Oberlandesgericht Koblenz Beschluss, 28. Juni 2017 - Verg 1/17

1. Auf sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer Rheinland-Pfalz vom 13. Januar 2017 aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Teilaufhebung des Vergabeverfahrens „Übernahme von Hausmüll sowie weiteren Abfällen, Transport zu einer Behandlungsanlage, Behandlung und Reststoffentsorgung“, Los 4 rechtswidrig ist.

3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

4. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden gegeneinander aufgehoben.

5. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 470.000 € festgesetzt.

I.

1. Der Auftraggeber ist ein Zweckverband, dessen Mitglieder der Landkreis M., der Landkreis C. und die Stadt K. sind. Er ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 3 GWB.

Die drei Mitglieder haben zusammen rund 387.000 Einwohner; davon entfallen etwa 55% auf den Landkreis M. In diesem Landkreis gibt es seit dem 1. Januar 2016 ein neues Abfallwirtschaftskonzept, das eine sehr weitgehende Abfalltrennung vorsieht und über die Gebühren Anreize zur Vermeidung des sog. Restabfalls setzt.

Die Antragstellerin ist ein in der Abfallentsorgungsbranche tätiges Unternehmen. Sie ist mit einem Anteil von 44,9% Mitgesellschafterin der Entsorgungsgesellschaft MmbH, die das Müllheizkraftwerk in M. betreibt.

2. Am 22. Juni 2016 gab der Auftraggeber in TED bekannt, er beabsichtige, Abfallentsorgungsleistungen ab dem 1. Januar 2017 zu vergeben. Die Abfälle – im Wesentlichen sog. Restabfälle aus Haushalten sowie Krankenhausabfälle – sollen am Standort des Auftraggebers in O. abgeholt und einer Behandlung zugeführt werden. Außerdem soll der Auftragnehmer, soweit erforderlich, die Reststoffentsorgung übernehmen. Ausgeschrieben ist eine Laufzeit von drei Jahren mit Verlängerungsoptionen bis zu zwei weiteren Jahren. Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis.

Der Ausschreibung liegt – als Kalkulationsgrundlage – eine geschätzte Gesamtabfallmenge von 52.000 Mg/a zugrunde. Ursprünglich sollten vier gleich große Teillose vergeben werden. Abweichungen bis +/- 20% sollen ohne Einfluss auf den Preis und die Übernahmeverpflichtungen des Auftragnehmers sein; für größere Abweichungen ist eine Preisanpassung vorgesehen.

Seiner im Vorfeld der Ausschreibung vorgenommenen Schätzung hatte der Auftraggeber Kosten von 115,50 €/Mg netto zugrunde gelegt. Für 52.000 Mg/a bei einer Vertragslaufzeit von fünf Jahren (einschließlich Verlängerungsoptionen; siehe § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV) ergibt sich somit ein geschätzter Auftragswert von 30.030.000 €. Bezogen auf die Grundlaufzeit von drei Jahren errechnet sich ein Betrag von 18.018.000 €.

3. Die Lose 1-3 sind inzwischen für insgesamt 12.597.000 € netto (für die Grundlaufzeit) vergeben. Die Antragstellerin ist einzige Bieterin zu Los 4. Ihr Angebotspreis beträgt 144,95 €/Mg netto und übersteigt somit den geschätzten Preis um 25,49%, wenn man – wie der Auftraggeber – allein auf das Los 4 und den geschätzten Einzelpreis von 115,50 €/Mg abstellt. Betrachtet man den Gesamtauftrag, ergäbe sich bei einem Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin ein Gesamtpreis für drei Jahre von 18.250.050 € (= 116,99 €/Mg netto). Damit läge das Gesamtergebnis der Ausschreibung mit +1,29% nahe der Schätzung des Auftraggebers.

4. Mit Schreiben vom 9. September teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, er erwäge eine Teilaufhebung des Vergabeverfahrens zu Los 4 wegen Unwirtschaftlichkeit und gab ihr Gelegenheit, „Ihren Angebotspreis in der Kalkulation plausibel begründet und gegebenenfalls mit etwaigen Nachweisen versehen darzulegen, so dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob es sich bei dem Angebotsendpreis brutto um einen unangemessen hohen Preis handelt.“

Die Antragstellerin legte mit Schreiben vom 15. September 2016 u.a. dar, sie müsse an das als Behandlungsanlage vorgesehene Müllheizkraftwerk M. x €/Mg netto zahlen. Unter Einbeziehung der Transportkosten von x €/Mg netto und den Aufschlägen für Overhead-Kosten, Wagnis und Gewinn errechne sich der Angebotspreis in Höhe von x €/Mg netto bzw. x €/Mg brutto.

Am 3. November 2016 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, sie habe das Vergabeverfahren zu Los 4 aufgehoben. Sie berief sich auf eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens (§ 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV); hilfsweise machte sie ein unwirtschaftliches Ausschreibungsergebnis (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV) geltend. Zu Begründung führte sie aus, in den letzten Monaten habe sich gezeigt, dass das neue Abfallwirtschaftskonzept des Landkreises M. den für dieses Mitglied zu entsorgenden Restabfall nicht wie ursprünglich angenommen um 25%, sondern um nahezu 50% verringere. Wegen des geänderten Bedarfs sei eine Neuausschreibung für eine Abfallmenge von ca. 4.000 Mg/a mit einem Leistungsbeginn ab 1. Juli 2017 in Vorbereitung. Zudem stehe einem Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung entgegen. Das Angebot der Antragstellerin übersteige nicht nur die Kostenschätzung um 25,49%, sondern sei auch mit Blick auf die zu den anderen Losen eingegangen Angebote mit Abweichung von 21,8% bzw. 42% unangemessen hoch und weiche somit erheblich vom Marktpreis ab.

Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. November 2016 rügte die Antragstellerin die Aufhebung als vergaberechtswidrig und forderte den Auftraggeber auf, das Vergabeverfahren zu Los 4 fortzusetzen. Die Verringerung der Restabfälle aus dem Landkreis M. sei unbeachtlich. Zum einen sei das geänderte Abfallwirtschaftskonzept bekannt gewesen; wenn der Auftraggeber die Auswirkungen falsch prognostiziert habe, könne er sich nach der Rechtsprechung des BGH aber nicht auf eine wesentliche Änderung der Verfahrensgrundlagen berufen. Zum anderen ergebe sich aus dem vom Auftraggeber selbst vorgelegten Zahlenwerk, dass er trotz der Verringerung des Restabfalls aus dem Landkreis M. für 2017 von 51.500 Mg ausgehe, was sich im Rahmen der Ausschreibungsgrundlagen bewege. Von einer Unwirtschaftlichkeit könne ebenfalls keine Rede sein; vielmehr lägen der Kostenschätzung unrealistische Annahmen zugrunde. Zudem habe sie nachgewiesen, dass sie, ausgehend von einem Behandlungspreis im Müllheizkraftwerk M. in Höhe von x €/Mg netto, zu einem marktüblichen Preis angeboten habe.

5. Nachdem der Auftraggeber mit Schreiben vom 14. November 2016 mitgeteilt hatte, er helfe der Rüge nicht ab, stellte die Antragstellerin am 17. November 2016 einen Nachprüfungsantrag, in dem sie ihr Rügevorbringen wiederholte.

In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer stellte sich heraus, dass die aus dem Landkreis M. stammende Abfallmenge zwar wahrscheinlich um 8.300 Mg/a zurückgehen wird, allerdings der Wegfall anderer Entsorgungsmöglichkeiten bei kommunalen Partnern in einer Größenordnung von 5.000 Mg/a berücksichtigt werden muss, so dass letztlich von einer Verringerung des Bedarfes um 3.300 Mg/a auszugehen ist.

6. Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen.

Zwar liege eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens nicht vor, weil der Auftraggeber trotz Verringerung des Restabfalls im Landkreis M. rechnerisch nur dann zu einem sehr geringen Bedarf in Los 4 komme, wenn er die +20%-Klausel bei den Losen 1-3 ausschöpfe und bei Los 4 entsprechende Abzüge vornehme. Dies widerspreche aber dem ursprünglichen Konzept der gleichmäßigen Mengenaufteilung auf 4 Teillose.

Der Auftraggeber sei aber gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV berechtigt, das Vergabeverfahren teilweise wegen Fehlens eines wirtschaftlichen Ergebnisses zu Los 4 aufzuheben. Die Kostenschätzung des Auftraggebers sei auf der Grundlage der ihm im Juni 2016 zur Verfügung stehenden Informationen vertretbar gewesen; zudem sei der Auftraggeber durch die relativ niedrigen Preise zu den Losen 1-3 bestätigt worden. Bei einer Überschreitung der Kostenschätzung um 25,49 % sei die Schwelle erreicht, ab der von einer beträchtlichen Abweichung und damit von keinem wirtschaftlichen Ergebnis im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV auszugehen sei.

8. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer form- und fristgerechten sofortigen Beschwerde. Beschwerdeziel ist die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Teilaufhebung zu Los 4. Ihren noch vor der Vergabekammer gestellten Antrag, den Auftraggeber zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens zu Los 4 zu verpflichten, hat sie nach einem Hinweis u.a. auf das Urteil des EuGH vom 11. Dezember 2014 (C-440/13) nicht aufrechterhalten.

Der Auftraggeber hält die Entscheidung der Vergabekammer für richtig und beantragt, die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Der Senat hat die Beteiligten darauf hingewiesen, dass er

- wie schon die Vergabekammer eine wesentliche Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens nicht zu erkennen vermag;

- zu der Auffassung neigt, dass auch bei einer Aufteilung der ausgeschriebenen Leistung in Lose eine Unwirtschaftlichkeit im Sinne des § 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV nur bejaht werden kann, wenn das Gesamtergebnis den geschätzten Auftragswert für die Gesamtleistung deutlich übersteigt.

Wie nicht anders zu erwarten hält die Antragstellerin Letzteres für richtig, während der Auftraggeber anderer Meinung ist. Er argumentiert, § 63 VgV lasse die Aufhebung einzelner Lose zu, weshalb auch eine auf einzelne Lose beschränkte Prüfung der (Un-)Wirtschaftlichkeit zulässig sei. Zudem müsse schon deshalb auf einzelne Lose abgestellt werden, weil sonst ein Bieter mit einen hohen Preis davon profitiere, dass andere Bieter besonders günstig anbieten. Nach dem Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens sollten aber günstige Angebote dem Auftraggeber zugutekommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist im Rahmen des in der mündlichen Verhandlung vor dem Vergabesenat gestellten Antrags begründet, weil die Aufhebung des Vergabeverfahrens zu Los 4 zwar wirksam, aber wegen des Nichtvorliegens eines geschriebenen Aufhebungsgrundes rechtswidrig war (siehe dazu Hofmann/Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-VergR, 5. Aufl. 2016, § 63 VgV Rn. 17 f.).

1. Der Senat teilt die Auffassung der Vergabekammer, dass die Voraussetzungen für eine Aufhebung nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV nicht bejaht werden können. Verteilt man die von der Vergabekammer angenommene und vom Auftraggeber im Beschwerdeverfahren nicht in Frage gestellte Mindermenge von 3.300 Mg/a entsprechend dem Konzept der Ausschreibung gleichmäßig auf vier Lose, entfallen auf jedes Los gerade einmal 825 Mg/a. Die Vergabebedingungen sehen aber Mindermengen von bis zu 2.600 Mg/a je Los im Ergebnis als unwesentlich an, weshalb von einer wesentlichen Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens keine Rede sein kann. Zu dem gleichen Ergebnis käme man im Übrigen auch dann, wenn man die nicht einkalkulierte Mindermenge aus dem Landkreis M. von 4.150 Mg/a (= 1037,50 Mg/a je Los) isoliert betrachtete.

2. Anders als die Vergabekammer ist der Senat jedoch der Auffassung, dass sich der Auftraggeber auch nicht auf den Aufhebungsgrund des unwirtschaftlichen Ausschreibungsergebnisses (§ 63 Abs. 1 Nr. 3 VgV) berufen kann, weil das allein maßgebliche Gesamtergebnis nur geringfügig von der – nach Ansicht des Senats vertretbaren – Kostenschätzung abweicht.

a) Die VgV schweigt zu der Frage, ob im Falle der Teillosvergabe auf das Gesamtergebnis für das konkrete Beschaffungsvorhaben abzustellen ist oder ob Lose einer isolierten Wirtschaftlichkeitsbetrachtung unterzogen werden können. Dass nach § 63 Abs. 1 VgV ein Vergabeverfahren auch teilweise aufgehoben werden kann, besagt lediglich, dass grundsätzlich auch eine auf ein Los beschränkte Aufhebung rechtlich möglich ist, bietet aber keine Anhaltspunkte für die Auslegung der einzelnen Aufhebungsgründe.

b) Der Senat ist der Auffassung, dass das Gesamtergebnis maßgeblich ist (so auch Portz in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2017, § 63 Rn. 62).

aa) Auftragsgegenstand ist die Entsorgung einer geschätzten Abfallmenge von 52.000 Mg/a. Die Aufteilung in vier Teillose ändert nichts daran, dass es sich vergaberechtlich um einen einzigen Auftrag handelt (siehe auch Art. 46 Abs. 1 RL 2014/24/EU). Dementsprechend spricht auch § 3 Abs. 7 VgV von einem Auftrag, der in mehreren Losen vergeben wird.

bb) Für diesen Auftrag hatte der Auftraggeber im Wege der Kostenschätzung voraussichtliche Ausgaben in Höhe von 30.030.000 € netto für fünf Jahre bzw. 18.018.000 € für die Grundlaufzeit ermittelt. Diese Beträge waren vor Einleitung des Vergabeverfahrens aus Sicht des Auftraggebers ein marktkonformes Entgelt für die Entsorgung von 52.000 Mg/a Restabfall und zugleich die von ihm selbst bestimmte Messlatte für die Prüfung einer eventuellen Unwirtschaftlichkeit. Ein Gesamtergebnis, das wie hier fast genau die Kostenschätzung trifft, ist nicht allein deshalb unwirtschaftlich, weil der Bestbieter für ein Los mit seinem Preis nach oben aus dem Rahmen fällt.

cc) Bei einer Teillosvergabe kann der Auftraggeber nicht erwarten, dass die niedrigsten Angebotspreise für alle Lose identisch sein werden. Vielmehr muss er bei der Vorbereitung der Ausschreibung davon ausgehen, dass es mehr oder weniger große Unterschiede geben wird, die er aber noch nicht bestimmen kann. Folglich kann der hier vom Auftraggeber angesetzte Einzelpreis von 115,50 €/Mg netto nur ein prognostizierter Durchschnittspreis für die Gesamtmenge von 52.000 Mg/a sein. Einen losspezifischen Einzelpreis bzw. einen spezifischen Schätzpreis für die auf Los 4 entfallende Teilmenge von 13.000 Mg/a, der als Maßstab für eine isolierte Prüfung der Unwirtschaftlichkeit herangezogen werden könnte, gibt es somit überhaupt nicht. Wenn aber ein auf die Gesamtmenge ausgerichteter Durchschnittpreis von 115,50 €/Mg netto der Maßstab ist, muss ihm folgerichtig der aus dem Gesamtergebnis errechenbare Durchschnittspreis von 116,99 €/Mg netto gegenüber gestellt werden.

dd) Nach § 97 Abs. 4 GWB soll die Losvergabe zwar die Regel sein, zwingend ist sie aber nicht. Für die Prüfung, ob ein Ausschreibungsergebnis (un)-wirtschaftlich ist, kann es keinen Unterschied machen, ob sich der Auftraggeber – warum auch immer – für oder gegen eine Losvergabe entschieden hat. Hätte der Auftraggeber vorliegend von einer Losvergabe abgesehen und hätte eine aus der Antragstellerin sowie den Gewinnern der Lose 1-3 bestehende Bietergemeinschaft ein auf einer internen Mischkalkulation beruhendes Angebot über 18.250.050 € netto für drei Jahre unterbreitet, wäre niemand auf den Gedanken gekommen, das Ausschreibungsergebnis als unwirtschaftlich zu qualifizieren. Eben so wenig wäre an eine (Teil-)Aufhebung auch nur gedacht worden, wenn vier verschiedene Unternehmen bei Einzelpreisen von 110 - 120 €/Mg netto Angebote abgegeben hätten, die sich auf 18.250.050 € summierten.

III.

1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin sind gemäß §§ 78 Satz 1, 175 Abs. 2 GWB dem unterlegenen Auftraggeber aufzuerlegen.

2. Bei der wegen der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer notwendigen neuen Kostenentscheidung gemäß § 182 Abs. 3, 4 GWB ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer noch beantragt hatte, „dem Antragsgegner aufzugeben, die Aufhebung des Vergabeverfahrens …, Los 4, aufzuheben“, während mit der Beschwerde nur der damals als Hilfsantrag angebrachte Feststellungsantrag – insoweit mit Erfolg –weiterverfolgt wurde. Der frühere Hauptantrag hätte aber auch dann keinen Erfolg gehabt, wenn die Vergabekammer wie der Senat auf das Gesamtergebnis abgestellt hätte, weil eine die Antragstellerin benachteiligende Scheinaufhebung (siehe dazu Portz in: Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 1. Auflage 2017, § 63 Rn. 32) nicht festzustellen gewesen wäre (siehe auch die insoweit zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer BA S. 23 Rn. 25 f.). Weil die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Aufhebung im Vergleich zu einer angestrebten Fortsetzung des Vergabeverfahrens nur ein Teilerfolg gewesen wäre, ist es gerechtfertigt, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst und die Verfahrenskosten je zur Hälfte trägt.

3. Weil die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Auslagen im Verfahren vor der Vergabekammer hat, ist eine Entscheidung nach 182 Abs. 4 Satz 4 GWB in Verbindung mit § 19 Abs. 2 AGVwGO entbehrlich.

4. Der Bemessung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren hat der Senat das Bruttoangebot der Antragstellerin für drei Jahre sowie den Wert einer möglichen Vertragsverlängerung mit 50% des auf der Grundlage des Bruttoangebots errechneten fiktiven Auftragswerts für zwei weitere Jahre zugrunde gelegt.