Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 02. Juli 2014 - VI-Kart 2/14 (V)

Tenor

• I. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 14. November 2013 (B 1 - 62/13 - Beiladung) wird zurückgewiesen.

• II. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die dem Bundeskartellamt und die der Beigeladenen entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

• III. Der Beschwerdewert wird auf 25.000 € festgesetzt.

• IV. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

I.

Der Antragsteller begehrt seine Beiladung zu dem Kartellverwaltungsverfahren des Bundeskartellamtes mit dem Aktenzeichen B 1 - 62/13.

Der Antragsteller ist ein „Arbeitgeber-, Berufs- und Wirtschaftsverband“ mit dem Zweck „der Vertretung der Interessen aller Branchen, Betriebsformen und -größen des Einzelhandels sowie der Betreuung seiner Mitglieder“ und hat insbesondere die Aufgabe der Interessenvertretung gegenüber Behörden; er ist „Mitglied im Einzelhandelsverband B… e.V. und damit dem Hauptverband des Deutschen Einzelhandels e.V. (HDE) angeschlossen“ (§ 2 Nr. 1, § 1 Nr. 3 der Verbandssatzung). Mitglieder können „Unternehmen aller Branchen, Betriebsformen und Größen des Einzelhandels und angrenzender Handels- und Dienstleistungsbereiche werden, die den Sitz oder eine Betriebsstätte im Verbandsbezirk haben“ (§ 3 Nr. 1 der Verbandssatzung). „Fördernde Mitglieder können alle natürlichen oder juristischen Personen werden, die keinen Einzelhandel betreiben, sich mit dem Einzelhandelsverband verbunden fühlen und dessen satzungsmäßige Ziele finanziell unterstützen wollen“; sie haben kein Stimmrecht (§ 3 Nr. 3 der Verbandssatzung). Der Antragsteller repräsentiert nach eigener Angabe mit ca. 1.600 Einzelhandelsbetrieben annähernd 70% des Einzelhandelsumsatzes in der Region.

Das Bundeskartellamt prüft in dem genannten Verfahren, ob das von der Beteiligten, der Betreiberin des Factory Outlet Centers A…., in den Mietverträgen mit den dort vertretenen Markenanbietern vereinbarte Wettbewerbsverbot gegen § 1 GWB verstößt. Dieses Wettbewerbsverbot wird durch eine Radiusklausel konkretisiert. Danach ist es den Markenanbietern verboten, in einem Umkreis von 150 Kilometern ein weiteres Factory Outlet-Geschäft zu eröffnen. Das Verfahren ist von der Beigeladenen, der Betreiberin des 147 Kilometer entfernten und noch nicht eröffneten Factory Outlet Centers B…., veranlasst worden, die sich durch die Radiusklausel in der Möglichkeit beschränkt sieht, Ladenflächen in ihrem Factory Outlet Center an Markenanbieter zu vermieten.

Mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 hat der Antragsteller die Beiladung zu diesem Verfahren beantragt. Er sei an dem bauplanungsrechtlichen Ansiedlungs- und den Erweiterungsverfahren des sich in seinem Verbandsgebiet auswirkenden Factory Outlet Centers A…. beteiligt gewesen und im Auftrag des Handels gefordert, sich für die Einhaltung der planungsrechtlichen Festsetzungen einzusetzen. Er sehe im Fall der Radiusklauseln neben kartellrechtlichen Belangen auch Auswirkungen auf andere Schutzinteressen von Gesetzesrang, die für den Einzelhandel von zentraler Bedeutung seien, und wolle deshalb die aus Sicht des Einzelhandels wesentlichen handelsrelevanten Aspekte in das Verfahren einbringen.

Mit Verfügung vom 14. November 2013 lehnte das Bundeskartellamt eine Beiladung mit der Begründung ab, der Vortrag des Antragstellers lasse eine erhebliche Interessenberührung iSd. § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nicht erkennen. Eine mögliche Entscheidung zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von Radiusklauseln in Factory Outlet Centern lasse die vorgetragenen Mitgliederinteressen an der Beachtung planungsrechtlicher Regelungen unberührt.

Gegen diese Verfügung wendet sich der Antragsteller mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde. Er ist der Ansicht, die Interessen seiner Mitglieder würden durch die im Verwaltungsverfahren B 1 - 62/13 zu treffende Entscheidung im Sinne des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB erheblich berührt. Er macht geltend, das Bundeskartellamt verkenne, dass das Planungsrecht die wettbewerblichen Interessen des Einzelhandels schütze, die auch im Rahmen des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB berücksichtigt werden müssten. Er trägt ergänzend vor, die wettbewerbliche Position eines erheblichen Anteils seiner Mitgliedsunternehmen werde durch die Radiusklauseln von Factory Outlet Centern spürbar beeinflusst. Die Einzelhändler, die Produkte von Markenherstellern in ihrem Sortiment führten, würden mit den Ladengeschäften der Markenanbieter in Factory Outlet Centern zumindest faktisch konkurrieren. Deshalb würde eine vermehrte Ansiedlung von Factory Outlet Centern zu einer Verschiebung der Nachfrage weg vom Einzelhandel führen und sich damit negativ auf die Wettbewerbsstruktur und die wirtschaftlichen Interessen der Mitgliedsunternehmen auswirken. Zudem werde die Wettbewerbsposition der verbandsangehörigen Markenanbieter, die neben dem Einzelhandel und „Mono-Brand-Stores“ auch Factory Outlet Center als Vertriebsweg nutzen würden, und der verbandsangehörigen Lizenznehmer von Markenanbietern, spürbar beeinflusst. Er äußert zudem nunmehr erstmalig die Ansicht, bei pflichtgemäßer Ermessensausübung hätte eine Beiladung erfolgen müssen, und trägt dazu vor, er sei in der Lage, einen wichtigen zusätzlichen Beitrag zur Sachaufklärung aus der Sicht des Einzelhandels zu leisten; dies gelte insbesondere mit Blick auf die Frage, ob der relevante Markt „alle für den Handel und handelsnahe Dienstleistungen verfügbaren Bestandsflächen in einer Region“ umfasse, unabhängig davon, ob sie sich in der Innenstadt, einem Einkaufszentrum oder einem Factory Outlet Center befänden.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 14. November 2014 aufzuheben und das Bundeskartellamt zu verpflichten, den Antragsteller zum Verwaltungsverfahren B 1 – 62/13 beizuladen.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Beschwerde gegen die Ablehnung des Beiladungsantrags durch Verfügung vom 14. November 2013 zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt tritt den Ausführungen des Antragstellers insbesondere in zwei Punkten entgegen. Es ist der Ansicht, das vorliegende kartellrechtliche Untersagungsverfahren diene einem erkennbar anderen Ziel als das Planungsrecht. Die planungsrechtlichen Ziele, die der Antragsteller einbringen wolle, seien daher im kartellrechtlichen Verfahren nicht zu berücksichtigen und rechtfertigten deshalb auch keine Beiladung. Es macht weiter geltend, dass kein Beitrag zur Sachaufklärung durch eine Beiladung des Antragstellers zu erwarten wäre, der zu der mit einer Beiladung einhergehenden Erhöhung des Verfahrensaufwandes in einem angemessenen Verhältnis stehen würde. Es gehe um die Frage, ob das von der Beteiligten in den Verträgen mit ihren Mietern in dem Factory Outlet Center A…. vereinbarte Wettbewerbsverbot gegen § 1 GWB verstoße. Die vom Antragsteller vertretene Interessengruppe der in der Region vertretenen Einzelhändler sei auf dem Markt der Vermietung von Ladenflächen in Factory Outlet Centern weder als Anbieter noch als Nachfrager tätig, da planungsrechtliche Vorgaben den Betrieb von herstellerunabhängigen Einzelhandelsunternehmen in Factory Outlet Centern untersagen würden. Der Gegenstand des kartellbehördlichen Verfahrens berühre das Wettbewerbsverhältnis zwischen verschiedenen Factory Outlet Centern einerseits und das Wettbewerbsverhältnis der Mieter in verschiedenen Factory Outlet Centern andererseits. Allein im Hinblick auf deren Rechtsverhältnisse würden die verfahrensgegenständlichen Radiusklauseln eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten. Die Interessen des nicht in den Factory Outlet Centern vertretenen Einzelhandels am Bestand solcher Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Dritten werde dagegen nicht von kartellrechtlichen Vorschriften geschützt, die schon im Ausgangspunkt dem Schutz des Wettbewerbs und nicht dem Schutz vor Wettbewerb dienten. Selbst wenn vereinzelt auch Markenhersteller Mitglieder des Antragstellers sein sollten, so ergäbe sich daraus nichts anderes, da er jedenfalls in der Regel nur Einzelhändler zu seinen Mitgliedern zähle und folglich deren einzelhandelsspezifische Interessen vertrete.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt, sich aber zur Sache geäußert. Sie tritt den Ausführungen des Antragstellers ebenfalls entgegen. Sie ist insbesondere der Auffassung, eine erhebliche Interessenberührung iSd. § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB liege nicht vor. Die Mitglieder des Antragstellers seien in ihrer Mehrzahl auf dem sachlich relevanten Markt für die Vermietung von Ladenflächen in Factory Outlet Centern nicht tätig. Gegen die Annahme einer Nachfrageverschiebung auf einem Endkundenmarkt sprächen das besondere Warenangebot, die durch Rabatte gekennzeichnete Preisstruktur und die außerstädtische Lage der Factory Outlet Center. Jedenfalls sei bereits aufgrund der räumlichen Distanz und des Einzugsgebiets des Factory Outlet Centers B…. ausgeschlossen, dass eine Ansiedlung von Markenanbietern, die in A.... vertreten seien, auch in B…. die wirtschaftlichen Interessen des Einzelhandels in N….. erheblich beeinträchtigen könnte. Da überdies keinerlei Anhaltspunkte für die Eröffnung weiterer Factory Outlet Center in N… ersichtlich seien, könne auch daraus keine erhebliche Interessenberührung des Einzelhandels in N… abgeleitet werden.

Die Beteiligte hat weder einen Antrag gestellt noch sich zur Sache geäußert.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze des Antragstellers, des Bundeskartellamtes und der Beigeladenen nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die statthafte und zulässige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Die Entscheidung des Bundeskartellamtes, den Antragsteller nicht gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB zu dem Kartellverwaltungsverfahren mit dem Aktenzeichen B 1 - 62/13 beizuladen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

1. Die Voraussetzungen für eine Beiladung gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB liegen nicht vor.

a) Der Begriff der Interessenberührung ist weit zu verstehen. Die anerkennenswerten Interessen sind nicht auf rechtliche Belange beschränkt, sondern umfassen auch wirtschaftliche Interessen. Es ist überdies keine unmittelbare Berührung der Interessen erforderlich, vielmehr kann eine mittelbare Interessenberührung genügen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.07.2000, Kart 1/00 (V), Kart 1/Kart 1/00, Rn. 34 f. - SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.06.2004, VI Kart 2/04 (V), Rn. 16 – VDZ-Wettbewerbsregeln; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.04.2006, VI-3 Kart 162/06 (V), Rn.  15 – Energiewirtschaftsverband; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.09.2002, VI Kart 27/02 (V), Rn. 5 – Verbraucherzentrale Bundesverband; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.10.2002, VI Kart 24/02 (V), Rn. 5 – Greenpeace; KG, Beschl. v. 21.11.1983, Kart. 19/83, WuW/E OLG 3211, 3211 –WZ-WAZ); im Falle eines Wirtschaftsverbandes ist es insoweit ausreichend, dass die wirtschaftlichen Interessen eines wesentlichen Teils seiner Mitgliedsunternehmen berührt sind und er diese Interessen tatsächlich und maßgeblich repräsentiert (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.04.2006, VI-3 Kart 162/06 (V), Rn. 15 – Energiewirtschaftsverband; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.09.2002, VI Kart 27/02 (V), Rn. 7, 8 ff. – Verbraucherzentrale Bundesverband und  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.10.2002, VI Kart 24/02 (V), Rn. 7, 8 ff. – Greenpeace).

Es muss sich allerdings um kartellrechtlich relevante Interessen handeln, also um Marktinteressen oder – mit anderen Worten – um Interessen, die mit der Freiheit des Wettbewerbs oder der Wettbewerbsstruktur im relevanten Markt zusammenhängen. Es genügt, dass es zum Hauptverfahren zumindest eine denkbare Entscheidung gibt, die durchaus möglich erscheint und die geeignet ist, sich auf die wirtschaftlichen Verhältnisse bzw. die Wettbewerbslage des fraglichen Unternehmens unmittelbar oder mittelbar auszuwirken; es ist nicht erforderlich, dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen ihm und dem Hauptbeteiligten des Kartellverwaltungsverfahrens vorliegt und beeinflusst werden kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.07.2000, Kart 1/00 (V), Kart 1/Kart 1/00, Rn. 35, 37 - SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.06.2004, VI Kart 2/04 (V), Rn. 16 – VDZ-Wettbewerbsregeln; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.04.2006, VI-3 Kart 162/06 (V), Rn. 15 – Energiewirtschaftsverband; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.09.2002, VI Kart 27/02 (V), Rn. 5 – Verbraucherzentrale Bundesverband und OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.10.2002, VI Kart 24/02 (V), Rn. 5 – Greenpeace).

Darüberhinaus muss die Interessenberührung erheblich sein: Nur entfernt oder geringfügig vom Ausgang des Verfahrens betroffene Unternehmen sollen nicht beigeladen werden (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.07.2000, Kart 1/00 (V), Kart 1/Kart 1/00, Rn. 42 - SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.06.2004, VI Kart 2/04 (V), Rn. 16 – VDZ-Wettbewerbsregeln; KG, Beschl. v. 21.11.1983, Kart. 19/83, WuW/E OLG 3211, 3211 –WZ-WAZ), sondern nur diejenigen Unternehmen, deren wettbewerbliche Interessen von der Hauptsacheentscheidung erheblich beeinflusst werden können. Entscheidend ist, ob die Interessen des fraglichen Unternehmens eine solche Nähe zum Entscheidungsgegenstand aufweisen und ob außerdem eine der möglichen Entscheidungen der Kartellbehörde im Hauptverfahren so gewichtige Auswirkungen auf die Interessen des fraglichen Unternehmens haben kann, dass es bei wertender Betrachtung angemessen erscheint, ihm die Rechte auf Beteiligung am Kartellverfahren (Vortragsrecht, Recht auf Schriftsatz- und Entscheidungsabschriften sowie auf Akteneinsicht und Beschwerdebefugnis) einzuräumen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.06.2004, VI Kart 2/04 (V), Rn. 16 – VDZ-Wettbewerbsregeln; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2007, VI Kart 17/06 (V), Rn. 26 – Scandlines und OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.07.2000, Kart 1/00 (V), Kart 1/Kart 1/00, Rn. 42 – SPNV sowie KG, Beschl. v. 21.11.1983, Kart. 19/83, WuW/E OLG 3211, 3211 f. – WZ-WAZ).

b) Gemessen an diesen Rechtsgrundsätzen kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller durch eine Entscheidung des Bundeskartellamtes zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von Radiusklauseln in Factory Outlet Centern in seinen Interessen erheblich berührt wird.

aa) Eine Betroffenheit des Antragstellers in seinen eigenen (Verbands-)interessen ist nicht ersichtlich. Der Antragssteller macht selbst nicht geltend, durch das streitbefangene Kartellverfahren in eigenen wettbewerblichen Interessen berührt zu sein. Dazu ist auch sonst nichts ersichtlich.

bb) Eine Verbandsbeiladung sieht § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB nur für Verbraucherverbände, nicht aber für Unternehmensverbände wie den Antragsteller vor.

cc) Der Beiladungsantrag des Antragstellers kann nur mit Blick auf die Interessen seiner Mitglieder begründet sein. Der Antragsteller stützt ihn unter Hinweis auf seine Verbandszwecke auch ausschließlich darauf, die Interessen seiner Mitglieder würden durch die zu treffende Entscheidung erheblich berührt. Das Bundeskartellamt ist allerdings mit Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass sich insoweit eine erhebliche Interessenberührung nicht feststellen lässt.

(1) Soweit der Antragsteller geltend macht, zu seinen Mitgliedern zählten auch Markenanbieter, die neben dem Einzelhandel und „Mono-Brand-Stores“ auch Factory Outlet Center als Vertriebsweg nutzen würden, und Lizenznehmer von Markenanbietern, kann er sich auf eine Betroffenheit dieser Interessengruppe nicht berufen. Die Interessenvertretung anderer Unternehmen als Einzelhandelsunternehmen gehört nicht zu den Aufgaben des Antragstellers, auch wenn andere Unternehmen die Mitgliedschaft beantragen können. Dies ergibt sich aus dem Verbandszweck und der Verbandsstruktur des Antragstellers. Der Verbandszweck ist die Interessenvertretung des Einzelhandels gegenüber Dritten und insbesondere gegenüber Behörden sowie die Betreuung seiner Mitglieder (§ 2 Nr. 1 der Verbandssatzung). Markenanbieter und Lizenznehmer von Markenanbietern können zwar Mitglieder des Antragstellers werden, aber anders als Einzelhandelsunternehmen nur fördernde Mitglieder ohne Stimmrecht (§ 3 Nr. 1 und Nr. 3 der Verbandssatzung). Diese Mitglieder mögen zwar im Innenverhältnis des Verbandes betreut werden, eine Wahrnehmung ihrer Interessen im Außenverhältnis und damit insbesondere auch in kartellbehördlichen Verfahren ist jedoch nicht vom Verbandszweck umfasst.

(2) Soweit sich der Antragsteller auf eine Betroffenheit der von ihm vertretenen Interessengruppe des Einzelhandels in N.... beruft, liegt eine erhebliche Interessenberührung unter keinem der geltend gemachten Gesichtspunkte vor; sie ist auch sonst nicht ersichtlich.

(a) Eine erhebliche Interessenberührung des Einzelhandels in N.... lässt sich nicht damit begründen, dass die wettbewerblichen Interessen des Einzelhandels durch das Planungsrecht geschützt würden und deshalb auch im Rahmen des § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB berücksichtigt werden müssten. Bereits die Prämisse ist unzutreffend: Das Planungsrecht zielt nicht darauf, „bestimmte Wettbewerbsverhältnisse zu stabilisieren“, sondern darauf, „dass durch die Ansiedlung von Einzelhandelsbetrieben an peripheren Standorten nicht die wirtschaftliche Existenz derjenigen Betriebe bedroht oder gar vernichtet wird, die eine verbrauchernahe Versorgung gewährleisten“ (BVerwG, Urt. v. 1.08.2002, 4 C 5/01, Rn. 30 – Factory Outlet Center im Außenbereich). Darin gründen das planungsrechtliche Beeinträchtigungsgebot und die dazu typischerweise ergehenden öffentlich-rechtlichen Verfügungen zum Schutz der benachbarten Orte und ihrer Versorgungsbereiche, etwa Vorgaben zur Größe der Verkaufsfläche und zur Ausgestaltung der Sortimentsstruktur (s. dazu BVerwG, Urt. v. 5.11.2009, 4 C 1.09, Rn. 1 ff. – Factory Outlet Center B....). Das Planungsrecht und das Kartellrecht verfolgen mit dem Schutz der „verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung“ (BVerwG aaO.) und dem „Schutz des Wettbewerbs“ gänzlich verschiedene Regelungsziele, so dass planungsrechtlich als schutzwürdig angesehene Interessen eine kartellrechtlich relevante Interessenberührung nicht zu begründen vermögen.

(b) Eine erhebliche Interessenberührung des Einzelhandels in N.... folgt auch nicht daraus, dass ein vielleicht sogar wesentlicher Teil der verbandsangehörigen Einzelhandelsunternehmen als Nachfrager auf dem für das Kartellverwaltungsverfahren sachlich relevanten Markt auftritt. Es ist bereits fernliegend, in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht auf einen Markt für die Vermietung von Ladenflächen in Factory Outlet Centern an Markenanbieter abzustellen, sondern auf einen darüber hinausgehenden Markt für die Vermietung von Bestandsflächen für den Handel in einer bestimmten Region und damit hier in N..... Selbst wenn man dies indes tun würde, so ist doch festzuhalten, dass der Antragssteller nicht vorgetragen hat, ob und in welcher Weise die verbandsangehörigen Einzelhandelsunternehmen auf diesem Markt durch einen Wegfall oder eine Änderung der Radiusklausel im Factory Outlet Center A.... nachteilig betroffen würden. Dies ist auch nicht ersichtlich, kommt der Einzelhandel doch aufgrund planungsrechtlicher Vorgaben von vornherein nicht als Nachfrager von Ladenflächen in Factory Outlet Centern in Betracht, weshalb die streitgegenständliche Radiusklausel die Nachfrage des Einzelhandels nach Bestandsflächen nicht erschweren und im Falle ihres Wegfalls oder ihrer Änderung auch nicht erleichtern kann.

(c) Eine erhebliche Interessenberührung des Einzelhandels in N.... lässt sich schließlich nicht daraus ableiten, dass ein Wegfall oder eine Änderung der Radiusklauseln in Factory Outlet Centern, wie der Antragsteller behauptet, eine vermehrte Ansiedlung von Factory Outlet Centern nach sich zöge und damit zu einer Verschiebung der Nachfrage weg vom Einzelhandel führen würde. Es kann zugunsten des Antragstellers unterstellt werden, dass auf diesem dann nachgelagerten sachlich relevanten Markt die Einzelhandelsunternehmen, die Produkte von Markenherstellern in ihrem Sortiment führen, mit den Ladengeschäften der Markenanbieter in Factory Outlet Centern um Endkunden konkurrieren, auch wenn dies insbesondere angesichts der einzelhandelsspezifischen herstellerübergreifenden Sortimente nicht zweifelsfrei scheint. Selbst wenn man annimmt, dass Einzelhandelsunternehmen durch einen räumlich verstärkten Wettbewerb unter den Factory Outlet Centern als Wettbewerber betroffen sein könnten, weil er zu einer größeren Nachfrageverschiebung zu Lasten des Einzelhandels führen würde, so lässt sich eine erhebliche Interessenberührung des Einzelhandels in N.... durch das streitbefangene Kartellverfahren nicht feststellen.

Die möglichen Entscheidungen des Bundeskartellamtes in diesem Verfahren betreffen die Zulässigkeit einer 150-Kilometer-Radiusklausel in den Mietverträgen der Betreiberin des Factory Outlet Centers A...., und zwar mit Blick auf die dadurch betroffene Betreiberin des 147 Kilometer entfernten und noch nicht eröffneten Factory Outlet Centers B..... Sollte das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis gelangen, dass diese Radiusklausel kartellrechtlich unbedenklich ist, bleibt es beim gegenwärtigen Zustand. Die wettbewerblichen Interessen der verbandsangehörigen Einzelhandelsunternehmen wären dann schon nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers nicht nachteilig berührt. Sollte das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis gelangen, dass die streitgegenständliche Radiusklausel in ihrer Gesamtheit kartellrechtswidrig ist, würde eine Ansiedlung von Markenanbietern, die im Factory Outlet Center A.... vertreten sind, auch im Factory Outlet Center B.... möglich. Es ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen, welche erheblichen nachteiligen Folgen es für den Einzelhandel in N.... haben sollte, dass dann ein Factory Outlet Center mit den möglicherweise selben Markenanbietern nicht 150 Kilometer, sondern nur 147 Kilometer vom Factory Outlet Center A.... entfernt eröffnen würde. Sollte das Bundeskartellamt zu dem Ergebnis gelangen, dass die streitgegenständliche Radiusklausel lediglich wegen ihrer Reichweite von 150 Kilometern kartellrechtswidrig ist, könnte eine Radiusklausel mit einer geringeren Reichweite kartellrechtlich unbedenklich sein und wäre eine entsprechende Anpassung der Radiusklauseln in den Mietverträgen der Betreiberin des Factory Outlet Centers A.... wahrscheinlich. Es ist weder dargelegt noch sonst zu erkennen, welche erheblichen nachteiligen Folgen dies für den Einzelhandel in N.... haben sollte. Es ist indes nicht zu erkennen, dass derzeit neben dem Factory Outlet Center B.... weitere Factory Outlet Center in einer kürzeren Entfernung als 150 Kilometer zum Factory Outlet Center A.... geplant wären. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dies in naher Zukunft der Fall sein wird. Ungeachtet dessen, dass dafür gesonderte planungsrechtliche Verfahren erforderlich wären und die entsprechenden planungsrechtlichen Erfordernisse erfüllt sein müssten, liegt es auf der Hand, dass jedenfalls die Markenanbieter kein Interesse daran haben, dass Factory Outlet Center in einer räumlichen Nähe zu einander existieren, die einen unerwünschten Wettbewerb im eigenen Haus ermöglicht.

2. Selbst wenn man eine erhebliche Interessenberührung des Antragstellers annehmen wollte, hätte das Bundeskartellamt jedenfalls eine vertretbare Ermessensentscheidung getroffen.

a) Die einfache Beiladung steht im pflichtgemäßen Ermessen des Bundeskartellamtes. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beiladung im kartellbehördlichen Verfahren zunächst einmal der Förderung dieses Verfahrens und nicht den individuellen Interessen des Beigeladenen dient. Durch die Beteiligung Dritter soll es dem Bundeskartellamt ermöglicht werden, den kartellrechtlich relevanten Sachverhalt umfassend aufzuklären und auf diese Weise seine Entscheidung auf eine breitere, den Interessen der anderen Marktbeteiligten Rechnung tragende Grundlage zu stellen. Der Öffnung des Verfahrens sind jedoch durch die Verfahrensökonomie Grenzen gesetzt (BGH, Beschl. v. 7.11.2006, KVR 37/05, Rn. 12 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7.11.2006, KVR 38/05, Rn. 12 – iesy).

Dies bedeutet insbesondere, dass das Bundeskartellamt im Einzelfall abwägen kann, ob die mit einer Beiladung verbundenen Nachteile wie etwa eine Erschwerung des behördlichen Verfahrens die möglichen Vorteile wie etwa eine gewisse Erleichterung der Sachaufklärung überwiegen (BGH, Beschl. v. 7.11.2006, KVR 37/05, Rn. 13 – pepcom; BGH, Beschl. v. 7.11.2006, KVR 38/05, Rn. 13 – iesy). Dabei kommt dem Bundeskartellamt eine Einschätzungsprärogative dahin zu, ob das fragliche Unternehmen zur Aufklärung des kartellrechtlich relevanten Sachverhalts beitragen kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.04.2006, VI-3 Kart 162/06 (V), Rn. 22 – Energiewirtschaftsverband; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.07.2000, Kart 1/00 (V), Kart 1/Kart 1/00, Rn. 46 – SPNV). Es kann überdies berücksichtigen, ob das fragliche Unternehmen in der Lage wäre, seinen Standpunkt im Verfahren anderweitig – etwa im Rahmen einer Stellungnahme nach § 56 Abs. 2 GWB – vorzutragen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.04.2006, VI-3 Kart 162/06 (V), Rn. 22 f. – Energiewirtschaftsverband; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.12.2005, VI Kart 17/05 (V), Rn. 15 – Springer/ProSiebenSat 1).

Die getroffene Ermessensentscheidung ist vom Beschwerdegericht nach den allgemeinen Regeln nur beschränkt darauf überprüfbar, ob das Bundeskartellamt von seinem Ermessen einen fehlsamen Gebrauch gemacht hat, insbesondere von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen ist, die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat, durch die konkrete Ermessensentscheidung den Zweck des Gesetzes verfehlt oder bei der Ermessensabwägung Interessen eines Beteiligten oder des Antragstellers in erheblicher Weise unberücksichtigt gelassen hat (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.06.2004, VI Kart 2/04 (V), Rn. 16 – VDZ-Wettbewerbsregeln; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.07.2000, Kart 1/00 (V), Kart 1/Kart 1/00, Rn. 44 – SPNV; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.04.2006, VI-3 Kart 162/06 (V), Rn. 19 – Energiewirtschaftsverband).

b) Gemessen an diesen Rechtsgrundsätzen und Überprüfungskriterien würde der angefochtene Beschluss standhalten.

Das Bundeskartellamt hat dargelegt, warum es davon ausgeht, dass kein Beitrag zur Sachaufklärung durch eine Beiladung des Antragstellers zu erwarten wäre, der zu der mit einer Beiladung einhergehenden Erhöhung des Verfahrensaufwandes in einem angemessenen Verhältnis stehen würde. Es gehe um die Frage, ob das von der Beteiligten in den Verträgen mit ihren Mietern in dem Factory Outlet Center A.... vereinbarte Wettbewerbsverbot gegen § 1 GWB verstoße. Die vom Antragsteller vertretene Interessengruppe der in der Region vertretenen Einzelhändler sei auf dem Markt der Vermietung von Ladenflächen in Factory Outlet Centern weder als Anbieter noch als Nachfrager tätig, da planungsrechtliche Vorgaben den Betrieb von herstellerunabhängigen Einzelhandelsunternehmen in Factory Outlet Centern untersagen würden. Der Gegenstand des kartellbehördlichen Verfahrens berühre das Wettbewerbsverhältnis zwischen verschiedenen Factory Outlet Centern einerseits und das Wettbewerbsverhältnis der Mieter in verschiedenen Factory Outlet Centern andererseits. Allein im Hinblick auf deren Rechtsverhältnisse würden die verfahrensgegenständlichen Radiusklauseln eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten. Die Interessen des nicht in den Factory Outlet Centern vertretenen Einzelhandels am Bestand solcher Wettbewerbsbeschränkungen zwischen Dritten werde dagegen nicht von kartellrechtlichen Vorschriften geschützt, die schon im Ausgangspunkt dem Schutz des Wettbewerbs und nicht dem Schutz vor Wettbewerb dienten. Selbst wenn vereinzelt auch Markenhersteller Mitglieder des Antragstellers sein sollten, so ergäbe sich daraus nichts anderes, da er jedenfalls in der Regel nur Einzelhändler zu seinen Mitgliedern zähle und folglich deren einzelhandelsspezifische Interessen vertrete.

Die diesbezügliche Kritik des Antragstellers geht fehl. Soweit er vorträgt, er könne zur Aufklärung des sachlich relevanten Marktes beitragen, ist es Sache des Bundeskartellamtes einzuschätzen, ob er in dieser Hinsicht förderliche Beiträge leisten kann. Die insoweit getroffene Einschätzung ist fehlerfrei, macht der Antragsteller eine Beeinträchtigung der Interessen der verbandsangehörigen Einzelhandelsunternehmen doch nicht auf einem Markt für die Vermietung von Ladenflächen, sondern auf einem nachgelagerten Endkundenmarkt geltend. Soweit der Antragsteller vorträgt, er sei in der Lage, einen wichtigen zusätzlichen Beitrag zur Sachaufklärung aus der Sicht des Einzelhandels zu leisten bzw. die aus Sicht des Einzelhandels wesentlichen handelsrelevanten Aspekte in das Verfahren einzubringen, ist es ebenfalls Sache des Bundeskartellamtes einzuschätzen, ob er in förderliche Beiträge leisten kann. Die insoweit getroffene Einschätzung ist fehlerfrei. Die entscheidende kartellrechtliche Frage ist, ob sich die streitgegenständliche Radiusklausel auf das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Factory Outlet Centern A.... und B.... und/oder das Wettbewerbsverhältnis zwischen den Mietern in diesen Factory Outlet Centern spürbar wettbewerbsbeschränkend auswirkt und, falls dies der Fall ist, ob und inwieweit sie durch berechtigte Interessen der Betreiberin des Factory Outlet Centers A.... am Schutz ihrer Investitionen gerechtfertigt ist. Zu diesen Fragen kann der Einzelhandel in N.... aufgrund seiner fehlenden Nähe zum Verfahrensgegenstand nichts beitragen. Dem Antragssteller geht es im Kern darum, dass ein Wegfall oder eine Änderung der Radiusklauseln in Factory Outlet Centern zu einer Verschiebung der Nachfrage weg vom Einzelhandel führen würde, und begehrt damit letztlich einen Schutz vor stärkerem Wettbewerb. Dieses Interesse entspricht nicht dem Schutzzweck des § 1 GWB, und auch aus diesem Grund ist nicht erkennbar, dass eine Beiladung des Antragstellers das streitbefangene Kartellverfahren fördern würde. Nach alledem begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, den Antragsteller darauf zu verweisen, seine Interessen in einer schriftlichen Eingabe an das Bundeskartellamt gemäß § 56 Abs. 2 GWB vorzutragen.

c) Es ist unschädlich, dass das Bundeskartellamt diese Erwägungen nicht schon in dem angefochtenen Beschluss getroffen hat. Es hat die Interessen, die der Antragssteller im dem Schreiben, mit dem er die Beiladung beantragt hat, in dem angefochtenen Beschluss vollständig und umfassend gewürdigt. Ein Begründungsmangel kann nicht darin gesehen werden, dass das Bundeskartellamt den erst in der Beschwerdebegründung ergänzend gemachten Vortrag, die wettbewerbliche Position eines erheblichen Anteils der Mitgliedsunternehmen werde durch die Radiusklauseln von Factory Outlet Centern spürbar beeinflusst und bei pflichtgemäßer Ermessensausübung hätte eine Beiladung erfolgen müssen, auch erst in der Beschwerdeerwiderung gewürdigt hat. Er wäre jedenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 iVm. Abs. 2 VwVfG geheilt, da die Begründung eines Verwaltungsaktes auch noch in der Beschwerdeerwiderung nachgeholt werden kann (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.01.2007, VI Kart 17/06 (V), Rn. 38 - Scandlines), zumal der Beschluss dadurch nicht in seinem Wesen verändert würde.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und Satz 2 GWB. Es entspricht der Billigkeit, den im Beschwerdeverfahren unterlegenen Antragsteller mit den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Antragsgegners zu belasten. Der Antragsteller hat aus Billigkeitsgründen darüber hinaus auch die notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu tragen, die durch ihren schriftsätzlichen Sachvortrag das Beschwerdeverfahren erheblich gefördert hat.

Der Beschwerdewert wird auf 25.000 € festgesetzt. Mit diesem Betrag ist das mit der Beschwerde verfolgte Interesse des Antragstellers, zu dem Kartellverwaltungsverfahren mit dem Aktenzeichen B 1 - 62/13 beigeladen zu werden, hinreichend erfasst.

IV.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 74 Abs. 2 GWB besteht kein Anlass. Insbesondere ist die Frage der Beiladung und ihrer Voraussetzungen bereits höchstrichterlich geklärt (BGH, Beschl. v. 7.11.2006, KVR 37/05 – pepcom).

Prof. Dr. K.                                                   L.                                                        Prof. Dr. L.

Rechtsmittelbelehrung:

Die Hauptsacheentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbe-schwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbe-schwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nicht-zulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerde-entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.