, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 43, 45; BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 57). Anders als die Revisionserwiderung meint, führt ein solches Verständnis des Begriffs der quotalen Haftung nicht dazu, dass Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen ohne jeden Einfluss auf den Umfang der Haftung des einzelnen Gesellschafters sind. Sie kommen dem einzelnen Gesellschafter in jedem Fall zugute. Im Außenverhältnis verringert sich die persönliche Haftung des einzelnen Gesellschafters, wenn die noch offene Darlehens- schuld unter seinen persönlichen Haftungsbetrag absinkt, was - außer durch Zahlungen anderer Gesellschafter - vor allem durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen und dessen Verwertung bewirkt werden kann. Im Innenverhältnis stehen dem Gesellschafter, der aufgrund seiner Außenhaftung an einen Gesellschaftsgläubiger mehr gezahlt hat als seiner Quote an den - unter Berücksichtigung der Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen und der hieraus erzielten Erlöse - noch bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft entspricht, analog § 110 HGB gegen die Gesellschaft und - sofern diese nicht leistungsfähig ist - gegen seine Mitgesellschafter Ausgleichsansprüche zu, soweit diese von einer Inanspruchnahme in Höhe der im Innenverhältnis auf sie entfallenden Haftungsquote befreit wurden (BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 243/09, ZIP 2011, 914 Rn. 40). Nach Auflösung der Gesellschaft findet der Ausgleich unter den Gesellschaftern im Rahmen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens gemäß § 730 ff. BGB statt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2011 - II ZR 266/09, BGHZ 191, 293 Rn. 34).
22
2. Der Prospekt ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht deshalb fehlerhaft, weil er den Anlageinteressenten nicht darüber aufklärt, dass er möglicherweise im Außenverhältnis einen höheren Betrag schuldet als im Innenverhältnis auf ihn entfällt und er insoweit das Risiko der Zahlungsunfähigkeit seiner Mitgesellschafter trägt. Die Sichtweise der Revisionserwiderung lässt unberücksichtigt, dass nach § 9 Nr. 3 des prospektierten Gesellschaftsvertrags (S. 51 des Prospekts) und der beigefügten Mustervollmacht (S. 65) der Anleger die Geschäftsführer bevollmächtigen sollte, ihn entsprechend seiner Quote persönlich zur Zahlung des Darlehensbetrages gegenüber dem Darlehensgeber zu verpflichten und in dieser Höhe der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes privates Vermögen zu unterwerfen. Angesichts dessen musste der Anleger damit rechnen, im Außenverhältnis in Höhe des auf seine Quote entfallenden Betrages zu haften und das Risiko der Zahlungsunfähigkeit seiner Mit- gesellschafter zu tragen, soweit ihm Ausgleichsansprüche gegen diese zustehen.
Bergmann Strohn Reichart
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 03.03.2011 - 28 O 69/10 -
KG, Entscheidung vom 01.11.2011 - 27 U 63/11 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I I ZR 341 / 1 4 Verkündet am:
22. September 2015
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,
die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und die Richter Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13. März 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung seiner Beteiligung an der Streithelferin der Beklagten, der V. GmbH & Co. KG, heute firmierend als U. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft), deren Gründungs- und Treuhandkommanditistin die Beklagte ist.
2
Der Kläger zeichnete am 18. März 2004 eine Kommanditbeteiligung in Höhe von 25.000 US-Dollar zuzüglich 5 % Agio, indem er der Beklagten den Abschluss eines Treuhand- und Verwaltungsvertrages über eine Kommanditbeteiligung anbot. Seinem Angebot lagen ausweislich der von ihm unterschriebe- nen Beitrittserklärung „das vorgenannte Informations-Memorandum, der dort abgebildete Treuhand- und Verwaltungsvertrag, der dort abgebildete Gesellschaftsvertrag der V. GmbH & Co. KG und der dort abgebil- dete Mittelverwendungskontrollvertrag“ zugrunde, deren Erhalt er mit seiner Unterschrift bestätigte.
3
Der als „Informations-Memorandum“ bezeichnete Prospekt enthält auf der letzten Seite in Kapitel VIII des Abschnitts C unter der Überschrift „Angabenvorbehalt“ in Absatz 6 folgende Regelungen: „Die Haftung der Vertragspartner und Verantwortlichen für unrichtige oder unvollständige Prospektangaben sowie für die Verletzung eventueller Aufklärungspflichten ist, soweit rechtlich zulässig, auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Ansprüche verjähren innerhalb von 6 Monaten nach Kenntniserlangung, spätestens 3 Jahre nach Beitritt, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften oder abweichende vertragliche Rege- lungen entgegenstehen.“
4
Der im Anhang des Prospekts abgedruckte Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft regelt in § 23 Absatz 2: „Die Gesellschafter haften untereinander aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Schadensersatzansprüche , gleich aus welchem Rechtsgrund, auch solche wegen der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen, sind innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten ab Kenntnis des Anspruchstellers von dem Schaden schriftlich geltend zu machen und verjähren in 3 Jahren ab diesem Zeitpunkt, soweit nicht Gesetz oder Rechtsprechung eine kürzere Verjährungsfrist vorsehen.“
5
§ 8 des ebenfalls im Anhang des Prospekts wiedergegebenen Treuhandund Verwaltungsvertrags zwischen den beigetretenen Treugebern und der Beklagten als Treuhandkommanditistin lautet u.a.: „… 3. Alle Schadensersatzansprüche des Treugebers aus diesem Vertrag verjähren in 3 Jahren, von dem Zeitpunkt an gerechnet, in dem der Anspruch entstanden ist, soweit sie nicht kraft Gesetzes oder Rechtsprechung einer kürzeren Verjährung unterliegen. Schadensersatzansprüche hat der Treugeber/Direktkommanditist innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Treuhänder schriftlich geltend zu machen. 4. Der Treuhänderin obliegen keine weitergehenden Prüfungspflichten. Insbesondere hat sie nicht die Fragen des unternehmerischen Ermessens des Treugebers zu prüfen, wie z.B. richtige Beurteilung der Marktsituation oder Zweckmäßigkeit geschäftlicher Maßnahmen bzw. Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung des Treugebers. Die Treuhänderin haftet deshalb nicht für die Erreichung der von dem Treugeber mit der Beteiligung an der Gesellschaft verfolgten wirtschaftlichen , rechtlichen und steuerlichen Zielsetzungen; diese sind weder Vertragsinhalt noch Geschäftsgrundlage. 5. Der Treugeber und die Treuhänderin sind sich darüber einig, dass die Treuhänderin keine Haftung für die Bonität der Vertragspartner der Gesellschaft oder dafür übernimmt, dass die Vertragspartner der Gesellschaft die eingegangenen vertraglichen Pflichten ordnungsgemäß erfüllen.“
6
Der Kläger ist der Auffassung, der Prospekt kläre in verschiedener Hinsicht nicht zutreffend und vollständig über die Risiken einer Beteiligung auf. Er verlangt deshalb von der Beklagten aus Prospekthaftung Schadensersatz in Höhe von 18.950,65 € nebst Zinsen (Zeichnungssumme abzüglich erhaltener Ausschüttungen in Höhe von umgerechnet 2.497,15 €) sowie Freistellung von sämtlichen Verbindlichkeiten, die aus der Beteiligung noch entstehen werden, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus der Beteiligung, ferner Ersatz außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten und begehrt weiter die Feststellung, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
9
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
10
Durch die in § 8 Absatz 4 und 5 des Treuhand- und Verwaltungsvertrages enthaltenen Regelungen werde zwar - entgegen der Ansicht des Landgerichts - die vorvertragliche Aufklärungspflicht der Beklagten über falsche oder irreführende Prospektangaben nicht ausgeschlossen.
11
Ob die vom Kläger behaupteten Prospektfehler vorlägen, könne aber dahingestellt bleiben. Mögliche Ansprüche wegen Verletzung der Aufklärungspflicht seien infolge der Regelung in Kapitel VIII des Prospekts jedenfalls verjährt , nachdem der Beitritt des Klägers am 18. März 2004 erfolgt, die Klage aber erst im September 2012 erhoben worden sei. Diese Verjährungsregelung verstoße nicht gegen § 309 Nr. 7b BGB, weil darin ausdrücklich ein Vorbehalt zugunsten zwingender gesetzlicher Vorschriften enthalten sei. Zwar stelle die Klausel für den Beginn der Verjährung auf den Zeitpunkt des Beitritts zur Gesellschaft ab. Der in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorgesehene kenntnisabhängige Verjährungsbeginn besitze aber nicht den Charakter eines gesetzlichen Grundgedankens , so dass die davon abweichende Ausgestaltung keine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners gemäß § 307 Abs.1, Abs. 2 Nr. 1 BGB darstelle. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verjährungsfrist bei Schadensersatzansprüchen von Gesellschaftern einer Publikums-Kommanditgesellschaft beziehe sich nur auf das Verjährungsrecht vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform. Angesichts der Besonderheit einer kurzen Zeichnungsfrist und einer insgesamt geringen Laufzeit der Anlage habe ein besonderes Interesse der Beklagten als Treuhandkommanditistin bestanden, durch eine Verkürzung der Verjährungsfrist Rechtssicherheit über den Bestand der gezeichneten Beteiligungen zu erhalten. Infolge der in den ersten drei Jahren gegenüber der prognostizierten Rendite von 15,14 % p.a. vor Agio nur geringen Ausschüt- tung von 540,16 € habe der Kläger auch erkennen können, ob der Prospekt falsche oder irreführende Angaben enthalte. Im Verhältnis zu § 23 des Gesellschaftsvertrages sei die Regelung in Kapitel VIII des Prospekts schon nach dem Wortlaut die speziellere.
12
II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht sind die Vertragsbedingungen/Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen den Parteien zwar wirksam vereinbart worden (1.). Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht von der Wirksamkeit der verjährungsverkürzenden Regelung in Abschnitt C, Kapitel VIII Abs. 6 des Prospekts und infolge- dessen von der Verjährung möglicher Prospekthaftungsansprüche des Klägers ausgegangen (2.).
13
1. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind zwischen den Parteien wirksam gemäß § 305 Abs. 2 BGB vereinbart worden. Dafür reicht es aus, dass der Kläger sein Vertragsangebot auf einem Formular der Fondsgesellschaft erklärt hat, das den ausdrücklichen Hinweis enthielt, dass das Angebot auf der Grundlage der (gestellten) vorformulierten Vertragsbedingungen erfolge. Hat der Verwender - wie hier - ausdrücklich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen hingewiesen und eine zumutbare Kenntnisnahmemöglichkeit durch Aushändigung der Vertragsunterlagen eingeräumt, liegt in der Annahme der angebotenen Leistung durch den Kunden in der Regel das Einverständnis mit den Vertragsbedingungen (vgl. nur Erman/S. Roloff, BGB, 14. Aufl., § 305 Rn. 27, 41; Staudinger/Schlosser, BGB, [2013], § 305 Rn. 160, jew. mwN). Umstände , denen sich entnehmen ließe, dass der Kläger sich hier - abweichend vom Regelfall - nicht mit der Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden erklärt hat, zeigt die Revision nicht auf.
14
2. Das Berufungsgericht geht zu Unrecht davon aus, dass mögliche Ansprüche des Klägers aus Verschulden bei Vertragsschluss verjährt sind. Die vom Berufungsgericht dazu herangezogene, für wirksam gehaltene verjährungsverkürzende Regelung in Abschnitt C, Kapitel VIII Abs. 6 des Prospekts ist wegen Verstoßes gegen das Freizeichnungsverbot nach § 309 Nr. 7b BGB unwirksam.
15
a) Als Klausel in einem formularmäßigen Emissionsprospekt ist die verjährungsverkürzende Regelung in Kapitel VIII des Prospekts einer AGBrechtlichen Inhaltskontrolle zugänglich. Mangels gesellschaftsvertraglicher Natur wird sie nicht von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB erfasst (st.
Rspr., siehe nur BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 43; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 41, jew. mwN).
16
b) Die Regelung hat zwar nicht unmittelbar die Frage des Haftungsmaßstabes zum Gegenstand. Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist eine gem. § 309 Nr. 7b BGB unzulässige Haftungsbeschränkung darstellt, indem sie die Haftung auch für grob fahrlässig begangene Pflichtverletzungen mittelbar erleichtert (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 42; Urteil vom 29. Mai 2013 - VIII ZR 174/12, ZIP 2013, 1672 Rn. 15 ff.; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 45).
17
Die Regelung in Abschnitt C, Kapitel VIII Abs. 6 Satz 2 des Prospekts erfasst - isoliert betrachtet - alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens. Die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes darf aber schon gem. § 202 Abs. 1 BGB nicht im Voraus verkürzt werden. Zudem verkürzt Satz 2 im Zusammenhang mit Satz 1 des Absatzes 6 die Verjährung aller in Betracht kommenden , auf grober Fahrlässigkeit beruhenden Schadensersatzansprüche.
18
Weder aus dem Wortlaut noch aus dem systematischen Zusammenhang ergeben sich Anhaltspunkte für den von der Beklagten und der Streithelferin vertretenen Standpunkt, die verjährungsverkürzende Regelung in Abschnitt C, Kapitel VIII Abs. 6 Satz 2 beziehe sich ausschließlich auf Haftungsansprüche infolge leicht fahrlässiger Begehungsweise. Aus dem systematischen Zusammenhang der Gesamtregelung, die in Satz 1 die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, folgt - ungeachtet der Frage nach der Wirksamkeit einer solchen Begrenzung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 sowie nachfolgend IV.) - genau das Gegenteil. Ist die Haftung wegen leichter Fahrlässigkeit bereits dem Grunde nach ausgeschlossen, bezieht ein Anleger auch die nachfolgende Verkürzung der Verjährungsfrist nur noch auf die nach dem Regelungswerk überhaupt in Betracht kommende Haftung wegen Vorsatzes und grober Fahrlässigkeit.
19
c) Der Zusatz „soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften (…) entgegenstehen“ vermag der verjährungsverkürzenden Klausel schon deshalb nicht zur Wirksamkeit zu verhelfen, weil er seinerseits inhaltlich nicht verständlich ist und ihm im Wesentlichen die Funktion zukommt, die AGB-rechtlich vorgesehenen Folgen unwirksamer Klauseln zu umgehen (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1984 - VIII ZR 214/83, BGHZ 93, 29, 48; Urteil vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 231/90, NJW 1991, 2630, 2632; Urteil vom 12. Oktober 1995 - I ZR 172/93, NJW 1996, 1407, 1408; Urteil vom 5. Dezember 1995 - X ZR 14/93, NJW-RR 1996, 783, 789; Beschluss vom 20. November 2012 - VIII ZR 137/12, WuM 2013, 293 Rn. 3; Beschluss vom 5. März 2013 - VIII ZR 137/12, NJW 2013, 1668 Rn. 3; Urteil vom 4. Februar 2015 - VIII ZR 26/14, ZIP 2015, 1295 Rn. 17; Graf von Westphalen/Thüsing, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Salvatorische Klauseln, Stand 2014, Rn. 1, 17; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 306 Rn. 14, 39 ff.; Staudinger/Schlosser, BGB [2013], § 306 Rn. 22 und 26). Zudem macht der Verwender damit auch nicht hinreichend transparent, in welchem Umfang mit der betreffenden Klausel Abweichungen vom dispositiven Recht vereinbart werden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2015 - XI ZR 214/14, ZIP 2015, 1380 Rn. 15 mwN; Lindacher/Hau in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 306 Rn. 45; Stoffels, AGB-Recht, 3. Aufl., Rn. 626).
20
d) Die Klausel ist insgesamt unwirksam und lässt sich infolge des dem AGB-Recht immanenten Verbots einer geltungserhaltenden Reduktion (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109, 114 ff.; Urteil vom 12. Oktober 1995 - I ZR 172/93, NJW 1996, 1407; Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 35; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 16; Urteil vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, ZIP 2015, 517 Rn. 18) auch nicht auf einen noch zulässigen Inhalt zurückführen. Unerheblich ist dabei, ob im konkreten Haftungsfall überhaupt ein grobes Verschulden feststellbar ist (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 35; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8).
21
3. Angesichts der bereits aus § 309 Nr. 7b BGB folgenden Unwirksamkeit der verjährungsverkürzenden Regelung in Abschnitt C, Kapitel VIII Abs. 6 kommt es für die Entscheidung auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob der an die Kenntnis anknüpfenden Regelung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB eine gesetzliche Leitbildbildfunktion beizumessen ist, ebenso wenig an wie darauf, ob die Klausel zudem - wie die Revision geltend macht - gegen das Transparenzgebot verstößt, weil Kapitel VIII des Prospekts einerseits und § 8 Abs. 3 des Treuhand- und Verwaltungsvertrages (künftig: TV) andererseits unterschiedliche Verjährungsregelungen enthalten.
22
III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
23
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich aus § 8 Abs. 4 und Abs. 5 TV kein Haftungsausschluss zugunsten der Beklagten entnehmen lässt.
24
a) Die Klauseln des formularmäßigen Treuhandvertrages unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einer objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 5. Mai 2010 - III ZR 209/09, BGHZ 185, 310 Rn. 14; Urteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 12; Urteil vom 9. April 2014 - VIII ZR 404/12, BGHZ 200, 362 Rn. 37). Außer Betracht bleiben dabei Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 16). Die Auslegung durch das Berufungsgericht ist revisionsrechtlich uneingeschränkt nachprüfbar (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juni 2010 - VIII ZR 294/09, NJW 2010, 2877 Rn. 11).
25
b) Fraglich erscheint bereits, ob die Regelungen des Treuhand- und Verwaltungsvertrages auf eine mögliche Haftung der Beklagten, die diese infolge ihrer Stellung als Gesellschafterin und gerade nicht in ihrer Funktion als Treuhänderin trifft, überhaupt zur Anwendung gelangen. Das kann aber dahingestellt bleiben. Denn § 8 Abs. 4 TV ist schon nach seinem Wortlaut nicht zu entnehmen, dass die Beklagte von einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss infolge Verletzung der Aufklärungspflicht über falsche oder irreführende Angaben im Prospekt freigezeichnet werden soll. Der in der Klausel zu- nächst enthaltene Ausschluss von „weitergehenden Prüfungspflichten“ lässt sich nicht isoliert betrachten, sondern erklärt sich im Zusammenhang mit den ihm folgenden Regelungen. Danach bezieht sich die Prüfungspflicht zwar nicht nur, aber „insbesondere“ auf Fragen der Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der jeweils individuellen Anlageentscheidung eines Beitretenden. Gerade infol- ge der ausdrücklichen Regelung zur Haftung für Inhalte des Prospekts in Abschnitt C, Kapitel VIII erschließt sich für einen Durchschnittskunden, von dem zu erwarten ist, dass er den Prospekt aufmerksam und sorgfältig liest, nicht, dass durch § 8 Abs. 4 TV über den ausdrücklich genannten Gegenstand der Prüfung hinaus („insbesondere“) auch die Prüfung des objektiven Prospektin- halts, mit dem die Kapitalanlage vorgestellt wird, ausgeschlossen werden sollte, ohne dass dies - entsprechend Kapitel VIII - ausdrücklich erwähnt wird. Dies gilt umso mehr, als es sich um eine wesentliche vorvertragliche Pflicht des Treuhänders handelt, den Treugeber über alle wesentlichen Umstände der Beteiligung aufzuklären (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 144).
26
Jegliche Anhaltspunkte für einen (umfassenden) Haftungsausschluss für Prospekthaftungsansprüche von Anlegern fehlen der Regelung in § 8 Abs. 5 TV, der sich nur auf die Haftungsfreizeichnung für die Bonität und mögliche Pflichtverletzungen von „Vertragspartnern der Gesellschaft“ bezieht, also von Dritten. Dass davon nicht die Haftungsbefreiung der Beklagten vom Vorwurf möglicher Pflichtverletzungen bei der Anbahnung des Gesellschaftsverhältnisses mit den Anlegern erfasst wird, denen die Beklagte in ihrer Funktion als Gründungskommanditistin und damit vertragsschließende Altgesellschafterin ausgesetzt ist, liegt auf der Hand. Unbehelflich ist deshalb auch der Einwand der Beklagten, dass sich insbesondere aus dem Prospekt die Stellung der Beklagten als bloßer Treuhandkommanditistin mit beschränktem Aufgabenbereich innerhalb der Gesellschaft ergebe. Denn dies vermag an ihrer gerade aus der Stellung als Vertragspartnerin bei der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses resultierenden Pflicht zur Aufklärung der Anlagegesellschafter nichts zu ändern.
27
2. Aus der verjährungsverkürzenden Regelung in § 23 des Gesellschaftsvertrages - soweit man sie für anwendbar hält - lässt sich keine Verjährung möglicher Ansprüche des Klägers herleiten, weil auch diese Regelung einer Inhaltskontrolle nicht standhält.
28
Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften objektiv auszulegen sind. Der Senat kann deshalb die notwendigen Feststellungen selbst treffen (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32; Urteil vom 8. Oktober 2013 - II ZR 335/12, juris Rn.15; Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 72/12, juris Rn. 16 f.). Dahinstehen kann ferner, ob die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB für Gesellschaftsverträge im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABL. L 95 vom 21. April 1993, S. 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an der Publikumsgesellschaft beteiligen (so OLG Oldenburg, NZG 1999, 896, 897; OLG Frankfurt, NJW-RR 2004, 991, 992; KG, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 23 U 163/11, BeckRS 2013, 14059 aE; aA Staudinger/ Schlosser, BGB, [2013], § 310 Rn. 32, 44). Selbst in der Annahme, dass Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften auch weiterhin einer an den Maßstäben von Treu und Glauben ausgerichteten ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 1. Juli 2014 - II ZR 72/12, juris Rn. 17 mwN), hält die Regelung in § 23 des Gesellschaftsvertrages einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand. Indem sie pauschal die Verjährungsfrist für sämtliche Schadensersatzansprüche und damit auch bei Haftung wegen Vorsatzes unter Verstoß gegen § 202 Abs. 1 BGB sowie wegen grober Fahrlässigkeit verkürzt, bevorzugt sie einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter. Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie zur Verjährungsregelung in Kapitel VIII des Prospekts, die im Übrigen (zusätzlich) auch gegen die generelle Einführung einer Ausschlussfrist sprechen (zu letzterer BGH, Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 44 f.).
29
3. Aus der verjährungsverkürzenden Regelung des § 8 Absatz 3 TV, der eine - weitere - eigenständige Regelung zur Verjährung betreffend „Schadens- ersatzansprüche aus diesem Vertrag“ enthält, kann die Beklagte ebenfalls nichts zu ihren Gunsten herleiten, da diese schon nicht zur Anwendung kommt, soweit die Beklagte - wie hier - in ihrer Stellung als Gründungsgesellschafterin haftbar gemacht wird (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9). Ungeachtet dessen wäre aber auch § 8 Abs. 3 TV wegen Verstoßes gegen § 309 Nr. 7b BGB unwirksam (vgl. nur BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.).
30
4. Anders als die Beklagte und ihre Streithelferin meinen, kann nicht ohne weitere Aufklärung des Sachverhalts von der Verjährung möglicher Ansprüche des Klägers ausgegangen werden.
31
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten und ihrer Streithelferin gilt für die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche aus erweiterter Prospekthaftung die dreijährige, kenntnisabhängige Verjährung der §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Dies entspricht der von der Literatur - entgegen der unzutreffenden Darstellung der Beklagten und ihrer Streithelferin - einhellig geteilten, gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 114/81, BGHZ 83, 222, 227; Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 149; im Ergebnis bestätigend auch BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 8 mwN; zustimmend - entgegen der Darstellung der Beklagten und der Streithelferin - Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, [2014], § 195 Rn. 57), von der abzuweichen keine Veranlassung besteht.
32
b) Das Berufungsgericht hat ausdrücklich dahingestellt sein lassen, ob die vom Kläger behaupteten Prospektfehler vorliegen. Feststellungen zu Prospektfehlern , die der Senat seiner Entscheidung zugrunde legen könnte, fehlen. Das gilt auch, anders als die Beklagte und ihre Streithelferin meinen, für den angeblichen Aufklärungsmangel hinsichtlich der Prognoserechnung. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger zwar eine gegenüber dem prognostizierten Gewinn deutlich geringere tatsächliche Gewinnausschüttung erhalten. Allein der Umstand, dass sich eine im Prospekt enthaltene Prognose nicht verwirklicht hat, stellt aber als solcher noch keinen Prospektfehler dar und lässt - wie die Revision zutreffend bemerkt - auch nicht zwingend auf einen solchen schließen. Die Verjährung, insbesondere die Frage nach dem Zeitpunkt ihres an die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis anknüpfenden Beginns, ist im Übrigen für jeden Aufklärungs- oder Beratungsfehler gesondert zu betrachten (dazu nur BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 13; Urteil vom 24. März 2011 - III ZR 81/10, ZIP 2011, 1012 Rn. 11; Urteil vom 2. Juli 2015 - III ZR 149/14, ZIP 2015, 1491 Rn. 14 ff., jew. mwN).
33
IV. Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die bislang unterbliebenen Feststellungen zu den von dem Kläger behaupteten Prospektfehlern nachholen kann.
34
Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die in Abschnitt C, Ziffer VIII Abs. 6 Satz 1 des Prospekts wie auch in § 23 des Gesellschaftsvertrages enthaltene Beschränkung des Haftungsmaßstabes auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einer inhaltlichen Kontrolle ebenfalls nicht standhält und deshalb unwirksam ist.
35
Der Prospekt ist in der Regel die einzige Grundlage für den späteren Vertragsschluss des Anlegers. Seine Aufgabe ist es, die potentiellen Anleger verlässlich, umfassend und wahrheitsgemäß zu informieren. Ein Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit widerspräche dieser grundlegenden Aufklärungspflicht , durch die der Schutz der Investoren sichergestellt werden soll. Die Beschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ist deshalb wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB9 AGBG a.F.) unwirksam (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915; Urteil vom 9. Juli 2013 - II ZR 9/12, ZIP 2013, 1616 Rn. 42 mwN); zum selben Ergebnis führt die anhand von §§ 157, 242 BGB durchzuführende Inhaltskontrolle der gesellschaftsvertraglichen Regelung.
Bergmann Caliebe Reichart Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 11.07.2013 - 2-14 O 307/12 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 13.03.2014 - 16 U 147/13 -

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 193/11
Verkündet am:
9. Juli 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem
bis zum 14. Juni 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin
Dr. Reichart, sowie die Richter Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. August 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 37.500 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der V. GmbH & Co. P. KG zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 21. August 2006 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (im Folgenden: frühere Beklagte, Schuldnerin) als Treuhänderin an der V. GmbH & Co. P. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft) mit einer Einlage in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG, Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der J. AG. Deren Vorstand und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M.

H.

2
Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die frühere Beklagte weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung nach der Feststellung des Berufungsgerichts jeweils von der früheren Beklagten und der Fondsgesellschaft.
3
Gegen H. wurde am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben. Er ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.
4
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie über diese Vorstrafen, aber auch über negative Presseberichte und den Umstand, dass eine Bankgarantie noch nicht vorlag, von der früheren Beklagten hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, hat sie mit ihrer Klage - nach einer teilweisen Klagerücknahme in Höhe von 15.000 € im Hinblick auf eine an sie geleistete Ausschüttung - Zahlung in Höhe von 37.500 € verlangt, das ist die Einlage nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen, zuzüglich 2.429,27 € außergerichtliche Anwaltskosten, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der Beteiligung , und die Feststellung begehrt, dass die frühere Beklagte im Annahmeverzug ist.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.
6
Während des dem Revisionsverfahren vorangegangenen Beschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der früheren Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt worden. Die Klägerin hat den Rechtsstreit aufgenommen, nachdem sie ihre Forderung in Höhe des ursprünglichen Klagebetrags von 52.500 € nebst 11.100 € Zinsen zur Insolvenztabelle angemeldet und der Beklagte ihr widersprochen hatte.
7
Die Klägerin hat beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klageforderung in Höhe von 37.500 € zuzüglich 8.320,83 € Zinsen in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Tabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen, soweit die Klägerin Zahlung in Höhe von 37.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft verlangt hat. Die übrigen Anträge (außergerichtliche Anwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzugs) hat die Klägerin im Revisionsverfahren nicht weiterverfolgt.
9
Die Sache ist hinsichtlich der nunmehr begehrten Feststellung der Forderung in Höhe von 37.500 € nebst 8.320,83 Zinsen zur Insolvenztabelle jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
10
I. Die Änderung des von der Klägerin bisher gestellten Zahlungsantrags nach § 179 Abs. 1 InsO auf die Feststellung der Klageforderung in Höhe von 37.500 € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle ist auch in der Revisionsinstanz zu- lässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994,

1193).

11
II. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin verneint.
12
1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
13
Ansprüche aus § 13 Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz oder aus Prospekthaftung im engeren Sinne schieden aus, weil die Schuldnerin nicht für den Prospektinhalt verantwortlich sei und die Klägerin auch nicht durch den Prospekt zu ihrer Anlageentscheidung veranlasst worden sei.
14
Die Schuldnerin habe auch keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Sie sei als Treuhandkommanditistin insbesondere nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin auf die Vorstrafen des M. H. hinzuweisen. Denn die durchgeführte Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass die Schuldnerin von diesem Umstand Kenntnis gehabt habe. Auch müsse sich dieSchuldnerin nicht ein etwaiges Verschulden des Vermittlers B. oder der Fondsgesellschaft zurechnen lassen. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die Schuldnerin den Vermittler oder die Fondsgesellschaft mit der Vertragsanbahnung beauftragt habe.
15
Über die vereinzelt gebliebene negative Berichterstattung habe die Schuldnerin ebenfalls nicht aufklären müssen. Die von der Klägerin bemängelte Bankgarantie sei rechtzeitig vorgelegt worden.
16
2. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Insolvenzmasse haftet die Klägerin auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt.
17
a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung der Klägerin über die Vorstrafen des M. H. verpflichtet.
18
aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).
19
Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.
20
Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei der Fondsgesellschaft - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.
21
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an der Fondsgesellschaft beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unter- liegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 des Treuhandvertrages ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.
22
Dass die Klägerin nicht - unmittelbar - als Kommanditistin, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses in § 6 des Gesellschaftsvertrages und § 8 des Treuhandvertrages sollte die Klägerin im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre sie - unmittelbare - Gesellschafterin (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihr die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
23
Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter der Fondsgesellschaft beizutreten , spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).
24
bb) Auf die Vorstrafen des M. H. hätte die Klägerin in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.
25
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen M. H. zu informieren.
26
Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war M. H. unter ande- rem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich H. trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen , stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade ihm anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um ihn von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen -Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.
27
b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss des Beteiligungsvertrages durch die Klägerin ursächlich geworden ist und dass die Klägerin dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, wird von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt.
28
c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers M. H. nach § 278 BGB zuzurechnen.
29
Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich des im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandvertrages - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).
30
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der der Komplementärin J. Verwaltungs GmbH als Verhandlungs- und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die J. AG als Gründungskommanditistin und Geschäftsbesorgerin mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.
31
Ob der Vorstandsvorsitzende der J. AG und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaft, nämlich M. H. , um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entspre- chender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des M. H. handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offen bleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des M. H. ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaft.
32
d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärung ausgeschlossen. Dort heißt es:
33
Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.
34
Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.
35
Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.
36
Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 des Treuhandvertrages. Auch diese Klausel ist unwirksam.
37
e) Die in § 6 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrages geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen die Schuldnerin ebenfalls nicht entgegen.
38
Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Schuldnerin nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen
39
f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, was von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird.
40
III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie hinsichtlich des geänderten Antrags auf Feststellung zur Insolvenztabelle noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
41
Da die Klägerin die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Fondsgesellschaft mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die ursprünglich beantragte Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung über den Widerspruch des Beklagten von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn.14).
42
Die nunmehr zur Feststellung zur Insolvenztabelle begehrte Forderung in Höhe von 37.500 € nebst Zinsen ist in dieser Höhe nach dem bisherigen Vorbringen der Klägerin folglich nur dann begründet, wenn die Zug um Zug zu übertragende Beteiligung die Höhe der Forderung nicht berührt. Ansonsten kommt in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen. Da nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.
Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 12.11.2010 - 13 O 317/09 -
OLG Celle, Entscheidung vom 10.08.2011 - 9 U 130/10 -

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 193/11
Verkündet am:
9. Juli 2013
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren, in dem
bis zum 14. Juni 2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Dr. Strohn, die Richterin
Dr. Reichart, sowie die Richter Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 10. August 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung gegen die Abweisung der Klage auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 37.500 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der V. GmbH & Co. P. KG zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 21. August 2006 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (im Folgenden: frühere Beklagte, Schuldnerin) als Treuhänderin an der V. GmbH & Co. P. KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft) mit einer Einlage in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaft und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG, Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der J. AG. Deren Vorstand und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M.

H.

2
Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die frühere Beklagte weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung nach der Feststellung des Berufungsgerichts jeweils von der früheren Beklagten und der Fondsgesellschaft.
3
Gegen H. wurde am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben. Er ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.
4
Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie über diese Vorstrafen, aber auch über negative Presseberichte und den Umstand, dass eine Bankgarantie noch nicht vorlag, von der früheren Beklagten hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, hat sie mit ihrer Klage - nach einer teilweisen Klagerücknahme in Höhe von 15.000 € im Hinblick auf eine an sie geleistete Ausschüttung - Zahlung in Höhe von 37.500 € verlangt, das ist die Einlage nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen, zuzüglich 2.429,27 € außergerichtliche Anwaltskosten, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte aus der Beteiligung , und die Feststellung begehrt, dass die frühere Beklagte im Annahmeverzug ist.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.
6
Während des dem Revisionsverfahren vorangegangenen Beschwerdeverfahrens ist über das Vermögen der früheren Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt worden. Die Klägerin hat den Rechtsstreit aufgenommen, nachdem sie ihre Forderung in Höhe des ursprünglichen Klagebetrags von 52.500 € nebst 11.100 € Zinsen zur Insolvenztabelle angemeldet und der Beklagte ihr widersprochen hatte.
7
Die Klägerin hat beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klageforderung in Höhe von 37.500 € zuzüglich 8.320,83 € Zinsen in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Tabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:

8
Die Revision hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Unrecht zurückgewiesen, soweit die Klägerin Zahlung in Höhe von 37.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft verlangt hat. Die übrigen Anträge (außergerichtliche Anwaltskosten und Feststellung des Annahmeverzugs) hat die Klägerin im Revisionsverfahren nicht weiterverfolgt.
9
Die Sache ist hinsichtlich der nunmehr begehrten Feststellung der Forderung in Höhe von 37.500 € nebst 8.320,83 Zinsen zur Insolvenztabelle jedoch noch nicht zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
10
I. Die Änderung des von der Klägerin bisher gestellten Zahlungsantrags nach § 179 Abs. 1 InsO auf die Feststellung der Klageforderung in Höhe von 37.500 € nebst Zinsen zur Insolvenztabelle ist auch in der Revisionsinstanz zu- lässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994,

1193).

11
II. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Schuldnerin verneint.
12
1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
13
Ansprüche aus § 13 Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz oder aus Prospekthaftung im engeren Sinne schieden aus, weil die Schuldnerin nicht für den Prospektinhalt verantwortlich sei und die Klägerin auch nicht durch den Prospekt zu ihrer Anlageentscheidung veranlasst worden sei.
14
Die Schuldnerin habe auch keine vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt. Sie sei als Treuhandkommanditistin insbesondere nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin auf die Vorstrafen des M. H. hinzuweisen. Denn die durchgeführte Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass die Schuldnerin von diesem Umstand Kenntnis gehabt habe. Auch müsse sich dieSchuldnerin nicht ein etwaiges Verschulden des Vermittlers B. oder der Fondsgesellschaft zurechnen lassen. Die Klägerin habe nicht vorgetragen, dass die Schuldnerin den Vermittler oder die Fondsgesellschaft mit der Vertragsanbahnung beauftragt habe.
15
Über die vereinzelt gebliebene negative Berichterstattung habe die Schuldnerin ebenfalls nicht aufklären müssen. Die von der Klägerin bemängelte Bankgarantie sei rechtzeitig vorgelegt worden.
16
2. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Insolvenzmasse haftet die Klägerin auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Fondsbeitritt.
17
a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung der Klägerin über die Vorstrafen des M. H. verpflichtet.
18
aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).
19
Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.
20
Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei der Fondsgesellschaft - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.
21
Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaft gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an der Fondsgesellschaft beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unter- liegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 des Treuhandvertrages ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.
22
Dass die Klägerin nicht - unmittelbar - als Kommanditistin, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses in § 6 des Gesellschaftsvertrages und § 8 des Treuhandvertrages sollte die Klägerin im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre sie - unmittelbare - Gesellschafterin (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihr die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
23
Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter der Fondsgesellschaft beizutreten , spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).
24
bb) Auf die Vorstrafen des M. H. hätte die Klägerin in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.
25
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen M. H. zu informieren.
26
Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war M. H. unter ande- rem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich H. trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen , stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade ihm anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um ihn von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen -Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.
27
b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss des Beteiligungsvertrages durch die Klägerin ursächlich geworden ist und dass die Klägerin dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, wird von der Revisionserwiderung nicht in Frage gestellt.
28
c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers M. H. nach § 278 BGB zuzurechnen.
29
Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich des im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandvertrages - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).
30
Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der der Komplementärin J. Verwaltungs GmbH als Verhandlungs- und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die J. AG als Gründungskommanditistin und Geschäftsbesorgerin mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.
31
Ob der Vorstandsvorsitzende der J. AG und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaft, nämlich M. H. , um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entspre- chender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des M. H. handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offen bleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des M. H. ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaft.
32
d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärung ausgeschlossen. Dort heißt es:
33
Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.
34
Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.
35
Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.
36
Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 des Treuhandvertrages. Auch diese Klausel ist unwirksam.
37
e) Die in § 6 Abs. 8 des Gesellschaftsvertrages geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen die Schuldnerin ebenfalls nicht entgegen.
38
Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Schuldnerin nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen
39
f) Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 BGB verjährt, was von der Revision nicht in Zweifel gezogen wird.
40
III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie hinsichtlich des geänderten Antrags auf Feststellung zur Insolvenztabelle noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
41
Da die Klägerin die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Fondsgesellschaft mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die ursprünglich beantragte Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung über den Widerspruch des Beklagten von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn.14).
42
Die nunmehr zur Feststellung zur Insolvenztabelle begehrte Forderung in Höhe von 37.500 € nebst Zinsen ist in dieser Höhe nach dem bisherigen Vorbringen der Klägerin folglich nur dann begründet, wenn die Zug um Zug zu übertragende Beteiligung die Höhe der Forderung nicht berührt. Ansonsten kommt in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen. Da nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.
Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 12.11.2010 - 13 O 317/09 -
OLG Celle, Entscheidung vom 10.08.2011 - 9 U 130/10 -

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.

(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

(1) Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1.
die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,
2.
die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder
3.
ähnliche geschäftliche Kontakte.

(3) Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 kann auch zu Personen entstehen, die nicht selbst Vertragspartei werden sollen. Ein solches Schuldverhältnis entsteht insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nimmt und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR295/13 Verkündet am:
12. März 2014
Heinekamp
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Schließt der Versicherer mit dem Versicherungsnehmer neben dem Vertrag über eine
fondsgebundene Rentenversicherung eine gesonderte Kostenausgleichsvereinbarung
, nach der der Versicherungsnehmer die Abschlusskosten in monatlichen Raten
unabhängig vom Fortbestand des Versicherungsvertrages zu zahlen hat, so ist
eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen über den Ausschluss des
Kündigungsrechts für die Kostenausgleichsvereinbarung gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2
BGB unwirksam.
Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG setzt der Beginn der Widerrufsfrist den Zugang
einer deutlich gestalteten Belehrung über das Widerrufsrecht und die Rechtsfolgen
des Widerrufs voraus. Daran fehlt es, wenn in der Widerrufsbelehrung für den Versicherungsvertrag
nicht darauf hingewiesen wird, dass im Falle eines Widerrufs auch
der Vertrag über die Kostenausgleichsvereinbarung nicht zustande kommt.
BGH, Urteil vom 12. März 2014 - IV ZR 295/13 - LG Leipzig
AG Leipzig
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende
Richterin Mayen, die Richterin Harsdorf-Gebhardt, die Richter
Dr. Karczewski, Lehmann und die Richterin Dr. Brockmöller auf die
mündliche Verhandlung vom 12. März 2014

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 11. Juli 2013 aufgehoben, das Urteil des Amtsgerichts Leipzig vom 6. Dezember 2012 abgeändert und die Klage unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Wedding vom 30. September 2011 abgewiesen. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 1.160,29 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. Juni 2012 zu zahlen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, ein liechtensteinischer Lebensversicherer, fordert von der Beklagten Zahlung aus einer Kostenausgleichsvereinbarung. Diese macht widerklagend Rückzahlung der von ihr auf diese geleisteten Teilzahlungen sowie Auszahlung des Rückkaufswertes der Versicherung geltend.
2
Die Beklagte stellte am 4. September 2008 einen "Antrag auf Fondsgebundene Rentenversicherung/Antrag auf Kostenausgleichsver- einbarung“. In dem Abschnitt betreffend die Kostenausgleichsvereinba- rung findet sich folgender Hinweis: "Die Bezahlung der Abschluss- und Einrichtungskosten erfolgt separat vom Versicherungsvertrag und nicht in Form einer Verrechnung der Kosten mit den Versicherungsbeiträgen. Die Fälligkeit der Zahlungen richtet sich nach § 2 der allgemeinen Vertragsbedingungen. Die Auflösung des Versicherungsvertrages führt grundsätzlich nicht zur Beendigung dieser Kostenausgleichsvereinbarung".
3
Hieran anschließend ist die Höhe der Abschluss- und Einrichtungskosten bei 48 monatlichen Raten zu je 30,63 € mit insgesamt 1.470 € angegeben. Eine Verzinsung ist nicht vorgesehen. Die monatliche Prämie für die Versicherung in Höhe von 50 € wurde für die Dauer von 48 Monaten um den monatlich auf die Kostenausgleichsvereinbarung zu zahlenden Betrag reduziert, so dass auf die Versicherungsleistung nur noch 19,37 € entfielen.
4
Im letzten Abschnitt des Antrags unterzeichnete die Beklagte mit insgesamt vier Unterschriften die Anträge auf Abschluss des Versicherungsvertrages und der Kostenausgleichsvereinbarung sowie die jeweiligen Widerrufsbelehrungen. Zu den Widerrufsfolgen zum Versicherungsvertrag heißt es: "Im Fall des wirksamen Widerrufs entfällt Ihr Versicherungsschutz und wir erstatten den auf die Zeit nach Zugang des Widerrufs entfallenden Teil der geleisteten Prämien, sofern Sie dem Beginn des Versicherungsschutzes vor Ende der Widerrufsfrist zugestimmt haben. Den auf die Zeit bis zum Zugang Ihres Widerrufs entfallenden Teil der Prämie behalten wir ein, stattdessen zahlen wir den Rückkaufswert. Dies gilt nicht, wenn Sie bereits Leistungen aus dem Versicherungsvertrag beansprucht haben. Haben Sie die Zustimmung, dass der Versicherungsschutz vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, nicht erteilt oder beginnt der Versicherungsschutz erst nach Ablauf der Widerrufsfrist, sind die beidseitig empfangenen Leistungen zurückzuge- währen. …"
5
Unmittelbar über dem Unterschriftsfeld für die Kostenausgleichsvereinbarung befindet sich die vorformulierte Erklärung: "Mir ist ebenfalls bekannt, dass ich die Kostenausgleichsvereinbarung nicht kündigen kann".
6
Die dem Vertrag zugrunde liegenden "Bedingungen für die Kostenausgleichsvereinbarung" der Klägerin bestimmen unter anderem: "§ 1 Gegenstand der Kostenausgleichsvereinbarung (…) (2) Das Zustandekommen des vorliegenden Vertrages ist abhängig vom Zustandekommen des genannten Versicherungsvertrages. Ein Versicherungsvertrag kommt grundsätzlich mit der Annahme des Versicherungsantrags durch den Versicherer und mit dem Verstreichen der dem Versicherungsnehmer gesetzlich eingeräumten Widerrufsfrist von 30 Tagen zustande. (3) Die Auflösung des betreffenden Versicherungsvertrages führt grundsätzlich nicht zur Beendigung dieses Vertragsverhältnisses.
§ 6 Vertragsbeendigung (1) Dieser Vertrag endet mit dem vertraglich vereinbarten Ablauf des betreffenden Versicherungsvertrages, soweit der Zahlungsplan die Ablaufzeit des Versicherungsvertrages angemessen berücksichtigt hat. (2) Andere Aufhebungsgründe des Versicherungsvertrages führen - bis auf den Widerruf des Versicherungsvertrages - grundsätzlich nicht automatisch zur Beendigung dieses Vertrages; ..."
7
Am 7. Februar 2011 befand sich die Beklagte mit zwei aufeinanderfolgenden Raten im Rückstand. Die Klägerin setzte ihr mit Schreiben vom 14. März 2011 eine Frist zur Zahlung der Abschluss- und Einrichtungskosten in restlicher Höhe von 636,95 €. Eine Zahlung erfolgte nicht. Am 30. September 2011 kündigte die Beklagte den Versicherungsvertrag vorzeitig. Mit einem im Mahnverfahren an das Amtsgericht Wedding gerichteten Widerspruch vom 26. September 2011, dort eingegangen am 4. Oktober 2011, berief sich die Beklagte auf die Kündigung der Versicherung sowie die Unwirksamkeit der Kostenausgleichsvereinbarung. Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 27. Dezember 2011 (versehentlich datiert auf den 27. Dezember 2012) widerrief die Beklagte ihre Vertragserklärungen einschließlich des Antrags auf Kostenausgleichsvereinbarung.
8
Die Klägerin zog von der geltend gemachten Restforderung von 636,95 € den der Beklagten zustehenden Rückkaufswert von 317 € ab und hat zuletzt Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids des Amtsgerichts Wedding in Höhe von 319,95 € zuzüglich Zinsen begehrt. Die Beklagte hat Widerklage in Höhe von 1.160,29 € erhoben. Diese setzen sich aus gezahlten Beträgen auf die Kostenausgleichsvereinbarung von 843,29 € zuzüglich des Rückkaufswerts von 317 € zusammen.
9
Das Amtsgericht hat den Vollstreckungsbescheid mit der Maßgabe aufrechterhalten, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 319,95 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Unter Aufhebung des Vollstreckungsbescheids im Übrigen hat es die weitergehende Klage zum Teil abgewiesen, festgestellt, dass der weitergehende Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:


10
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der Klage und zur Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage.
11
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die zwischen den Parteien neben dem Versicherungsvertrag geschlossene Kostenausgleichsvereinbarung wirksam. § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG komme in derartigen Fällen nicht zur Anwendung. Diese Regelung greife nur ein, wenn Kosten im Wege der so genannten Zillmerung in den Prämien enthalten seien. Für diese Fälle habe der Gesetzgeber vorgesehen, dass die Vereinbarung eines Abzugs für noch nicht getilgte Abschluss- und Vertriebskosten im Falle der Kündigung des Versicherungsnehmers unwirksam sei. Hier habe die Klägerin demgegenüber keine Abzüge vom Rückkaufswert vorgenommen. Die von ihr gewählte Konstruktion einer separaten Kostenausgleichsvereinbarung stelle auch kein unzulässiges Umgehungsgeschäft dar. Dem Gesetz lasse sich kein generelles Verbot entnehmen, dem Versicherungsnehmer die Abschluss- und Vertriebskos- ten für den Fall einer vorzeitigen Kündigung aufzuerlegen. Der Ausschluss des Kündigungsrechts in den Allgemeinen Bedingungen für die Kostenausgleichsvereinbarung stelle auch keine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers dar. Außerdem unterlägen derartige Abreden über den Vertragsinhalt ohnehin nicht der Inhaltskontrolle. Die Kostenausgleichsvereinbarung genüge ferner dem Transparenzgebot.
12
Die Beklagte habe ihre auf den Abschluss der Kostenausgleichsvereinbarung gerichtete Willenserklärung auch nicht wirksam widerrufen. Dem stehe schon die zuvor am 30. September 2011 erfolgte Kündigung entgegen. Ferner sei eine gesonderte Widerrufsbelehrung nach Maßgabe des Verbraucherkreditrechts nicht erforderlich gewesen, da die Parteien keinen entgeltlichen Zahlungsaufschub vereinbart hätten. Die Regelungen über die Förmlichkeiten einer Widerrufsbelehrung nach § 8 VVG fänden auf die Kostenausgleichsvereinbarung keine Anwendung. Die Widerrufserklärung der Beklagten vom 27. Dezember 2011 sei nach Ablauf der maßgeblichen Frist von 30 Tagen nach Erhalt der Versicherungspolice und der Versicherungsbedingungen erfolgt. Die Widerrufsbelehrung zum Versicherungsvertrag genüge den Anforderungen des § 8 VVG.
13
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Eine gesonderte Kostenausgleichsvereinbarung verstößt zwar nicht gegen § 169 Abs. 5 Satz 2, § 171 Satz 1 VVG (unter 1.). Auch eine Unwirksamkeit wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt nicht in Betracht (unter 2.). Der Beklagten stand aber das Recht zu, die Kostenausgleichsvereinbarung zu kündigen (unter 3.). Einem Zahlungsanspruch der Klägerin steht jedenfalls der von der Beklagten am 27. Dezember 2011 erklärte Widerruf ihrer auf Abschluss des Versicherungsvertrages gerichteten Willenserklärung entgegen (unter 4.). Hieraus ergibt sich zugleich die Begründetheit der Widerklage.
14
1. Die Zulässigkeit einer Kostenausgleichsvereinbarung, die dazu führt, dass der Versicherungsnehmer auch bei einer vorzeitigen Kündigung des Versicherungsvertrages mit den Abschluss- und Einrichtungskosten in voller Höhe belastet bleibt, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.
15
a) Teilweise wird eine derartige Vereinbarung als nichtiges Umgehungsgeschäft zur Regelung des § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG angesehen, die verbietet, dass im Falle der Kündigung noch nicht getilgte Abschlussund Vertriebskosten vom Rückkaufswert abgezogen werden. Der Versicherungsnehmer werde durch die Belastung mit den Abschluss- und Vertriebskosten in seiner Freiheit, von seinem Recht zur Kündigung des Versicherungsvertrags Gebrauch zu machen, unzulässig eingeschränkt (OLG Karlsruhe VersR 2014, 45; LG Rostock r+s 2011, 170; LG Düsseldorf , Urteile vom 3. Mai 2011 - 9 O 402/10, juris Rn. 18 ff.; vom 10. Februar 2011 - 11 O 401/10, juris Rn. 19 ff.; AG Warstein, Urteil vom 17. Oktober 2012 - 3 C 161/12, juris Rn. 24 ff.; AG Schöneberg, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 4 C 192/11, juris Rn. 24; Leithoff, VW 2011, 654 f.; Römer in Römer/Langheid, VVG 4. Aufl. § 169 Rn. 36; Ortmann in Schwintowski/Brömmelmeyer, PK-VersR, 2. Aufl. § 169 Rn. 62, § 168 Rn. 34; MünchKomm/VVG-Mönnich, § 169 Rn. 90).
16
Nach anderer Auffassung ist eine - auch unkündbare - Kostenausgleichsvereinbarung unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit zuläs- sig. Sie sei mit § 169 Abs. 3, 5 Satz 2 VVG vereinbar, da hierin nach der Gesetzesbegründung nur der Fall der Zillmerung, d.h. der Verrechnung der Abschluss- und Einrichtungskosten mit den Prämien (sogenannte Bruttopolice), geregelt sei (LG Bremen VersR 2013, 1387; LG Rostock VersR 2013, 41; LG Berlin VersR 2013, 705, 706; LG Kiel, Urteil vom 2. November 2011 - 5 O 150/11, juris; LG Bonn, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 8 S 174/11, juris Rn. 11 ff.; LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 1 S 50/11, juris Rn. 15; LG Baden-Baden, Urteil vom 1. Juli 2011 - 1 O 242/10, nicht veröffentlicht; LG Frankfurt (Oder), Urteil vom 8. Juni 2011 - 14 O 44/11, nicht veröffentlicht; AG Köln, Urteil vom 3. November 2010 - 118 C 186/10, juris Rn. 18 f.; AG Brandenburg, Urteil vom 1. November 2010 - 30 C 252/10, BeckRS 2010, 31008; Frohnecke , r+s 2011, 171 ff.; r+s 2012, 574 f.; VW 2011, 268 ff.; Schwintowski, VersR 2014, 49; ZfV 2011, 96 ff., 134 ff.; Reiff, r+s 2013, 525, 535 f.; VersR 2012, 645, 654 f.; Engeländer, VersR 2007, 1297, 1310 f.; Schubach, jurisPR-VersR 5/2011 Anm. 5; jurisPR-VersR 10/2011 Anm. 6; Krause in Looschelders/Pohlmann VVG 2. Aufl. § 169 Rn. 51).
17
b) Die zuletzt genannte Auffassung trifft insoweit zu, als der Abschluss einer Kostenausgleichsvereinbarung, die rechtlich selbständig neben dem Versicherungsvertrag steht, nicht wegen Verstoßes gegen § 169 Abs. 3 Satz 1, § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG unwirksam ist.
18
aa) Die Unanwendbarkeit des § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG auf eine vom Versicherungsvertrag getrennte Vereinbarung über die Abschlusskosten folgt bereits aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang der Regelung. Sie betrifft, wie sich aus der Bezugnahme auf den "nach Absatz 3 oder 4 berechneten Betrag" in Abs. 5 Satz 1 und aus der Formulierung "Vereinbarung eines Abzugs für noch nicht getilgte Ab- schluss- und Vertriebskosten" in Abs. 5 Satz 2 ergibt, den Abzug vom Mindestrückkaufswert nach Abs. 3 bzw. 4 für Abschluss- und Vertriebskosten , die durch die Prämienzahlungen noch nicht getilgt sind. Zu einem solchen Abzug kommt es bei Vereinbarung einer getrennten Abrechnung der Prämien einerseits und der Abschlusskosten andererseits (sogenannte Nettopolice) von vornherein nicht.
19
bb) Auch eine unzulässige Umgehung von § 169 Abs. 5 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 VVG liegt im Abschluss einer gesonderten Kostenausgleichsvereinbarung nicht. Eine Gesetzesumgehung liegt vor, wenn die Gestaltung eines Rechtsgeschäfts objektiv den Zweck hat, den Eintritt einer Rechtsfolge zu verhindern, die das Gesetz für derartige Geschäfte vorsieht; eine Umgehungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH, Urteile vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 85/05, NJW 2006, 1066 f.; vom 9. Februar 1990 - V ZR 274/88, BGHZ 110, 230, 233 f.).
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Die Regelung des § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG will ausschließlich für den Fall einer Einrechnung der Abschlusskosten in die Prämien verhindern , dass der Versicherungsnehmer durch einen Stornoabzug mit den vollen Abschluss- und Vertriebskosten belastet wird. Bereits aus der Gesetzesbegründung zu § 169 Abs. 3 Satz 1 VVG geht hervor, dass der Gesetzgeber die Freiheit der Parteien, die Zahlung von Abschlusskosten gesondert zu regeln, grundsätzlich nicht einschränken, d.h. weder den gesetzlichen Anforderungen an die Berechnung des Mindestrückkaufswertes noch dem Abzugsverbot des Abs. 5 Satz 2 unterwerfen wollte. Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 16/3945, S. 102, ähnlich bereits aaO S. 53) setzt die Regelung voraus, dass "die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien vereinbart worden ist. Haben die Parteien z.B. vereinbart, dass die Abschlusskosten gesondert und ohne Zillmerung /Verrechnung gezahlt werden, es also nicht zu einer Verrechnung der Abschlusskosten kommt, kann es auch nicht zu einer Verrechnung über einen Zeitraum von fünf Jahren kommen. Der Rückkaufswert wäre einerseits entsprechend höher; die Verpflichtung zur Zahlung der Abschlusskosten bestünde andererseits bei gesonderter Vereinbarung unabhängig davon, ob der Versicherungsvertrag beendet wird (ähnlich wie bei der Wohnraummiete; eine Maklerprovision ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die angemietete Wohnung nach kurzer Zeit wieder gekündigt wird)".
21
Unter Einbeziehung der Gesetzesbegründung zu § 169 Abs. 5 Satz 2 VVG ergibt sich ebenfalls keine andere Beurteilung. Hiernach berücksichtigt das Abzugsverbot die Praxis der Versicherer, die nicht gedeckten Abschlusskosten als Amortisationsbeiträge in die laufenden Prämien einzukalkulieren, soweit die Abschlusskosten den Höchstzillmersatz übersteigen oder soweit nicht oder nur in geringem Umfang gezillmert wird, und im Falle der Kündigung die wegen der fehlenden Amortisationsbeiträge der nicht mehr eingehenden Prämien noch nicht getilgten Kosten als Stornoabzug geltend zu machen. Das Verbot eines solchen Abzugs soll das zwingende gesetzliche Kündigungsrecht des Versicherungsnehmers schützen. So heißt es unter anderem (BT-Drucks. 16/3945, S. 104): "Dieser muss zwar - eine transparente Vertragsgestaltung vorausgesetzt - grundsätzlich hinnehmen, dass der Versicherer zur Deckung seiner Abschlusskosten durch die auf vier Prozent der Summe aller Prämien begrenzte Zillmerung zulässigerweise eine Art Abschlussgebühr erhebt, die bei einer Kündigung nicht erstattet wird. Wenn der Versicherer Abschlusskosten als Amortisationsbeiträge auf alle Prämien umlegt, hat er aber im Fall der Kündigung Anspruch nur auf diejenigen Prämien und auf die darin enthaltenen Amortisationsbeiträge, die bis zur Wirksamkeit der Kündigung fällig geworden sind. Der kündigende Versiche- rungsnehmer enttäuscht zwar die Erwartung des Versicherers , der trotz seiner bekannten unternehmensindividuellen Stornoquote mit der Kündigung gerade durch diesen Versicherungsnehmer nicht rechnet; dieser verhält sich aber nicht vertragswidrig, sondern nimmt nur sein gesetzlich gesichertes Kündigungsrecht wahr. Deshalb ist die Belastung mit den Abschluss- und Vertriebskosten, die in den zukünftigen , nicht mehr geschuldeten Prämien enthalten sind, eine Art unzulässige Vertragsstrafe für vertragsgemäßes Verhalten".
22
Diese Überlegungen sprechen dafür, dass der Gesetzgeber nicht generell den wirtschaftlichen Erfolg einer Auferlegung der Abschlusskosten im Wege einer gesonderten Vereinbarung verbieten wollte, sondern nur die Herbeiführung dieses Erfolges im Wege der Verrechnung von Kosten und Prämie. Dementsprechend sah der Gesetzgeber bei einer vertraglichen Trennung von Kosten und Prämie aufgrund der Transparenz der Vereinbarung kein vergleichbares Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 53).
23
2. Die Kostenausgleichsvereinbarung ist ferner nicht wegen fehlender Transparenz gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Nach dem Transparenzgebot ist der Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten , Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteile vom 11. September 2013 - IV ZR 303/12, VersR 2013, 1397 Rn. 12; vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, VersR 2012, 1149 Rn. 45; vom 11. Mai 2005 - IV ZR 25/04, VersR 2005, 976 f.; vom 9. Mai 2001 - IV ZR 121/00, BGHZ 147, 354, 361 f., 364 und IV ZR 138/99, BGHZ 147, 373, 377 f., 380; vom 24. März 1999 - IV ZR 90/98, BGHZ 141, 137, 143; vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 f.).
24
Hier ergibt sich aus der Kostenausgleichsvereinbarung, dass der Versicherungsnehmer Abschluss- und Einrichtungskosten von insgesamt 1.470 € in monatlichen Teilbeträgen von 30,63 € zu zahlen hat. Er wird ferner darauf hingewiesen, dass die Tilgungsdauer 48 Monate beträgt sowie der nominale und effektive Jahreszins bei jeweils 0% liegt. Er kann mithin ohne weiteres ersehen, in welcher Höhe er insgesamt und monatlich Leistungen auf die Kostenausgleichsvereinbarung zu erbringen hat. Ferner ist in dem Antragsformular bestimmt, dass die monatliche Prämie für die Versicherung in Höhe von 50 € für die Dauer von 48 Monaten um den monatlich auf die Kostenausgleichsvereinbarung zu zahlenden Betrag reduziert wird, so dass in diesem Zeitraum auf die Versicherungsleistung 19,37 € monatlich entfallen.
25
Die Kostenausgleichsvereinbarung hält auch im Übrigen den Anforderungen an das Transparenzgebot stand. Dem Versicherungsnehmer wird unmissverständlich vor Augen geführt, dass nur der Widerruf seiner Vertragserklärung zur Beendigung der Kostenausgleichsvereinbarung führt, nicht dagegen eine Kündigung des Versicherungsvertrages oder der Kostenausgleichsvereinbarung. Bereits im Versicherungsantrag findet sich der fettgedruckte Hinweis, dass die Auflösung des Versicherungsvertrages grundsätzlich nicht zur Beendigung dieser Kostenausgleichsvereinbarung führt. Ferner wird der Versicherungsnehmer unmittelbar vor der Unterschrift zur Kostenausgleichsvereinbarung ebenfalls im Fettdruck darauf hingewiesen, dass er die Kostenausgleichsvereinba- rung nicht kündigen kann. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann daher ohne weiteres erkennen, dass er mit der Kostenausgleichsvereinbarung wirtschaftlich auch dann belastet bleibt, wenn er den Versicherungsvertrag gekündigt hat. Eines gesonderten Hinweises darauf, dass die Forderungen aus der Kostenausgleichsvereinbarung im Falle einer Kündigung des Versicherungsvertrages die Höhe des Rückkaufswertes übersteigen können, bedarf es jedenfalls aus Transparenzgesichtspunkten nicht (so auch LG Bremen VersR 2013, 1387 f.; LG Rostock VersR 2013, 41; Schwintowski, VersR 2014, 49, 50 f.; anders LG Berlin VersR 2013, 705, 707 unter Hinweis auf die Gefahr einer so genannten Nettoschuldenfalle; so im Ergebnis auch OLG Karlsruhe VersR 2014, 45, 47 f.; Reiff, r+s 2013, 525, 537).
26
3. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer gesonderten Kostenausgleichsvereinbarung stellt den Versicherungsnehmer allerdings nicht schutzlos. Unabhängig von der Wirksamkeit der Kostenausgleichsvereinbarung insgesamt ist die Wirksamkeit einzelner Klauseln zu beurteilen. Dies führt hier dazu, dass der vereinbarte Ausschluss des Kündigungsrechts für die Kostenausgleichsvereinbarung wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist (so auch LG Berlin VersR 2013, 1298; AG Lichtenberg , Urteil vom 5. April 2011 - 102 C 283/10, juris Rn. 24-27; ferner LG Düsseldorf vom 3. Mai 2011 - 9 O 402/10, juris Rn. 20 f.; AG Lahr, Urteil vom 5. Januar 2012 - 5 C 114/11, juris Rn. 42-52: Unwirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB; a.A. Reiff, r+s 2013, 525, 536; VersR 2012, 645, 654 f.).
27
a) Die in § 1 Abs. 3 und § 6 Abs. 2 der Bedingungen für die Kostenausgleichsvereinbarung festgelegte Unabhängigkeit der Kostenaus- gleichsvereinbarung von einer "Auflösung" oder "Aufhebung" des Versicherungsvertrages sowie der ausdrückliche Ausschluss des Kündigungsrechts in der vorgedruckten Formulierung im Antragsformular sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht einer Inhaltskontrolle unter dem Gesichtspunkt von § 307 Abs. 3 BGB entzogen. Kontrollfrei bleiben nach der Rechtsprechung des Senats zu dem § 307 Abs. 3 BGB entsprechenden § 8 AGBG bloße Leistungsbeschreibungen, die Art, Umfang und Güte der geschuldeten Leistungen festlegen (Senatsurteil vom 13. Juli 1994 - IV ZR 107/93, BGHZ 127, 35, 41). Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen einschränken, verändern, ausgestalten oder modifizieren, sind hingegen inhaltlich zu kontrollieren. Damit bleibt für die der Überprüfung entzogene Leistungsbeschreibung nur der enge Bereich der Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann. Das hat der Senat für die Laufzeit eines Unfallversicherungsvertrages verneint (aaO). Auch hinsichtlich des Ausschlusses des Kündigungsrechts für die Kostenausgleichsvereinbarung , die das Vertragsverhältnis lediglich ausgestaltet , liegt kein derartiger Ausnahmefall vor, der einer Inhaltskontrolle von vornherein entzogen wäre.
28
b) Dieser Inhaltskontrolle hält die Regelung nicht stand. Nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Zweifel als unangemessene Benachteiligung anzusehen, wenn sie wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränken, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst nicht jede Leistungsbegrenzung. Unzulässig ist die Begrenzung erst dann, wenn sie den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht (Senatsurteile vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 18; vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 26; vom 19. Mai 2004 - IV ZR 29/03, VersR 2004, 1035 f.). So ist es hier.
29
aa) Für die Beurteilung der Unangemessenheit ist von der wirtschaftlichen Einheit der Kostenausgleichsvereinbarung und des Versicherungsvertrages auszugehen. Dies ergibt sich nicht nur aus der Zusammenfassung der Anträge in einem Formular, sondern aus der eigenen Belehrung der Klägerin über die Folgen des Widerrufs der Kostenausgleichsvereinbarung , dass die beiden Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Auf dieser Grundlage führt die Unkündbarkeit der Kostenausgleichsvereinbarung im Falle einer Kündigung des Versicherungsvertrages dazu, dass dem Anspruch auf den Rückkaufswert die unverändert fortbestehende Verpflichtung zur Zahlung der Abschlusskosten in voller Höhe gegenübersteht. Im Falle einer vorzeitigen Kündigung des Versicherungsvertrages ist der Versicherungsnehmer daher wirtschaftlich im Ergebnis - je nach Zeitpunkt der Kündigung - entweder mit Verbindlichkeiten belastet oder erhält, wenn der Rückkaufswert die Abschlusskosten übersteigt, allenfalls einen im Verhältnis zu den eingezahlten Prämien geringen Betrag.
30
bb) Der Senat hat bereits entschieden, dass Klauseln in Allgemeinen Versicherungsbedingungen, die vorsehen, dass die Abschlusskosten im Wege des Zillmerverfahrens mit den ersten Prämien verrechnet werden , so dass im Falle einer vorzeitigen Kündigung der Rückkaufswert unverhältnismäßig gering ist oder gegen Null tendiert, den Versicherungsnehmer unangemessen benachteiligen (Senatsurteile vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 15 ff., 23, 26 f.; vom 17. Okto- ber 2012 - IV ZR 202/10, VersR 2013, 213 Rn. 12-15; vom 14. November 2012 - IV ZR 198/10, VersR 2013, 1116 Rn. 12-16). Auch bei einer fondsgebundenen Rentenversicherung geht es dem Versicherungsnehmer - ebenso wie bei einer Kapitallebens- oder Rentenversicherung - neben der Abdeckung des versicherten Risikos maßgeblich darum, von Vertragsbeginn an die Kapitalanteile der gezahlten Prämien gewinnbringend zu investieren sowie im Falle vorzeitiger Vertragsbeendigung oder - um-wandlung an den gebildeten Vermögenswerten teilzuhaben (vgl. Senatsurteil vom 14. November 2012 aaO Rn. 16). Das Recht des Versicherungsnehmers auf die Versicherungssumme wird für die zahlenmäßig große Gruppe derjenigen, die von der beabsichtigten langfristigen Vertragsfortführung vorzeitig absehen müssen, aufgrund der ihnen auferlegten Abschlusskosten je nach Beendigungszeitpunkt unverhältnismäßig belastet oder vereitelt. Dies gilt auch dann, wenn die mit der Verrechnung einhergehenden Nachteile dem Versicherungsnehmer in hinreichend klarer und verständlicher Form mitgeteilt werden (Senatsurteil vom 25. Juli 2012 aaO Rn. 25 ff. unter Hinweis auf BVerfG, NJW 2006, 1783 ff.).
31
cc) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe führt die Vertragsgestaltung der Parteien, die einen Fortbestand der Kostenausgleichsvereinbarung im Falle der vorzeitigen Kündigung des Versicherungsvertrages vorsieht, zu einer unzulässigen Beeinträchtigung des Rechts auf den Rückkaufswert und damit zu einer Aushöhlung des Vertragszwecks. Hierdurch wird die Gefahr begründet, dass der Versicherungsnehmer noch schlechter gestellt wird als im Falle der Zillmerung. Während ein Abzug bei der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien allenfalls dazu führen kann, dass der Versicherungsnehmer keinen oder einen nur ganz geringfügigen Rückkaufswert erhält, aber in keinem Fall mit weiteren noch nicht getilgten Abschlusskosten belastet wird, kann die gesonderte Kostenausgleichsvereinbarung, wenn sie als unkündbar ausgestaltet wird, dazu führen, dass der Versicherungsnehmer mit Verbindlichkeiten belastet wird, die über dem Rückkaufswert liegen. Er erhält dann trotz Kündigung der Versicherung wirtschaftlich nicht nur keinen Rückkaufswert, sondern muss weitere Zahlungen an den Versicherer leisten. Bei der hier gewählten Vertragsstruktur kommt hinzu, dass die von der Beklagten zu leistende Prämie für die fondsgebundene Rentenversicherung nach der Vereinbarung der Parteien für die ersten 48 Monate um die auf die Kostenausgleichsvereinbarung zu zahlende Rate reduziert wird. Die Kombination einer Verminderung der Prämien einerseits und einer Verpflichtung zur Übernahme der vollen Abschluss- und Einrichtungskosten andererseits führt wirtschaftlich zu dem Ergebnis, dass der - durch die reduzierte Prämienzahlungen bereits verminderte - Rückkaufswert zusätzlich durch die volle Höhe der Abschlusskosten reduziert wird.
32
Der Versicherer darf das nicht abdingbare Recht des Versicherungsnehmers zur Kündigung des Versicherungsvertrages nicht dadurch unterlaufen, dass er durch eine vertragliche Gestaltung den Versicherungsnehmer mit Nachteilen belastet, die ihn von einer Ausübung seines Kündigungsrechts abzuhalten geeignet sind und sich deshalb faktisch als eine Art unzulässiger Vertragsstrafe darstellen (BT-Drucks. 16/3945, S. 52, 104). So liegt es, wenn der Versicherungsnehmer im Falle einer Unkündbarkeit der Kostenausgleichsvereinbarung mit weiter bestehenden Verbindlichkeiten bezüglich der Abschluss- und Einrichtungskosten belastet wird, die den Rückkaufswert der Versicherung nicht nur erschöpfen , sondern trotz Kündigung noch zu einer fortbestehenden Zahlungsverpflichtung des Versicherungsnehmers führen können. Der Vorteil einer vertraglichen Trennung von Versicherungsvertrag und Kostenausgleichsvereinbarung gegenüber der Zillmerung liegt zwar in der höheren Transparenz für den Versicherungsnehmer. Dieser Vorteil ist aber nicht geeignet, den mit einer wirtschaftlichen Entwertung des Rückkaufswertes und dem Risiko einer zusätzlichen Schuldenbelastung verbundenen Nachteil auszugleichen.
33
c) Die Unwirksamkeit des Kündigungsausschlusses für die Kostenausgleichsvereinbarung steht nicht im Widerspruch zu den Entscheidungen des Bundesgerichthofs vom 20. Januar 2005 (III ZR 251/04, BGHZ 162, 67, 74 f.; ferner Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 269/06, VersR 2007, 1127 Rn. 7) sowie vom 12. Dezember 2013 (III ZR 124/13, VersR 2014, 240 Rn. 9 ff.). Hiernach ist die Vereinbarung einer vom Fortbestand des Versicherungsvertrages unabhängigen Provisionsabrede mit zu erbringenden Ratenzahlungen zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsmakler (so der Fall III ZR 251/04) oder zwischen Versicherungsnehmer und Versicherungsvertreter (so der Fall III ZR 124/13) zulässig. Diese Regelung kann für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer nicht als Leitbild herangezogen werden. Zwar handelt es sich bei den Abschluss- und Einrichtungskosten um Kosten, die bereits mit Abschluss des Vertrages entstanden sind und die auch die gegebenenfalls an einen Versicherungsvermittler zu zahlende Provision beinhalten. Diese Kosten verlangt der Versicherer aber aufgrund eines zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer neben dem Versicherungsvertrag gesondert geschlossenen Vertrages , der mit dem Versicherungsvertrag eine wirtschaftliche Einheit zwischen denselben Vertragspartnern bildet. Diese verbietet es, dem Versicherungsnehmer zwar die Möglichkeit zu geben, sich vom Versicherungsvertrag durch Kündigung zu lösen, an die Kostenausgleichsverein- barung aber unkündbar gebunden zu bleiben. Damit ist weder die Rechtsstellung des Maklers noch eines selbständigen Versicherungsvertreters , der seinen Lohn dafür erhält, dass er einen Versicherungsvertrag zwischen dem Versicherungsnehmer und einem Versicherer vermittelt hat, zu vergleichen.
34
d) Die unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers führt nicht dazu, dass die gesamte Kostenausgleichsvereinbarung unwirksam wäre (so aber LG Berlin VersR 2013, 1298). Den Parteien bleibt es vielmehr im Wege privatautonomer Vertragsgestaltung unbenommen , Abschlusskosten nicht im Wege der Zillmerung mit den ersten Prämien zu verrechnen, sondern neben dem Versicherungsvertrag eine eigenständige vertragliche Regelung bezüglich der Übernahme der Kosten zu treffen. Diese darf allerdings nicht unkündbar ausgestaltet sein, sondern muss dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit geben, sich von dieser ebenso wie vom Versicherungsvertrag durch Kündigung zu lösen.
35
e) Da die Kostenausgleichsvereinbarung und die Nettopolice als solche nicht gegen § 169 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 2 VVG verstoßen und lediglich die Klausel hinsichtlich des Ausschlusses des Kündigungsrechts nach Kündigung des Versicherungsvertrages durch den Versicherungsnehmer gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist, greifen schon aus diesem Grund die von der Klägerin vorgebrachten europarechtlichen Bedenken unter dem Gesichtspunkt der Vertragsfreiheit nicht durch (hierzu etwa Engeländer, VersR 2007, 1297, 1310; Frohnecke, r+s 2012, 574 f.). Im Übrigen hat der EFTA-Gerichtshof in seinem Urteil vom 25. November 2005 (E-1/05) lediglich entschieden, die Regelung im norwegischen Versicherungsrecht, wonach ein Lebensversicherer die ge- samten Abschlusskosten bereits bei Vertragsschluss vom Versicherungsnehmer einfordern müsse, stelle eine mit Art. 33 der Richtlinie 2002/83/EG vom 5. November 2002 unvereinbare Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit für Lebensversicherungsunternehmen dar (Leitsatz in VersR 2006, 249 m. Anm. Bürkle). Hier hat die Klägerin die Kosten indessen gerade nicht sämtlich bei Vertragsschluss eingefordert, sondern eine ratierliche Zahlungsweise vereinbart. Mit der Besonderheit zweier getrennter Verträge für die Lebensversicherung einerseits und die Kosten andererseits unter Ausschluss der Kündigung des Vertrages bezüglich der Kosten befasst sich die Entscheidung nicht.
36
f) Ob und inwieweit die Kündigung des Versicherungsvertrages durch die Beklagte am 30. September 2011 und/oder ihr Schreiben vom 26. September 2011 an das Mahngericht, mit dem sie "Widerspruch" gegen den Vollstreckungsbescheid eingelegt und sich auf instanzgerichtliche Rechtsprechung berufen hat, wonach wegen Gesetzesumgehung eine gesonderte Zahlung aus der Kostenausgleichsvereinbarung nicht verlangt werden könne, zugleich eine Kündigung der Kostenausgleichsvereinbarung darstellt, muss hier nicht entschieden werden.
37
4. Den Ansprüchen der Klägerin steht nämlich jedenfalls der Widerruf der auf Abschluss des Versicherungsvertrages gerichteten Willenserklärung durch die Beklagte vom 27. Dezember 2011 entgegen. Ferner steht dieser wegen des wirksam erklärten Widerrufs ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Beträge auf die Kostenausgleichsvereinbarung von 843,29 € zuzüglich des von der Klägerin mit ihrer vermeintlichen Forderung verrechneten Rückkaufswerts für die Versicherung von 317 € zu.
38
a) Die Beklagte war nach §§ 8, 152 Abs. 1 VVG zum Widerruf des Versicherungsvertrages berechtigt. Die Widerrufsfrist von 30 Tagen war zum Zeitpunkt des Widerrufs mit Schriftsatz vom 27. Dezember 2011 noch nicht abgelaufen, da die Voraussetzungen für den Beginn der Widerrufsfrist nach § 8 Abs. 2 VVG nicht erfüllt waren. Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VVG setzt der Beginn der Widerrufsfrist den Zugang einer deutlich gestalteten Belehrung über das Widerrufsrecht und über die Rechtsfolgen des Widerrufs, die dem Versicherungsnehmer seine Rechte deutlich machen, voraus. Es muss klargestellt werden, in welcher Konstellation welche gegenseitigen Ansprüche bestehen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist dabei die abstrakt-generelle Darstellung des vorzunehmenden Ausgleichs (Prölss in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 8 Rn. 15; Rixecker in Römer/Langheid, VVG 4. Aufl. § 8 Rn. 14). Die im Streitfall erteilte Widerrufsbelehrung zum Versicherungsvertrag entspricht diesen Vorgaben nicht.
39
Zu den Rechtsfolgen des Widerrufs des Versicherungsvertrages, über die zu belehren ist, zählen auch die Auswirkung auf die Kostenausgleichsvereinbarung und die Frage, ob die hierauf geleisteten Zahlungen zurückzugewähren sind. Das ergibt sich bereits aus der wirtschaftlichen Einheit beider Verträge, von der die Klägerin in ihrer Widerrufsbelehrung zur Kostenausgleichsvereinbarung selbst ausgeht (vgl. in diesem Sinne auch § 358 Abs. 5, § 355 BGB zum verbundenen Geschäft; ferner der mit Wirkung zum 1. Mai 2013 eingeführte § 9 Abs. 2 VVG). Aber auch der Sinn und Zweck der Belehrungspflicht erfordert eine Information über die Folgen für die geleisteten Abschluss- und Einrichtungskosten, da sich der Versicherungsnehmer vor Entscheidung über die Ausübung des Widerrufsrechts über die wirtschaftlichen Folgen im Klaren sein muss. Ein solcher Hinweis ist in der Belehrung im Antragsformular nicht enthal- ten. Unklar bleibt für den Versicherungsnehmer namentlich, ob der W iderruf des Versicherungsvertrages Folgen für die Kostenausgleichsvereinbarung hat. Der Umstand, dass der Widerruf des Versicherungsvertrags auch dem Zustandekommen der Kostenausgleichsvereinbarung entgegensteht, ergibt sich lediglich aus § 1 Abs. 2 und § 6 Abs. 2 der Bedingungen für die Kostenausgleichsvereinbarung. Da der Versicherungsnehmer im Antrag zusätzlich zu der Widerrufsbelehrung zum Versicherungsvertrag gesondert über sein Widerrufsrecht hinsichtlich der Kostenausgleichsvereinbarung belehrt wird, entsteht für ihn der unzutreffende Eindruck, dass er beide Verträge gesondert widerrufen muss. Außerdem wird im Antrag ausdrücklich auf die Unabhängigkeit der Kostenausgleichsvereinbarung und ihren Fortbestand bei Kündigung des Versicherungsvertrages hingewiesen. Daher bedurfte es eines unmissverständlichen Hinweises in der Widerrufsbelehrung zum Versicherungsvertrag, dass im Falle eines Widerrufs des Versicherungsvertrages auch die Kostenausgleichsvereinbarung nicht zustande kommt und gegebenenfalls geleistete Zahlungen zurückzugewähren sind. Daran fehlt es.
40
b) Dem Widerruf vom 27. Dezember 2011 steht auch nicht eine eventuell zuvor erklärte Kündigung des Versicherungsvertrages entgegen. Ein Ausschluss des Widerrufsrechts kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn - wie hier - der Versicherungsnehmer über sein Widerrufsrecht nicht ausreichend belehrt wurde (Senatsurteil vom 16. Oktober 2013 - IV ZR 52/12, VersR 2013, 1513 Rn. 24).
Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
AG Leipzig, Entscheidung vom 06.12.2012- 105 C 7742/11 -
LG Leipzig, Entscheidung vom 11.07.2013- 3 S 49/13 -

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 59/07
Verkündet am:
29. Mai 2008
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 276 (Fa), 311 Abs. 2

a) Die Treuhandkommanditistin eines Filmfonds, über die sich die Anleger als
künftige Treugeber beteiligen wollen, hat diese bei Annahme ihres Vertragsangebots
über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die
sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts erschließen.

b) Sieht der Investitionsplan im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft vor,
dass - bezogen auf das Beteiligungskapital - bestimmte Prozentsätze für die
Wahrnehmung bestimmter Aufgaben vorgesehen sind, kann die mit der Geschäftsführung
betraute Komplementärin auch im Bereich so genannter
Weichkosten nicht ohne weiteres nach ihrem Belieben die für die Vergütung
des Eigenkapitalvertriebs vorgesehenen Mittel aufstocken und aus Budgets
finanzieren, die für andere Aufgaben vorgesehen sind.

c) Bestehen zwischen den Gesellschaftern der Komplementärin besondere
Vereinbarungen über die Gewährung von Vertriebsprovisionen an ein Unternehmen
, an dem einer der Gesellschafter der Komplementärin maßgeblich
beteiligt ist und das von der Komplementärin in beachtlichem Umfang mit
dem Eigenkapitalvertrieb betraut wird, ist eine solche Verflechtung mit den
damit verbundenen Sondervorteilen im Prospekt darzustellen. Ist der Treuhandkommanditistin
ein solcher Vorgang bekannt, hat sie Anleger hiervon
gleichfalls im Zusammenhang mit ihrem Beitritt zu unterrichten.
BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - OLG München
LG München I
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Januar 2007 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 4. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: C. III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsge- sellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1 war auch Gründungsgesellschafterin der Beteiligungsgesellschaft. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden sollten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 13.150 DM.
2
Erstinstanzlich hat der Kläger die Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 2, die unter dem 30. November 1999 ein Prospektprüfungsgutachten über den Emissionsprospekt erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 19.783,16 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Er hat unter anderem behauptet, der Prospekt enthalte zur Erlösprognose und zur Absicherung durch Short-Fall-Versicherungen unrichtige Angaben und die Auswahl des Versicherers sei fehlerhaft gewesen. Darüber hinaus habe die Beklagte zu 1 den mit ihr geschlossenen Mittelverwendungskontrollvertrag verletzt, insbesondere nicht geprüft, dass Erlösausfallversicherungen mit einer namhaften Versicherungsgesellschaft abgeschlossen worden seien. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger weiter geltend gemacht, ihm seien Innenprovisionen von 20 %, die an die I. mbH gezahlt worden seien, nicht offenbart worden, und hat zusätzlich die Feststellung be- gehrt, die Beklagten müssten ihm den Schaden ersetzen, der durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, die gegen die Beklagte zu 2 zurückgenommen worden ist, verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte zu 1 weiter.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) gerichtete Klage betrifft.

I.


4
Das Berufungsgericht verneint eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten und hält Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn für verjährt. Es verneint auch eine grundsätzlich mögliche Haftung, die sich wegen einer Verletzung von Aufklärungspflichten aufgrund der Stellung der Beklagten als Treuhänderin gegenüber dem Kläger ergeben könnte. Die der Anlageentscheidung zugrunde gelegten Prospekte seien nicht fehlerhaft. Im Zusammenhang mit der Absicherung von Produktionskosten durch Erlösausfallversicherungen werde in dem Prospekt nicht der Eindruck erweckt, die Beklagte überprüfe die Bonität des in Aussicht genommenen Versicherungsunternehmens. Der Anleger werde auf die Gefahr eines Totalverlustes des eingesetzten Kapitals ausdrücklich hingewiesen und darauf aufmerksam gemacht, dass alle Maßnahmen zur Ausfallversicherung letztlich von der Bonität des Garantiegebers abhingen. Der Pros- pekt enthalte auch den Hinweis, dass Verträge mit ausländischen Unternehmen abgeschlossen würden und deshalb die Durchsetzung von Ansprüchen erschwert sein könne. An keiner Stelle werde in dem Prospekt die Erwartung geweckt , nur besonders herausragende Unternehmen würden für die Erlösausfallversicherung bereit stehen. Dass bereits im Zeitpunkt der Beteiligung des Klägers konkret absehbar gewesen wäre, dass der Abschluss von Erlösausfallversicherungen nicht realisierbar gewesen sei, werde nicht substantiiert behauptet.
5
Dass die I. IT GmbH für die Vermittlung der Beteiligung eine Provision von 20 % erhalten habe, sei nicht zu beanstanden, auch wenn der Prospekt für die Vermittlung des Eigenkapitals 7 % und das Agio von 5 %, also insgesamt 12 %, vorsehe. Es handele sich dabei nicht um verdeckte Innenprovisionen im Sinn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Die im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Mittel in Höhe von 78,36 % der Anlagegelder seien in Übereinstimmung mit dem Prospekt direkt in die Filmproduktion geflossen. Der Gesellschaftsvertrag benenne die für die Mittelverwendung aufgeführten "Weichkosten" im Einzelnen und weise neben der Eigenkapitalbeschaffung von 7 % auch einen Budgetanteil von ebenfalls 7 % für die Bereiche "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" aus. Die Komplementärin, die für diese Bereiche zuständig sei und Dritte mit den beschriebenen Leistungen habe betrauen dürfen, habe das Recht, die Leistungen der IT GmbH für Eigenkapitalvermittlung und Werbung aus dem ihr überlassenen Gesamtbudget zu honorieren. Der Beklagten falle auch im Zusammenhang mit der Mittelverwendungskontrolle keine Pflichtverletzung zur Last, namentlich habe sie nicht die Aufgabe gehabt, das Management zu kontrollieren und dafür einzustehen, dass Erlösausfallversicherungen mit einer namhaften, von ihr auf ihre Bonität überprüfte Versicherungsgesellschaft abgeschlossen wurden.

II.


6
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in einem maßgebenden Punkt nicht stand. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts zur Behandlung von Provisionen für die Eigenkapitalvermittlung, wie sie nach dem Prospekt und dem Gesellschaftsvertrag zu erwarten war.
7
1. Ob die Beklagte allein aufgrund ihrer Stellung als Gründungskommanditistin und Treuhandkommanditistin prospektverantwortlich ist, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht entschieden worden. In den Fällen , die den Urteilen vom 14. Januar 1985 (II ZR 41/84 - WM 1985, 533) und 10. Oktober 1994 (II ZR 95/93 - NJW 1995, 130) zugrunde lagen und in denen eine Prospektverantwortlichkeit bejaht wurde, war der Gründungskommanditist - anders als hier - zugleich Herausgeber des Prospekts. In dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil vom 14. Januar 2002 (II ZR 40/00 - NJW-RR 2002, 1711) ergaben die Feststellungen nicht, dass die in Anspruch genommene Treuhandkommanditistin zu den Gründungsmitgliedern gehörte. In dem Urteil vom 19. Januar 1987 (II ZR 158/86 - WM 1987, 425, 426), auf das sich die Revisionserwiderung bezieht und das eine Gesellschafterstellung des Treuhänders nicht erwähnt, wird nur ausgeführt, auf den Abdruck eines Treuhandvertrags im Prospekt lasse sich kein Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit der übrigen Prospektangaben gründen. Auch in dem Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379), das die Revisionserwiderung gegen eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten anführen möchte, ging es nicht um die Verantwortlichkeit eines Gesellschafters, sondern einer namentlich bezeichneten Bank, die die Objektfinanzierung übernommen hatte.
Die Frage bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung, weil Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung bestimmten kurzen Verjährung (§ 20 Abs. 5 KAGG, § 12 Abs. 5 AuslInvestG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - seinerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, spätestens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verjähren (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421; Senatsurteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - WM 2008, 725, 726 f Rn. 12). Dies war hier im Hinblick auf den Beitritt zur Gesellschaft im Dezember 1999 lange vor Klageerhebung der Fall.
8
2. Das Berufungsgericht zieht jedoch zu Recht in Betracht, dass die Beklagte als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15 m.w.N.), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht - wie sie in den Vorinstanzen vertreten hat - deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich.
9
3. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Beklagten im Zusammenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B in Bezug auf den Abschluss von Erlösausfallversicherungen keine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist.
10
a) Im Prospekt Teil A Seite 20 wird darauf hingewiesen, dass es sich um eine "unternehmerische Beteiligung an einem Zukunftsmarkt (handelt), der mit großen Chancen, aber auch mit wirtschaftlichen Risiken verbunden ist", dass das wirtschaftliche Ergebnis von der Akzeptanz des Films beim Publikum abhängt und dass im Extremfall beim Zusammentreffen mehrerer Risiken ein Verlustrisiko besteht. Diesem Risiko werde durch eine Short-Fall-Garantie teilweise Rechnung getragen. Hierzu heißt es weiter auf der in Bezug genommenen Seite 15, C. (gemeint ist die Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft ) müsse sicherstellen, dass für alle Filmvorhaben mindestens 80 % der aufgewendeten Produktionskostenanteile innerhalb von zwei bis drei Jahren nach Lieferung der Filme an die Fondsgesellschaft zurückfließen. Diese Absicherung könne alternativ durch eine Bank (Letter of Credit/Treasury Bonds/Bankbürgschaften), durch eine Major Company (Company-Garantie) oder eine Versicherung (Short-Fall-Garantie) geleistet werden. Die Seite enthält auch ein Berechnungsbeispiel, das - je nach Steuersatz - bei einer Beteiligung von 100.000 DM zu einer maximalen "Kapitalbindung/Worstcase" von 12,5 bzw. 9,5 % gelangt und in Kleinschrift mit der Bemerkung versehen ist, das angestrebte Mindestergebnis sei bereits nach drei bis vier Jahren durch Garantien namhafter Versicherungen abgedeckt.
11
Im Prospekt Teil B wird auf Seite 19 unter Bezugnahme auf das vorerwähnte Berechnungsbeispiel darauf hingewiesen, dass im Extremfall beim Zusammentreffen mehrerer Risiken das Verlustrisiko eines Teiles der Beteiligung besteht; auf Seite 20 wird zur Mindestrückflussgarantie zusätzlich ausgeführt, sie werde nur wirksam, wenn der jeweilige Film fertig gestellt werde und wenn die für das Eingreifen der Short-Fall-Garantie erforderlichen Mittel von C. bzw. dem Koproduktionspartner aufgebracht würden. Ferner wird darauf hingewiesen, dass die Erfüllung der Versicherungen und der Garantien von der Bonität der Garantiegeber/Versicherer abhänge und dass es sich bei diesen vorrangig um ausländische Gesellschaften handele; eine Geltendmachung und Durchsetzung der Rechte im Ausland könne sich unter Umständen als schwierig und teuer gestalten. Ähnliche Hinweise enthält der Prospekt Teil A auf Seite 21, wo zusätzlich herausgestellt wird, ein Verlust der investierten Mittel könne sich bei Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsverweigerung der Sicherungsgeber ergeben. Darüber hinaus enthält auch der im Prospekt Teil B abgedruckte Treuhandvertrag in § 14 Abs. 4 und § 16 die Hinweise, dass die Beklagte für die Bonität der Vertragspartner keine Haftung übernehme, dass das Geschäft der nationalen und internationalen Filmproduktionen risikoreich sei und dass es bei Zahlungsunfähigkeit der Garanten zum Verlust der Einlage des Treugebers kommen könne.
12
b) Der Senat kann offen lassen, ob dem Berufungsgericht in jeder Hinsicht darin zuzustimmen ist, dass der Anleger im Prospekt ausreichend auf mögliche Verlustrisiken hingewiesen werde. Wenn auch Passagen feststellbar sind, die den Eindruck einer Risikobegrenzung nahe legen, wird in diesem Prospekt - anders als bei dem Prospekt, der Gegenstand der Senatsurteile vom 14. Juni 2007 gewesen ist (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f) - das Berechnungsbeispiel nicht in der Art einer die Risiken zusammenfassenden Darstellung in den Vordergrund gestellt; vielmehr wird der Anleger in den betreffenden Zusammenhängen und an mehreren Stellen des Prospekts auf Verlustrisiken und insbesondere auch auf Risiken hingewiesen, die sich aus der Eingehung von Verträgen mit ausländischen Unternehmen ergeben.
13
Die Revision hält dem ohne Erfolg entgegen, das diesbezügliche Risiko werde für den durchschnittlichen (deutschen) Anleger verharmlost, weil er mangels nennenswerter einschlägiger Geschehnisse in Deutschland nicht ernsthaft damit rechne, dass eine Versicherung oder eine Bank insolvent gehen werde. Das ändert aber an der Richtigkeit des Hinweises nichts. Geht man - im redlichen Geschäftsverkehr - davon aus, dass sich die Beteiligungsgesellschaft Partner sucht, die sich an ihre eingegangenen Verpflichtungen halten werden, ist die Verwirklichung eines solchen Risikos für alle gleichermaßen überraschend und kein Anlass, den auf dieses Risiko hingewiesenen Anleger zu verschonen. Es bestand daher für die Beklagte, die mit der Führung der Geschäfte nichts zu tun hatte, kein Anlass, in mündlicher oder - außerhalb der Hinweise, die sich aus dem im Prospekt abgedruckten Treuhandvertrag ergaben - schriftlicher Form den Kläger vor seinem Beitritt noch einmal über das Ausmaß der Risiken aufzuklären.
14
c) Eine andere Frage ist es, wie es zu beurteilen wäre, wenn das Konzept der Absicherung durch Abschluss von Erlösausfallversicherungen von vornherein unrealistisch gewesen wäre.
15
Die Revision bezieht sich insoweit auf erstinstanzlichen Vortrag des Klägers in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 8. Juni 2006 sowie auf das Protokoll der Kriminalpolizeidirektion 2 (Kommissariat 242) M. vom 26. Januar 2005 über die Vernehmung des im Jahr 2006 verstorbenen Zeugen Kre. und führt an, der Zeuge habe bekundet, dass ab der zweiten Jahreshälfte 1997 keine seriöse Versicherungsgesellschaft mehr derartige Erlösausfallversicherungen angeboten habe und dass dies den Gesellschaftern der Komplementärin und dem Geschäftsführer der Beklagten bekannt gewesen sei.
16
Dass der Abschluss einer Erlösausfallversicherung bereits im Zeitpunkt der Prospektherausgabe unmöglich gewesen sei, hat das Landgericht dadurch als widerlegt angesehen, dass für alle Filme diese Versicherungen tatsächlich abgeschlossen worden seien. Die Revision macht auf kein Vorbringen aufmerksam , mit dem diese Feststellung des Landgerichts im Berufungsverfahren beanstandet worden wäre. Auch wenn man das Vorbringen der Revision dahingehend versteht, es hätten zum Abschluss dieser Versicherungen (jedenfalls) keine namhaften und solventen Versicherungsgesellschaften zur Verfügung gestanden , führt dies nicht - hier im Wege einer revisionsrechtlichen Unterstellung - zur Berücksichtigung des diesbezüglichen Vorbringens, das das Berufungsgericht zu Recht als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat. Zwar würde die Aussage des Zeugen Kre. - als richtig unterstellt - für sich gesehen dagegen sprechen, Erlösausfallversicherungen in der im Prospekt beschriebenen Weise als Sicherungsmittel herauszustellen. Der Zeuge steht aber für eine Vernehmung vor Gericht nicht mehr zur Verfügung. Andere geeignete Beweisanträge hat der Kläger nicht gestellt. Soweit er in das Wissen des Zeugen Kra. gestellt hat, Kre. habe bereits vor dem Vertrieb des C. Medienfonds II darauf hingewiesen, dass es keine seriösen Versicherungsgesellschaften gebe, die das Short-Fall-Versicherungsgeschäft übernehmen würden, und er - der Zeuge Kra. - habe diese Warnungen zum damaligen Zeitpunkt nicht ernst genommen, hat sich die Beklagte zu Recht auf die mangelnde Substantiierung dieses Beweisanerbietens berufen. Denn es wird nicht deutlich, wer der Zeuge ist, wer - gegebenenfalls außer dem Zeugen - Adressat dieses Hinweises gewesen sein soll und inwiefern dies für eine entsprechende Kenntnis der Beklagten sprechen soll. Die Revision weist insoweit auf keinen näheren Beweisantritt hin, obwohl dem Kläger nach dem Inhalt seines Vortrags andere Beweismittel zur Verfügung standen. Die grundsätzlich nicht verschlossene urkundenbeweisliche Verwertung der Aussage des Zeugen Kre. vor der Kriminalpolizei (nicht vor der Staatsanwaltschaft) führt ebenfalls zu keiner revisionsrechtlichen Unterstellung, weil sich angesichts der Komplexität des hier zu beurteilenden Vorgangs, der einerseits hohe Kenntnisse in einem möglicherweise engen und speziellen Marktsegment verlangt, andererseits von erheblicher finanzieller und auch strafrechtlicher Tragweite sein kann, eine Verurteilung der Beklagten auf der Grundlage des Vernehmungsprotokolls allein nicht stützen ließe. Dies beruht zum einen darauf, dass der Zeuge insoweit nur auf Kenntnisse zurückgegriffen hat, die ihm von - namentlich nicht genannten - Anwälten und Mitarbeitern in Los Angeles vermittelt wurden, so dass eine nähere Würdigung nicht möglich ist. Zum anderen ist im Verfahren ein Schreiben der G. Versicherungs-AG vom 24. März 2004 vorgelegt worden, nach dessen Inhalt der G. -Konzern (erst) seit dem Jahr 2000 keine Erlösausfallversicherungen mehr gezeichnet habe. Das mindert den Beweiswert der diesbezüglichen Angaben des Zeugen Kre. für eine urkundenbeweisliche Verwertung seiner Aussage entscheidend.
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4. Hingegen war die Beklagte nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen verpflichtet, den Kläger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte.
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a) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investitionsplan" , auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzupassen , dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genommene Beteiligungskapital von 150 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten sollten 78,36 %, in Produktauswahl und -absicherung 1,5 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haftung und Geschäftsführung 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weitere hier nicht ins Gewicht fallende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhandkommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur Durchführung der Investition" entnehmen, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte. Damit ergab sich für die Vermittlung des Eigenkapitals insgesamt eine Vergütung von 12 %.
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b) Demgegenüber hat der Kläger vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision gezahlt worden sei. Er hat diesen Vortrag mit einem an den Gesellschafter O. der IT GmbH gerichteten Schreiben des Geschäftsführers K. der C. GmbH vom 19. Januar 1998 belegt, aus dem einerseits zu entnehmen ist, dass die IT GmbH Provisionserwartungen in dieser Größenvorstellung hatte, andererseits, dass empfohlen wird, von einer diesbezüglichen festen Vereinbarung mit der Beteiligungsgesellschaft abzusehen und die Honorierung einer noch abzuschließenden Vereinbarung zwischen K. und O. vorzubehalten. Der Kläger hat ferner durch Vorlage einer Verneh- mungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts M. vom 4. Juli 2002 auf die Aussage des als Zeugen vernommenen O. aufmerksam gemacht, wonach die IT GmbH seit vielen Jahren von der C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals erhalte. Schließlich hat der Kläger ein Schreiben der Beklagten vom 14. Dezember 1999 vorgelegt , mit dem diese gegenüber der Komplementärin die Berechnungsgrundlage für die erste Mittelfreigabe mitgeteilt hat. In dieser Abrechnung fällt auf, dass zwischen den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits beruhen. Sie enthält zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen. Insgesamt werden aber nur Mittel zur Zahlung freigegeben, die sich bei Anwendung der im Investitionsplan für die einzelnen Kostensparten vorgesehenen Prozentsätze ergeben.
20
c) Der Auffassung des Berufungsgerichts, gegen diese Verwendung der Anlegergelder bestünden deshalb keine Bedenken, weil das für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investitionsvolumen nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
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aa) Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjenigen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht ausgewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten (aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irreführungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem Gesichtspunkt hat der Senat Bedenken, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend informiert werden (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von „weichen Kosten“ vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
22
Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds - gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, bedeutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendungen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Bereich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten „Weichkosten“ darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kosten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unterschied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 % aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie der Kläger behauptet hat - die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können, wenn Vertriebsprovisionen von 20 % offen gelegt worden wären.

23
bb) Vor diesem Hintergrund ließe sich die Abrechnung einer Provision von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens, wie sie hier nach dem äußeren Anschein der vorgelegten Unterlagen vorgenommen wurde, mit der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht vereinbaren. Denn es ist offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird. Die Regelung in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags ist in Übereinstimmung mit § 6 des Gesellschaftsvertrags dahin ausgestaltet , dass die Beklagte die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren jeweils bezogen auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Treugebers nach Ablauf der auf der Beitrittsvereinbarung vorgesehenen Widerrufsfrist und Einzahlung der ersten Rate der gezeichneten Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto - ohne weitere Prüfung - freigibt. Dies ist, soweit es um die Höhe des Zahlungsflusses geht, offenbar geschehen. Der Treuhandvertrag enthält jedoch keine Regelung, die die Beklagte im Verhältnis zu den Anlegern berechtigen würde, im Rahmen der hiernach geschuldeten Freigabe Vergütungsanteile zu berechnen, die einem dritten Unternehmen - möglicherweise aufgrund einer Vereinbarung mit der Komplementärin - für seine Vertriebstätigkeit zustehen mögen. Die Informationen für eine solche Abrechnung können und müssen hier außerhalb der mit den Anlegern geschlossenen Treuhandverträge erteilt worden sein. Der Prospekt, der die Beklagte im Teil B unter dem Kapitel "Die Partner" nur als Treuhandkommanditistin ausweist, enthält über eine Wahrnehmung weiterer Aufgaben für die Beteiligungsgesellschaft oder deren Komplementärin indes keine Angaben.
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cc) Die Abrechnung einer Vertriebsprovision von 20 % ließe sich auch nicht mit der Erwägung rechtfertigen, die Komplementärin habe über die ihr zufließenden Mittel frei verfügen dürfen. Richtig ist allerdings, dass nach der Darstellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-FallVersicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung /-absicherung) und der Haftung und Geschäftsführung betraut war und die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Mit den Erwartungen der Anleger ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen indes nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie so deuten wollte, sie sehe lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt.
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dd) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitionsplan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin gewährte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom 7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf hier keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen, dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offen gelegt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgelegte Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und was durch die Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahndungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offen zu legen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel "Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen des Klägers ebenfalls beteiligt. Da nach dem weiteren Vorbringen des Klägers die IT GmbH für die C. Fonds I bis V 47,69 % und für den hier betroffenen Fonds III 36,02 % der Beteiligungssumme akquirierte, handelt es sich um eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht begründen würde.
26
d) Da die Beklagte, wie sich aus ihrer ersten Mittelfreigabe vom 14. Dezember 1999 ergibt, Provisionsanteile für die IT GmbH berücksichtigt hat, war ihr deren Sonderbehandlung offenbar bekannt. Es spricht daher alles dafür, dass sie diese Kenntnis auch fünf Tage zuvor bereits hatte, als sie das Angebot des Klägers auf Abschluss eines Treuhandvertrags unterzeichnete. Dann aber hätte sie den Kläger über diesen Umstand, der nach dem nächstliegenden Verständnis mit den Prospektangaben nicht in Einklang stand, informieren müssen. Dass die IT GmbH ihre Gesamtvergütung auch aufgrund des Umstands beanspruchen durfte, dass sie auf vertraglicher Grundlage an der Konzeption des Projekts mitwirkte, ist vom Kläger - wie die Revision zu Recht rügt - zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Im Übrigen gibt der Prospekt auch über eine solche Zusammenarbeit miteinander verflochtener Unternehmen keine Auskunft.
27
e) Ein möglicher Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der mangelnden Aufklärung über die Verwendung der Provisionen ist nicht verjährt.
28
aa) Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des Beitritts Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren und nicht nach den besonderen Verjährungsbestimmungen für bestimmte Berufsträger (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04 - NJW 2006, 2410, 2411 Rn. 8; Senatsurteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 408 Rn. 13; jeweils zu § 68 StBerG). Für die für Ansprüche von Wirtschaftsprüfern geltende Verjährungsvorschrift des § 51a WPO a.F. kann insoweit nichts anderes gelten. Seit dem 1. Januar 2002 gilt die Regelverjährung des § 195 BGB, deren Lauf allerdings nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da der Kläger hiervon erst im Jahr 2006 während der Anhängigkeit des Verfahrens Kenntnis erlangt hat, ist nach den gesetzlichen Bestimmungen keine Verjährung eingetreten.
29
bb) Verjährung ist auch nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags eingetreten, wie die Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung vertreten hat. Nach dieser Bestimmung verjähren Schadensersatzansprüche gegen die Treuhandkommanditistin - gleich aus welchem Rechtsgrund, etwa auch aus der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen - fünf Jahre nach ihrer Entstehung, soweit nicht kraft Gesetzes eine kürzere Verjährung gilt.
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(1) Dabei bestehen im Ansatz keine Bedenken gegen die Herabsetzung der Dauer der Verjährungsfrist auf fünf Jahre. Nach § 225 Satz 2 BGB a.F. war eine Abkürzung der Verjährungsfrist durch Vereinbarung zulässig. Namentlich unter der Geltung der früheren regelmäßigen Verjährungsfrist von 30 Jahren hat der Bundesgerichtshof - auch mit Rücksicht auf kürzere Verjährungsfristen, die für Angehörige bestimmter Berufsgruppen gelten - eine Abkürzung auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen für möglich gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; Senatsurteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03 - NJW-RR 2004, 780). Hier lehnt sich die Verjährungsregelung an die zum 1. Januar 2004 außer Kraft getretene Bestimmung des § 51a WPO an, die die Ansprüche des Auftraggebers aus dem mit einem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis betrifft. Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Vorschrift (wie zu § 68 StBerG und § 51 BRAO) befunden , sie entspreche nicht nur Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern beruhe auf einem Gerechtigkeitsgebot, indem sie das Interesse des Leistenden an einer baldigen Klarstellung der gegenseitigen Beziehungen hinter das Interesse des Auftraggebers zurücktreten lasse, Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln der Leistung noch längere Zeit nach Durchführung des Auftrags geltend machen zu können (vgl. BGHZ 97, 21, 25 f). Da die von der Beklagten nach dem Treuhandvertrag geschuldete Tätigkeit einen hinreichend engen Bezug zu den Pflichten hat, die zum Inhalt ihrer Tätigkeit nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO gehören , bestehen gegen eine Übernahme dieser Verjährungsregelung in den Treuhandvertrag keine Bedenken. Sie trägt auch dem Umstand hinreichend Rechnung, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Bereich des Gesellschaftsrechts - auch bei Publikumsgesellschaften der hier in Rede stehenden Art - eine Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche auf weniger als fünf Jahre der Inhaltskontrolle nicht stand hält (vgl. die zum früheren Verjährungsrecht ergangenen Urteile BGHZ 64, 238, 244; vom 20. März 2006 aaO S. 2411 Rn. 9; vom 13. Juli 2006 aaO S. 408 Rn. 14). Dass sie kenntnisunabhängig läuft, war auch ein Charakteristikum anderer - auch kürzerer - Verjährungsbestimmungen des früheren Rechts und ist kein hinreichender Grund, sie für die nach früherem Recht begründete Vertragsbeziehung als nach § 9 AGBG unwirksam anzusehen, mag auch nach dem jetzt geltenden § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB die regelmäßige Verjährung eines vergleichbaren Schadensersatzanspruchs ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis erst nach zehn Jahren eintreten.
31
(2) Die Anwendung der Verjährungsregelung des Treuhandvertrags ist aber aus anderen Gründen ausgeschlossen.

32
(a) Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob sich die genannte Bestimmung des Treuhandvertrags auch auf konkurrierende deliktische Ansprüche bezieht, was eine Frage der Auslegung der Geschäftsbedingungen insgesamt ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 1992 - VI ZR 188/91 - NJW 1992, 2016, 2017 unter II 1 b aa). Wollte man die Frage verneinen, könnte der Kläger deliktische Ansprüche nach Maßgabe der Verjährungsregelung des § 852 Abs. 1 BGB a.F. verfolgen. Indes fehlt es, da der Kläger lediglich in seinem Vermögen berührt ist, an den subjektiven Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 826 BGB oder wegen der Verletzung eines etwa in Betracht kommenden Schutzgesetzes.
33
Mehr spricht wegen des Wortlauts („gleich aus welchem Rechtsgrund“) dafür, dass sie auch konkurrierende deliktische Ansprüche erfasst. Allgemein wird auch für solche Ansprüche eine Freizeichnung oder Haftungsbeschränkung für zulässig erachtet, wenn anderenfalls die für die vertragliche Haftung vorgesehene Freizeichnung die ihr zugedachte Funktion nicht erfüllen könnte (vgl. hierzu etwa BGH, Urteile vom 7. Februar 1979 - VIII ZR 305/77 - NJW 1979, 2148; vom 12. März 1985 - VI ZR 182/83 - VersR 1985, 595, 596; Brandner , in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 9. Aufl. 2001, § 9 Rn. 159). Dies ist vor allem in Fallgestaltungen von Bedeutung, in denen der Verwender mit seinen vertraglichen Leistungen mit dem Eigentum seines Vertragspartners in Berührung kommt. Ob dies auch für das vorliegende Treuhandverhältnis anzunehmen ist, in dem sich die vom Treuhänder wahrzunehmenden Aufgaben zwar auf das Vermögen des Anlegers auswirken können, aber nur unter engen subjektiven Voraussetzungen zu einer deliktischen Haftung führen würden, mag zweifelhaft erscheinen. Hält man dies für möglich, wäre gegen die Verjährungsfrist von fünf Jahren für konkurrierende deliktische Ansprüche nichts einzuwen- den. Hielte man indes die Einbeziehung deliktischer Ansprüche für unangemessen im Sinn des § 9 AGBG, weil deliktische Ansprüche in Fallkonstellationen der hier zur Entscheidung stehenden Art nur bei einer groben Verletzung beruflicher Pflichten vorstellbar wären, würde dies dazu führen, dass jedenfalls der für die Einbeziehung deliktischer Ansprüche verantwortliche Teil der Klausel ("gleich aus welchem Rechtsgrund") unwirksam wäre.
34
(b) Ob die Klausel unter solchen Umständen für vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche bestehen bleiben könnte oder ob dem das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion entgegenstünde, kann offen bleiben. Denn die zitierte Verjährungsbestimmung im Treuhandvertrag ist nach § 11 Nr. 7 AGBG unwirksam. Hiernach ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam.
35
Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Indem sie hierzu nichts sagt, ist im Gegenteil davon auszugehen, dass für jede Art von Verschulden zu haften ist. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist - wiederum im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab - nicht zu haften ist. Auch wenn dies dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar zu entnehmen ist, zeigt der Zusammenhang aller unter dem Titel "Haftung" in § 14 des Treuhandvertrages aufgenommenen Bestimmungen , die eine nur subsidiäre Haftung der Beklagten, eine nur kurze Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen sowie eine summenmäßige Beschränkung der Haftung vorsehen, dass es sich insgesamt um Re- gelungen handelt, die die mögliche Haftung der Beklagten ausschließen oder beschränken sollen. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend übereinstimmend anerkannt, dass in der Abkürzung von Verjährungsfristen eine unzulässige Haftungserleichterung zu sehen ist (vgl. BGH, Urteile vom 2. Dezember 1982 - I ZR 176/80 - MDR 1983, 552, 553; vom 4. Juni 1987 - I ZR 159/85 - NJW-RR 1987, 1252, 1253 f; BGHZ 129, 323, 326 ff; LG Düsseldorf NJW-RR 1995, 440 441; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 7 Rn. 21, Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl. 1999, § 11 Nr. 7 Rn. 23; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 11 AGBG Rn. 37). Der Gesetzgeber des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes hat diese Rechtsprechung aufgenommen (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 156, 159) und sie auch seinem Verständnis der Regelung in § 309 Nr. 7 BGB zugrunde gelegt. Dem entspricht es, dass zum neuen Recht daran festgehalten wird, die Verkürzung von Verjährungsvorschriften (auch) an § 309 Nr. 7 BGB zu messen (vgl. BGHZ 170, 31, 37 f Rn. 19–21; Christensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz, 10. Aufl. 2006, § 309 Nr. 7 Rn. 28; Kieninger, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl. 2007, § 309 Nr. 7 Rn. 23; Staudinger/Coester, BGB, Neubearbeitung 2006, § 307 Rn. 649; Berger, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2. Aufl. 2007, § 309 Rn. 42). Das führt zur Unwirksamkeit der Klausel, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen, und ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf diesen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 211/98 - NJW-RR 2001, 342, 343). Dass nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nichts für ein grobes Verschulden der Beklagten hervorgetreten ist, ist im Hinblick auf das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unerheblich. Da es sich bei dem Treuhandvertrag um ein einseitig gestelltes Bedingungswerk handelt, liegen auch keine besonderen Gründe vor, die den Bundesgerichtshof veranlasst haben, für die Verjährungsregelungen in § 26 AGNB und § 64 ADSp die Annahme einer Gesamtnichtigkeit abzulehnen (vgl. BGHZ 129, 323, 327 ff).
36
Da sich die Verjährung deshalb nicht nach § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags richtet, bedarf es keiner Entscheidung, ob die Verjährung durch die Zustellung des am 6. Dezember 2004 beantragten Mahnbescheids gehemmt worden ist, in dem erklärt wurde, der Anspruch hänge von einer Gegenleistung nicht ab, und die Hauptforderung mit "Schadensersatz wg. Geldanlage CIN. 3. KG am 04.12.1999: Fehlerhafte Mittelverwendungskontrolle bzw. Prospektprüfung" bezeichnet wurde.
37
5. Ob der Beklagten im Rahmen der Mittelverwendungskontrolle Fehler unterlaufen sind, ist nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens gewesen.

III.


38
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
Schlick Dörr Herrmann
Harsdorf-Gebhardt Hucke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 25.07.2006 - 6 O 16661/05 -
OLG München, Entscheidung vom 22.01.2007 - 17 U 4537/06 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.

Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.