Oberlandesgericht München Beschluss, 01. Juni 2015 - 24 W 881/15

1. Die sofortige Beschwerde der Beklagten zu 1) gegen den Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 29.01.2015, Az. 24 O 1987/12, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

3. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000,00 € festgesetzt.

I. Die Klägerin wendet sich mit der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres gegen den Sachverständigen Prof. Dr. H. gerichteten Ablehnungsgesuchs durch das Landgericht Memmingen.

Der am ... 2001 geborene Kläger macht Ansprüche wegen der fehlerhaften Behandlung einer Fraktur der rechten Elle nach einem Sturz vom 16.04.2006 gegen den Träger des Krankenhauses, in dem er nach dem Unfall zunächst behandelt wurde, und gegen den weiter behandelnden Orthopäden geltend.

Gemäß Beweisbeschluss vom 11.02.2014 (Bl. 157/163 d. A.) erholte das Landgericht ein medizinisches Gutachten, das der Sachverständige Prof. Dr. Bernhard H. unter dem 07.07.2014 erstattet hat (Bl. 204/237). Innerhalb der mit Verfügung vom 15.12.2014 gesetzten Stellungnahmefrist nach § 411 Abs. 4 ZPO lehnte die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 22.12.2014 (Bl. 240/243) den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

Aus dem Gutachten ergebe sich, dass eine umfangreiche Befragung des Klägers und seiner Eltern durch den Gutachter stattgefunden habe, die nicht durch den Beweisbeschluss gedeckt sei und zu der die Beklagte vom Gutachter nicht geladen worden seien. Der Kläger habe damit Gelegenheit gehabt, ohne Beisein der Beklagten seine subjektive Sicht der Geschehnisse inklusive der Bewertung der Abläufe dem Sachverständigen zu schildern und damit Einfluss auf die Bewertung des Sachverhalts im Sachverständigengutachten zu nehmen.

Der Sachverständige äußerte sich mit Schreiben vom 13.01.2015 zum Ablehnungsgesuch (Bl. 255 d. A.).

Der Kläger rügte die Verspätung des Antrags; die Beklagte zu 1) habe aufgrund eines Schreibens des Klägervertreters vom 03.04.2014 Kenntnis von dem Untersuchungstermin am 15.05.2014 gehabt. Die Nichtladung zu einem ärztlichen Untersuchungstermin stelle auch keinen Ablehnungsgrund dar. Es sei selbstverständlich, dass bei einer medizinischen Untersuchung auch die Vorgeschichte erfragt werde.

Mit Beschluss vom 29.01.2015 wies die Zivilkammer den Ablehnungsantrag als unbegründet zurück. Der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (§ 357 Abs. 1 ZPO) erfahre eine zulässige Durchbrechung, wenn es um einen Termin zum Zwecke einer körperlichen Untersuchung gehe. Es wäre fernliegend, wenn man einem Sachverständigen jedwede Möglichkeit verwehren wolle, im Rahmen eines solchen Untersuchungstermins sich zur Verschaffung eines Gesamtbildes durch Fragen an den Betroffenen oder dessen Eltern zu informieren.

Gegen diesen Beschluss, der erst am 24.03.2015 formlos zur Post gegeben wurde, wendet sich die Beklagte zu 1) mit der am 08.04.2015 eingegangenen sofortigen Beschwerde. Der tatsächliche Ablauf begründe stets die berechtigte Besorgnis der nicht im Besichtigungstermin des Sachverständigen vertretenen Partei, dass eine einseitige Einflussnahme auf den Sachverständigen stattfinde, die er durch einseitige Ladung begünstigt habe. Der Ausschluss der Gegenparteien von der Untersuchung durch den Sachverständigen werde mit einer Verletzung der „Intimsphäre“ begründet, die bei Beisein dritter Personen bei einer Untersuchung gegeben wäre. Die orthopädische Untersuchung eines Armes durch einen Arzt, bei der Parteiöffentlichkeit herrsche, sei keine Verletzung der Intimsphäre. Die Intimsphäre stelle den Grundrechtskern der Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG dar und werde weder durch die Dokumentation in ärztlichen Krankenblättern noch die Darlegung des Ehelebens in Ehescheidungsakten oder in psychologischen Untersuchungen berührt. Es komme allein eine Verletzung der Privatsphäre in Betracht, die aber im Arzthaftungsrecht stets betroffen sei. Bei einer Untersuchung des Armes müsse über die Frage intimerer Untersuchungen, mit der Verpflichtung sich zu entkleiden, nicht diskutiert werden.

Der Kläger und seine Eltern hätten die Gelegenheit genutzt, außerhalb der Vortragsregeln der ZPO umfangreich auf den Sachverständige einzuwirken. Daher liege im Ausschluss der Beklagten von dieser Einflussnahme eine massive Einschränkung ihrer Grundrechte aus Art. 103 Abs. 1 GG, die nicht durch vor- oder höherrangige Grundrechte des Klägers gerechtfertigt sei.

Der Kläger vertritt die Ansicht, das Landgericht habe das Ablehnungsgesuch mit Recht zurückgewiesen. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 11.05.2015 der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 406 Abs. 5, 567 Abs. 1 Nr. 1, 569 ZPO zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Der Ablehnungsantrag ist auch zulässig, da er innerhalb der Stellungnahmefrist zum Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 29.09.2014 gestellt wurde.

Die sofortige Beschwerde ist jedoch nicht begründet, da das Landgericht das Ablehnungsgesuch mit Recht zurückgewiesen hat.

Für die Besorgnis der Befangenheit genügt jede Tatsache, die ein auch subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 406, Rdnr. 8). Eine solche Tatsache liegt jedoch weder darin, dass der Sachverständige mit dem Kläger und seinen Eltern ein umfangreiches Anamnesegespräch geführt und dessen Inhalt im Gutachten wiedergegeben hat, noch darin, dass er die Beklagten nicht zum Untersuchungstermin geladen hat.

1. Der Sachverständige Prof. Dr. H. hat den Gutachtensauftrag nicht überschritten, der ihm durch den Beweisbeschluss des Landgerichts Memmingen vom 11.02.2014 erteilt worden ist. Die Anamneseerhebung ist wesentlicher Teil (fast) jeder ärztlichen Erstuntersuchung; sie ist bei der Erstellung eines medizinischen Gutachtens regelmäßig ebenso geboten wie bei der Behandlung einer Erkrankung oder Verletzung. Dies gilt jedenfalls bei einer Formulierung des Beweisthemas wie im Beweisbeschluss, wo es heißt, dass Beweis zu erheben ist über die Behauptung der Klagepartei, die Behandlung des Klägers ... durch die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) und den Beklagten zu 2) habe nicht den Regeln der ärztlichen Kunst entsprochen. Es handelt sich jedenfalls nicht um eigene Ermittlungen des Sachverständigen; selbst bei diesen wäre nicht in jedem Fall die Besorgnis der Befangenheit begründet (vgl. Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn. S 130).

2. Auch die unterlassene Ladung der Beklagten zum Untersuchungstermin kann vernünftigerweise ein auch nur subjektives Misstrauen der beklagten Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen nicht rechtfertigen.

a) Der Besichtigungstermin des Sachverständigen ist kein Teil der Beweisaufnahme, so dass der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit gemäß § 357 Abs. 1 ZPO nicht unmittelbar gilt (OLG Dresden, Beschluss vom 25.11.1996 - 7 U 1608/95 -, NJW-RR 1997, 1354, Rn. 10). Überwiegend wird jedoch analog § 357 ZPO ein Anwesenheitsrecht der Parteien bei derartigen Tatsachenfeststellungen anerkannt (Musielak/Voit/Stadler, ZPO, 12. Aufl., § 357 Rn. 2); zum Teil wird das Anwesenheitsrecht der Parteien auch aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens abgeleitet. Folglich ist regelmäßig die Besorgnis der Befangenheit begründet, wenn der Sachverständige zu einem Ortsbesichtigungstermin nur eine Partei eingeladen hat (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 35. Aufl., § 357 Rn. 1, OLG Jena MDR 2000, 169; OLG Oldenburg BauR 2004, 1817; OLG München NJW-RR 1998, 1687; OLG Karlsruhe, MDR 2010, 1148) oder sich bei der Sachbesichtigung bei einer Partei technische Information verschafft, ohne der anderen Partei Gelegenheit zu geben, seine Fragen kennenzulernen und ihrerseits zur Information des Sachverständigen beizutragen (BGH Beschluss vom 15. 4. 1975 - X ZR 52/75, NJW 1975, 1363).

Die Praxis hat hieraus die Konsequenz gezogen, dass in der formularmäßigen Zuleitung der Akte an den Sachverständigen (nach Forum Star Zivil) darauf hingewiesen wird, dass den Parteien bzw. ihren Prozessbevollmächtigten die Teilnahme an einer vom Sachverständigen vorgesehenen Ortsbesichtigung zu ermöglichen und sie rechtzeitig zu verständigen ist (vgl. Zuleitungsverfügung vom 11.03.2014, Bl. 166/168 d. A.).

b) Die ärztliche Untersuchung einer Partei durch einen Sachverständigen wird dagegen seit langem anders behandelt als die Ortsbesichtigung z. B. in einer Bau- oder Verkehrsunfallsache. Nach herrschender Rechtsprechung rechtfertigt die unterbliebene Benachrichtigung des Prozessgegners vom Untersuchungstermin nicht die Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 29.11.1978 - 5 W 127/78 OLGZ 1980, 37; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 08.01.2003 - 1 W 18/02, OLG München, Beschluss vom 15.10.1999 - 1 W 2656/99 -, OLG Hamm, Beschluss vom 16.07. 2003 - 1 W 13/03 -, Rn. 4; Martis/Winkhart, a. a. O., Rn. S 128, Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl. § 357 Rn. 3 und § 406 Rn. 9). Dies wird damit begründet, dass bei der Untersuchung einer Person durch einen ärztlichen Sachverständigen die Parteiöffentlichkeit hinter den Schutz der Menschenwürde zurückzutreten habe (Thomas/Putzo, a. a. O., § 357 Rn. 1, OLG München, Beschluss vom 08.08.1990 - 1 W 1996/90, NJW-RR 1991, 896, Beschluss vom 15.10.1999 - 1 W 2656/99). Ärztliche Untersuchung würden in den Intimbereich eingreifen (OLG Hamm, Beschluss vom 16.07. 2003 - 1 W 13/03 -, Rn. 4). Die Einwilligung der Partei in ihre Untersuchung umfasse nicht stillschweigend die Einwilligung in die Anwesenheit des Prozessgegners (OLG München, Beschluss vom 15.10.1999 - 1 W 2656/99).

Dagegen hat das OLG Frankfurt/Main eine erhebliche Verletzung des Grundsatzes der Waffengleichheit und des fairen Verfahrens darin gesehen, wenn der Gutachter als „spezielle Anamnese“ Angaben der Patientin beim Untersuchungstermin in das Gutachten aufnimmt, die in einem Gespräch zwischen Gutachter und Klägerin gemacht wurde, zu dem dem Beklagten der Zutritt verwehrt wurde. Es handele sich um einen relativ geringen Eingriff in die Privat- und Intimsphäre der zu untersuchenden Partei, der gegen das Recht des Beklagten abzuwägen sei, die Untersuchung zu beobachten und während der Untersuchung sachbezogene Fragen und Anregungen abzuwägen (OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10.01.2011 - 22 U 174/07, GesR 2011, 295). Dieser Fall betraf eine zahnärztliche Untersuchung. Das OLG Frankfurt hatte nicht über eine Ablehnung des Sachverständigen zu befinden, sondern ordnete auf Antrag des beklagten Zahnarztes an, dass er bei der Untersuchung ein Anwesenheitsrecht habe. Ob die vom OLG Frankfurt zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt worden ist, lässt sich aus der Veröffentlichung bei Juris nicht entnehmen.

c) Der Senat folgt der ganz herrschenden Meinung. Anders als die Besichtigung einer Unfallstelle oder eines Baumangels greift die ärztliche Untersuchung einer Partei in ihre durch das Allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützte Privatsphäre ein. Ob auch der Kernbereich, die Intimsphäre, betroffen ist, innerhalb derer eine Abwägung gegen staatliche Eingriffe nicht möglich ist, bedarf keiner Entscheidung, da die Abwägung mit den Interessen der Gegenpartei regelmäßig dazu führen wird, dass sie bei der Untersuchung kein Anwesenheitsrecht hat. Der Patient ist auch nicht dazu verpflichtet, in die Untersuchung seines Körpers durch seinen ehemaligen, nun von ihm wegen eines behaupteten Behandlungsfehlers in Anspruch genommenen Arzt oder auch nur in dessen Anwesenheit einzuwilligen.

Dies gilt auch für das Anamnesegespräch. Auch wenn der Sachverständige gewärtig sein muss, dass es sich bei den Angaben des Patienten - und ggfs. seiner gesetzlichen Vertreter - um (möglicherweise bestrittenen) Parteivortrag handelt, erfordert das Anamnesegespräch eine vertrauenerweckende Atmosphäre, die bei Anwesenheit der Gegenpartei oder ihres Rechtsanwalts regelmäßig nicht gewahrt werden könnte.

Diesem Schutzinteresse des Patienten stehen - jedenfalls im vorliegenden Fall - keine entsprechend gewichtigen Interessen der Behandlungsseite gegenüber. Beanstandungen der bei der Anamnese gemachten Angaben können in der Stellungnahme zum Gutachten nach § 411 Abs. 4 ZPO erfolgen und ggfs. nach der Anhörung des Patienten durch das Gericht und einer etwaigen Beweisaufnahme zu einer Korrektur des Gutachtens führen. Konkrete Beanstandungen sind dem Ablehnungsgesuch der Beklagten zu 1) im Schriftsatz vom 22.12.2014 aber nicht zu entnehmen.

d) Selbst wenn man der vom OLG Frankfurt vertretenen Gegenansicht folgen würde, läge kein vernünftiger Grund zur Annahme einer Befangenheit des Sachverständigen vor. Der Sachverständige hat sich nämlich entsprechend der seit Jahrzehnten gebildeten, von der obergerichtlichen Rechtsprechung gebilligten Übung verhalten, wie die Beklagte zu 1) in der Beschwerdebegründung vom 08.04.2015 (S. 7 = Bl. 284 d. A.) einräumt. Eine Voreingenommenheit des Sachverständigen zugunsten des Klägers lässt sich auch aus Sicht einer verständigen Gegenpartei daraus nicht herleiten.

3. Ein Ablehnungsrecht der Beklagten zu 1) entfällt schließlich schon deshalb, weil er von dem Termin zur ärztlichen Untersuchung des Klägers rechtzeitig auf andere Weise Kenntnis erlangt hatte. Der Klägervertreter hatte nämlich am 03.04.2014 den Beklagtenvertreter zu 1) angeschrieben, ihm den Untersuchungstermin am 15.05.2014 mitgeteilt und darum gebeten, bis 30.04.2014 in der Donauklinik gefertigten Röntgenaufnahmen zu übersenden (Anlage K30). Die Beklagte zu 1) hatte daher die Möglichkeit und ausreichend Zeit, bei der Zivilkammer ihr vermeintliches Anwesenheitsrecht bei der Untersuchung geltend zu machen und hierfür etwa vorliegende besondere Gründe vorzutragen. Davon hat sie jedoch keinen Gebrauch gemacht. Die durch einen im Arzthaftungsrecht erfahrenen Rechtsanwalt vertretene Beklagte zu 1) musste auch damit rechnen, dass im Rahmen der Untersuchung ein ausführliches Anamnesegespräch geführt werden würde. Wenn der Gegenpartei auf andere Weise der Termin bekannt geworden ist, entfällt auch beim Termin zur Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen die Möglichkeit einer Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit (Thomas/Putzo, a. a. O., § 406 Rn. 2).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 3 ZPO, 48 GKG. Bei der Ablehnung des Sachverständigen ist von einem Drittel des Hauptsachestreitwerts auszugehen (vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege, a. a. O., § 3 Rdnr. 7, OLG München MDR 2010, 1012).

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung nicht vorliegen (§ 574 ZPO). Der Beschluss beruht nicht auf der inhaltlichen Abweichung von dem zitierten Urteil des OLG Frankfurt (vgl. oben 2. d) und 3.).