Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 05. Nov. 2015 - 1 RVs 75/15

(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Die Kosten eines zurückgenommenen oder erfolglos eingelegten Rechtsmittels treffen den, der es eingelegt hat. Hat der Beschuldigte das Rechtsmittel erfolglos eingelegt oder zurückgenommen, so sind ihm die dadurch dem Nebenkläger oder dem zum Anschluß als Nebenkläger Berechtigten in Wahrnehmung seiner Befugnisse nach § 406h erwachsenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. Hat im Falle des Satzes 1 allein der Nebenkläger ein Rechtsmittel eingelegt oder durchgeführt, so sind ihm die dadurch erwachsenen notwendigen Auslagen des Beschuldigten aufzuerlegen. Für die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen der Beteiligten gilt § 472a Abs. 2 entsprechend, wenn eine zulässig erhobene sofortige Beschwerde nach § 406a Abs. 1 Satz 1 durch eine den Rechtszug abschließende Entscheidung unzulässig geworden ist.

(2) Hat im Falle des Absatzes 1 die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel zuungunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten (§ 424 Absatz 1, §§ 439, 444 Abs. 1 Satz 1) eingelegt, so sind die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen der Staatskasse aufzuerlegen. Dasselbe gilt, wenn das von der Staatsanwaltschaft zugunsten des Beschuldigten oder eines Nebenbeteiligten eingelegte Rechtsmittel Erfolg hat.

(3) Hat der Beschuldigte oder ein anderer Beteiligter das Rechtsmittel auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt und hat ein solches Rechtsmittel Erfolg, so sind die notwendigen Auslagen des Beteiligten der Staatskasse aufzuerlegen.

(4) Hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg, so hat das Gericht die Gebühr zu ermäßigen und die entstandenen Auslagen teilweise oder auch ganz der Staatskasse aufzuerlegen, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. Dies gilt entsprechend für die notwendigen Auslagen der Beteiligten.

(5) Ein Rechtsmittel gilt als erfolglos, soweit eine Anordnung nach § 69 Abs. 1 oder § 69b Abs. 1 des Strafgesetzbuches nur deshalb nicht aufrechterhalten wird, weil ihre Voraussetzungen wegen der Dauer einer vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a Abs. 1) oder einer Verwahrung, Sicherstellung oder Beschlagnahme des Führerscheins (§ 69a Abs. 6 des Strafgesetzbuches) nicht mehr vorliegen.

(6) Die Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend für die Kosten und die notwendigen Auslagen, die durch einen Antrag

1.

auf Wiederaufnahme des durch ein rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens oder

2.

auf ein Nachverfahren (§ 433)

(7) Die Kosten der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.

Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,

2.

eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,

3.

Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,

4.

(weggefallen)

5.

entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,

6.

entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel

a)

verschreibt,

b)

verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,

6a.

entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,

6b.

entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,

7.

entgegen § 13 Absatz 2

a)

Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,

b)

Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer

abgibt,

8.

entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,

9.

unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,

10.

einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,

11.

ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,

12.

öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,

13.

Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,

14.

einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.

in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,

2.

durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Hat das Verfahren ein Vergehen nach § 29 Abs. 1, 2 oder 4 zum Gegenstand, so kann die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung absehen, wenn die Schuld des Täters als gering anzusehen wäre, kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht und der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt. Von der Verfolgung soll abgesehen werden, wenn der Täter in einem Drogenkonsumraum Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch, der nach § 10a geduldet werden kann, in geringer Menge besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein. Ebenfalls soll von der Verfolgung abgesehen werden, wenn der Täter, der Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, anlässlich der Nutzung eines in § 10b genannten Modellvorhabens angetroffen wird.

(2) Ist die Klage bereits erhoben, so kann das Gericht in jeder Lage des Verfahrens unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeschuldigten das Verfahren einstellen. Der Zustimmung des Angeschuldigten bedarf es nicht, wenn die Hauptverhandlung aus den in § 205 der Strafprozeßordnung angeführten Gründen nicht durchgeführt werden kann oder in den Fällen des § 231 Abs. 2 der Strafprozeßordnung und der §§ 232 und 233 der Strafprozeßordnung in seiner Abwesenheit durchgeführt wird. Die Entscheidung ergeht durch Beschluß. Der Beschluß ist nicht anfechtbar.

Tenor

Die Revision wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).

Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Angeklagte (§ 473 Abs. 1 StPO).

Zusatz:

Die Generalstaatsanwaltschaft hat zu der Revision des Angeklagten in ihrer Antragsschrift vom 5. März 2015 wie folgt Stellung genommen:

„Die rechtzeitig eingelegte sowie frist- und formgerecht begründete Revision ist zulässig, jedoch offensichtlich unbegründet.

Die unbegründet gebliebene Rüge der Verletzung formellen Rechts ist bereits unzulässig erhoben, da sie den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 S.2 StPO nicht gerecht wird.

Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des angefochtenen Urteils in materiell-rechtlicher Hinsicht deckt Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht auf.

Die Feststellungen tragen die Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln gem. §§ 1, 3 Abs. 1, 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG.

Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts Essen halten rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand. Das Gericht hat in dem Urteil zu erkennen gegeben, von der Möglichkeit des Absehens einer Strafe oder einer Milderung der Strafe gem. § 29 Abs. 5 BtMG Gebrauch machen zu können, hiervon jedoch unter Berücksichtigung der zahlreichen strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten, seiner Rückfallgeschwindigkeit und seines Bewährungsversagens zutreffend abgesehen. Zwar wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum selbst bei einschlägig vorbestraften, abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und diese sich - soweit sie sich als unerlässlich erweist - im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 zu bewegen hat (zu vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 12.06.2014 - III-2 RVs 11/14 - m.w.N.), doch folgt daraus kein fester Rechtssatz, dass bei dem Besitz einer geringen Menge allein eine bestimmte (Höchst-)Strafe in Betracht komme. Vielmehr bleiben die konkreten Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Dabei geben im Betäubungsmittelstrafrecht ebenso wie im allgemeinen Strafrecht Vorbelastungen des Angeklagten den Gerichten im Regelfall Veranlassung, aus Gründen der General- und Spezialprävention auch bei Taten mit geringem Schuldgehalt auf Strafe zu erkennen (vgl. BVerfG, Beschlüsse v. 11.07.2006 - 2 BvR 1163/06 - und v. 15.08.2006

- 2 BvR 1441/06 -, OLG Hamm, Beschluss v. 29.04.2014 - III-3 RVs 31/14 -).

Vorliegend hat das Landgericht Essen zunächst zutreffend von der Anwendung des § 29 Abs. 5 BtMG abgesehen, da ein Absehen von Strafe nicht hinzunehmen ist, wenn - wie hier - der Angeklagte über einen Zeitraum von nunmehr 11 Jahren ununterbrochen straffällig wird und er schließlich bei Tatbegehung unter zweifacher Bewährung stand. Der Angeklagte ist nach eigenem Bekunden auch nicht betäubungsmittelabhängig, sondern Gelegenheitskonsument, so dass die Taten nicht auf seine Krankheit zurückzuführen sind, vielmehr seiner fortbestehenden Ignoranz gegenüber der Rechtsordnung Ausdruck verleihen. Dies wird bereits dadurch offenkundig, dass er nur

3 1/2 Monate, nachdem gegen ihn eine weitere Bewährungsstrafe aus-

gesprochen wurde, erneut straffällig geworden ist.

Unter diesen besonderen Umständen ist auch die Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe unter 6 Monaten gem. § 47 StGB gerechtfertigt. Das Landgericht Essen hat zu erkennen gegeben, dass es sich auch der Voraussetzungen dieser Norm im Rahmen der getroffenen Strafzumessungsentscheidung bewusst war.

Ein Verstoß gegen das Übermaßverbot liegt demnach nicht vor. Dass das Tatgericht rechtsfehlerfrei gegebenenfalls auch auf eine geringere Strafe hätte erkennen können, führt nicht zum Erfolg der Revision, da die Strafzumessung grundsätzlich Sache des Tat- und nicht des Revisionsgerichts ist.

Schließlich ist auch gegen die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die Kriminalprognose des Tatrichters nach § 56 Abs. 1 StGB unterliegt nur der eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses muss nach der Rechtsprechung die tatrichterliche Entscheidung bis zur Grenze des Vertretbaren hinnehmen (zu vgl. Fischer, 61. Auflg., § 56 Rdn. 25). Anhaltspunkte dafür, dass das Landgericht Rechtsbegriffe des § 56 Abs. 1 StGB verkannt oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist der Angeklagte bereits vielfach einschlägig strafrechtlich in Erscheinung getreten, ist Bewährungsversager und kann keine Tatsachen in seiner Lebensstruktur darlegen, die die Annahme einer Verhaltensumkehr zulässt.

Die Revision ist daher im Ergebnis als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.“

Diesen in jeder Hinsicht zutreffenden Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft schließt sich der Senat an und nimmt auf sie zur Begründung Bezug. Die Revision des Angeklagten war dementsprechend als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.