Oberlandesgericht Bamberg Beschluss, 07. Feb. 2017 - 2 OLG 7 ss 105/16

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei rechtlich zusammentreffenden Fällen und wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Jugendstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

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1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

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a) Am 22. Juni 2008 gegen 1.20 Uhr verließen der Angeklagte, der ein Klappmesser bei sich führte, und die gesondert verfolgten B. , K. U. , N. U. und S. am Bahnhof Barmstedt die Bahn. Im Verlaufe des Abends hatte der Angeklagte über einen nicht mehr feststellbaren Zeitraum zusammen mit N. U. und B. eine Flasche Wodka gemischt mit einem Energy-Drink getrunken. Er fühlte sich dadurch angetrunken , wies aber keinerlei Ausfallerscheinungen auf. Bereits in der Bahn hatte der Angeklagte mit einem anderen Fahrgast Streit gesucht. Ein Zeuge, der schlichten wollte, geriet selbst mit dem Angeklagten in Streit, den wiederum S. schlichtete. Dieser hatte das Gefühl, dass der Angeklagte an dem Abend „auf Streitigkeiten aus war“.

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Auf dem Weg vom Bahnhof aus durch Barmstedt traf die Gruppe um den Angeklagten den ebenfalls alkoholisierten Zeugen J. T. , der von einer Party im „Spanischen Zentrum“ kam. Der gesondert verfolgte B. hegte aus vergangenen Schulzeiten einen Groll gegen J. T. und beschimpfte ihn. Es kam zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Zeuge T. von B. und dem Angeklagten jeweils einen Schlag ins Gesicht erhielt. Daraufhin rannte T. aufgebracht zurück zu seinen Freunden zum „Spanischen Zentrum“.

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Gemeinsam mit den Zeugen Ne. , M. T. , W. und Wu. , die ebenfalls alkoholisiert waren, wurde beschlossen, die Gruppe um den Angeklagten zur Rede zu stellen. Es kam zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen beiden Gruppen, die binnen kürzester Zeit in eine körperliche überging. In deren Verlauf gelang es dem Zeugen Ne. , der dem mit dem Angeklagten rangelnden J. T. zu Hilfe gekommen war, den Angeklagten zu Boden zu bringen und ihn dort kurzzeitig festzuhalten. Dieser zog nun sein Klappmesser und stach es dem Zeugen in den lin- ken Oberarm und zweimal in den Bereich des linken Schulterblattes; schließlich versetzte er ihm noch einen Stich in das Gesäß.

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Nachdem der Zeuge Ne. von ihm abgelassen hatte, geriet der Angeklagte in eine erneute körperliche Auseinandersetzung mit dem Zeugen J. T. . Dessen Zwillingsbruder M. T. und der Zeuge W. mischten sich in die körperliche Auseinandersetzung ein. Im weiteren Verlauf stach der Angeklagte dem M. T. mit seinem Messer dreimal in den Rücken und dem J. T. zweimal in den Brustkorb sowie einmal in dessen rechten Unterarm. Dabei erkannte er die Gefahr eines tödlichen Ausgangs für beide und fand sich damit ab. Schließlich versetzte der Angeklagte dem Zeugen W. einen Stich ins Gesäß. M. T. erlitt einen linksseitigen Pneumothorax. Dass sich bei ihm kein akut lebensbedrohlicher Zustand entwickelte, war nur dem Eingreifen der später hinzugezogenen Notärztin geschuldet. J. T. kam aufgrund seiner Brustkorbverletzung zwar nicht in konkrete Lebensgefahr ; jedoch war seine Verletzung aufgrund ihrer Lokalisation potentiell lebensgefährlich.

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Nachdem sich das Geschehen etwas beruhigt und die Gruppen sich zunächst voneinander entfernt hatten, wurde aus der Gruppe um J. T. eine provozierende Äußerung gebrüllt. Dies veranlasste den Angeklagten , sich mit gezücktem Messer „schnellen Schrittes zu dieser Gruppe hin zu bewegen“ (UA S. 12). Auf die Zurufe seiner Freunde, die ihn zurückhalten wollten, reagierte er nicht. Dem Zeugen J. , der den Angeklagten auf sich zukommen sah, gelang es zur Seite zu springen. Der Angeklagte stach den Zeugen Wu. kräftig in den linken Oberschenkel und kehrte dann zu seinen Freunden zurück.

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b) Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu dem Ergebnis gelangt , dass der Angeklagte bei Begehung der Tat voll schuldfähig war. Nach den Erkenntnissen des Sachverständigen liege bei ihm ein „Schwachsinn im engeren Sinne“ (IQ 55 bis 75) vor, der seine gesamte Persönlichkeitsstruktur bestimme. Indes seien die vorhandenen Kompetenzen des Angeklagten bei der Alltagsbewältigung, insbesondere seine „sogenannte Straßenkompetenz“ (UA S. 22), zu berücksichtigen, angesichts derer sein diagnostizierter Schwachsinn in seinem Schweregrad für sich genommen nicht ausreiche, um eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit zu begründen. Die außerdem festgestellte Impulskontrollschwäche erfülle als Ausprägung der Persönlichkeit des Angeklagten nicht das Kriterium der schweren anderen seelischen Abartigkeit (§ 20 StGB). Auch in der Gesamtschau reichten die festgestellte Debilität und die Impulskontrollschwäche nicht zur Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB aus. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen könne aber eine erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit vorgelegen haben, sofern zur Tatzeit zusätzlich eine Alkoholisierung mit enthemmender Wirkung bestanden haben sollte. Die Strafkammer geht nach eigener Würdigung davon aus, dass auch die festgestellte Alkoholisierung des Angeklagten im Tatzeitraum nicht zu einer erheblichen Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des Angeklagten geführt habe.

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2. Während der Schuldspruch und die Verhängung von Jugendstrafe rechtsfehlerfrei sind, kann der Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe nicht bestehen bleiben.

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a) Angesichts der Besonderheiten des Falles, insbesondere der Persönlichkeit des Angeklagten, genügen die Ausführungen, mit denen das Landgericht die Voraussetzungen des § 21 StGB ausgeschlossen hat, nicht den rechtlichen Anforderungen. Sie sind unklar und enthalten Widersprüche.

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aa) Schon die Darlegungen des Sachverständigengutachtens im Urteil sind für das Revisionsgericht nicht in allen Punkten nachvollziehbar. Sie stellen wesentlich auf die „Straßenkompetenz“ des Angeklagten ab, angesichts derer keine erhebliche Verminderung seiner Einsichts- oder Steuerungsfä- higkeit vorliege. Der Begriff der „Straßenkompetenz“ wird indes lediglich dahingehend erläutert, dass der Angeklagte imstande sei, seine Interessen zu formulieren und zu verfolgen, einfache soziale Regeln zu verstehen und einzuhalten sowie zwischen Recht und Unrecht „in überschaubaren Alltagssituationen“ zu unterscheiden (UA S. 22). Indes ist zweifelhaft, ob der Angeklagte seine Taten angesichts der Turbulenz des Gesamtgeschehens in einer für ihn überschaubaren Alltagssituation begangen hat. Die wiedergegebene Äußerung des Sachverständigen, in der Tatsituation wirke sich der Schwachsinn angesichts der „Straßenkompetenz“ des Angeklagten nicht aus, steht im Widerspruch zu seiner Äußerung, „durch die niedrige intellektuelle Leistungsfähigkeit und einen festgestellten Mangel an Empathie verhalte sich der Angeklagte in Belastungssituationen impulsiv und unüberlegt und versuche seinen Willen massiv durchzusetzen, vor allem unter Alkoholeinwirkung“ (UA S. 21). Unberücksichtigt bleibt auch, dass die Tatsituation gruppendynamisch geprägt war und – aus Sicht des Angeklagten – die von ihm zu beachtenden strafrechtlichen Regeln durch ihnen widerstreitende aktuelle „Gruppenregeln“ überlagert wurden. Nicht zuletzt hatte auch die Geschädigtengruppe nicht die soziale Regel eingehalten, sich nicht auf körperliche Auseinandersetzungen einzulassen.

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bb) Rechtlichen Bedenken begegnet auch die Bewertung der Alkoholisierung des Angeklagten im Urteil.

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Auf der Grundlage der Angaben des Angeklagten durfte das Landgericht nicht ohne weiteres von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration absehen. Von ihr ist ein Tatgericht nicht schon dann entbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol nicht exakt sind (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 23). Vielmehr ist eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen – insoweit enthält das Urteil keine Ausführungen – zwar keine sichere Berech- nungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengenmäßige Eingrenzung des Alkoholkonsums ermöglichen (BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 29; BGH StV 1993, 519). Die durch die Strafkammer mitgeteilte Einlassung des Angeklagten war als Berechnungsgrundlage nicht offensichtlich ungeeignet. Er hatte Art und Gesamtmenge des gemeinsam mit N. U. und B. getrunkenen Alkohols sowie eine noch eingrenzbare Konsumzeit („im Verlaufe des Abends“) angegeben.

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vom Die Landgericht vorgenommene Würdigung psychodiagnostischer Faktoren lässt besorgen, dass es von unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist. Es war nicht erforderlich, dass der Grad der Alkoholisierung für sich genommen bereits eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten begründete. Vielmehr war nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens, dem sich das Landgericht anschließt, lediglich eine zu dem festgestellten Schwachsinn und der Impulskontrollschwäche hinzutretende „Alkoholisierung mit enthemmender Wirkung“ (UA S. 22) erforderlich , um zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit zu führen. Das Landgericht selbst geht davon aus, dass die festgestellte Alkoholisierung des Angeklagten zu einer „gewissen Enthemmung“ (UA S. 23) geführt habe. Die im Urteil angeführten psychodiagnostischen Merkmale belegen lediglich, dass er „noch alles mitbekam“ (UA S. 23) und „die Situation, in der er sich befand, zutreffend einschätzen konnte“ (UA S. 24), also nicht „sinnlos“ betrunken war. Dass sich das bereits im Vorfeld der Tat provozierende , Streit suchende Verhalten des Angeklagten auch mit seiner Impulskontrollstörung vereinbaren lässt, bedeutet nicht, dass es nicht daneben auch Ausdruck einer erheblichen alkoholischen Enthemmung ist. Hierzu hätte es weiterer Erwägungen bedurft.

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b) Darüber hinaus hat das Landgericht es versäumt, sich bei der Zumessung der ausgesprochenen Jugendstrafe in der gebotenen Weise mit der Bedeutung des Urteils des Amtsgerichts Elmshorn vom 20. November 2007 auseinanderzusetzen. Darin war der Angeklagte wegen Diebstahls, Körper- verletzung und versuchter räuberischer Erpressung unter Einbeziehung dreier weiterer Entscheidungen zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt worden. Zur Vollstreckung dieses Urteils wurde die in dem vorliegenden Verfahren angeordnete Untersuchungshaft am 27. Juni 2008 unterbrochen. Ob der Angeklagte diese Strafe vor Abschluss der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache am 25. November 2009 bereits vollständig verbüßt hatte, teilt das Urteil nicht mit. Soweit dies nicht der Fall war, hätte sich das Landgericht mit § 31 JGG auseinandersetzen müssen. Bei vollständiger Erledigung der Strafe hätte es prüfen müssen, inwieweit der Angeklagte hierdurch bereits eine positive erzieherische Einwirkung erfahren hat, die seinen Erziehungsbedarf vermindert. Zwar wurde in der Hauptverhandlung ein Bericht der Jugendstrafanstalt über den bisherigen Vollzugsverlauf verlesen. Aus den sich daraus ergebenden „katastrophalen Hinweisen dahingehend , dass er nicht in der Lage bzw. nicht Willens sei, minimalste Hygiene - und Ordnungsstandards einzuhalten“ (UA S. 21), lässt sich indes nicht ohne weiteres ableiten, dass Erziehungserfolge im Hinblick auf ein künftiges rechtstreues Verhalten des Angeklagten bislang nicht erzielt wurden. Derartige Erfolge hätten mit Blick auf den das Jugendstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedanken einen für den Angeklagten vorteilhaften Einfluss auf die Dauer seiner erforderlichen weiteren Erziehung und damit die Strafhöhe (§ 18 Abs. 2 JGG). Zudem stellt der Umstand, dass die an sich rechtlich gebotene Einbeziehung des amtsgerichtlichen Urteils wegen der vollständigen Verbüßung der dort erkannten Jugendstrafe gegebenenfalls nicht mehr zulässig war (§ 31 Abs. 2 Satz 1 JGG), für den Angeklagten einen Nachteil dar, der angesichts der bei der Festsetzung der Höhe der Jugendstrafe – namentlich bei ihrer Verhängung wegen Schwere der Schuld – jedenfalls unbeachtlichen Belange des Schuldausgleichs zu Gunsten des Angeklagten hätte Berücksichtigung finden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 – 3 StR 136/06).

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c) Der Senat schließt aus, dass der Angeklagte die Taten im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hat. Da wegen der Schwere der Tat hin- sichtlich der Gebotenheit einer Jugendstrafe kein Zweifel besteht, hebt er das angefochtene Urteil nur im Ausspruch über deren Höhe auf.

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Das neue Tatgericht wird sich – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Satz 2 StPO) – auch mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob angesichts des auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens festgestellten schädlichen Gebrauchs von Alkohol (ICD 10: F 10.1) und Haschisch (ICD 10: F 12.1) ein Hang im Sinne des § 64 StGB vorliegt, und gegebenenfalls die weiteren Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu prüfen haben.

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3. In Anbetracht der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt treffen (BGHR JGG § 74 Kosten 3). Dies hindert für den Fall eines maßgeblichen Revisionserfolgs nicht die Anordnung der Erstattung eines Teils der dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen.

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Das Landgericht hat die drei zur Tatzeit jugendlichen Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, den Angeklagten R. darüber hinaus wegen gefährlicher Körperverletzung, Körperverletzung in drei Fällen und Unterschlagung, zu Jugendstrafen von vier Jahren und vier Monaten (R. ), drei Jahren und drei Monaten (W. ) sowie drei Jahren (T. ) verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg.

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1. Das Landgericht hat zu der gemeinsamen Tat folgende Feststellungen getroffen:

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Die alkoholisierten Angeklagten im Alter zwischen 15 und 17 Jahren beschlossen am frühen Neujahrsmorgen 2008 nach einer teilweise gemeinsam verbrachten Silvesternacht, sich mit einer anderen Person zu „fetzen“. Sie befanden sich zu diesem Zeitpunkt an einem U-Bahnhof in Hamburg. Gegen 7.00 Uhr erschien dort der ihnen bis dahin unbekannte Nebenkläger, der in der Nacht Flaschen gesammelt hatte und auf dem Heimweg war. Obwohl alle Angeklagten erkannten, dass der Nebenkläger jede Auseinandersetzung vermeiden wollte, umringten sie ihn, gaben ihm Kopfstöße, schlugen ihn auf den Hinterkopf und traten ihn mit Anlauf in den Rücken. Nachdem der Nebenkläger durch die Schläge zu Boden gegangen war, traten ihn die Angeklagten wechselseitig und wiederholt mit beschuhten Füßen „heftig“ gegen den Oberkörper und Kopf, wobei sie seinen Tod billigend in Kauf nahmen. Schließlich ergriff der Angeklagte W. mit Billigung der beiden anderen Angeklagten eine Wodkaflasche und schlug den Nebenkläger bei fortbestehendem Tötungsvorsatz damit mehrfach mit voller Wucht ins Gesicht. Die Angeklagten ließen den schwer Verletzten zurück und begaben sich nach Hause. Dieser erlitt gravierende Gesichtsverletzungen, u. a. eine Orbitaboden - und Jochbeintrümmerfraktur, eine Quetschung des Augapfels, Platzwunden und einen Ohrteilabriss. Angesichts der massiven Gewalteinwirkung war es lediglich dem Zufall zu verdanken, dass es nicht zu lebensgefährlichen Verletzungen seines Gehirns gekommen war.

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Zur Frage der Schuldfähigkeit stellt die sachverständig beratene Strafkammer fest, dass alle drei Angeklagten im Laufe der Silvesternacht – beginnend am späten Nachmittag bzw. frühen Abend – an verschiedenen Orten und in wechselnder Gesellschaft, zumeist mit anderen Jugendlichen, Alkohol „in nicht feststellbaren Mengen“ konsumierten (UA S. 12). Gegen 2.00 Uhr waren sie auf einer Party zusammengetroffen, auf der sie weiter Alkohol tranken. Gemeinsam fuhren sie schließlich am frühen Morgen zur Wohnung des Angeklagten R. , aßen dort Brötchen und tranken Wodka (UA S. 13), bevor sie die Tat begingen. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich zudem die Feststellung entnehmen, dass die Angeklagten „in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken“ hatten (UA S. 53). In ihrer Schuldfähigkeit seien sie allerdings nicht beeinträchtigt gewesen (UA S. 16). Eine Berechnung des Blutalkoholgehalts unternimmt die Strafkammer unter Hinweis auf die jeweils ungenauen und im Laufe des Verfahrens wechselnden Einlassungen der Angeklagten zum Alkoholgenuss vor der Tat nicht (UA S. 46).

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2. Die Revisionen der Angeklagten sind jeweils bereits mit der Sachrüge teilweise erfolgreich. Die Beweiswürdigung, mit der die Strafkammer bei allen Angeklagten eine alkoholbedingt erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB verneint hat, begegnet durchgreifenden sachlichrechtlichen Bedenken, da sie lückenhaft ist (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt).

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a) Die Urteilsgründe offenbaren nicht, von welchen Anknüpfungs- und Zusatztatsachen die Strafkammer in Bezug auf den Alkoholkonsum der Angeklagten ausgegangen ist. Vielmehr erschöpft sich ihre Beweiswürdigung in der Wiedergabe des Sachverständigengutachtens (UA S. 45 – 56) einschließlich der vom Sachverständigen zugrunde gelegten unterschiedlichen Angaben der Angeklagten und Zeugen. Es fehlen eigene Feststellungen der für die Steuerungsfähigkeit maßgeblichen Tatsachen durch das Landgericht; es nimmt keine eigene Würdigung der Einlassungen und Zeugenaussagen zum Trinkverhalten der Angeklagten vor (UA S. 48, 50, 51), sondern gibt lediglich die Würdigung des Sachverständigen wieder:

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Die in verschiedenen Verfahrensstadien abgegebenen Einlassungen seien aus Sicht des Sachverständigen ungenau und inkonstant (UA S. 46). Sie ließen eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration daher nicht zu. Die Aussagen der Zeugen vermittelten „in ihrer Gesamtheit das Bild, dass die Angeklagten in jener Nacht recht viel Alkohol getrunken hätten“. Jedoch sei- http://www.juris.de/jportal/portal/t/e7x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE008802307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - en keine Auswirkungen zu beobachten gewesen, die auf eine hochgradige Alkoholisierung hindeuteten (UA S. 53). Die vom Sachverständigen mitgeteilte Ungenauigkeit der Angaben der Angeklagten stehe, „unabhängig von ihrer Zuverlässigkeit“, jeder Schätzung und Bewertung entgegen (UA S. 48, 50,

51).

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b) Das Revisionsgericht vermag anhand der dokumentierten Beweiswürdigung nicht zu überprüfen, welche Angaben der Angeklagten zum Alkoholkonsum dem Tatgericht glaubhaft erschienen oder jedenfalls nicht zu widerlegen waren und ob vor diesem Hintergrund rechtsfehlerfrei von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration abgesehen werden durfte. Von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration ist ein Tatgericht nicht schon dann entbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol nicht exakt sind (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 23). Vielmehr ist diese aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen zwar keine sichere Berechnungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengenmäßige Eingrenzung des Alkoholgenusses ermöglichen (BGH StV 1993, 519; vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 29).

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Die durch die Strafkammer mitgeteilten Einlassungen der Angeklagten waren als Berechnungsgrundlage auch nicht offensichtlich ungeeignet. Sämtliche Angeklagten benannten konkrete Alkoholika und noch eingrenzbare Mengen sowie ungefähre Zeitpunkte des Konsums in der Tatnacht.

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Ob die Angaben der Angeklagten zu ihrem Trinkverhalten allerdings glaubhaft waren, hat das Tatgericht, gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe, zu klären. Es muss die Einlassung eines Angeklagten zu seinem Alkoholgenuss vor der Tat, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit es keine unmittelbaren Beweise gibt, nicht ohne weiteres als unwiderlegt hinnehmen. Vielmehr ist es ihm unbenommen, Trinkmengenangaben des Angeklagten http://www.juris.de/jportal/portal/t/d3a/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090032768&doc.part=L&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/d3a/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090032768&doc.part=L&doc.price=0.0#focuspoint - 6 - – auch durch sachverständige Hilfe – als unglaubhaft einzustufen, wenn es dafür durch die Beweisaufnahme gewonnene Gründe hat, welche seine Auffassung argumentativ tragen (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2005 – 3 StR 500/04; vgl. BGH NStZ 2007, 266; vgl. auch Nack GA 2009, 201, 206). Dabei wird im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen sein, dass in der persönlichen Vorgeschichte aller Angeklagten vor dem Hintergrund ihrer familiären Erfahrungen (UA S. 6, 8 und 10) übermäßiger Alkoholkonsum eine nicht unwesentliche Rolle gespielt hat (UA S. 7, 9 und 11). Lassen sich die Angaben nicht widerlegen, so muss das Tatgericht angeben, von welchem höchstmöglichen Blutalkoholwert es ausgeht und auf welchen Berechnungsgrundlagen (Alkoholmenge, Trinkzeit, Körpergröße und -gewicht des Angeklagten , Alkoholabbauwert, Resorptionsdefizit) es diesen feststellt.

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c) Das Landgericht lässt zudem wesentliche Umstände unerörtert, die für die Beurteilung des Grades der Alkoholisierung der Angeklagten von Bedeutung sein können:

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aa) Der Sachverständige hat seine – vom Landgericht geteilte – Überzeugung , dass bei den Angeklagten keine hochgradige Alkoholisierung vorlag , wesentlich auf die Auswertung der Aussagen von Zeugen, zumeist Trinkgefährten oder anderen Partyteilnehmern, gestützt, die u. a. das Verhalten der Angeklagten auf der Party als „normal“, „keinesfalls volltrunken … allerdings lauter und lustiger“ „gut angeheitert, aber ohne besondere Auffälligkeiten“ geschildert haben (UA S. 53). Bei einer eigenen Würdigung dieser Aussagen hätte das Landgericht prüfen müssen, inwieweit die Zeugen das Verhalten der Angeklagten vor dem Hintergrund einer übermütigen, alkoholbeeinflussten Partystimmung schilderten. Insbesondere wären eine Alkoholisierung der Zeugen in Bedacht zu nehmen und deren Auswirkungen auf die Wahrnehmung und Bewertung des Verhaltens der Angeklagten zu erörtern gewesen (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 72, 73).

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bb) Im Rahmen der Wiedergabe des Sachverständigengutachtens wird erwähnt, lediglich die Zeugin K. , bei der der Angeklagte W. nach der Tat gegen 7.30 Uhr klingelte, um ihre Tochter zu sprechen, habe den Eindruck gewonnen, dass er „volltrunken“ gewesen sei. Ihre Wahrnehmung hält der Sachverständige indes nicht für aussagekräftig, weil die Zeugin nur über die Gegensprechanlage mit dem Angeklagten gesprochen habe und eine verwaschene Sprache („lallen“) schon ab einer Blutalkoholkonzentration von 1 Promille auftreten könne. Es fehlt hier indes eine Auseinandersetzung mit dem von der Zeugin bekundeten Umstand, dass der Angeklagte sie „beschimpfte“, nachdem sie sich geweigert hatte, ihre Tochter zu wecken (UA S. 44). Auch dieses Verhalten gegenüber der Mutter eines Mädchens, für das sich der Angeklagte interessierte, kann Rückschlüsse auf den Grad seiner Alkoholisierung zulassen.

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cc) Nicht gewürdigt hat das Landgericht ferner den in den wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen nicht erkennbar berücksichtigten Umstand, dass sich der Angeklagte R. , der zum Vorgeschehen und zur Tat Angaben gemacht hat, nach eigenem Bekunden nicht mehr daran erinnern konnte, morgens vor der Tat mit den übrigen Angeklagten in seiner Wohnung Brötchen gegessen und Wodka getrunken zu haben (UA S. 13). Auch dieser Umstand kann für die Beurteilung des Maßes der Alkoholisierung des Angeklagten Bedeutung haben.

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dd) Als entscheidendes Kriterium für die Rekonstruktion des physischen und psychischen Zustandes der Angeklagten zur Tatzeit sieht der Sachverständige das objektive Leistungsverhalten der Angeklagten bei der Tat, zu dessen Beurteilung er die Aussagen des Geschädigten und eines unbeteiligten Zeugen heranzieht, der das Geschehen teilweise von seiner dem Tatort gegenüber liegenden Wohnung beobachtet hat (UA S. 54 f.). Insoweit fehlt es ebenfalls an einer eigenen Würdigung der Aussagen beider Zeugen durch das Landgericht, bei der insbesondere deren Wahrnehmungssituationen und mögliche Belastungsmotive zu erörtern gewesen wären. http://www.juris.de/jportal/portal/t/e7x/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=5&numberofresults=6&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE008702307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 8 -

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ee) Schließlich dürfte auch das festgestellte motivlose und enthemmte Gewaltverhalten der – soweit ersichtlich – bislang nicht durch vergleichbare Gewaltdelikte auffällig gewordenen Angeklagten in die Beweiswürdigung zu § 21 StGB einzustellen sein.

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d) Der Senat hält es nach alledem für möglich und sogar für eher wahrscheinlich, dass eine rechtsfehlerfreie tatgerichtliche Würdigung zur Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB geführt hätte. Der Schuldspruch wird von diesem Rechtsfehler indes nicht berührt. Der Senat schließt insoweit aus, dass das neue Tatgericht zu Feststellungen gelangt, die die vollständige Aufhebung der Steuerungsfähigkeit der Angeklagten im Sinne des § 20 StGB belegen könnten. Wenngleich die Verhängung von Jugendstrafen wegen Schwere der Schuld (§ 17 Abs. 2 JGG) außer Frage steht (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2009 – 5 StR 31/09, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt ) und lediglich nicht sicher auszuschließen ist, dass die Bemessung von deren Höhe bei Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB milder ausgefallen wäre, hat der Senat – insoweit dem Antrag des Generalbundesanwalts zum Angeklagten T. auf eine Verfahrensrüge folgend – weitergehend den Strafausspruch aufgehoben, über den danach jeweils insgesamt neu zu befinden ist. Der Senat weist darauf hin, dass sich auch bei Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB für einzelne oder sämtliche Angeklagte im Rahmen der neuen Hauptverhandlung die hier aufgehobenen Strafaussprüche angesichts der durch die Tat zutage getretenen Erziehungsdefizite nicht außerhalb des Rahmens eines angemessenen Strafens bewegen.

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3. Den Schuldspruch berührende Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete Rüge des Angeklagten T. zur Nichtgewährung des letzten Wortes an seine erziehungsberechtigte Mutter (§ 258 Abs. 2, 3 StPO i.V.m. § 67 Abs. 1 JGG) könnte nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in größerem als dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang führen. Der Senat kann ausschließen, dass der Schuldspruch gegen den Angeklagten auf diesem Verfahrensfehler beruht (vgl. BGH StV 1992, 410).

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Ergänzend zur Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Soweit die Angeklagten die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines gegen den Sachverständigen S. gerichteten Befangenheitsgesuchs (§ 74 StPO) beanstanden, ist diese Rüge bereits unzulässig. Die Revisionen versäumen es, sämtliche rügebegründende Tatsachen zum Gegenstand ihres Vortrags zu machen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Mit dem Befangenheitsgesuch wurde geltend gemacht, der Sachverständige habe die an ihn am achten Hauptverhandlungstag gerichtete Frage, ob ihm das jugendpsychiatrische Gutachten bekannt sei, wider besseren Wissens bejaht und sei deshalb aus der Sicht des verständigen Angeklagten als unwillig zur sorgfältigen Gutachtenerstattung anzusehen. Die Revisionen verschweigen indes, dass sämtlichen Verfahrensbeteiligten ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls bereits am ersten bzw. zweiten Hauptverhandlungstag die Gutachten des jugendpsychiatrischen Sachverständigen B. übergeben worden sind. Dieser Umstand war insbesondere für die im ablehnenden Beschluss erkennbare Überzeugung der Strafkammer vom tatsächlichen Geschehensablauf und von der Kenntnisnahme des Sachverständigen von Bedeutung.

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4. Angesichts der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt treffen.

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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei rechtlich zusammentreffenden Fällen und wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Jugendstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

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1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

a) Am 22. Juni 2008 gegen 1.20 Uhr verließen der Angeklagte, der ein Klappmesser bei sich führte, und die gesondert verfolgten B. , K. U. , N. U. und S. am Bahnhof Barmstedt die Bahn. Im Verlaufe des Abends hatte der Angeklagte über einen nicht mehr feststellbaren Zeitraum zusammen mit N. U. und B. eine Flasche Wodka gemischt mit einem Energy-Drink getrunken. Er fühlte sich dadurch angetrunken , wies aber keinerlei Ausfallerscheinungen auf. Bereits in der Bahn hatte der Angeklagte mit einem anderen Fahrgast Streit gesucht. Ein Zeuge, der schlichten wollte, geriet selbst mit dem Angeklagten in Streit, den wiederum S. schlichtete. Dieser hatte das Gefühl, dass der Angeklagte an dem Abend „auf Streitigkeiten aus war“.

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Auf dem Weg vom Bahnhof aus durch Barmstedt traf die Gruppe um den Angeklagten den ebenfalls alkoholisierten Zeugen J. T. , der von einer Party im „Spanischen Zentrum“ kam. Der gesondert verfolgte B. hegte aus vergangenen Schulzeiten einen Groll gegen J. T. und beschimpfte ihn. Es kam zu einer Auseinandersetzung, in deren Verlauf der Zeuge T. von B. und dem Angeklagten jeweils einen Schlag ins Gesicht erhielt. Daraufhin rannte T. aufgebracht zurück zu seinen Freunden zum „Spanischen Zentrum“.

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Gemeinsam mit den Zeugen Ne. , M. T. , W. und Wu. , die ebenfalls alkoholisiert waren, wurde beschlossen, die Gruppe um den Angeklagten zur Rede zu stellen. Es kam zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen beiden Gruppen, die binnen kürzester Zeit in eine körperliche überging. In deren Verlauf gelang es dem Zeugen Ne. , der dem mit dem Angeklagten rangelnden J. T. zu Hilfe gekommen war, den Angeklagten zu Boden zu bringen und ihn dort kurzzeitig festzuhalten. Dieser zog nun sein Klappmesser und stach es dem Zeugen in den lin- ken Oberarm und zweimal in den Bereich des linken Schulterblattes; schließlich versetzte er ihm noch einen Stich in das Gesäß.

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Nachdem der Zeuge Ne. von ihm abgelassen hatte, geriet der Angeklagte in eine erneute körperliche Auseinandersetzung mit dem Zeugen J. T. . Dessen Zwillingsbruder M. T. und der Zeuge W. mischten sich in die körperliche Auseinandersetzung ein. Im weiteren Verlauf stach der Angeklagte dem M. T. mit seinem Messer dreimal in den Rücken und dem J. T. zweimal in den Brustkorb sowie einmal in dessen rechten Unterarm. Dabei erkannte er die Gefahr eines tödlichen Ausgangs für beide und fand sich damit ab. Schließlich versetzte der Angeklagte dem Zeugen W. einen Stich ins Gesäß. M. T. erlitt einen linksseitigen Pneumothorax. Dass sich bei ihm kein akut lebensbedrohlicher Zustand entwickelte, war nur dem Eingreifen der später hinzugezogenen Notärztin geschuldet. J. T. kam aufgrund seiner Brustkorbverletzung zwar nicht in konkrete Lebensgefahr ; jedoch war seine Verletzung aufgrund ihrer Lokalisation potentiell lebensgefährlich.

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Nachdem sich das Geschehen etwas beruhigt und die Gruppen sich zunächst voneinander entfernt hatten, wurde aus der Gruppe um J. T. eine provozierende Äußerung gebrüllt. Dies veranlasste den Angeklagten , sich mit gezücktem Messer „schnellen Schrittes zu dieser Gruppe hin zu bewegen“ (UA S. 12). Auf die Zurufe seiner Freunde, die ihn zurückhalten wollten, reagierte er nicht. Dem Zeugen J. , der den Angeklagten auf sich zukommen sah, gelang es zur Seite zu springen. Der Angeklagte stach den Zeugen Wu. kräftig in den linken Oberschenkel und kehrte dann zu seinen Freunden zurück.

8

b) Die sachverständig beratene Strafkammer ist zu dem Ergebnis gelangt , dass der Angeklagte bei Begehung der Tat voll schuldfähig war. Nach den Erkenntnissen des Sachverständigen liege bei ihm ein „Schwachsinn im engeren Sinne“ (IQ 55 bis 75) vor, der seine gesamte Persönlichkeitsstruktur bestimme. Indes seien die vorhandenen Kompetenzen des Angeklagten bei der Alltagsbewältigung, insbesondere seine „sogenannte Straßenkompetenz“ (UA S. 22), zu berücksichtigen, angesichts derer sein diagnostizierter Schwachsinn in seinem Schweregrad für sich genommen nicht ausreiche, um eine erhebliche Beeinträchtigung seiner Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit zu begründen. Die außerdem festgestellte Impulskontrollschwäche erfülle als Ausprägung der Persönlichkeit des Angeklagten nicht das Kriterium der schweren anderen seelischen Abartigkeit (§ 20 StGB). Auch in der Gesamtschau reichten die festgestellte Debilität und die Impulskontrollschwäche nicht zur Bejahung der Voraussetzungen des § 21 StGB aus. Nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen könne aber eine erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit vorgelegen haben, sofern zur Tatzeit zusätzlich eine Alkoholisierung mit enthemmender Wirkung bestanden haben sollte. Die Strafkammer geht nach eigener Würdigung davon aus, dass auch die festgestellte Alkoholisierung des Angeklagten im Tatzeitraum nicht zu einer erheblichen Verminderung der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit des Angeklagten geführt habe.

9

2. Während der Schuldspruch und die Verhängung von Jugendstrafe rechtsfehlerfrei sind, kann der Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe nicht bestehen bleiben.

10

a) Angesichts der Besonderheiten des Falles, insbesondere der Persönlichkeit des Angeklagten, genügen die Ausführungen, mit denen das Landgericht die Voraussetzungen des § 21 StGB ausgeschlossen hat, nicht den rechtlichen Anforderungen. Sie sind unklar und enthalten Widersprüche.

11

aa) Schon die Darlegungen des Sachverständigengutachtens im Urteil sind für das Revisionsgericht nicht in allen Punkten nachvollziehbar. Sie stellen wesentlich auf die „Straßenkompetenz“ des Angeklagten ab, angesichts derer keine erhebliche Verminderung seiner Einsichts- oder Steuerungsfä- higkeit vorliege. Der Begriff der „Straßenkompetenz“ wird indes lediglich dahingehend erläutert, dass der Angeklagte imstande sei, seine Interessen zu formulieren und zu verfolgen, einfache soziale Regeln zu verstehen und einzuhalten sowie zwischen Recht und Unrecht „in überschaubaren Alltagssituationen“ zu unterscheiden (UA S. 22). Indes ist zweifelhaft, ob der Angeklagte seine Taten angesichts der Turbulenz des Gesamtgeschehens in einer für ihn überschaubaren Alltagssituation begangen hat. Die wiedergegebene Äußerung des Sachverständigen, in der Tatsituation wirke sich der Schwachsinn angesichts der „Straßenkompetenz“ des Angeklagten nicht aus, steht im Widerspruch zu seiner Äußerung, „durch die niedrige intellektuelle Leistungsfähigkeit und einen festgestellten Mangel an Empathie verhalte sich der Angeklagte in Belastungssituationen impulsiv und unüberlegt und versuche seinen Willen massiv durchzusetzen, vor allem unter Alkoholeinwirkung“ (UA S. 21). Unberücksichtigt bleibt auch, dass die Tatsituation gruppendynamisch geprägt war und – aus Sicht des Angeklagten – die von ihm zu beachtenden strafrechtlichen Regeln durch ihnen widerstreitende aktuelle „Gruppenregeln“ überlagert wurden. Nicht zuletzt hatte auch die Geschädigtengruppe nicht die soziale Regel eingehalten, sich nicht auf körperliche Auseinandersetzungen einzulassen.

12

bb) Rechtlichen Bedenken begegnet auch die Bewertung der Alkoholisierung des Angeklagten im Urteil.

13

Auf der Grundlage der Angaben des Angeklagten durfte das Landgericht nicht ohne weiteres von einer Berechnung der Blutalkoholkonzentration absehen. Von ihr ist ein Tatgericht nicht schon dann entbunden, wenn die Angaben des Angeklagten zum konsumierten Alkohol nicht exakt sind (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 23). Vielmehr ist eine Berechnung der Blutalkoholkonzentration aufgrund von Schätzungen unter Berücksichtigung des Zweifelssatzes auch dann vorzunehmen, wenn die Einlassung des Angeklagten sowie gegebenenfalls die Bekundungen von Zeugen – insoweit enthält das Urteil keine Ausführungen – zwar keine sichere Berech- nungsgrundlage ergeben, jedoch eine ungefähre zeitliche und mengenmäßige Eingrenzung des Alkoholkonsums ermöglichen (BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 29; BGH StV 1993, 519). Die durch die Strafkammer mitgeteilte Einlassung des Angeklagten war als Berechnungsgrundlage nicht offensichtlich ungeeignet. Er hatte Art und Gesamtmenge des gemeinsam mit N. U. und B. getrunkenen Alkohols sowie eine noch eingrenzbare Konsumzeit („im Verlaufe des Abends“) angegeben.

14

vom Die Landgericht vorgenommene Würdigung psychodiagnostischer Faktoren lässt besorgen, dass es von unzutreffenden Maßstäben ausgegangen ist. Es war nicht erforderlich, dass der Grad der Alkoholisierung für sich genommen bereits eine erhebliche Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten begründete. Vielmehr war nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens, dem sich das Landgericht anschließt, lediglich eine zu dem festgestellten Schwachsinn und der Impulskontrollschwäche hinzutretende „Alkoholisierung mit enthemmender Wirkung“ (UA S. 22) erforderlich , um zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit zu führen. Das Landgericht selbst geht davon aus, dass die festgestellte Alkoholisierung des Angeklagten zu einer „gewissen Enthemmung“ (UA S. 23) geführt habe. Die im Urteil angeführten psychodiagnostischen Merkmale belegen lediglich, dass er „noch alles mitbekam“ (UA S. 23) und „die Situation, in der er sich befand, zutreffend einschätzen konnte“ (UA S. 24), also nicht „sinnlos“ betrunken war. Dass sich das bereits im Vorfeld der Tat provozierende , Streit suchende Verhalten des Angeklagten auch mit seiner Impulskontrollstörung vereinbaren lässt, bedeutet nicht, dass es nicht daneben auch Ausdruck einer erheblichen alkoholischen Enthemmung ist. Hierzu hätte es weiterer Erwägungen bedurft.

15

b) Darüber hinaus hat das Landgericht es versäumt, sich bei der Zumessung der ausgesprochenen Jugendstrafe in der gebotenen Weise mit der Bedeutung des Urteils des Amtsgerichts Elmshorn vom 20. November 2007 auseinanderzusetzen. Darin war der Angeklagte wegen Diebstahls, Körper- verletzung und versuchter räuberischer Erpressung unter Einbeziehung dreier weiterer Entscheidungen zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt worden. Zur Vollstreckung dieses Urteils wurde die in dem vorliegenden Verfahren angeordnete Untersuchungshaft am 27. Juni 2008 unterbrochen. Ob der Angeklagte diese Strafe vor Abschluss der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache am 25. November 2009 bereits vollständig verbüßt hatte, teilt das Urteil nicht mit. Soweit dies nicht der Fall war, hätte sich das Landgericht mit § 31 JGG auseinandersetzen müssen. Bei vollständiger Erledigung der Strafe hätte es prüfen müssen, inwieweit der Angeklagte hierdurch bereits eine positive erzieherische Einwirkung erfahren hat, die seinen Erziehungsbedarf vermindert. Zwar wurde in der Hauptverhandlung ein Bericht der Jugendstrafanstalt über den bisherigen Vollzugsverlauf verlesen. Aus den sich daraus ergebenden „katastrophalen Hinweisen dahingehend , dass er nicht in der Lage bzw. nicht Willens sei, minimalste Hygiene - und Ordnungsstandards einzuhalten“ (UA S. 21), lässt sich indes nicht ohne weiteres ableiten, dass Erziehungserfolge im Hinblick auf ein künftiges rechtstreues Verhalten des Angeklagten bislang nicht erzielt wurden. Derartige Erfolge hätten mit Blick auf den das Jugendstrafrecht beherrschenden Erziehungsgedanken einen für den Angeklagten vorteilhaften Einfluss auf die Dauer seiner erforderlichen weiteren Erziehung und damit die Strafhöhe (§ 18 Abs. 2 JGG). Zudem stellt der Umstand, dass die an sich rechtlich gebotene Einbeziehung des amtsgerichtlichen Urteils wegen der vollständigen Verbüßung der dort erkannten Jugendstrafe gegebenenfalls nicht mehr zulässig war (§ 31 Abs. 2 Satz 1 JGG), für den Angeklagten einen Nachteil dar, der angesichts der bei der Festsetzung der Höhe der Jugendstrafe – namentlich bei ihrer Verhängung wegen Schwere der Schuld – jedenfalls unbeachtlichen Belange des Schuldausgleichs zu Gunsten des Angeklagten hätte Berücksichtigung finden müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 – 3 StR 136/06).

16

c) Der Senat schließt aus, dass der Angeklagte die Taten im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hat. Da wegen der Schwere der Tat hin- sichtlich der Gebotenheit einer Jugendstrafe kein Zweifel besteht, hebt er das angefochtene Urteil nur im Ausspruch über deren Höhe auf.

17

Das neue Tatgericht wird sich – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a Satz 2 StPO) – auch mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob angesichts des auf der Grundlage des Sachverständigengutachtens festgestellten schädlichen Gebrauchs von Alkohol (ICD 10: F 10.1) und Haschisch (ICD 10: F 12.1) ein Hang im Sinne des § 64 StGB vorliegt, und gegebenenfalls die weiteren Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu prüfen haben.

18

3. In Anbetracht der Bestätigung des Schuldspruchs kann der Senat trotz der Zurückverweisung der Hauptsache die auf § 74 JGG und § 473 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 StPO gestützte Kostenentscheidung bereits jetzt treffen (BGHR JGG § 74 Kosten 3). Dies hindert für den Fall eines maßgeblichen Revisionserfolgs nicht die Anordnung der Erstattung eines Teils der dem Angeklagten durch das Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung zu einer Freiheitstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

2

1. Die Überprüfung des Schuldspruchs hat Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben.

3

2. Dagegen hält der Rechtsfolgenausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts konsumiert der Angeklagte seit vielen Jahren in erheblichem Umfang Alkohol. Bis Ende der 1990er Jahre trank er mehrere Flaschen Schnaps täglich, danach reduzierte er zwar seinen Konsum. Nach seinen Angaben in der Hauptverhandlung will er aber bis zu seiner Verhaftung in dieser Sache immer noch 10 bis 20 Flaschen Bier täglich getrunken haben (UA S. 3). Vor der verfahrensgegenständlichen Tat nahm der Angeklagte ebenfalls Alkohol zu sich; er trank zusammen mit dem Tatopfer Mixgetränke aus Cola und Korn bzw. Wodka. Das Landgericht ist von einer Blutalkoholkonzentration von 1,13 Promille ausgegangen, ohne dass dadurch die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit erheblich eingeschränkt worden sei (UA S. 5). Der Angeklagte ist seit 1998 mindestens in vier Fällen wegen Straftaten verurteilt worden, die er im alkoholisierten Zustand begangen hat. Zuletzt hat ihn das Amtsgericht Erfurt im Jahre 2011 wegen einer unter erheblichem Alkoholeinfluss begangenen Körperverletzung (unter Einbeziehung einer weiteren Strafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist (UA S. 4 f.).

5

Angesichts dieser Feststellungen liegt es nicht fern, dass die abgeurteilte Tat auf einen (seit Jahrzehnten bestehenden) Hang des Angeklagten zurückgeht , alkoholische Getränke im Übermaß zu sich zu nehmen. Dies gilt ungeachtet der in den Urteilsgründen mitgeteilten (wenig plausiblen) Einschätzung des Angeklagten, "jederzeit aufhören zu können" (UA S. 3). Das Landgericht hätte sich daher gedrängt sehen müssen, die Voraussetzungen für die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB zu prüfen und in den Urteilsgründen näher zu erörtern.

6

Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht nicht von seinem Rechtsmittelangriff ausgenommen.

7

Die unterlassene Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB führt zur Aufhebung des Urteils auch im Strafausspruch. Der Senat kann nicht ausschließen , dass die zuerkannte Strafe niedriger ausgefallen wäre, hätte die Strafkammer die Voraussetzungen des § 64 StGB bejaht und die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Auf diese Weise wird eine sachgerechte Abstimmung von Maßregel und Strafe ermöglicht (BGH, Beschluss vom 12. April 2012 - 5 StR 87/12).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "räuberischer Erpressung und wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit eine Entscheidung zur Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterblieben ist. Im Übrigen ist die Revision unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

2

1. Nach den Feststellungen nötigte der Angeklagte die drei Geschädigten durch eine einheitliche Bedrohung mit Körperverletzungshandlungen jeweils zur Herausgabe von Bargeld. Damit hat er sich - wie das Landgericht in den Urteilsgründen zutreffend darlegt - der räuberischen Erpressung in drei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 11. August 1999 - 5 StR 207/99, NStZ 1999, 618, 619). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab.

3

2. Keinen Bestand haben kann das angefochtene Urteil, soweit es das Landgericht unterlassen hat zu prüfen, ob der Angeklagte in einer Entziehungsanstalt unterzubringen ist.

4

a) Nach den getroffenen Feststellungen nahm der Angeklagte seit dem Jahr 2000 Haschisch; binnen zwei Jahren steigerte er den Konsum bis hin zum täglichen Gebrauch. Hinzu kam erstmals im Jahr 2002 Alkohol, den der Angeklagte vermehrt nach Ende der zweiten Inhaftierung im Januar 2008 trank. Soweit er einer Arbeit nachging, konnte er den Alkoholkonsum jedoch unterlas- sen. Eine kurze Zeit lang injizierte er in geringen Mengen Heroin, ließ hiervon jedoch ohne therapeutische oder medikamentöse Unterstützung während seiner ersten Inhaftierung ab. Er konsumiert derzeit täglich bis zu drei "6er-Träger" Bier über den Tag verteilt und "gelegentlich bis zu ca. 2 Gramm Haschisch, wobei ihm ein täglicher Konsum aufgrund seiner finanziellen Situation aber nicht möglich ist. Dazu kommt gelegentlicher Kokainkonsum, wenn ihm diese Droge angeboten wird oder er finanziell zum Erwerb in der Lage ist."

5

Im Jahr 2003 wurde der Angeklagte u.a. wegen mehrfacher Raub-, Erpressungs - und Diebstahlsdelikte zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die Taten hatte er zur Finanzierung seines Haschischkonsums begangen. Im September 2008 wurde gegen den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls eine Freiheitsstrafe von zehn Monaten verhängt. Auch hier sollte der Beuteerlös zum Erwerb von Drogen verwendet werden.

6

Vor den hier abgeurteilten Taten konsumierte der Angeklagte zunächst seit dem Nachmittag im Verlauf mehrerer Stunden zwei bis drei Bier á 0,5 Liter sowie ca. eine halbe Flasche Wodka. Am Abend trank er in einer Diskothek nicht näher feststellbare Mengen Bier und Wodka, rauchte zwei Joints und "zog sich 1-2 'Nasen' Kokain". Auf dem Heimweg beging er die Erpressungen. Mit dem erbeuteten Bargeld begab er sich unmittelbar in eine benachbarte Tankstelle und kaufte dort u.a. einen "6er-Träger Bier". Eine im Rahmen der anschließenden Festnahme durchgeführte Atemalkoholmessung ergab einen Wert von 1,78 Promille. Nachdem der Angeklagte die Nacht in der Ausnüchterungszelle verbracht hatte, wurde er am frühen Morgen des 6. Dezember 2009 entlassen. Anschließend trank er im Verlauf des Tages weiter Alkohol in nicht näher feststellbarer Menge. Als er wegen des Waffendelikts am selben Tag erneut festgenommen worden war, wurde bei einem nochmaligen Atemalkohol- test ein Wert von 1,82 Promille festgestellt. Das Landgericht ist zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass seine Steuerungsfähigkeit bei Begehung der Erpressungstaten infolge vorangegangenen Alkoholkonsums erheblich vermindert war. Eine Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung hat es u.a. mit der Begründung abgelehnt, dass sich die Lebensverhältnisse des Angeklagten seit den Taten nicht entscheidend verändert haben, er nach wie vor arbeitslos sei und auch weiterhin Drogen konsumiere.

7

b) Vor diesem Hintergrund hätte sich das Landgericht gedrängt sehen müssen zu prüfen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt anzuordnen ist (§ 64 StGB); denn die getroffenen Feststellungen legen nahe, dass der Angeklagte einen Hang zum übermäßigen Alkohol- und Betäubungsmittelkonsum hat, die Erpressungen von ihm im Rausch begangen wurden oder zumindest auf seinen Hang zurückgehen und die Gefahr besteht, dass er infolge des Hanges weitere erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird.

8

Der Hang im Sinne von § 64 StGB verlangt eine chronische, auf körperlicher Sucht beruhende Abhängigkeit oder zumindest eine eingewurzelte, auf psychischer Disposition beruhende oder durch Übung erworbene intensive Neigung , immer wieder Alkohol oder andere Rauschmittel zu sich zu nehmen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 10. November 2004 - 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210 mwN). Ein solches Verhalten belegen die Urteilsfeststellungen. Der Angeklagte konsumiert bereits seit über zehn Jahren nach Möglichkeit täglich Haschisch , zudem mehrere Liter Bier und anderen Alkohol sowie nach Verfügbarkeit auch Kokain; die Veränderung von Lebensumständen vermag ihn davon nicht abzuhalten. Dass es dem Angeklagten in früheren Zeiten gelungen ist, den kurzzeitig betriebenen geringen Heroinkonsum ohne therapeutische Hilfe einzustellen, kann zwar indiziell gegen einen Hang sprechen. Für sich betrachtet führt dieser Umstand jedoch nicht dazu, eine Abhängigkeit oder Neigung des Angeklagten hinsichtlich der anderen von ihm konsumierten Rauschmittel zu verneinen.

9

Die Umstände legen auch nahe, dass der Angeklagte Alkohol und Drogen im Übermaß konsumiert. Denn ausreichend für die Annahme eines Hangs zum übermäßigen Genuss von Rauschmitteln ist jedenfalls, dass der Betroffene aufgrund seiner Konsumgewohnheiten sozial gefährdet oder gefährlich erscheint (BGH, Urteil vom 10. November 2004 - 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210 mwN). Insoweit kann dem Umstand, dass durch den Rauschmittelgenuss bereits die Gesundheit, Arbeits- und Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt sind, zwar indizielle Bedeutung für das Vorliegen eines Hangs zukommen; das Fehlen dieser Beeinträchtigungen schließt indes nicht notwendigerweise die Bejahung eines Hangs aus (BGH, Beschluss vom 1. April 2008 - 4 StR 56/08, NStZ-RR 2008, 198). Dass der Angeklagte im Falle einer Beschäftigung in der Lage war, seinen Alkoholkonsum zu unterlassen, steht daher dem Vorliegen eines Hangs nicht entgegen, zumal der Angeklagte nach den Feststellungen bislang im Wesentlichen ohne Arbeit ist. Nahe liegt demgegenüber ein Hang insbesondere bei Beschaffungskriminalität (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2004 - 2 StR 329/04, NStZ 2005, 210), die hier jedenfalls bei den zwei Vorstrafen vom 11. Juni 2003 und vom 17. September 2008 festgestellt wurde. Auch mit den hier abgeurteilten Erpressungen wollte sich der Angeklagte Geld beschaffen , um sich Alkohol und Marihuana besorgen zu können.

10

Die Erpressungen beging der Angeklagte unter dem Einfluss von Rauschmitteln und durch diese enthemmt. Das erbeutete Geld setzte er unver- züglich noch vor Ort in Alkohol um. Es liegt daher nahe, dass er diese Taten im Rausch beging oder sie zumindest auf einen Hang zum Alkohol- und Betäubungsmittelkonsum zurückgingen. Im Hinblick auf seine - auch einschlägigen - früheren Straftaten liegt es auch nicht fern, dass die von § 64 Satz 1 StGB vorausgesetzte Gefahr erheblicher künftiger Taten infolge eines Hanges vorliegt.

11

Es sind ferner keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass keine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Angeklagten von seinem Hang zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1994 - 2 BvL 3/90 u.a., NStZ 1994, 578), zumal das Landgericht bislang nicht zu klären vermochte, weshalb eine Drogentherapie in früherer Zeit unterblieben ist.

12

c) Über die Frage der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt muss deshalb neu verhandelt und entschieden werden. Dass nur der Angeklagte Revision eingelegt hat, hindert die Nachholung der Unterbringungsanordnung nicht (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5), er hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht auch nicht vom Rechtsmittelangriff ausgenommen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362).

13

Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei Anordnung der Unterbringung auf niedrigere Einzelstrafen oder eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. Der Strafausspruch kann deshalb bestehen bleiben.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 1.000 € angeordnet. Gegen das Urteil richtet sich die „auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte“, auf die Sachrüge gestützte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft.

I.

2

1. Das Landgericht hat in der Sache im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

3

Am 7. Oktober 2014 erwarb der Angeklagte ca. 1 kg Metamphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 60 % Metamphetamin-Base. Hiervon verkaufte der Angeklagte in der Folge zu einem um 15 € über seinem Einkaufspreis liegenden Verkaufspreis insgesamt 800 g an drei Abnehmer; weitere 198,4 g sowie 32,5 g verwahrte er zum gewinnbringenden Verkauf in dem von ihm genutzten Pkw und in seiner Umhängetasche. Die Betäubungsmittel erwarb , veräußerte und verwahrte der Angeklagte, um seinen und den Lebensbedarf seiner Lebensgefährtin und seiner Tochter sowie seinen Drogen- und Alkoholkonsum zu finanzieren.

4

Am 17. Oktober 2014 ließ sich der Angeklagte mit dem Pkw, in dem die Betäubungsmittel versteckt waren, zur Erfüllung einer Meldeauflage zum Polizeirevier in M. fahren. Hierbei führte er die Umhängetasche mit dem darin befindlichen Metamphetamin bei sich. Auf dem Polizeirevier hatte kurz zuvor einer der Abnehmer des Angeklagten, der wegen des Verdachts, einen räuberischen Diebstahl begangen zu haben, festgenommen worden war, unter anderem mitgeteilt, dass der Angeklagte vor wenigen Tagen 1 kg Metamphetamin erworben habe und mit Drogen im Kilogramm-Bereich Handel treibe. Der unter Einfluss von Metamphetamin und Cannabinoiden stehende Angeklagte, der aufgrund des Verhaltens des Polizeibeamten befürchtete, dass die Drogen in seiner Umhängetasche aufgefunden würden, entschloss sich zur Flucht, wozu er den Polizeibeamten wegstieß, der anschließend zu Boden fiel und sich verletzte. Drei anderen Polizeibeamten gelang es jedoch, den Angeklagten festzunehmen; dem widersetzte er sich durch Schläge und Tritte.

5

2. Nach den weiter von der Strafkammer getroffenen Feststellungen hatte der Angeklagte bereits im Alter von 12 bis 14 Jahren mit dem Konsum von Alkohol und Drogen begonnen, wobei er zunächst Marihuana, schon bald aber LSD zu sich nahm. Mit 15 oder 16 Jahren stieg er auf den Konsum von Kokain und Amphetamin um, seit 2009 war Metamphetamin seine „vorherrschende Droge“. Nach dem Abbruch der Schule war der Alltag des im Zeitpunkt dertat- richterlichen Hauptverhandlung 32-jährigen Angeklagten vom „massiven Konsum illegaler Drogen und, zu deren Finanzierung, durch Kriminalität geprägt“. Er wurde mehrmals insbesondere wegen Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz und Körperverletzungsdelikten – auch zu vollstreckten Freiheitsstrafen – verurteilt. Zuletzt wurde gegen ihn am 11. Juli 2014 unter anderem wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sieben Monaten verhängt und seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Diese Maßregel wird seit dem 21. Mai 2015 vollstreckt.

6

3. Die Strafkammer hat – sachverständig beraten – beim Angeklagten eine Abhängigkeitserkrankung festgestellt, die als schwere andere seelische Abartigkeit zu bewerten sei. Diese führe aber ebenso wenig wie eine beim Angeklagten ferner gegebene „emotional-labile Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ“ und eine dissoziale Persönlichkeitsakzentuierung oder deren „Zusammenschau“zu einer erheblichen Verminderung der Einsichts- oder der Steuerungsfähigkeit. Deshalb sei hinsichtlich des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge deren erhebliche Beeinträchtigung oder Aufhebung nicht gegeben. Bezüglich der Tat vom 17. Oktober 2014 sei jedoch von einer erheblichen Verminderung des Steuerungsvermögens des Angeklagten infolge des Einflusses von Metamphetamin und Cannabinoiden in Zusammenwirken mit der Persönlichkeitsstörung und den dissozialen Zügen auszugehen.

7

4. Das Landgericht hat für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten und für die (vorsätzliche) Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte eine solche von sieben Monaten verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten gebildet. Die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat es wegen fehlender Erfolgsaussichten nicht angeordnet.

II.

8

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist zulässig beschränkt auf die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheitsstrafe und die Nicht-Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt.

9

Zwar hat die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung beantragt, „den Rechtsfolgenausspruch“ aufzuheben und hierauf auch ausdrücklich ihr Rechtsmittel beschränkt. Anschließend teilt sie aber mit, dass sie sich gegen das Urteil wende, „soweit keine Unterbringung in eine Entziehungsanstalt an- geordnet wurde und gegen die Höhe der ausgeurteilten Gesamtstrafe“; sodann erhebt sie Einwendungen gegen die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handel- treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheitsstrafe und die Nicht-Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt.

10

Angesichts dieser Widersprüche hat der Senat den tatsächlichen Anfechtungsumfang durch Auslegung zu ermitteln. Danach wendet sich die Staatsanwaltschaft – wie die Ausführungen zu den einzelnen Angriffen belegen – (lediglich ) gegen die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, die Gesamtfreiheitsstrafe und die NichtAnordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt.

III.

11

Insofern hat das Rechtsmittel Erfolg.

12

1. Die Einzelstrafe für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und die Gesamtfreiheitsstrafe haben keinen Bestand.

13

a) Aus dem Grundsatz „Keine Strafe ohne Schuld“ folgt für die Strafgerichte das in § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB verankerte Gebot schuldangemessenen Strafens im Einzelfall (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Oktober 1996 – 2 BvR 1851/94 u.a., BVerfGE 95, 96, 140; vom 27. Dezember 2006 – 2 BvR 1895/05, StraFo 2007, 369; vom 23. September 2014 – 2 BvR 2545/12, juris Rn. 9 f.; vgl. ferner BVerfG, Beschlüsse vom 1. August 2008 – 2 BvR 1001/08, juris Rn. 3; vom 15. März 2012 – 2 BvL 8/11 u.a. Rn. 45 mwN). Während somit die Strafe dem Schuldausgleich dient und sich das Strafmaß in jedem einzelnen Fall am Maßstab des Schuldprinzips messen lassen muss, dienen die in § 61 Nr. 1 bis 6 StGB aufgezählten Maßregeln jeweils der Besserung und Sicherung des Angeklagten. Sie übernehmen damit diejenigen insbesondere individualpräventiven Funktionen, die die Strafe wegen ihrer Bindung an die Schuld des Täters gerade nicht übernehmen kann (BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 – 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133, 173 f.; Beschluss vom 1. August 2008 – 2 BvR 1001/08, juris Rn. 3 mwN; vgl. zum „zweispurigen Sanktionensystem“ auch BGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 – 4 StR 124/13, BGHSt 59, 56, 61 ff.). Hieraus folgt, dass – nicht anders als hinsichtlich einer Strafschärfung aus generalpräventiven Erwägungen (vgl. dazu etwa BGH, Urteil vom 4. April 2002 – 3 StR 405/01; Beschlüsse vom 1. Juli 2005 – 5 StR 192/05; vom 23. November 2010 – 3StR 393/10) – eine Strafmilderung aus individualpräventiven Gründen nur im Rahmen der schuldangemessenen Strafe in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. August 1965 – 2 StR 282/65, BGHSt 20, 264, 267; zu § 35 BtMG auch BGH, Urteil vom 3. Mai 2011 – 1 StR 100/11, NStZ-RR 2012, 183, 184; vgl. ferner BGH, Urteil vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 321; sowie BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 – 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133, 179; Frisch, NStZ 2013, 249, 251 mwN).

14

b) Der Senat kann offen lassen, ob die vom Landgericht für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verhängte Einzel- sowie die Gesamtstrafe schon deshalb einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhalten, weil sie insbesondere im Hinblick auf die früheren Verurteilungen (auch) wegen Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz sowie das Gewicht der hier abgeurteilten Tat, die der Angeklagte weniger als drei Monate nach einer einschlägigen Verurteilung zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe begangen hat, nicht mehr geeignet sind, einen gerechten Schuldausgleich herbeizuführen. Rechtsfehlerhaft ist die Strafzumessung nämlich jedenfalls deshalb, weil die Ausführungen des Landgerichts zur Bemessung sowohl der Einzelstrafe für das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als auch der Gesamtfreiheitsstrafe besorgen lassen, dass die Strafkammer das Gebot schuldangemessenen Strafens missachtet und stattdessen diese Strafen nach individualpräventiven Erwägungen bestimmt hat.

15

Denn die Ausführungen der Strafkammer zum gesamten Rechtsfolgenausspruch sind davon geprägt, „spezialpräventiven Gesichtspunkten ... absolu- ten Vorrang“ einzuräumen und sowohl die Einzelstrafe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge als auch die Ge- samtstrafe „unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention“ so zu bemessen, dass sie „unter Berücksichtigung der anzurechnenden Untersuchungshaft sich noch in einer Größenordnung ... (halten), deren Vollstreckung im Fall eines erfolgreichen Abschlusses der derzeit vollzogenen Maßregel und bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen gemäß § 35 Abs. 3 Ziff. 2 BtMG zurückgestellt werden könnte“.

16

Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die Strafkammer die von ihr festgesetzten Strafen rechtsfehlerhaft nicht nach der Schuld, sondern unter Zugrundelegung der individualpräventiven Wirkung einer nicht von ihr verhängten Rechtsfolge bemessen hat, und dass sie dabei auch Fragen der Strafvollstreckung unzulässig mit denjenigen der Strafzumessung vermengt hat (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 4. März 2009 – 2 StR 37/09, NStZ 2009, 441). Anders als in dem der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 3. Mai 2011 (1 StR 100/11, NStZ-RR 2012, 183, 184) zugrunde liegenden Fall hat das Landgericht mit seinen Erwägungen daher nicht nur die gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB zu berücksichtigenden „Wirkungen der Strafe“ für das künftige Leben des Angeklagten in der Gesellschaft (mit-)berücksichtigt, sondern seine Schuld und die sich insbesondere aus § 46 Abs. 2 Satz 2 sowie § 54 Abs. 1 Satz 3 StGB ergebenden weiteren Strafzumessungskriterien diesen individualpräventiven Erwägungen in rechtsfehlerhafter Weise nach- und untergeordnet.

17

2. Auch die Nicht-Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat keinen Bestand.

18

a) Das Landgericht stützt diese Entscheidung darauf, dass – bei Vorliegen der Voraussetzungen im Übrigen – „eine nochmalige Anordnung der Maßregel im hiesigen Verfahren sich aller Voraussicht nach so negativ auf die Motivation des Angeklagten, eine Therapie durchzustehen, auswirken werde, dass eine neuerlich angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt keine hinreichende Aussicht auf Erfolg biete“. Vielmehr sei eine erneute Anordnung der Maßregel „kontraproduktiv für den Motivationsprozess“, da zwar die bereits angeordnete Maßregel entfallen würde (§ 67f StGB), der Angeklagte aber die erst vor kurzem begonnene Therapie abbrechen müsste und die im Urteil vom 11. Juli 2014 verhängte Gesamtfreiheitsstrafe „mit hoher Wahrscheinlichkeit vollständig“ vollstreckt werden würde, bevor er erneut in den Maßregelvollzug aufgenommen werden könnte. Demgegenüber habe der Angeklagte ohne erneute Unterbringungsanordnung angesichts der gegenwärtig positiv zu bewertenden Motivation „die Chance, die begonnene Therapie etwa binnen zwei Jahren erfolgreich abzuschließen, sodann die Reststrafaussetzung ... (ersichtlich hinsichtlich des Urteils vom 11. Juli 2014) zu erwirken und – bei entsprechender Bemessung der hier zu verhängenden Gesamtstrafe – eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 Abs. 3 Nr. 2 BtMG zu errei- chen“.

19

b) Diese Ausführungen lassen besorgen, dass die Strafkammer bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten einen falschen Maßstab zugrunde legt.

20

aa) Nach der Umgestaltung des § 64 StGB in eine Sollvorschrift ist die Anordnung der Maßregel bei Vorliegen ihrer Voraussetzungen zwar nicht mehr zwingend. Jedoch kommt ein Absehen von der Unterbringungsanordnung – auch nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 16/5137 S. 10, 16/1344 S. 12) – nur in Ausnahmefällen in Betracht (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 13. November 2007 – 3 StR 452/07, NStZ-RR 2008, 73 f.; vom 29. Juni 2010 – 4 StR 241/10, NStZ-RR 2010, 307; vom 9. September 2015 – 4 StR 335/15; vom 7. Januar 2008 – 5 StR 425/07; vom 10. November 2009 – 5 StR 413/09, NStZ-RR 2010, 42, 43).

21

Voraussetzung der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt ist unter anderem, dass eine hinreichend konkrete Aussicht besteht, den Süchtigen zu heilen oder doch über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in die akute Sucht zu bewahren (§ 64 Satz 2 StGB; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 25. Juli 2008 – 2 BvR 573/08 [juris Rn. 2]; vom 5. Juli 2013 – 2 BvR 708/12 [juris Rn. 28] jeweils mwN). Dabei erfordert die Prognoseentscheidung über den Behandlungserfolg eine Gesamtwürdigung, die auch die Persönlichkeit des Täters, die Art und das Stadium seiner Sucht sowie bereits eingetretene physische und psychische Veränderungen und Schädigungen in den Blick zu nehmen hat (BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2012 – 4 StR 453/12; vom 26. Februar 2014 – 4 StR 577/13). Insbesondere in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Angeklagten müssen sich daher konkret zu benennende Anhaltspunkte dafür finden lassen, dass es innerhalb eines zumindest „erheblichen“ Zeitraums nicht (mehr) zu einem Rückfall kom- men wird (vgl. zum Ganzen BGH, Urteil vom 16. Januar 2014 – 4 StR 496/13, NStZ 2014, 203, 205 mwN). Maßgeblich sind insofern die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten Verhandlung vor dem Tatrichter (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2012 – 3 StR 98/12). Dies gilt auch für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Maßregel (BGH, Beschluss vom 10. Mai 2012 – 4 StR 65/12; siehe auch BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 5 StR 425/07).

22

bb) Im Zeitpunkt der Hauptverhandlung war der Angeklagte indes therapiemotiviert und das Landgericht hat – unter Außerachtlassung gewichtiger prognoseungünstiger Faktoren (etwa der „schweren Suchterkrankung“ aufgrund langjährigen „enormen Konsums“ von Betäubungsmitteln, die unter anderem zu einer Persönlichkeitsstörung und raschen Rückfällen geführt hat; vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 21. April 2015 – 4 StR 92/15, NStZ 2015, 571, 572) – der derzeit durchgeführten Behandlung hinreichende Erfolgsaussichten beigemessen. Diese – im maßgeblichen Zeitpunkt mithin positive – Prognose allein deshalb in Frage zu stellen, weil es – gestützt nicht auf eine entsprechende Einlassung des Angeklagten, sondern auf lediglich allgemeine Ausführungen des Sachverständigen zum „Motivationsprozess ... als dynamischem Geschehen“ – an einer derzeit beim Angeklagten bestehenden Therapiebereitschaft später fehlen könne, lässt besorgen, dass die Strafkammer die mit der Prognose verbundene Wahrscheinlichkeitsaussage nicht mehr aufgrund konkreter, im Zeitpunkt der tatrichterlichen Hauptverhandlung gegebener Anhaltspunkte vor allem in der Persönlichkeit und den Lebensumständen des Angeklagten (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2007 – 3 StR 516/07, NStZ-RR 2009, 48, 49) und damit auf einer tragfähigen Grundlage, sondern wesentlich beeinflusst von Mutmaßungen und daher rechtsfehlerhaft getroffen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 5 StR 425/07).

23

Hinzu kommt, dass Therapieunwilligkeit lediglich ein Indiz für das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht ist. Besteht sie, bedarf es regelmäßig der Prüfung, ob die konkrete Aussicht besteht, die Therapiebereitschaft für eine erfolgversprechende Behandlung auch mit therapeutischen Mitteln zu wecken (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2014 – 2 StR 132/14; Beschlüsse vom 18. Mai 2000 – 4 StR 127/00, Blutalkohol 2001, 183 f.; vom 10. Mai 2011 – 4 StR178/11, StraFo 2011, 323 f. mwN). Ob der Schluss vom Mangel an Therapiebereitschaft auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Behandlung gerechtfertigt ist, lässt sich nur aufgrund einer – vom Landgericht nicht vorgenommenen – Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und der Gründe und Wurzeln des Motivationsmangels beurteilen (BGH, Beschluss vom 22. September 2010 – 2 StR 268/10, NStZ-RR 2011, 203; ähnlich BGH, Beschlüsse vom 24. März 2005 – 3 StR 71/05;vom 15. Dezember 2009 – 3 StR 516/09; vom 10. November 2009 – 5 StR 413/09; vom 3. Juli 2012 – 5 StR 313/12, NStZ-RR 2012, 307 jeweils mwN).

24

Fehlende Erfolgsaussichten der Unterbringung nach § 64 StGB können auch nicht allein darauf gestützt werden, dass andere Maßnahmen erfolgversprechend oder ins Auge gefasst sind (vgl. für § 35 BtMG etwa BGH, Urteil vom 26. November 2014 – 2 StR 132/14; Beschlüsse vom 10. März 2010 – 2 StR 34/10, StV 2010, 678; vom 10. August 2011 – 4 StR 345/11 jeweils mwN; zu einer bereits begonnenen Therapie auch BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 5 StR 425/07). Auch hieran hat sich nach der Umgestaltung des § 64 StGB zu einer „Soll-Vorschrift“ nichts geändert (BGH, Beschlüsse vom 10. März 2010 – 2 StR 34/10, StV 2010, 678; vom 10. Mai 2011 – 4 StR 178/11, StraFo 2011, 322 f.). Zwar kann der zwischenzeitlich bereits erzielte Behandlungserfolg einer bereits begonnenen Therapie ausnahmsweise die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB entbehrlich machen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Januar 2008 – 5 StR 425/07, juris Rn. 8). Dass ein solcher Behandlungserfolg – wie erforder- lich (vgl. BGH, aaO, juris Rn. 5) – mittlerweile tatsächlich eingetreten ist, hat das Landgericht aber nicht festgestellt. Sost-Scheible Roggenbuck Franke Mutzbauer Quentin

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner nur hinsichtlich der Nichtanwendung des § 64 StGB ausgeführten Revision.

2

Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

3

Ein sachlichrechtlicher Mangel liegt darin, dass das Landgericht nicht erkennbar geprüft hat, ob eine Maßregel nach § 64 StGB anzuordnen war. Nach den Feststellungen drängte sich eine solche Prüfung jedoch auf. Der Angeklagte war seit mehreren Jahren heroin- bzw. crackabhängig. Zur Finanzierung seiner Sucht hatte er sich überschuldet. Am Tattag hatte er kein Geld für den Kauf von Rauschmitteln und er entschloss sich zur Begehung des Apothekenüberfalls, um sich von der Beute Kokain kaufen zu können. Zwar hatte er seit 2004 versucht, „seine Sucht in den Griff“ zu bekommen, dies war ihm aber trotz zweier ambulanter Drogentherapien nicht gelungen. Erst seit dem Haftantritt wegen der einbezogenen Strafe am 7. Juni 2006 lebte er drogenfrei; die Strafvollstreckung ist ab dem 13. Dezember 2006 nach § 35 BtMG zurückgestellt worden. Dies legt nahe, dass die Tat auf einen Hang des Angeklagten zurückgeht, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen.

4

Die neue Fassung der Vorschrift des § 64 Satz 1 StGB, wonach die Maßregel nicht mehr zwingend angeordnet werden muss (vgl. hierzu Fischer, StGB 55. Aufl. § 64 Rdn. 23), führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn das Gericht „soll“ die Unterbringung anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 64 StGB vorliegen, nur in – hier nicht einschlägigen – Ausnahmefällen darf davon abgesehen werden (BT-Drucks 16/5137, S. 10; 16/1344, S. 12).

5

Eine Erörterung der Voraussetzungen des § 64 StGB war auch im Hinblick auf die günstige Entwicklung des Angeklagten nicht entbehrlich. Denn ob die nach den Angaben des Angeklagten bislang erfolgreich verlaufende , aber noch nicht abgeschlossene Therapie die Gefahrenprognose bereits maßgeblich beeinflussen konnte, hat das Landgericht nicht geprüft; solches liegt auch angesichts der seit Jahren verfestigten Sucht nicht nahe.

6

Über die Maßregelfrage ist erneut zu entscheiden. Soweit der Revisionsführer eine Verfahrensweise nach § 67b StGB anstrebt, verkennt er, dass eine Aussetzung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zugleich mit der Anordnung nach § 67b Abs. 1 Satz 2 StGB ausgeschlossen ist, da die einzubeziehende Einzelfreiheitsstrafe bereits die Grenze des § 56 StGB überschreitet.

7

Die insoweit erfolgte Aufhebung des landgerichtlichen Urteils bedingt allerdings nicht zugleich die Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann in Anbetracht der geringen Höhe der verhängten Einzel- und Gesamtstrafe ausschließen, dass ein neuer Tatrichter auch unter Einbeziehung des § 64 StGB zu noch milderen Strafen kommen könnte.

8

Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB wird Folgendes zu beachten sein: Ganz maßgeblich wird der Erfolg zu bewerten sein, den der Angeklagte durch die stationäre Therapie erzielt hat, für die aus der einbezogenen Strafe die Vollstreckung zurückgestellt ist. Diese wird gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BtMG auf die nunmehr gebildete Gesamtstrafe anzurechnen sein. Der neue Tatrichter wird in den Blick zu nehmen haben, ob ein zwischenzeitlich erzielter Behandlungserfolg der Therapie nach § 35 BtMG ausnahmsweise die Anordnung einer Maßregel nach § 64 StGB entbehrlich machen könnte. Für den Fall der Anordnung der Maßregel ist – dem Rechtsgedanken der ebenfalls neu gefassten Vorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB folgend – sicherzustellen, dass ein möglicherweise mittlerweile eingetretener Behandlungserfolg nicht durch einen Vorwegvollzug der Gesamtfreiheitsstrafe gefährdet wird. Dieser Gesamtkomplex bedarf nochmaliger tatrichterlicher Prüfung, wobei die Wirkungen aus dem Widerruf der Zurückstellung der Strafvollstreckung (§ 35 Abs. 6 BtMG) und die mutmaßlichen Auswirkungen eines danach erforderlichen Vollzugs einer Freiheitsstrafe in die Gesamtschau der Prüfung des § 64 StGB einzubeziehen sein werden.