Oberlandesgericht Oldenburg Urteil, 9. Jan. 2020 - 14 U 106/19

Tenor: 

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 24. April 2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück wird auf seine Kosten zurückgewiesen. 

II. Dieses Urteil und das am 24. April 2019 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 

Gründe: 

I. 

Die Parteien streiten um Schadensersatz in Form der Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen PKW. 
Der Kläger erwarb mit verbindlicher Bestellung vom 08.01.2016 von der DD GmbH, Ort3, einen Pkw1, FIN (...), zum Preis von 30.300,00 €. Das Fahrzeug wies zu diesem Zeitpunkt bereits eine Kilometerleistung von 15.600 km auf. In der vom Kläger unterschriebenen verbindlichen Bestellung vom 08.01.2016 heißt es unter „Sondervereinbarungen/Hinweise“: 

„Zusätzlich zur vereinbarten Sachmängelhaftung nach Abs. VI. AGB gewähren wir Ihnen eine Gebrauchtwagengarantie mit einer Laufzeit von 360 Tagen gemäß den beigefügten Garantiebedingungen. Der Kunde wurde über den verbauten Motortyp Typ1 hingewiesen. Eine eventuell erforderliche Nachbesserung zur Einhaltung der vorgeschriebenen Abgaswerte wird von der BB AG im Rahmen einer Serviceaktion kostenlos durchgeführt... .“ 
Die Software des eingebauten Dieselmotors Typ1 erkannte, ob sich das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte (Modus 1) oder im üblichen Straßenverkehr (Modus 0) befand. Durch die Software verringerte sich auf dem Prüfstand der Stickoxidausstoß des Fahrzeugs gegenüber dem normalen Fahrbetrieb. Das Fahrzeug wurde in die Schadstoffklasse Euro 5 eingeordnet, weil die nach dieser Abgasnorm geltenden Stickoxidgrenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten wurden. 
Bei dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug wurde das Software Update am 15.03.2017 aufgespielt. 

Der Kläger hat behauptet, das von ihm erworbene Fahrzeug sei mangelhaft. Das Fahrzeug entspreche nicht der vereinbarten Beschaffenheit, da die Einhaltung der Schadstoffgrenzwerte der Euro 5 Norm vereinbart worden sei. Aufgrund eines zu hohen Ausstoßes von Stickoxid habe das Fahrzeug tatsächlich aber nicht in die Schadstoffklasse Euro 5 eingeordnet werden können. Das Fahrzeug sei nur deswegen in diese Schadstoffklasse eingeordnet worden, weil die Beklagte bei der Herstellung des Fahrzeugs eine illegale Abschalteinrichtung verwendet habe, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Die für die Zulassung des Fahrzeugs einzuhaltenden Schadstoffwerte würden nur auf dem Prüfstand eingehalten. Im normalen Fahrbetrieb lägen die tatsächlichen Schadstoffwerte oberhalb der gesetzlichen Vorgaben für eine Zulassung des Fahrzeugs. Aus diesem Grund fehle dem Fahrzeug auch die Zulassungseignung. 
Das Verhalten der Beklagten stelle u.a. eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB dar. Durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit der unzulässigen Abschaltvorrichtung habe die Beklagte dem Kläger einen Vermögensschaden zugefügt. 
Der Kläger hat weiter behauptet, das vorgenommene Software Update sei nicht geeignet, die Stickoxidemissionen unter die gesetzlichen Grenzwerte zu bringen bzw. verursache gravierende Folgemängel wie u.a. erhöhten Kraftstoffverbrauch, erhöhten Kohlendioxidausstoß und Versottungsschäden. Vorliegend sei ein Versottungsschaden offenbar bereits eingetreten. Bei dem Defekt der Einspritzdüsen handele es sich um einen typischen Schaden, der aufgrund der Software Updates hervorgerufen werde. Der Kläger hat ferner behauptet, wenn er gewusst hätte, dass das Update die Probleme nicht vollständig beseitigt, hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Er sei von der Beklagten arglistig getäuscht worden. 

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, 

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5%- Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des PKW1, FIN: (...), amtliches Kennzeichen: (...); 

2. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Klageantrages zu Ziffer eins die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 23.591,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn unter Berücksichtigung zwischenzeitlich eingetretene Nutzungsvorteile den seinerzeit gezahlten Kaufpreis in Höhe von 30.300,00 € abzüglich Nutzungsvorteilen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz (Kilometerstand des Fahrzeugs) zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des PKW1, FIN: (...), amtliches Kennzeichen: (...); 

3. hilfsweise für den Fall der Abweisung des Klageantrages zu Ziffer eins oder zwei die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von zumindest 4545,00 € (15% des ursprünglichen Kaufpreises in Höhe von 30.300,00 €) nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB zu zahlen hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen in Höhe von 4%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 30.300,00 € seit dem 08.01.2016 zu zahlen. 

Die Beklagte hat beantragt, 

die Klage abzuweisen. 

Die Beklagte hat bestritten, den Kläger getäuscht oder sittenwidrig geschädigt zu haben. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei stets technisch sicher und fahrbereit gewesen. Es sei von Anfang an nicht mangelhaft gewesen. Dem Kläger sei auch kein ersatzfähiger Schaden entstanden. Es habe bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung vorgelegen, da die streitgegenständliche Software nicht auf das Emissionskontrollsystem eingewirkt, sondern dazu geführt habe, dass Abgase beim Durchfahren des neuen europäischen Fahrzyklus (NEFZ) in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie überhaupt das Emissionskontrollsystem erreichten. Zudem habe die Software nicht bewirkt, dass innerhalb des normalen Fahrbetriebs die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert worden sei. Es sei auch keine Wertminderung durch die Software eingetreten. Die Beklagte hat gemeint, der Kläger trage bereits nicht vor, dass relevante Vertreter der Beklagten, deren Wissen ihr zuzurechnen wäre, von dem Einsatz der Software überhaupt Kenntnis gehabt hätten. Ein Vorsatz der Beklagten sei weder dargelegt noch ersichtlich. Der Kläger habe zudem das Fahrzeug erst im Jahr 2016 erworben und ausweislich des Passus im Kaufvertrag Kenntnis davon gehabt, dass in dem von ihm erworbenen Fahrzeug die streitgegenständliche Software eingebaut gewesen sei. 
Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bestehe deshalb nicht, weil es bereits an einer Täuschung der Beklagten fehle. Im Rahmen seiner persönlichen Anhörung habe der Kläger eingeräumt, dass auch in dem Verkaufsgespräch möglicherweise schon darauf hingewiesen worden sei, dass es für dieses Fahrzeug ein Update gebe. Im Übrigen ergebe sich aus der vom Kläger vorgelegten Anlage K50, dass der Kläger gewusst habe, dass sein Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen sei. Soweit der Kläger behauptet habe, er habe das Fahrzeug im Vertrauen erworben, das Update beseitige den durch die ursprüngliche unzulässige Software vorhandenen Mangel vollständig und ordnungsgemäß, sei nicht berücksichtigt, dass es keinen Kontakt zwischen dem Kläger und der Beklagten bzw. ihren Organen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages gegeben habe, und das Verhalten des Händlers der Beklagten als Herstellerin grundsätzlich nicht zurechenbar sei. Ferner fehle es am Vermögensschaden, da der Kläger nicht substantiiert vorgetragen habe und auch nicht ersichtlich sei, dass das Fahrzeug zum Zeitpunkt des Kaufs weniger wert gewesen sei als der vereinbarte Kaufpreis. Schließlich fehle es auch an der erforderlichen Bereicherungsabsicht und an einem Vorsatz der Beklagten. Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB scheide aus, da eine vorsätzliche sittenwidrige Handlung der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht ersichtlich sei. Soweit der Kläger behaupte, das Update führe zu Problemen bei dem Fahrzeug, könne dieses nicht die Annahme begründen, die Entwicklung des Softwareupdates als besonders verwerflich anzusehen. Es fehle auch an der hinreichenden Darlegung eines erforderlichen Vorsatzes sowie des erforderlichen Ursachenzusammenhangs zwischen einem Vermögensschaden und einem vorsätzlichen und sittenwidrigen Verhalten von Seiten der Beklagten. 
Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Er trägt weiterhin vor, dass er das Fahrzeug bei Kenntnis der trotz des Software Updates nicht zu beseitigenden negativen technischen Folgewirkungen bzw. der weiteren Mängel nicht gekauft hätte. Über die Tragweite und auch über die Ungeeignetheit der Durchführung des Software Updates sei er sich nicht im Klaren gewesen. Die Beklagte bzw. ihre Mitarbeiter hätten zumindest billigend in Kauf genommen, dass auch durch das Aufspielen des Software Updates keine „Heilung“ der Überschreitung der gesetzlich zulässigen Stickoxidemissionsgrenzen erfolgt sei. Ebenso 
habe die Beklagte das Vorliegen/Hervorrufen der dargelegten Versottungsschäden/Motorenschäden sowie die erhöhten Kraftstoffverbrauchswerte bei Implementierung des Software-Updates zumindest billigend in Kauf genommen. 

Mit der Berufung verlangt der Kläger nunmehr auch die Feststellung, dass sich die Beklagte seit Rechtshängigkeit mit der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Verzug befindet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 24.06.2019 sowie auf die Schriftsätze vom 15.10.2019 und 03.12.2019 Bezug genommen. 
Der Kläger beantragt,
das am 24.04.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Osnabrück - 2 O 3259/18 - 

abzuändern und 

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.300,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Pkw1, FIN: (...), amtliches Kennzeichen: (...); 

2. hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an ihn unter Berücksichtigung zwischenzeitlich eingetretener Nutzungsvorteile den seinerzeit gezahlten Kaufpreis i.H.v. 30.300,00 € abzgl. Nutzungsvorteilen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz (Kilometerstand des Fahrzeuges am 11.03.2019) in Höhe von 7.240,49 € zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Pkw1, FIN: (...), amtliches Kennzeichen: (...); 

3. äußerst hilfsweise für den Fall der Abweisung des Klageantrages zu Ziffer 1 oder 2 die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag i.H.v. zumindest 4.545,00 € (15% des ursprünglichen Kaufpreises i.H.v. 30.300,00 €) nebst Zinsen i.H.v. 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB zu zahlen hilfsweise seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 

4. die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn Zinsen i.H.v. 4%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 30.300,00 € seit dem 08.01.2016 zu zahlen; 

5. festzustellen, dass sich die Beklagte spätestens seit Rechtshängigkeit in Verzug der Annahme bzgl. des unter Ziffer 1 bezeichneten PKW befindet. 
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen. 
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 15.10.2019 Bezug genommen. 
Der Senat hat den Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung am 12.12.2019 persönlich angehört. 

II. 
Die Berufung hat keinen Erfolg. 
Dem Kläger stehen keine Ansprüche, insbesondere nicht aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gegen die Beklagte zu. 
Der Senat ist zwar der Auffassung, dass die Beklagte durch das Inverkehrbringen des Motors Typ1 mit der im Tatbestand beschriebenen Abgassteuerungssoftware eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigungshandlung (§ 826 BGB) begangen hat (vgl. Urteil des Senats vom 30. Oktober 2019, 14 U 93/19, beck-online). Er neigt auch dazu, dass durch die Aufklärung der Beklagten über die Diesel-Abgasthematik (adhoc-Mitteilung und Pressemitteilungen) weder die Sittenwidrigkeit noch der Täuschungsvorsatz entfallen sind und auch der Kausalzusammenhang nicht unterbrochen worden ist, weil der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung nicht der Abschluss des Kaufvertrages, sondern der des Inverkehrbringens des Motors ist. Der Kläger hat aber deshalb keinen Anspruch auf Schadensersatz, weil nicht festgestellt werden kann, dass ihm aufgrund der in dem Inverkehrbringen des Motors liegenden Täuschung über die Gesetzmäßigkeit der vom Kraftfahrtbundesamt erteilten EG-Typengenehmigung ein Schaden entstanden ist. 

Im Einzelnen: 
1. Wie das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18 -, juris) neigt der Senat zu der Auffassung, dass für die Frage, ob die Beklagte den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Motors als Zeitpunkt der maßgeblichen Tathandlung abzustellen ist. Auf die Frage, ob die Sittenwidrigkeit bei Abschluss des Kaufvertrages noch vorgelegen hat und ob die adhoc-Mitteilung der Beklagten und die im Nachgang veröffentlichten Pressemitteilungen geeignet sind, den vorherigen Vorwurf der Sittenwidrigkeit entfallen zu lassen (so OLG Celle, Beschluss vom 01.07.2019, - 7 U 33/19 -, juris; OLG Köln, Urteil vom 06.06.2019, - 24 U 5/19 -, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 28.05.2019, - 2 U 34/19 -, beck-online; OLG Braunschweig, Beschluss vom 02.11.2017, - 7 U 69/17 -, beck-online), kommt es daher nicht an. 
Die zu beurteilende schadensursächliche Handlung der Beklagten ist darin zu sehen, dass die Beklagte den Motor mit der verbotenen Abschaltautomatik konzipiert, gebaut und das mit diesem Motor ausgestattete Fahrzeug des Klägers in den Verkehr gebracht hat (vgl. Urteil des Senats vom 30. Oktober 2019, 14 U 93/19, beck-online). Diese Situation entspricht der des sogenannten beendeten Versuchs im Strafrecht, in der die Strafbarkeit gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 StGB nur entfällt, wenn der Täter den Taterfolg verhindert (Lilie/Albrecht in Laufhütte u.a., StGB Leipziger Kommentar, 12. Aufl. 2007, § 24 StGB, Rn. 302). Nachträgliche Änderungen in Vorsatz und Gesinnung oder aufklärende Maßnahmen haben danach auf die zivilrechtliche Haftung der Beklagten keinen Einfluss, wenn der Schaden dennoch eintritt. Denn wie es im Strafrecht nicht sachgerecht ist, bei einem beendeten Versuch Rücktrittsbemühungen des Täters mit Straflosigkeit zu belohnen, wenn sie im Ergebnis ohne Erfolg bleiben und die Tat dennoch vollendet wird, erscheint es auch im Zivilrecht nicht sachgerecht, das Risiko, dass die Aufklärungsmaßnahmen der Beklagten einzelne Käufer nicht erreichen und/oder eine Vorsatz- und Gesinnungsänderung der Beklagten im Einzelfall nicht zum Tragen gekommen ist, dem geschädigten Käufer aufzubürden. 
2. Vorliegend fehlt es jedoch an einem kausal auf das Inverkehrbringen des Motors zurückzuführenden Schaden. Insbesondere steht nicht zur erforderlichen Überzeugung des Senats fest, dass der Kläger am 08.01.2016 täuschungsbedingt einen rechtlich relevanten Schaden in Form eines ungewollten Vertrages erlitten hat. 
a) Ein „Ungewolltsein“ des Vertrages beruht nicht auf der in dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs liegenden Täuschung über die Gesetzmäßigkeit der vom Kraftfahrtbundesamt erteilten EG-Typengenehmigung. 
Der Senat ist nicht zu der erforderlichen Überzeugung gelangt, dass sich der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages im Irrtum darüber befand, dass wegen des Bestehens einer unzulässigen Abschalteinrichtung das Fahrzeug von einer Stilllegung bedroht ist. Zwar hat der Kläger in der persönlichen Anhörung im Termin zur mündlichen Verhandlung am 11.03.2019 vor dem Landgericht zunächst angegeben, es sei mit dem Verkäufer nicht darüber gesprochen worden, dass dieses Fahrzeug vom Dieselskandal betroffen sei. Hieran hat der Kläger aber nicht mehr festgehalten, nachdem das erstinstanzliche Gericht auf den ausdrücklichen Zusatz in der verbindlichen Bestellung hingewiesen hat. Danach hat er vielmehr eingeräumt, dass auch in dem Verkaufsgespräch möglicherweise schon darauf hingewiesen worden sei, dass es für dieses Fahrzeug ein Update gebe. Dass der Kläger wusste, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen ist und die gesetzlichen Vorgaben zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht erfüllt waren, ergibt sich auch aus der E-Mail des Klägers an seinen Prozessbevollmächtigten vom 18.12.2018 (Anlage K 50), in der er darauf verweist, dass er „in dem Glauben, dass durch eine Nachbesserung zur Einhaltung der vorgeschriebenen Abgaswerte die gesetzlichen Vorgaben nachhaltig erfüllt werden, dem Kaufvertrag zugestimmt habe“. Entsprechend hat der Kläger auch in der persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, dass im Gespräch die Aussage gekommen sei, dass der Pkw1 von dem Abgasskandal betroffen und das Aufspielen des Updates erforderlich sei, um die erforderlichen Abgaswerte einzuhalten. Es sei also darüber gesprochen worden, dass das Update verpflichtend sei. Von einem Irrtum des Klägers, der insoweit zu einem ungewollten Vertrag geführt hat, kann daher nicht ausgegangen werden. 

b) Soweit der Kläger behauptet, dass er das Fahrzeug bei Kenntnis der trotz des Software Updates behaupteten negativen technischen Folgewirkungen bzw. behaupteten weiteren Mängel nicht gekauft hätte, beruht ein etwaiger Irrtum des Klägers insoweit bereits nicht auf dem sittenwidrigen Inverkehrbringen des Motors. Vielmehr würde sich bei Zugrundelegung dieser Behauptung ein etwaiger Irrtum lediglich auf die Auswirkungen des Software Updates beziehen. 
Im Übrigen hat der Senat nach der persönlichen Anhörung des Klägers aber auch nicht die erforderliche Überzeugung erlangt, dass diese Behauptung des Klägers zutrifft. Dabei ist zu zunächst zu berücksichtigen, dass die Angaben des Klägers zu seiner Kenntnis vom Abgasskandal, zur Betroffenheit des von ihm erworbenen Fahrzeugs sowie zum Software Update widersprüchlich waren (vgl. vorherige Ziffer 2. a). Soweit der Kläger dieses in der persönlichen Anhörung vor dem Senat damit zu erklären versucht hat, dass es sich bei der Formulierung im Protokoll vom 11.03.2019 möglicherweise um ein Verständnisproblem gehandelt habe, ist dieses nicht nachvollziehbar. Die Angaben des Klägers vor dem Vorhalt durch das erstinstanzliche Gericht im Termin vom 11.03.2019 sind vielmehr eindeutig. Danach hat er zunächst unmissverständlich angegeben, dass mit dem Verkäufer nicht darüber gesprochen worden sei, dass dieses Fahrzeug vom Dieselskandal betroffen sei. Er hätte sich - nach seinen Angaben - auch keine Gedanken gemacht, wenn der Verkäufer ihm bei dem Verkaufsgespräch gesagt hätte, dass das Fahrzeug von dem Dieselskandal betroffen sei, aber mit einem Update das Problem erledigt werden könne. Auch der weitere Erklärungsversuch des Klägers in der persönlichen Anhörung vor dem Senat, er habe mit der Begrifflichkeit Dieselskandal oder Dieselproblematik nichts anfangen können, erscheint dem Senat wenig lebensnah. Unabhängig von der umfangreichen Berichterstattung in den Medien vor dem Vertragsschluss ist der Kläger nach seinen eigenen, berichtigten Angaben vom Verkäufer darüber informiert worden, dass das streitgegenständliche Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen ist und ein Update aufgespielt werden muss, um die erforderlichen Abgaswerte einzuhalten. 
Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass eine Partei nicht gehindert ist, ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere zu präzisieren, zu ergänzen oder zu berichtigen (vgl. BGH NJW-RR 1995, 1340). Der Umstand, dass der Vortrag zu dem eigenen früheren Vortrag in Widerspruch steht, kann aber im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO Beachtung finden (BGH NJW-RR 2000, 208; OLG München, Urteil vom 14.03.2014 - 10 U 679/13 -; Rn. 52, juris; vgl. Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl., § 286 Rn. 14). 
So ist der Fall hier. Da der Kläger beim Vertragsschluss wusste, dass sein Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen und auch noch ein Software Update zur Einhaltung der Abgaswerte erforderlich ist, kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger etwaige Auswirkungen des Updates mit in seine Überlegungen für die getroffene Kaufentscheidung zwar eingeschlossen, aber nicht als entscheidungserheblich angesehen hat. Dieses erscheint dem Senat auch deshalb nicht ganz fernliegend, weil der Kläger in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat als Grund für den beabsichtigten Verkauf des Fahrzeugs nicht vorrangig etwaige negative Auswirkungen des Updates, sondern den Willen, einen leistungsstärkeren PKW fahren zu wollen, genannt hat. Der insoweit hinsichtlich der Voraussetzungen für eine unerlaubte Handlung darlegungs- und beweispflichtige Kläger hat den Senat angesichts seines widersprüchlichen Vortrages jedenfalls nicht vom Gegenteil überzeugt, was zu seinen Lasten gehen muss. 

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung keine grundsätzliche Bedeutung hat. Auf den ungeklärten und von einzelnen Oberlandesgerichten abweichend entschiedenen Rechtsfragen beruht das Urteil nicht.