Landessozialgericht Rheinland-Pfalz Urteil, 20. Aug. 2015 - L 5 P 15/15

ECLI:ECLI:DE:LSGRLP:2015:0820.L5P15.15.0A
20.08.2015

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Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Sozialgerichts Koblenz vom 13.1.2015 aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger wegen der Selbstbeschaffung des Kinderpflegebettes "Kayser Bett Olaf 98 farbig KR3 200 x 90 cm mit Bremsrollen" 893,12 EUR nebst Zinsen aus 1.024.02 EUR in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für den Zeitraum vom 17.12.2013 bis zum 20.1.2015 und aus 893,12 EUR in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.1.2015 zu zahlen.

2. Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge zu erstatten.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Umstritten ist ein Anspruch auf Erstattung von Kosten für ein Kinderpflegebett in Höhe von 893,12 € nebst Zinsen.

2

Der Kläger ist beihilfeberechtigt und daneben bei der Beklagten privat pflegeversichert. Sein 1994 geborener Sohn J (J) leidet an einem Trisomie 21-Syndrom mit schwerer geistiger Behinderung nach BNS-Krampfanfällen (West-Syndrom) und autistischem Syndrom. Für seinen Sohn erhält der Kläger Leistungen zu 80 % von der Beihilfestelle und ausgehend von der Pflegestufe III zu 20 % von der Beklagten.

3

Die Fachärztin für Kinder- und Jugendmedizin Dr L verordnete für den Sohn des Klägers am 28.8.2013 ein „Kayser-Bett, Olaf 98“. Die Beklagte holte hierzu Stellungnahmen der Firma M, Abteilung Hilfsmittel vom 10. und 23.10. 2010 ein. Darin hieß es: Der Sohn des Klägers könne weder stehen noch gehen. Es bestehe ein Hilfebedarf in Form überwiegend vollständiger Übernahme in sämtlichen Bereichen des täglichen Lebens. J, der 1,60 Meter groß sei, sei 19 Jahre alt und falle nicht mehr unter die Regelungen der Kinderversorgung bei der Pflegebegutachtung. Auch eine Kleinwüchsigkeit (bei Männern unter 1,50 Meter Körpergröße), bei welcher eine Kinderversorgung im Einzelfall möglich wäre, liege nicht vor. Das angebotene Spezialbett könne nicht von der privaten Pflegeversicherung zur Verfügung gestellt werden. Der Kläger legte eine Stellungnahme der Ärztin Dr L vom September 2013, ein ausführliches Attest der Leitenden Oberärztin Dr P (Institutsambulanz des J - N ) vom Oktober 2013 und einen Kostenvoranschlag des Sanitätshauses T über einen Betrag von 5.120,-- € vor. Die Ärztin Dr L führte an: Aufgrund seiner autoaggressiven Verhaltensweisen benötige J eine ständige Beaufsichtigung, die nachts nicht gewährleistet sei. Es sei deshalb ein spezielles Pflegebett (Box-Bett) vonnöten. Dieses diene dem Schutz von J, da er sich sonst beim nächtlichen Aufstehen deutlich gefährden würde. Eine Alternative wäre nur die Fixierung von J im Bett, die aber aus ethischen Gründen nicht in Frage komme. Die Leitende Oberärztin Dr P legte dar: Ab dem 1.11.2013 sei eine Unterbringung in einer spezialisierten Betreuungseinrichtung vorgesehen. In diesem Zusammenhang sei die Neuanschaffung eines Pflegebettes unabdingbar. In der häuslichen Betreuung habe sich ein sog Box-Bett bewährt, das inzwischen nicht mehr nach DIN zugelassen sei. Die Neuanschaffung eines vergleichbaren Spezialbetts (Kayserbett „Olaf“ mit Bremsrollen) als Hilfsmittel sei dringend zu befürworten. Dieses Kinderpflegebett ermögliche dem motorisch unruhigen Patienten größtmögliche Sicherheit. Aufgrund seiner Bewegungsstörung, der geistigen Behinderung sowie der mangelnden Sehkraft sei er bei unkontrolliertem Aufstehen gefährdet. Die Nachtruhe sei trotz Hinzuziehung eines Schlafsacks nicht immer gewährleistet, sodass zusätzliche Sicherungsmaßnahmen ergriffen werden müssten. Falls dieses Pflegebett nicht zur Verfügung gestellt werde und lediglich ein reguläres Erwachsenenpflegebett bereitgestellt werden könne, sei mit einer zusätzlichen Gefährdung für Leib und Leben zu rechnen.

4

Die Beihilfestelle erkannte das Pflegebett mit Bescheid vom 13.11.2013 als beihilfefähig an. Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt, der Wunsch des Klägers nach einem speziellen Pflegebett mit hohen Bettgittern beruhe auf der erforderlichen Absicherung gegen Gefahren; die hohen Bettgitter/Seitentüren würden nicht bei der Durchführung grundpflegerischer Maßnahmen benötigt, sondern dienten dem Zweck der sicheren Aufbewahrung von J, weshalb sie nicht leistungspflichtig sei. Der Kläger machte demgegenüber geltend: Das bisherige Bett sei jetzt über neun Jahre alt und entspreche nicht mehr den Sicherheitsbestimmungen nach der einschlägigen DIN-Norm; seit dem 1.11.2013 sei sein Sohn in der ambulant betreuten Wohnanlage S untergebracht; deshalb sei ein neues Kinderpflegebett erforderlich. Der Kläger schaffte in der Folge das begehrte Kinderpflegebett zu einem Preis von 5.120,10 € für seinen Sohn selbst an (Rechnung vom 19.11.2013).

5

Am 3.1.2014 hat der Kläger Klage erhoben und erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Erstattung von 1.024,02 € nebst Zinsen zu verurteilen. Durch Urteil vom 13.1.2015 hat das Sozialgericht (SG) Koblenz die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch gegen die Beklagte auf anteilige Kostenerstattung wegen des selbst beschafften Kinderpflegebetts. Als Rechtsgrundlage komme nur § 4 Abs 7 der allgemeinen Versicherungsbedingungen für die private Pflegepflichtversicherung (MB/PVV 2010) iVm § 192 Abs 6 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) in Betracht. Gemäß § 4 Abs 7 Satz 1 MB/PPV 2010 hätten versicherte Personen iSd Nr 4 des Tarifs PV Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen für Pflegehilfsmittel oder deren leihweise Überlassung, wenn und soweit die Pflegehilfsmittel zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden der versicherten Person beitrügen oder ihr eine selbständigere Lebensführung ermöglichten und die Versorgung notwendig sei. Gemäß Nr 4 Satz 1 des Tarifs PV erstatte der Versicherer die im Pflegehilfsmittelverzeichnis der privaten Pflegeversicherung aufgeführten Pflegehilfsmittel. Von der Erstattung ausgeschlossen seien Pflegehilfsmittel, die nicht allein oder jedenfalls schwerpunktmäßig der Pflege, sondern vorwiegend dem Behinderungsausgleich dienten. In Nr 1.1 des Pflege-/Hilfsmittelverzeichnisses der privaten Pflegeversicherung (01/2010) seien ua Kinder-/Kleinwüchsigenpflegebetten als Pflegehilfsmittel aufgeführt. Der Sohn des Klägers sei aber zum Zeitpunkt der Antragstellung weder Kind noch kleinwüchsig gewesen. Kleinwuchs sei nach den „Anhaltspunkten für die ärztliche Gutachtertätigkeit“ (gemeint: „versorgungsmedizinischen Grundsätzen“) mit einem Behinderungsgrad zu bewerten, wenn die Körpergröße unter 140 cm liege. Nach „Wikipedia“ und nach dem Bundesverband kleinwüchsiger Menschen sei Kleinwuchs bei einer Körpergröße von unter 150 cm gegeben. Der Sohn des Klägers überschreite mit 160 cm diese Körpergröße deutlich. Schon aus diesem Grund seien die Anspruchsvoraussetzungen für das beantragte Kinderpflegebett nicht erfüllt. Zudem diene das Kinderpflegebett nicht schwerpunktmäßig der Pflege, sondern vorwiegend dem Behinderungsausgleich, da es die Sicherung von J gewährleisten solle. Dass bestimmte Pflegemaßnahmen nur im angeschafften Kinderpflegebett möglich wären, habe der Kläger nicht dargelegt. Der Gesichtspunkt der ungestörten Nachtruhe begründe keinen Bezug zur Pflege. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass der Kläger selbst dann keinen Anspruch auf Kostenerstattung hätte, wenn sein Sohn ein höhenverstellbares Bett mit Stabsicherung zur Durchführung der Pflege benötigen würde. Denn dann käme nur ein im Pflegehilfsmittelverzeichnis aufgeführtes Bett in Betracht.

6

Gegen dieses ihren Prozessbevollmächtigten am 20.1.2015 zugestellte Urteil richtet sich die am 20.2.2015 eingelegte Berufung des Klägers. Er hat den Beschluss des Amtsgerichts (AG) Andernach vom 31.10.2013 (82 XVII 234/11) vorgelegt. Darin hatte das AG den Betreuern von J die Genehmigung erteilt, diesem unter fachpflegerischer Aufsicht im Bedarfsfall durch ein spezielles Pflegebett mit Bettgittern die Freiheit entziehen zu lassen. Die Beklagte hat dem Kläger unter dem 21.1.2015 auf der Grundlage des Tarifs PVB/4 (Pflegeversicherung) einen Zuschuss für die Beschaffung des Pflegebetts in Höhe von 130,90 € (20 vH der nach Ansicht der Beklagten notwendigen Kosten eines Standardpflegebetts für Erwachsene zum Preis von 654,50 €) zugebilligt.

7

Der Kläger trägt vor: Entgegen der Auffassung des SG sei es unerheblich, dass sein Sohn im Zeitpunkt der Antragstellung weder kleinwüchsig noch minderjährig gewesen sei. Denn das beschaffte Kinderpflegebett könne auch von volljährigen, nicht kleinwüchsigen Menschen genutzt werden. Entscheidend sei der individuelle Bedarf. Ein Standardpflegebett für Erwachsene sei für seinen Sohn nicht geeignet, da eine Absicherung während der Nacht nicht gewährleistet sei. Nur für das angeschaffte Kinderpflegebett habe das AG Andernach die Genehmigung erteilt. Die ungestörte Nachtruhe sei der Pflege zuzuordnen (Hinweis auf Landessozialgericht -LSG - für das Saarland 4.11.1997 – L 2 P 28/97; LSG Rheinland-Pfalz 22.1.1998 – L 5 P 22/96). Im Übrigen sei es irrelevant, ob das Kinderpflegebett der Erleichterung der Pflege oder dem Behindertenausgleich diene; die Beklagte als zuständiger Pflege- und Krankenversicherungsträger habe die Kosten in jedem Fall zu übernehmen. Das SG Koblenz hätte berücksichtigen müssen, dass der Beihilfeträger Kostenübernahme erklärt habe. Zumindest habe die Beklagte die anteiligen Kosten in Höhe von 20 % für ein Standardpflegebett für Erwachsene zu übernehmen. Wie die Beklagte auf den Betrag von 654,50 € für ein solches gekommen sei, erschließe sich jedoch nicht. Dieser Betrag sei nicht ausreichend. Hinzuweisen sei auch auf das Urteil des LSG für das Saarland vom 28.4.2009 (L 2 P 4/08).

8

Der Kläger beantragt,

9

das Urteil des SG Koblenz vom 13.1.2015 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm 893,12 € nebst Zinsen aus 1.024.02 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz für den Zeitraum vom 17.12.2013 bis zum 20.1.2015 und aus 893,12 € in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.1.2015 wegen der Selbstbeschaffung des Kinderpflegebettes „Kayser Bett Olaf 98 farbig KR3 200 x 90 cm mit Bremsrollen“ zu zahlen.

10

Die Beklagte beantragt,

11

die Berufung zurückzuweisen.

12

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und trägt ergänzend vor: Die Zahlung der 130,90 € sei nur kulanzweise erfolgt und habe nicht auf einem Rechtsanspruch beruht, da der Kläger kein Erwachsenenbett angeschafft habe. Aus der bei ihr bestehenden Krankheitskostenversicherung bestehe kein Anspruch auf Aufwendungsersatz für ein Pflegebett, da es sich hierbei nicht um ein erstattungsfähiges Hilfsmittel im Sinne der Versicherungsbedingungen handele (Hinweis auf Ziffer 1.1.1 und Ziffer 1.14 der Vertragsgrundlage 210). Die von ihr berücksichtigten Kosten für ein Standardpflegebett für Erwachsene von 654,20 € wären bei der wirtschaftlichsten Variante (Miete für einen Zeitraum von 24 Monaten) und in Anbetracht der mit ihren Vertragspartnern verhandelten Fallpauschale entstanden.

13

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die Prozessakte verwiesen, die ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

14

Die nach §§ 143 f, 151 Sozialgerichtsgesetz – SGG – zulässige Berufung ist begründet. Der Kläger hat antragsgemäß Anspruch auf Zahlung weiterer 893,12 € nebst Zinsen; das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.

15

Die Voraussetzungen für eine Übernahme der Kosten des vom Kläger für seinen Sohn selbstbeschafften Pflegebettes nach den Vorschriften der privaten Pflegeversicherung sind erfüllt. Nach § 1 MB/PVV 2010 leistet der Versicherer im Versicherungsfall unter anderem Ersatz für Aufwendungen. Nach § 4 Abs 7 Satz 1 MB/PVV 2010 setzt ein Anspruch auf Kostenübernahme bzw -erstattung, übereinstimmend mit § 40 Abs 1 Satz 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) für die soziale Pflegeversicherung, voraus, dass das Pflegehilfsmittel zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden der versicherten Person beiträgt oder ihr eine selbständigere Lebensführung ermöglicht. Nach § 5 Abs 2 Buchstabe d MB/PVV 2010 besteht für Aufwendungen für Pflegehilfsmittel kein Anspruch, soweit die Krankenversicherung oder andere zuständige Leistungsträger wegen Krankheit oder Behinderung für diese Hilfsmittel zu leisten haben. Nach Nr 4 Satz 5 Tarif PV sind von der Erstattung aus der Pflegeversicherung Pflegehilfsmittel ausgeschlossen, die nicht alleine oder jedenfalls schwerpunktmäßig der Pflege, sondern vorwiegend dem Behinderungsausgleich dienen.

16

Zwischen den Beteiligten ist zu Recht nicht umstritten, dass für J als Pflegehilfsmittel zur Erleichterung der Pflege ein Pflegebett erforderlich ist. Wie aus den vom Kläger vorgelegten Bescheinigungen der Ärztin Dr L und der Ärztin Dr P hervorgeht, ist aus Sicherheitsgründen das vom Kläger beschaffte Kinderpflegebett mit höhenverstellbarem Einstieg notwendig.

17

Das vorliegend in Rede stehende Pflegebett ist nicht nach § 5 Abs 2 Buchstabe d MB/PVV 2010 wegen Leistungszuständigkeit der Krankenversicherung ausgeschlossen. Denn ein Sachleistungsanspruch aus dem Krankenversicherungsrecht scheidet aus, wenn der Betroffene wegen des Fehlens eigengesteuerter Behandlungsmöglichkeiten quasi zum „Objekt der Pflege“ geworden und eine Rehabilitation mangels Erfolgsaussichten nicht mehr möglich, der Ist-Zustand der Behinderung also nicht behebbar ist (so zur sozialen Pflegeversicherung Bundessozialgericht – BSG - 22.7.2004, B 3 KR 5/03 R, juris Rn 19; LSG Baden-Württemberg, 15.8.2014, L 4 P 4137/13, juris Rn 34). Dem krankenversicherungsrechtlich relevanten Zweck des Behinderungsausgleichs kommt daher im vorliegenden Zusammenhang keine Bedeutung zu. Eine im Verhältnis zum Anspruch aus dem Pflegeversicherungsrecht vorrangige Verpflichtung eines Pflegeheims, das in Rede stehende Pflegebett zur Verfügung zu stellen (vgl LSG Baden-Württemberg aaO Rn 33), scheidet vorliegend ebenfalls aus, da J nicht in einem Pflegeheim, sondern in einer ambulant betreuten Wohnanlage untergebracht ist.

18

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die Voraussetzungen des § 4 Abs 7 Satz 1 MB/PVV 2010 seien deshalb nicht erfüllt, weil die Sicherheit von J nicht mit dem Zweck der Pflegeerleichterung im Zusammenhang stehe. Das vom Kläger beschaffte Pflegebett dient nämlich insgesamt iSd Nr 4 Satz 5 Tarif PV – eine Aufspaltung in einzelne Teile ist nicht möglich – zumindest schwerpunktmäßig dem Zweck der Pflegeerleichterung; der Behinderungsausgleich ist, wie bereits dargelegt, nicht betroffen. Auch geht das Pflegebett nicht iSd § 4 Abs 7 Satz 2 MB/PPV 2010 über das Maß des Notwendigen hinaus.

19

Das von J benötigte Pflegebett ist auch im Hilfsmittelverzeichnis enthalten. Unerheblich ist im vorliegenden Zusammenhang, dass es sich bei J nicht um ein Kind handelt und er nicht kleinwüchsig ist. Die Erfassung im Pflegehilfsmittelverzeichnis ist im Übrigen trotz Nr 4 Satz 1 Tarif PV ohnehin keine Anspruchsvoraussetzung für eine Kostenübernahme; insoweit kann nichts anderes als für die soziale Pflegeversicherung (dazu Behrend in jurisPK-SGB XI, § 40 Rn 26) gelten (vgl zur Angleichung der Grundsätze der sozialen Pflegeversicherung mit der privaten Pflegeversicherung BSG 22.4.2015 – B 3 P 8/13 R, bisher nur Pressebericht vorhanden).

20

Anhaltspunkte, die Zweifel an der Höhe der Forderung des Klägers erwecken könnten, sind nicht ersichtlich.

21

Die Entscheidung über den Zinsanspruch folgt aus den einschlägigen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB); § 44 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) ist in der privaten Pflegeversicherung nicht anwendbar, da das SGB I nur für Ansprüche nach dem Sozialgesetzbuch (SGB I) gilt (§§ 1 ff SGB I). Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs 1 BGB in der geltend gemachten gesetzlichen Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Mit Ablauf der mit dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 25.11.2013 gesetzten Frist zur Kostenerstattung bis spätestens 16.12.2013 ist gemäß § 286 Abs 1 Satz 1 BGB Verzug eingetreten.

22

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

23

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 160 SGG nicht vorliegen.

Referenzen - Gesetze

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden


(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgelt

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 193


(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen ha

Sozialgerichtsgesetz - SGG | § 160


(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bu

Sozialgesetzbuch (SGB) - Elftes Buch (XI) - Soziale Pflegeversicherung (Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1014) - SGB 11 | § 40 Pflegehilfsmittel und wohnumfeldverbessernde Maßnahmen


(1) Pflegebedürftige haben Anspruch auf Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, die zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden des Pflegebedürftigen beitragen oder ihm eine selbständigere Lebensführung ermöglichen, soweit die Hilfsmit

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(1) Ansprüche auf Geldleistungen sind nach Ablauf eines Kalendermonats nach dem Eintritt ihrer Fälligkeit bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen. (2) Die Verzinsung beginnt frühestens nach Ablauf von sech

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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 12.2.2008 sowie der Bescheid vom 1.2.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.8.2007 aufgehoben.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin mit einem höhenverstellbaren Pflegebett mit einer absenkbaren Liegehöhe bis 22 cm zu versorgen.

Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin für beide Instanzen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die bei der Beklagten pflegeversicherte Klägerin von der Beklagten eine Sonderanfertigung eines Pflegebettes beanspruchen kann.

Die 1971 geborene Klägerin leidet von Geburt an an einer infantilen zerebralen Parese, einer spastischen Tetraplegie sowie einer psychischen Verlangsamung. Sie erhält Leistungen aus der Pflegeversicherung der Pflegestufe II und wohnt in Sa. in einem behindertengerechten Einzimmer-Appartement in einem Haus des Paritätischen Wohlfahrtverbandes mit Inanspruchnahme eines ambulanten Pflegedienstes. Sie ist Rollstuhlfahrerin und ihr linker Arm und das rechte Bein sind besonders beeinträchtigt.

Die Klägerin begehrte von der Beklagten die Versorgung mit einem Pflegebett mit einer Liegehöhe von 22 cm bis 62 cm. Im jetzigen, höheren Standardpflegebett schaffe sie es nicht, alleine den Transfer auf die Toilette zurückzulegen. Der medizinische Dienst der Krankenversicherung (MDK) sah keinen Grund für eine Höhenverstellung von 22 cm bis 62 cm, auch nicht bei der Körpergröße der Klägerin von 154 cm.

Durch Schreiben vom 1.2.2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, der MDK habe die Versorgung abgelehnt. Eine Indikation für dieses Bett liege nicht vor.

Die Betreuerin der Klägerin erhob hiergegen mit Schreiben vom 20.2.2007 Widerspruch. Ein Gutachten des MDK vom 4.7.2007, auch zur Pflegestufe der Klägerin, kam zum Ergebnis, dass es der Klägerin trotz großer Anstrengungen nicht möglich gewesen sei, sich alleine im Bett aufzurichten. Auch wenn sie am Bett sitze, könne sie nur unter großer körperlicher Anstrengung in den Rollstuhl und zurück, letztlich nur mithilfe einer Pflegekraft. Das Spezialbett sei nicht geboten, weil Hilfe des Pflegepersonals ständig angezeigt sei. Dieses im Vergleich zu einem Standardbett tiefer absenkbare Pflegebett bringe keine Vorteile. Der Transfer könne hierdurch weiterhin nicht selbstständig bewältigt werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22.8.2007 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück.

Im anschließenden Klageverfahren, in dem die Klägerin erneut auf ihr Bemühen um Selbstständigkeit und darauf verwiesen hat, dass sie deswegen an einer Reittherapie teilnehme, hat das Sozialgericht für das Saarland (SG) ein Gutachten bei Dr. H. eingeholt, welches am 17.11.2007 erstellt und am 7.1.2008 ergänzt wurde. Dr. H. stellte fest, dass man zur Erleichterung der Pflege im Oktober 2007 ein Pflegebett als Serienmodell mit einer Höhe von 52 cm angeschafft habe; die Klägerin meine, dieses Bett sei zu hoch und sie könne nicht in den Rollstuhl gelangen. Zusammenfassend kam dieser Gutachter zum Ergebnis, ein tieferes Bett könne die Selbständigkeit der Klägerin zwar fördern, allerdings sei dies riskant und könne Unfälle provozieren. Die Unterbringung im Heim sorge für eine fast optimale pflegerische Versorgung mit Hilfestellungen bei Transfers. Risiken seien höher als der potentielle Nutzen.

Mit Urteil vom 12.2.2008 hat das SG die Klage abgewiesen. Nach § 40 Abs. 1 S. 1 SGB XI hätten Pflegebedürftige Anspruch auf Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, die zur Erleichterung der Pflege und zur Linderung der Beschwerden beitrügen und eine selbstständige Lebensführung ermöglichten. Nach S. 2 dieser Norm in Verbindung mit § 29 Abs. 1 SGB XI dürfe die Versorgung mit Pflegehilfsmitteln unter Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes das Maß des Notwendigen nicht überschreiten. Nach diesen Normen und den Ausführungen von Dr. H. habe die Klägerin keinen Anspruch auf eine entsprechende Versorgung. Das Interesse der Klägerin daran, die Eigenständigkeit zu erhöhen, müsse der Gefahrenabwehr weichen. Es entspreche der Fürsorgepflicht der Beklagten, die Klägerin nicht mit Hilfsmitteln zu versorgen, von denen eine Gefahr ausgehen könne.

Gegen das am 18.2.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 18.3.2008 Berufung eingelegt.

Sie wolle den Zustand, wie er vor Versorgung mit dem höheren Standardpflegebett bestanden habe. Dieses Standardbett sei alleine zur Erleichterung der Pflege angeschafft worden und mit einem höhenverstellbaren Pflegebett könne sie Transfers eigenständig vornehmen; sie sei eine mündige Patientin, die um die Risiken wisse.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts für das Saarland vom 12.2.2008 sowie den Bescheid vom 1.2.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22.8.2007 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihr ein höhenverstellbares Pflegebett mit einer absenkbaren Liegehöhe bis 22 cm zu bewilligen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Ansicht, es bestehe zwar ein Recht auf Selbstgefährdung, aber sie als Pflegekasse sei nicht verpflichtet, sich an Experimenten zu beteiligen. Dass die Klägerin vor Anschaffung des Standardpflegebetts ein tieferes Bett gehabt habe, sei ebenfalls riskant gewesen und könne gar als Sorgfaltspflichtverletzung ihrerseits oder der Ärzte aufgefasst werden.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens beim Arzt R. Sch.. Im Gutachten vom 25.1.2009 kommt er im Wesentlichen zum selben Ergebnis wie Dr. H..

Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, denn sie hat nach den Regelungen im SGB XI sowie nach Auswertung der Gerichtsgutachten einen Anspruch auf Versorgung mit dem begehrten Pflegehilfsmittel.

Zunächst stellt der Senat klar, dass die auch vom SG erwähnten Rechtsgrundlagen der §§ 40, 29 SGB XI auf die Situation der Klägerin Anwendung finden. Die Klägerin lebt nämlich nicht in einer stationären Pflegeeinrichtung, für die § 40 SGB XI, welcher nach der Titelüberschrift vor § 36 SGB XI nur für häusliche Pflege gilt, nicht eingreift. Vielmehr wohnt sie in einer behindertengerechten Einrichtung und nutzt den in diesem Haus vorhandenen ambulanten Pflegedienst für ihren Pflegebedarf. Damit lebt die Klägerin nicht in einer teilstationären oder vollstationären Pflegeeinrichtung.

Ein Anspruch auf das Pflegehilfsmittel eines höhenverstellbaren Pflegebettes besteht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 1 SGB XI gegeben sind. Dass die Klägerin dieses Hilfsmittel nicht zur Erleichterung der Pflege oder Linderung von Beschwerden benötigt, ist nicht im Streit. Aber das Merkmal der Ermöglichung einer selbstständigeren Lebensführung, auf das sich die Klägerin beruft, gibt ihr einen solchen Anspruch. Mit der Klägerin und den beiden gerichtlichen Sachverständigen ist der Senat der Überzeugung, dass ein niedrigeres Pflegebett Voraussetzung dafür wäre, dass sie eine gewisse Teilmobilität erhält. Die Versorgung muss zudem nach § 40 Abs. 1 S. 2 SGB XI notwendig sein, was auch bedeutet, dass das Hilfsmittel in der Gesamtsituation geeignet ist, die Selbstständigkeit zu fördern. Diesbezüglich haben zwar die beiden gerichtlichen Sachverständigen Zweifel geäußert, ob die Klägerin über die körperlichen Ressourcen verfügt, mit diesem Hilfsmittel eine weitergehende Selbstständigkeit erlangen zu können. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Situation der Klägerin, wozu auch die aktuelle Pflegesituation gehört, ist der Senat aber zu der Überzeugung gelangt, dass mit der begehrten Versorgung eine selbständigere Lebensführung der Klägerin gefördert werden kann.

Der Sachverständige Dr. H. hat in seinem Gutachten ausgeführt, die Klägerin wolle die Selbstständigkeit wieder erlangen und nachts in der Lage sein, ohne fremde Hilfe den Rollstuhl zu erreichen, um zur Toilette zu fahren. Früher mit einem tieferen Bett sei sie bei Transfers vollständig selbstständig gewesen. Sie habe auch Stürze in Kauf genommen, die sie mit Bravour bewältigt habe. Das jetzige Pflegebett sei 52 cm hoch (minimale Höhe, vom Gutachter gemessen: 49 cm) und sie brauche eines, welches höchstens 22 cm hoch sei. Durch die Pflegekraft werde erklärt, dass das nunmehr verwendete Pflegestandardbett aus pflegerischer Indikation notwendig geworden sei. Das normal tiefe Bett sei nicht mehr ausreichend für die Pflege gewesen, da es zu niedrig gewesen sei. Die Versorgung mittlerweile mit dem höheren Standardpflegebett sei aus pflegerischer Sicht optimal, dies werde von der Pflegekraft bestätigt. Die Klägerin gebe an, sie könne bei dem vorhandenen Pflegebett mit den Füßen den Boden nicht erreichen, sie sei diesbezüglich mittlerweile untrainiert und benötige ein tieferes Bett, um z.B. nachts wieder in der Lage zu sein, ohne fremde Hilfe den Rollstuhl zu erreichen, um zur Toilette fahren zu können. Auf der Toilette sei sie komplett selbständig und brauche keine Hilfen. Die Klägerin wirke intellektuell unauffällig, willensstark und motiviert zur Erreichung einer möglichen Selbstständigkeit. Sie wolle ihre alte Fähigkeit mit dem niedrigen Bett wieder erlangen und nehme auch Komplikationen in Kauf. Sie habe ein Notrufgerät. Die spastische Lähmung der Klägerin ermögliche kein Gehen und Stehen und die Werkzeugfunktion der rechten Hand sei gerade ausreichend. Die Demonstration des Transfers von Bett zu Rollstuhl sei sehr beschwerlich und risikoreich im Hinblick auf einen Sturz und mögliche Komplikationen. Auch der Transfer zurück sei unsicher und erfordere eine sehr große Kraftanstrengung. Als Hauptproblem werde die Höhe des Betts angegeben und die geringe Größe der Klägerin. Objektiv sei es richtig, dass es für die Selbständigkeit günstiger wäre, wenn man das Bett auf eine geringe Höhe herunterfahre. Nach der Beweisfrage sei aber die aktuelle Hilfsmittelversorgung ausreichend. Es sei denkbar, dass die Klägerin ein gewisses Maß an Selbstständigkeit erfahren könne, wenn sie ein niedrigeres Pflegebett benutzen würde. Allerdings sei dies risikoreich und könne Unfälle provozieren. Verständlich sei, dass die Klägerin dieses Maß an Selbstständigkeit wiedererlangen wolle, wobei aber die Absicht, eine Pflegeerleichterung herbeizuführen, eher hypothetisch sei. Die jetzige Unterbringung sorge für eine annähernd optimale pflegerische Versorgung, weshalb bei Notwendigkeit von Transfers auch Hilfestellungen in Anspruch genommen werden könnten. Die Erleichterung der Pflege sei aktuell durch das elektrisch verstellbare Standardpflegebett ausreichend. Eine komplette Selbstständigkeit werde durch die Verordnung des Spezialbetts mit Höhenverstellung auf circa 20 cm wohl nicht gewährleistet. Selbstständige Transfers seien zu risikoreich. Die Risiken seien höher als der potentielle Nutzen. Die Pflege sei durch Fachkräfte tagsüber und auch nachts gewährleistet.

Zum selben Ergebnis mit ähnlicher Argumentation kommt auch der Gutachter Scha., der den tiefsten Stand des Standardpflegebetts mit 52 cm angab. Auch ihm gegenüber erklärte die Klägerin, dass es bei dem Konfektionsbett, das sie vor Anschaffung eines höheren Pflegebettes benutzt habe, auch zu Stürzen gekommen sei, ohne dass sie sich ernsthaft verletzt habe. Durch eine Amputation der linken großen Zehe habe sich die Bewegungsfähigkeit, insbesondere die Belastbarkeit der Beine, noch verschlechtert und zudem sei sie nicht trainiert. Aus pflegerischen Gründen habe man gegen ihren Willen das elektrische konventionelle Pflegebett angeschafft. Sie sehe zwar die Notwendigkeit dieses Pflegebettes ein, da es die Körperpflege im Bett für das Personal erleichtere, andererseits sei es ihr jetzt nicht mehr möglich, das Bett ohne fremde Hilfe zu verlassen. Sie könne beim Sitzen im Bett den Boden mit den Füßen nicht erreichen und ohne Bodenkontakt „gehe gar nichts“; die Stabilität fehle völlig.

Der Gutachter Scha. erkannte die Motivation der Klägerin, ein möglichst selbständiges Leben trotz der schweren Behinderung zu führen. Ihr sei bewusst, dass sie ständig auf die Hilfe Dritter angewiesen sei, sie sei aber bereit, gewisse Risiken dafür einzugehen, dass sie einen Transfer ohne fremde Hilfe vornehmen könne. Die Sturzgefahr räume sie ein. Eine Gefahr bestehe nach Angaben der Klägerin auch, wenn sie sich vom Rollstuhl auf die Toilette setze; hierbei seien auch schon Stürze vorgekommen, so dass sie Hilfe herbeirufen müsse. Der Gutachter äußerte Zweifel, ob ein Transfer vom Rollstuhl in ein tieferes Bett möglich wäre. Selbst wenn es ihr gelänge, das Gesäß komplett bis ins Bett fallen zulassen, verbleibe die Frage, ob es ihr möglich wäre, sich so im Bett zu bewegen, dass sie eine Liegeposition einnehmen könne. Durch die Bereitstellung eines Pflegebettes mit Einstellmöglichkeiten auf circa 20 cm käme es zu keiner Erleichterung der Pflege, die durch fremde Personen durchgeführt werde, denn die Körperpflege im Bett setze eine Höhe von 50-60 cm voraus. Demgegenüber würde eine Verringerung der Pflege etwa bei den Transfers vom Bett zum Rollstuhl nur in sehr geringem Umfang anfallen, nachts etwa dreimal bis viermal pro Woche. Zweifelhaft bleibe, ob ihr durch das Pflegebett eine selbstständige Lebensführung ermöglicht würde. Sichergestellt sei nicht, dass selbstständige Transfers vom Rollstuhl zum Pflegebett gelängen. Die körperliche Situation der Klägerin sei nahezu identisch mit derjenigen, die Dr. H. geschildert habe. Es bestehe weiter ein erhebliches Risiko bei dem Transfer der Klägerin sowohl vom Rollstuhl zum Bett und zurück als auch vom Rollstuhl zur Toilette und zurück. Die Klägerin sei bereit, dieses Risiko einzugehen. Er halte aber wie Dr. H. ein niedrigeres Pflegebett nicht für erforderlich, denn die Klägerin würde allenfalls einen geringen Nutzen ziehen, aber ein deutlich erhöhtes Sturzrisiko eingehen.

Mit ihren Ausführungen beschreiben die beiden Gutachter den Konflikt in der Anwendung des § 40 Abs. 1 S. 1 SGB XI: einerseits ist das höhere Pflegebett, welches die Klägerin nunmehr nutzt, für die Erleichterung der Pflege erforderlich. Andererseits strebt die motivierte Klägerin eine selbstständigere Lebensführung an, was sie als Ziel aber nach den Angaben der Gutachter mit dem beantragten, niedrigeren Pflegebett nur unter Inkaufnahme des Sturzrisikos erreichen kann. Nachvollziehbar ist daher der Schluss der Gutachter, dass die Klägerin derzeit nach wie vor und unabhängig von der Höhe des Pflegebettes bei solchen Transfers eine Pflegeperson hinzuziehen sollte, um das Risiko eines Sturzes mit Gefährdung der Gesundheit zu vermeiden.

Die nach § 40 Abs. 1 S. 2 SGB XI erforderliche Notwendigkeit einer solchen Versorgung wird alleine durch diese Argumentation aber nicht ausgeschlossen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass diese Sturzgefahr auch und gerade in der jetzigen Wohnsituation der Klägerin besteht. Wenn sie sich aus dem vorhandenen Standardpflegebett in den Rollstuhl begeben will, besteht diese Gefahr, die auch beide Gutachter nur beurteilt haben und im Hinblick auf die derzeitige und von ihnen besichtigte Wohnsituation auch nur beurteilen konnten, in gleichem, wenn nicht gar in höherem Maße. Mit der Anschaffung eines höhenverstellbaren Bettes wird die jetzige Situation objektiv betrachtet nicht verschlechtert. Die Pflegesituation bleibt gleich, denn das von der Klägerin beantragte höhenverstellbare Bett kann auf die optimale Pflegehöhe eingestellt werden. Die individuelle Situation der Klägerin wird aber zudem verbessert, denn sie ist dann in der Lage, das Bett auf eine Höhe herunter zu fahren, die es ihr erlaubt, mit den Füßen den Boden zu erreichen. Dies hat die Klägerin bei beiden Gutachtern als wesentlich geschildert und beide Gutachter sahen auch einen - aus ihrer Sicht geringen - Nutzen hierdurch, wie beispielsweise in einer Abstützhilfe durch Berühren der Beine des Bodens oder eine bessere Situation beim Versuch, den Rollstuhl eigenständig und ohne Hilfe zu erreichen. Der Senat verkennt nicht, dass gerade bei dem eigenständigen Transfer vom Bett in den Rollstuhl eine Sturzgefahr besteht, die sich auch in der Vergangenheit schon realisiert hatte. Nur ist diese Situation noch drastischer, wenn die Klägerin versucht, aus ihrem nunmehr vorhandenen hohen Bett in den Rollstuhl zu gelangen, denn sie kann bei diesem Bett in sitzender Stellung mit den Füßen den Boden nicht erreichen, was eine Erhöhung der Gefährdung bedeutet. Der Grund für die Beklagte, dieses höhenverstellbare Pflegebett zu versagen, ist zwar mit der Absicht, die Gefährdung nicht zu erhöhen, ein nachvollziehbarer. Die Beklagte erreicht dieses Ziel aber derzeit auch nur dadurch, dass sie auf die Vernunft und Einsicht der Klägerin vertraut, dass sie einen solchen Transfer ohne Hilfe aus dem höheren Bett nicht versucht und dass die Höhe des Pflegebetts die Klägerin hiervon abhält. Der Senat hat aber sowohl nach dem Eindruck in der mündlichen Verhandlung als auch nach Lektüre der Gutachten keinerlei Zweifel daran, dass die Klägerin mit Vernunft und Bedacht ihre wohnliche Situation bei ihren eigenen Entscheidungen berücksichtigt, ob sie einen Transfer wagt oder nicht. Im Übrigen darf nicht außer acht bleiben, dass nach Gutachtenlage auch bislang die Klägerin bei einem Toilettengang und einem dortigen Transfer vom Rollstuhl auf die Toilette und zurück keine Hilfe hatte und keiner Hilfe bedurfte. Warum die Pflegesituation für die Klägerin dann schlechter und gefährlicher werden soll, wenn sie mit einem höhenverstellbaren Pflegebett versorgt wird, ist nicht erkennbar.

Der Senat sieht daher das Merkmal der Ermöglichung einer selbstständigeren Lebensführung in § 40 Abs. 1 S. 1 SGB XI durch die Versorgung mit einem wegen verbesserter Mobilität notwendigen höheren verstellbaren Pflegebett als erfüllt an. Die Gefährdungssituation ändert sich hierbei nicht zu ihren Ungunsten und es ist zudem rechtlich zu berücksichtigen, dass die Intention des Gesetzgebers im SGB XI dahin geht, den Versicherten trotz des Hilfebedarfs ein möglichst selbstständiges und selbstbestimmtes Leben führen zu lassen (§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB XI). Die Hilfen sind darauf auszurichten, die körperlichen, geistigen und seelischen Kräfte der Pflegebedürftigen wieder zu gewinnen und zu erhalten. Unter dieser in § 2 Abs. 1 S. 2 SGB XI genannten Zielvorgabe ist die von der Klägerin beantragte Versorgung notwendig, denn die durch diese Versorgung ermöglichte Mobilität, wenn auch zunächst nur in einem geringeren Umfang und an Tagen, an denen die Klägerin körperlich hierzu in der Lage ist, mag für nichtbehinderte Personen gering sein, für die Klägerin ist dies sowohl nach den Gutachten als auch nach dem persönlichen Eindruck durch den Senat ein erheblicher Schritt in Richtung auf ein selbstbestimmtes Leben im Rahmen ihrer eingeschränkten Möglichkeiten.

Die Berufung hat daher Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.

Gründe

Die Berufung der Klägerin hat Erfolg, denn sie hat nach den Regelungen im SGB XI sowie nach Auswertung der Gerichtsgutachten einen Anspruch auf Versorgung mit dem begehrten Pflegehilfsmittel.

Zunächst stellt der Senat klar, dass die auch vom SG erwähnten Rechtsgrundlagen der §§ 40, 29 SGB XI auf die Situation der Klägerin Anwendung finden. Die Klägerin lebt nämlich nicht in einer stationären Pflegeeinrichtung, für die § 40 SGB XI, welcher nach der Titelüberschrift vor § 36 SGB XI nur für häusliche Pflege gilt, nicht eingreift. Vielmehr wohnt sie in einer behindertengerechten Einrichtung und nutzt den in diesem Haus vorhandenen ambulanten Pflegedienst für ihren Pflegebedarf. Damit lebt die Klägerin nicht in einer teilstationären oder vollstationären Pflegeeinrichtung.

Ein Anspruch auf das Pflegehilfsmittel eines höhenverstellbaren Pflegebettes besteht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen des § 40 Abs. 1 S. 1 SGB XI gegeben sind. Dass die Klägerin dieses Hilfsmittel nicht zur Erleichterung der Pflege oder Linderung von Beschwerden benötigt, ist nicht im Streit. Aber das Merkmal der Ermöglichung einer selbstständigeren Lebensführung, auf das sich die Klägerin beruft, gibt ihr einen solchen Anspruch. Mit der Klägerin und den beiden gerichtlichen Sachverständigen ist der Senat der Überzeugung, dass ein niedrigeres Pflegebett Voraussetzung dafür wäre, dass sie eine gewisse Teilmobilität erhält. Die Versorgung muss zudem nach § 40 Abs. 1 S. 2 SGB XI notwendig sein, was auch bedeutet, dass das Hilfsmittel in der Gesamtsituation geeignet ist, die Selbstständigkeit zu fördern. Diesbezüglich haben zwar die beiden gerichtlichen Sachverständigen Zweifel geäußert, ob die Klägerin über die körperlichen Ressourcen verfügt, mit diesem Hilfsmittel eine weitergehende Selbstständigkeit erlangen zu können. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung der Situation der Klägerin, wozu auch die aktuelle Pflegesituation gehört, ist der Senat aber zu der Überzeugung gelangt, dass mit der begehrten Versorgung eine selbständigere Lebensführung der Klägerin gefördert werden kann.

Der Sachverständige Dr. H. hat in seinem Gutachten ausgeführt, die Klägerin wolle die Selbstständigkeit wieder erlangen und nachts in der Lage sein, ohne fremde Hilfe den Rollstuhl zu erreichen, um zur Toilette zu fahren. Früher mit einem tieferen Bett sei sie bei Transfers vollständig selbstständig gewesen. Sie habe auch Stürze in Kauf genommen, die sie mit Bravour bewältigt habe. Das jetzige Pflegebett sei 52 cm hoch (minimale Höhe, vom Gutachter gemessen: 49 cm) und sie brauche eines, welches höchstens 22 cm hoch sei. Durch die Pflegekraft werde erklärt, dass das nunmehr verwendete Pflegestandardbett aus pflegerischer Indikation notwendig geworden sei. Das normal tiefe Bett sei nicht mehr ausreichend für die Pflege gewesen, da es zu niedrig gewesen sei. Die Versorgung mittlerweile mit dem höheren Standardpflegebett sei aus pflegerischer Sicht optimal, dies werde von der Pflegekraft bestätigt. Die Klägerin gebe an, sie könne bei dem vorhandenen Pflegebett mit den Füßen den Boden nicht erreichen, sie sei diesbezüglich mittlerweile untrainiert und benötige ein tieferes Bett, um z.B. nachts wieder in der Lage zu sein, ohne fremde Hilfe den Rollstuhl zu erreichen, um zur Toilette fahren zu können. Auf der Toilette sei sie komplett selbständig und brauche keine Hilfen. Die Klägerin wirke intellektuell unauffällig, willensstark und motiviert zur Erreichung einer möglichen Selbstständigkeit. Sie wolle ihre alte Fähigkeit mit dem niedrigen Bett wieder erlangen und nehme auch Komplikationen in Kauf. Sie habe ein Notrufgerät. Die spastische Lähmung der Klägerin ermögliche kein Gehen und Stehen und die Werkzeugfunktion der rechten Hand sei gerade ausreichend. Die Demonstration des Transfers von Bett zu Rollstuhl sei sehr beschwerlich und risikoreich im Hinblick auf einen Sturz und mögliche Komplikationen. Auch der Transfer zurück sei unsicher und erfordere eine sehr große Kraftanstrengung. Als Hauptproblem werde die Höhe des Betts angegeben und die geringe Größe der Klägerin. Objektiv sei es richtig, dass es für die Selbständigkeit günstiger wäre, wenn man das Bett auf eine geringe Höhe herunterfahre. Nach der Beweisfrage sei aber die aktuelle Hilfsmittelversorgung ausreichend. Es sei denkbar, dass die Klägerin ein gewisses Maß an Selbstständigkeit erfahren könne, wenn sie ein niedrigeres Pflegebett benutzen würde. Allerdings sei dies risikoreich und könne Unfälle provozieren. Verständlich sei, dass die Klägerin dieses Maß an Selbstständigkeit wiedererlangen wolle, wobei aber die Absicht, eine Pflegeerleichterung herbeizuführen, eher hypothetisch sei. Die jetzige Unterbringung sorge für eine annähernd optimale pflegerische Versorgung, weshalb bei Notwendigkeit von Transfers auch Hilfestellungen in Anspruch genommen werden könnten. Die Erleichterung der Pflege sei aktuell durch das elektrisch verstellbare Standardpflegebett ausreichend. Eine komplette Selbstständigkeit werde durch die Verordnung des Spezialbetts mit Höhenverstellung auf circa 20 cm wohl nicht gewährleistet. Selbstständige Transfers seien zu risikoreich. Die Risiken seien höher als der potentielle Nutzen. Die Pflege sei durch Fachkräfte tagsüber und auch nachts gewährleistet.

Zum selben Ergebnis mit ähnlicher Argumentation kommt auch der Gutachter Scha., der den tiefsten Stand des Standardpflegebetts mit 52 cm angab. Auch ihm gegenüber erklärte die Klägerin, dass es bei dem Konfektionsbett, das sie vor Anschaffung eines höheren Pflegebettes benutzt habe, auch zu Stürzen gekommen sei, ohne dass sie sich ernsthaft verletzt habe. Durch eine Amputation der linken großen Zehe habe sich die Bewegungsfähigkeit, insbesondere die Belastbarkeit der Beine, noch verschlechtert und zudem sei sie nicht trainiert. Aus pflegerischen Gründen habe man gegen ihren Willen das elektrische konventionelle Pflegebett angeschafft. Sie sehe zwar die Notwendigkeit dieses Pflegebettes ein, da es die Körperpflege im Bett für das Personal erleichtere, andererseits sei es ihr jetzt nicht mehr möglich, das Bett ohne fremde Hilfe zu verlassen. Sie könne beim Sitzen im Bett den Boden mit den Füßen nicht erreichen und ohne Bodenkontakt „gehe gar nichts“; die Stabilität fehle völlig.

Der Gutachter Scha. erkannte die Motivation der Klägerin, ein möglichst selbständiges Leben trotz der schweren Behinderung zu führen. Ihr sei bewusst, dass sie ständig auf die Hilfe Dritter angewiesen sei, sie sei aber bereit, gewisse Risiken dafür einzugehen, dass sie einen Transfer ohne fremde Hilfe vornehmen könne. Die Sturzgefahr räume sie ein. Eine Gefahr bestehe nach Angaben der Klägerin auch, wenn sie sich vom Rollstuhl auf die Toilette setze; hierbei seien auch schon Stürze vorgekommen, so dass sie Hilfe herbeirufen müsse. Der Gutachter äußerte Zweifel, ob ein Transfer vom Rollstuhl in ein tieferes Bett möglich wäre. Selbst wenn es ihr gelänge, das Gesäß komplett bis ins Bett fallen zulassen, verbleibe die Frage, ob es ihr möglich wäre, sich so im Bett zu bewegen, dass sie eine Liegeposition einnehmen könne. Durch die Bereitstellung eines Pflegebettes mit Einstellmöglichkeiten auf circa 20 cm käme es zu keiner Erleichterung der Pflege, die durch fremde Personen durchgeführt werde, denn die Körperpflege im Bett setze eine Höhe von 50-60 cm voraus. Demgegenüber würde eine Verringerung der Pflege etwa bei den Transfers vom Bett zum Rollstuhl nur in sehr geringem Umfang anfallen, nachts etwa dreimal bis viermal pro Woche. Zweifelhaft bleibe, ob ihr durch das Pflegebett eine selbstständige Lebensführung ermöglicht würde. Sichergestellt sei nicht, dass selbstständige Transfers vom Rollstuhl zum Pflegebett gelängen. Die körperliche Situation der Klägerin sei nahezu identisch mit derjenigen, die Dr. H. geschildert habe. Es bestehe weiter ein erhebliches Risiko bei dem Transfer der Klägerin sowohl vom Rollstuhl zum Bett und zurück als auch vom Rollstuhl zur Toilette und zurück. Die Klägerin sei bereit, dieses Risiko einzugehen. Er halte aber wie Dr. H. ein niedrigeres Pflegebett nicht für erforderlich, denn die Klägerin würde allenfalls einen geringen Nutzen ziehen, aber ein deutlich erhöhtes Sturzrisiko eingehen.

Mit ihren Ausführungen beschreiben die beiden Gutachter den Konflikt in der Anwendung des § 40 Abs. 1 S. 1 SGB XI: einerseits ist das höhere Pflegebett, welches die Klägerin nunmehr nutzt, für die Erleichterung der Pflege erforderlich. Andererseits strebt die motivierte Klägerin eine selbstständigere Lebensführung an, was sie als Ziel aber nach den Angaben der Gutachter mit dem beantragten, niedrigeren Pflegebett nur unter Inkaufnahme des Sturzrisikos erreichen kann. Nachvollziehbar ist daher der Schluss der Gutachter, dass die Klägerin derzeit nach wie vor und unabhängig von der Höhe des Pflegebettes bei solchen Transfers eine Pflegeperson hinzuziehen sollte, um das Risiko eines Sturzes mit Gefährdung der Gesundheit zu vermeiden.

Die nach § 40 Abs. 1 S. 2 SGB XI erforderliche Notwendigkeit einer solchen Versorgung wird alleine durch diese Argumentation aber nicht ausgeschlossen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, dass diese Sturzgefahr auch und gerade in der jetzigen Wohnsituation der Klägerin besteht. Wenn sie sich aus dem vorhandenen Standardpflegebett in den Rollstuhl begeben will, besteht diese Gefahr, die auch beide Gutachter nur beurteilt haben und im Hinblick auf die derzeitige und von ihnen besichtigte Wohnsituation auch nur beurteilen konnten, in gleichem, wenn nicht gar in höherem Maße. Mit der Anschaffung eines höhenverstellbaren Bettes wird die jetzige Situation objektiv betrachtet nicht verschlechtert. Die Pflegesituation bleibt gleich, denn das von der Klägerin beantragte höhenverstellbare Bett kann auf die optimale Pflegehöhe eingestellt werden. Die individuelle Situation der Klägerin wird aber zudem verbessert, denn sie ist dann in der Lage, das Bett auf eine Höhe herunter zu fahren, die es ihr erlaubt, mit den Füßen den Boden zu erreichen. Dies hat die Klägerin bei beiden Gutachtern als wesentlich geschildert und beide Gutachter sahen auch einen - aus ihrer Sicht geringen - Nutzen hierdurch, wie beispielsweise in einer Abstützhilfe durch Berühren der Beine des Bodens oder eine bessere Situation beim Versuch, den Rollstuhl eigenständig und ohne Hilfe zu erreichen. Der Senat verkennt nicht, dass gerade bei dem eigenständigen Transfer vom Bett in den Rollstuhl eine Sturzgefahr besteht, die sich auch in der Vergangenheit schon realisiert hatte. Nur ist diese Situation noch drastischer, wenn die Klägerin versucht, aus ihrem nunmehr vorhandenen hohen Bett in den Rollstuhl zu gelangen, denn sie kann bei diesem Bett in sitzender Stellung mit den Füßen den Boden nicht erreichen, was eine Erhöhung der Gefährdung bedeutet. Der Grund für die Beklagte, dieses höhenverstellbare Pflegebett zu versagen, ist zwar mit der Absicht, die Gefährdung nicht zu erhöhen, ein nachvollziehbarer. Die Beklagte erreicht dieses Ziel aber derzeit auch nur dadurch, dass sie auf die Vernunft und Einsicht der Klägerin vertraut, dass sie einen solchen Transfer ohne Hilfe aus dem höheren Bett nicht versucht und dass die Höhe des Pflegebetts die Klägerin hiervon abhält. Der Senat hat aber sowohl nach dem Eindruck in der mündlichen Verhandlung als auch nach Lektüre der Gutachten keinerlei Zweifel daran, dass die Klägerin mit Vernunft und Bedacht ihre wohnliche Situation bei ihren eigenen Entscheidungen berücksichtigt, ob sie einen Transfer wagt oder nicht. Im Übrigen darf nicht außer acht bleiben, dass nach Gutachtenlage auch bislang die Klägerin bei einem Toilettengang und einem dortigen Transfer vom Rollstuhl auf die Toilette und zurück keine Hilfe hatte und keiner Hilfe bedurfte. Warum die Pflegesituation für die Klägerin dann schlechter und gefährlicher werden soll, wenn sie mit einem höhenverstellbaren Pflegebett versorgt wird, ist nicht erkennbar.

Der Senat sieht daher das Merkmal der Ermöglichung einer selbstständigeren Lebensführung in § 40 Abs. 1 S. 1 SGB XI durch die Versorgung mit einem wegen verbesserter Mobilität notwendigen höheren verstellbaren Pflegebett als erfüllt an. Die Gefährdungssituation ändert sich hierbei nicht zu ihren Ungunsten und es ist zudem rechtlich zu berücksichtigen, dass die Intention des Gesetzgebers im SGB XI dahin geht, den Versicherten trotz des Hilfebedarfs ein möglichst selbstständiges und selbstbestimmtes Leben führen zu lassen (§ 2 Abs. 1 S. 1 SGB XI). Die Hilfen sind darauf auszurichten, die körperlichen, geistigen und seelischen Kräfte der Pflegebedürftigen wieder zu gewinnen und zu erhalten. Unter dieser in § 2 Abs. 1 S. 2 SGB XI genannten Zielvorgabe ist die von der Klägerin beantragte Versorgung notwendig, denn die durch diese Versorgung ermöglichte Mobilität, wenn auch zunächst nur in einem geringeren Umfang und an Tagen, an denen die Klägerin körperlich hierzu in der Lage ist, mag für nichtbehinderte Personen gering sein, für die Klägerin ist dies sowohl nach den Gutachten als auch nach dem persönlichen Eindruck durch den Senat ein erheblicher Schritt in Richtung auf ein selbstbestimmtes Leben im Rahmen ihrer eingeschränkten Möglichkeiten.

Die Berufung hat daher Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 SGG) liegen nicht vor.

(1) Pflegebedürftige haben Anspruch auf Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, die zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden des Pflegebedürftigen beitragen oder ihm eine selbständigere Lebensführung ermöglichen, soweit die Hilfsmittel nicht wegen Krankheit oder Behinderung von der Krankenversicherung oder anderen zuständigen Leistungsträgern zu leisten sind. Die Pflegekasse kann in geeigneten Fällen die Notwendigkeit der Versorgung mit den beantragten Pflegehilfsmitteln unter Beteiligung einer Pflegefachkraft oder des Medizinischen Dienstes überprüfen lassen. Entscheiden sich Versicherte für eine Ausstattung des Pflegehilfsmittels, die über das Maß des Notwendigen hinausgeht, haben sie die Mehrkosten und die dadurch bedingten Folgekosten selbst zu tragen. § 33 Abs. 6 und 7 des Fünften Buches gilt entsprechend.

(2) Die Aufwendungen der Pflegekassen für zum Verbrauch bestimmte Pflegehilfsmittel dürfen monatlich den Betrag von 40 Euro nicht übersteigen; bis zum 31. Dezember 2021 gilt ein monatlicher Betrag in Höhe von 60 Euro. Die Leistung kann auch in Form einer Kostenerstattung erbracht werden.

(3) Die Pflegekassen sollen technische Pflegehilfsmittel in allen geeigneten Fällen vorrangig leihweise überlassen. Sie können die Bewilligung davon abhängig machen, daß die Pflegebedürftigen sich das Pflegehilfsmittel anpassen oder sich selbst oder die Pflegeperson in seinem Gebrauch ausbilden lassen. Der Anspruch umfaßt auch die notwendige Änderung, Instandsetzung und Ersatzbeschaffung von Pflegehilfsmitteln sowie die Ausbildung in ihrem Gebrauch. Versicherte, die das 18. Lebensjahr vollendet haben, haben zu den Kosten der Pflegehilfsmittel mit Ausnahme der Pflegehilfsmittel nach Absatz 2 eine Zuzahlung von zehn vom Hundert, höchstens jedoch 25 Euro je Pflegehilfsmittel an die abgebende Stelle zu leisten. Zur Vermeidung von Härten kann die Pflegekasse den Versicherten in entsprechender Anwendung des § 62 Abs. 1 Satz 1, 2 und 6 sowie Abs. 2 und 3 des Fünften Buches ganz oder teilweise von der Zuzahlung befreien. Versicherte, die die für sie geltende Belastungsgrenze nach § 62 des Fünften Buches erreicht haben oder unter Berücksichtigung der Zuzahlung nach Satz 4 erreichen, sind hinsichtlich des die Belastungsgrenze überschreitenden Betrags von der Zuzahlung nach diesem Buch befreit. Lehnen Versicherte die leihweise Überlassung eines Pflegehilfsmittels ohne zwingenden Grund ab, haben sie die Kosten des Pflegehilfsmittels in vollem Umfang selbst zu tragen.

(4) Die Pflegekassen können subsidiär finanzielle Zuschüsse für Maßnahmen zur Verbesserung des individuellen Wohnumfeldes des Pflegebedürftigen gewähren, beispielsweise für technische Hilfen im Haushalt, wenn dadurch im Einzelfall die häusliche Pflege ermöglicht oder erheblich erleichtert oder eine möglichst selbständige Lebensführung des Pflegebedürftigen wiederhergestellt wird. Die Zuschüsse dürfen einen Betrag in Höhe von 4 000 Euro je Maßnahme nicht übersteigen. Leben mehrere Pflegebedürftige in einer gemeinsamen Wohnung, dürfen die Zuschüsse für Maßnahmen zur Verbesserung des gemeinsamen Wohnumfeldes einen Betrag in Höhe von 4 000 Euro je Pflegebedürftigem nicht übersteigen. Der Gesamtbetrag je Maßnahme nach Satz 3 ist auf 16 000 Euro begrenzt und wird bei mehr als vier Anspruchsberechtigten anteilig auf die Versicherungsträger der Anspruchsberechtigten aufgeteilt. § 40 Absatz 1 Satz 2 gilt entsprechend.

(5) Für Hilfsmittel und Pflegehilfsmittel, die sowohl den in § 23 und § 33 des Fünften Buches als auch den in Absatz 1 genannten Zwecken dienen können, prüft der Leistungsträger, bei dem die Leistung beantragt wird, ob ein Anspruch gegenüber der Krankenkasse oder der Pflegekasse besteht und entscheidet über die Bewilligung der Hilfsmittel und Pflegehilfsmittel. Zur Gewährleistung einer Absatz 1 Satz 1 entsprechenden Abgrenzung der Leistungsverpflichtungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der sozialen Pflegeversicherung werden die Ausgaben für Hilfsmittel und Pflegehilfsmittel zwischen der jeweiligen Krankenkasse und der bei ihr errichteten Pflegekasse in einem bestimmten Verhältnis pauschal aufgeteilt. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen bestimmt in Richtlinien, die erstmals bis zum 30. April 2012 zu beschließen sind, die Hilfsmittel und Pflegehilfsmittel nach Satz 1, das Verhältnis, in dem die Ausgaben aufzuteilen sind, sowie die Einzelheiten zur Umsetzung der Pauschalierung. Er berücksichtigt dabei die bisherigen Ausgaben der Kranken- und Pflegekassen und stellt sicher, dass bei der Aufteilung die Zielsetzung der Vorschriften des Fünften Buches und dieses Buches zur Hilfsmittelversorgung sowie die Belange der Versicherten gewahrt bleiben. Die Richtlinien bedürfen der Genehmigung des Bundesministeriums für Gesundheit und treten am ersten Tag des auf die Genehmigung folgenden Monats in Kraft; die Genehmigung kann mit Auflagen verbunden werden. Die Richtlinien sind für die Kranken- und Pflegekassen verbindlich. Für die nach Satz 3 bestimmten Hilfsmittel und Pflegehilfsmittel richtet sich die Zuzahlung nach den §§ 33, 61 und 62 des Fünften Buches; für die Prüfung des Leistungsanspruchs gilt § 275 Absatz 3 des Fünften Buches. Die Regelungen dieses Absatzes gelten nicht für Ansprüche auf Hilfsmittel oder Pflegehilfsmittel von Pflegebedürftigen, die sich in vollstationärer Pflege befinden, sowie von Pflegebedürftigen nach § 28 Absatz 2.

(6) Pflegefachkräfte können im Rahmen ihrer Leistungserbringung nach § 36, nach den §§ 37 und 37c des Fünften Buches sowie der Beratungseinsätze nach § 37 Absatz 3 konkrete Empfehlungen zur Hilfsmittel- und Pflegehilfsmittelversorgung abgeben. Wird ein Pflegehilfsmittel nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 5 oder ein Hilfsmittel nach Absatz 5, das den Zielen von Absatz 1 Satz 1 dient, von einer Pflegefachkraft bei der Antragstellung empfohlen, werden unter den in den Richtlinien nach Satz 6 festgelegten Voraussetzungen die Notwendigkeit der Versorgung nach Absatz 1 Satz 2 und die Erforderlichkeit der Versorgung nach § 33 Absatz 1 des Fünften Buches vermutet. Die Empfehlung der Pflegefachkraft darf bei der Antragstellung nicht älter als zwei Wochen sein. Einer ärztlichen Verordnung gemäß § 33 Absatz 5a des Fünften Buches bedarf es bei Vorliegen einer Empfehlung nach Satz 1 nicht. Die Empfehlung der Pflegefachkraft für ein Pflegehilfsmittel oder ein Hilfsmittel, das den Zielen des Absatzes 1 Satz 1 dient, ist der Kranken- oder Pflegekasse zusammen mit dem Antrag des Versicherten in Textform zu übermitteln. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen, zugleich nach § 53 Satz 1 die Aufgaben des Spitzenverbandes Bund der Pflegekassen wahrnehmend, legt bis zum 31. Dezember 2021 in Richtlinien fest, in welchen Fällen und für welche Hilfsmittel und Pflegehilfsmittel nach Satz 2 die Erforderlichkeit oder Notwendigkeit der Versorgung vermutet wird; dabei ist auch festzulegen, über welche Eignung die empfehlende Pflegefachkraft verfügen soll. In den Richtlinien wird auch das Nähere zum Verfahren der Empfehlung durch die versorgende Pflegefachkraft bei Antragstellung festgelegt. Die Bundespflegekammer und die Verbände der Pflegeberufe auf Bundesebene sind an den Richtlinien zu beteiligen. Der Spitzenverband Bund der Krankenkassen, zugleich nach § 53 Satz 1 die Aufgaben des Spitzenverbandes Bund der Pflegekassen wahrnehmend, wird beauftragt, die in den Richtlinien festgelegten Verfahren in fachlicher und wirtschaftlicher Hinsicht unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes Bund, der Bundespflegekammer und der Verbände der Pflegeberufe auf Bundesebene zu evaluieren. Ein Bericht über die Ergebnisse der Evaluation ist dem Bundesministerium für Gesundheit bis zum 1. Januar 2025 vorzulegen.

(7) Die Pflegekasse hat über einen Antrag auf Pflegehilfsmittel oder Zuschüsse zu wohnumfeldverbessernden Maßnahmen zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang oder in Fällen, in denen eine Pflegefachkraft oder der Medizinische Dienst nach Absatz 1 Satz 2 beteiligt wird, innerhalb von fünf Wochen nach Antragseingang zu entscheiden. Über einen Antrag auf ein Pflegehilfsmittel, das von einer Pflegefachkraft bei der Antragstellung nach Absatz 6 Satz 2 empfohlen wurde, hat die Pflegekasse zügig, spätestens bis zum Ablauf von drei Wochen nach Antragseingang, zu entscheiden. Kann die Pflegekasse die Fristen nach Satz 1 oder Satz 2 nicht einhalten, teilt sie dies den Antragstellern unter Darlegung der Gründe rechtzeitig schriftlich mit. Erfolgt keine Mitteilung eines hinreichenden Grundes, gilt die Leistung nach Ablauf der Frist als genehmigt.

Tenor

Auf die Berufung der Beigeladenen zu 1) wird das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 23. August 2013 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Außergerichtliche Kosten sind in beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.

Tatbestand

 
Die Klägerin begehrt die Versorgung mit einem Gitterbett zur Verwendung in einer von der Beigeladenen zu 2) getragenen stationären Pflegeeinrichtung als Sachleistung.
Die am 1990 geborene Klägerin ist Mitglied der beklagten Pflegekasse und der zu 1) beigeladenen Krankenkasse. Sie leidet an Tetrasomie 12 P, dem sogenannten Pallister-Killian-Syndrom, verbunden mit schwerer körperlicher und geistiger Retardierung ohne Sprachentwicklung. Sie robbt zu Hause sitzend auf dem Boden. Gleichzeitig leidet sie an Harn- und Stuhlinkontinenz. Ausweislich des Gutachtens der Pflegefachkraft F.-H., Medizinischer Dienst der Krankenversicherung Baden-Württemberg (MDK), vom 15. Oktober 2009 (erstellt nach Begutachtung im häuslichen Umfeld) besteht ein täglicher Hilfebedarf bei den Grundpflegeverrichtungen von 281 Minuten. Von der Beklagten bezieht sie Leistungen der Pflegestufe III. Zu Hause hat sie im Erdgeschoss ein rollstuhlgerecht eingerichtetes Zimmer mit einem Spezial-Pflegebett, das nahezu bis zur Decke reicht und mit einem Gitter sowie mit einem Ein- und Ausstieg am Fußende mit elektrisch verstellbarem Bettrost versehen ist. Für die Versorgung der Klägerin mit diesem Spezial-Pflegebett übernahm die Beklagte Aufwendungen in Höhe von EUR 6.394,91.
Wegen der geplanten Aufnahme in das „Haus Lebensheimat Wohn- und Therapieheim für Behinderte“ in L., einer Pflegeeinrichtung der Beigeladenen zu 2), wurde der Klägerin von der Arztpraxis Dr. D. und W. unter dem 29. Januar 2010 ein Pflegebett mit höhenverstellbarem Gitter zur Versorgung im Heim verordnet. Einen am 9. Februar 2010 eingereichten Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8. März 2010 ab. Zur Begründung führte sie aus, eine Kostenübernahme scheide aus, da die Ausstattung von Pflegeheimen mit Pflegehilfsmitteln - um ein solches handle es sich hier, da es überwiegend in der Pflege eingesetzt werde - den Pflegeheimen obliege, deren Kosten mit dem Pflegesatz und den Investitionsaufwendungen abgegolten würden.
Mit am 31. März 2010 bei der Beklagten eingegangenem Widerspruch machte die Klägerin geltend, es bestehe eine „Pflicht der Krankenkasse“, das begehrte Krankenbett als Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, unabhängig davon, ob sich der Versicherte dauerhaft in einer Pflegeeinrichtung aufhalte. Das Pflegeheim sei nicht zur Vorhaltung desselben verpflichtet, da es sich nicht um ein Pflegeheim i.S.d. § 71 Abs. 2 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) handele, sondern um eine stationäre Einrichtung i.S.d. § 71 Abs. 4 SGB XI, und zwar i.S.d. der Eingliederungshilfe für Behinderte nach § 55 Zwölftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII).
Die Klägerin wurde am 1. Mai 2010 in das Wohnheim für Erwachsene mit geistiger oder Mehrfachbehinderung in L. (Wohngemeinschaft D.), die über zwölf Plätze verfügt, aufgenommen. Dort hält sie sich seither regelmäßig unter der Woche auf; für Urlaube und in der Regel an den Wochenenden kehrt sie nach Hause zu ihren Eltern zurück. Die Beklagte übernimmt monatlich EUR 256,00 der Aufwendungen.
Die Einrichtung der Beigeladenen zu 2) bestätigte der Beklagten mit Schreiben vom 27. Mai 2010 die Angaben der Klägerin. Es legte der Beklagten seine Leistungsvereinbarung mit dem Sozialhilfeträger, dem Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald, samt der dazugehörenden Leistungsbeschreibung vor. In der Einrichtung würden 78 erwachsene Menschen mit einer geistigen Behinderung betreut, wobei lediglich zwei Personen schwerstpflegebedürftig seien.
Ausweislich der anschließend beauftragten Fachärztin für Innere Medizin E. des MDK vom 21. Juli 2010 erfolgt die Pflege der Klägerin nicht überwiegend im Bett. Die Klägerin sei nicht überwiegend bettlägerig. Im Auftrag der Beklagten fertigte Dr. C. vom MDK unter dem 30. Juli 2010 ein Gutachten nach Aktenlage. Er legte dar, die Klägerin habe mittlerweile gelernt, mit persönlicher Unterstützung an einem Rollator zu gehen, ansonsten sei sie rollstuhlpflichtig; den Rollstuhl könne sie jedoch nicht selbstständig fortbewegen. Die Versorgung mit einem Pflegebett und entsprechender Begitterung sei nachvollziehbar; für die Versorgung mit einem zweiten Pflegebett ergebe sich jedoch keine medizinische Begründung.
Auf Anfrage der Beklagten teilte ein Mitarbeiter der Wohngemeinschaft D. am 11. Januar 2011 mit, das behindertengerechte Bett benötige die Klägerin nur zum Schlafen. Sie sei tagsüber nicht bettlägerig. Es finde keine Pflege im Bett statt. Nachts sei die Klägerin sehr unruhig. Daher bestehe die Gefahr, dass sie aus dem Bett falle. Übergangsweise sei von einem Schreiner ein provisorisches Bettgitter angebracht worden. Ein Herausfallen habe bislang verhindert werden können.
Die Klägerin erhob am 7. April 2011 beim Sozialgericht Freiburg (SG) Klage mit dem Begehren, sie mit einem „Pflegebett“ in der Wohngemeinschaft D. zu versorgen. Zur Begründung führte sie aus, seit Antragstellung sei mehr als ein Jahr vergangen; die Beklagte habe über ihren Widerspruch seit einem Jahr nicht entschieden. Die Beklagte sei leistungspflichtig, denn das Pflegebett gleiche mittelbar Behinderungen aus und sei als Hilfsmittel der Krankenversicherung einzuordnen, woran auch der Nebeneffekt einer Erleichterung der Pflege für ihre Pflegepersonen nichts ändere. Eine Doppelversorgung finde nicht statt, weil sie das bewilligte Spezial-Pflegebett im häuslichen Bereich nutze. Im Übrigen habe sie es inzwischen schon einmal geschafft, das vorhandene Schutzbrett des Schreiners zu überklettern und aus dem Bett herauszufallen.
10 
Mit Widerspruchsbescheid vom 28. April 2011 wies der von der Beklagten gebildete Widerspruchsausschuss den Widerspruch der Klägerin zurück. Dieser führte aus, es sei Aufgabe der Behinderteneinrichtung der Klägerin ein Pflegebett zur Verfügung zu stellen. Das Bett diene ganz überwiegend der Pflegeerleichterung, weshalb auch die Krankenkasse nicht zur Kostenübernahme verpflichtet sei.
11 
Die Klägerin führte die erhobene Klage fort und erhob fürsorglich Klage mit dem Begehren, den Bescheid der Beklagten vom 5. März 2010 und den Widerspruchsbescheid vom 28. April 2011 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, die Kosten eines Pflegebettes zu tragen.
12 
Die Beklagte trat der Klage unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid entgegen. Sie sei zur Versorgung mit Hilfsmitteln bei Unterbringung in den Einrichtungen nach § 43a SGB XI grundsätzlich nicht zuständig. Die Vorhaltepflicht hänge entscheidend vom jeweiligen Versorgungsvertrag ab. Die Einrichtung habe eine individuell angemessene bedarfsgerechte Ausstattung des Wohnraums der Klägerin vorzuhalten. Allenfalls bestehe eine Leistungspflicht der Beigeladenen zu 1).
13 
Auf Anfrage des SG teilte die Gruppenleiterin der Wohngemeinschaft D. Benz unter dem 24. August 2012 mit, bei dem Bett der Klägerin handele es sich um ein solches, das bis zur Bettkante lediglich 40 cm hoch sei. Das provisorisch angebrachte Gitter habe eine „wirksame Höhe“ von 22 cm. Es verfüge über keine spezielle Vorrichtung zur Pflegeerleichterung. Die Klägerin benutze ihr Bett ausschließlich zum Schlafen. Pflegerische Verrichtungen wie Windelwechsel und Körperwäsche erfolgten mit dem Rollator stehend am Waschbecken. Einzig der Wechsel von Hose, Strümpfen und Schuhen werde auf der Bettkante sitzend vorgenommen. Zum Einschlafen benötige die Klägerin je nach Tagesverfassung 30 Minuten bis zu mehreren Stunden. Gelegentlich wache sie nachts auf. Während dieser Zeit bewege sie sich kreuz und quer durchs Bett. Mehrfach sei festgestellt worden, dass die Beine der Klägerin über das Bettgitter hinausgehangen hätten. Das Gitter solle ein Schutz gegen das mögliche Herausstürzen aus dem Bett sein. Eine ausreichende Versorgung sei mit dem derzeitigen Bett nicht gewährleistet, da ihre Sicherheit gefährdet sei.
14 
Die mit Beschluss des SG vom 20. August 2013 Beigeladene zu 1) trat der Klage ebenfalls entgegen.
15 
In der mündlichen Verhandlung des SG am 23. August 2013 wies der Kammervorsitzende darauf hin, die Beklagte habe zu Recht ausgeführt, für die Gewährung von Pflegehilfsmitteln nur bei häuslicher Pflege verpflichtet zu sein, allerdings ein Anspruch auf Hilfsmittelversorgung nach § 33 SGB V in Betracht komme. Die Klägerin begehrte daraufhin, die Verurteilung der Beigeladenen zu 1), sie für ihren Aufenthalt in der Einrichtung der Beigeladenen zu 2) mit einem für die fachgerechte Anbringung eines Gitters geeigneten Bett mit einem ab Matratzenoberkante mindestens 80 cm hohen Gitter mit wegklappbarem Fußende zu versorgen, und nahm die Klage gegen die Beklagte zurück.
16 
Mit Urteil vom 23. August 2013 gab das SG dem auf seinen Hinweis geänderten Antrag der Klägerin statt und verurteilte die Beigeladene zu 1) zur Versorgung der Klägerin für ihren Aufenthalt in der Einrichtung der Beigeladenen zu 2) mit einem für die fachgerechte Anbringung eines Gitters geeigneten Bett mit einem ab Matratzenoberkante mindestens 80 cm hohen Gitter mit wegklappbarem Fußende. Zur Begründung legte es dar, die nach Erteilung des Widerspruchsbescheides höchst hilfsweise verfolgte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegen die beklagte Pflegekasse sei unbegründet, denn Pflegehilfsmittel schuldeten die Pflegekassen grundsätzlich nur bei häuslicher Pflege der Versicherten. Die beklagte Pflegekasse sei im Übrigen nicht nach § 14 Neuntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IX) als erstangegangener Rehabilitationsträger dafür zuständig, umfassend über die Versorgung der Klägerin mit Hilfsmitteln, ggf. auch unter krankenversicherungsrechtlichen Aspekten, zu entscheiden. Dies scheitere daran, dass die Pflegekassen nicht zu den in § 14 SGB IX genannten Rehabilitationsträgern gehörten, wie sie im Einzelnen in § 6 SGB IX aufgezählt seien. Die gegen die (zu 1) beigeladene Krankenkasse gerichtete Klage sei begründet. Diese habe nach § 75 Abs. 5 Sozialgerichtgesetz (SGG) verurteilt werden können, auch ohne dass von ihrer Seite eine Verbescheidung der Klägerin erfolgt sei. Bei der von der Klägerin verlangten Versorgung mit einem für die fachgerechte Anbringung eines Gitters geeigneten Bett, samt einem mindestens 80 cm über die Matratzenoberkante hinausreichenden umlaufenden Gitter mit wegklappbarem Fußende, handele es sich um die Versorgung mit einem Hilfsmittel im Sinne des § 33 Abs. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V). Bei der Klägerin gehe es bei der Versorgung mit Gitterbett um den Ausgleich einer Behinderung, nämlich der insbesondere durch ihre geistige Retardierung eingeschränkten Möglichkeit, gefahrlos einzuschlafen und gefahrlos zu schlafen. Da die Klägerin schon zum Einschlafen oft lange brauche und dabei voller Unruhe durch ihr Bett robbe und versuche auszusteigen und da sie ferner des Nachts aufwache und dann in unstillbarem Drang versuche das Bett zu verlassen und ihre Umgebung zu erkunden, sei sie, auch wenn sie sich im Bett befinde, ständig gefährdet und in ihrem Grundbedürfnis auf erholsamen bzw. gefahrlosen Schlaf stark beeinträchtigt und behindert (zum Wechsel von Ruhen und Schlafen bzw. Aufstehen und Zubettgehen als notwendigen Grundbedürfnissen, s. a. Bayerisches Landessozialgericht [LSG], Urteil vom 29. Juni 2006 - L 4 KR 253/03 -; in juris). Damit stelle das von der Klägerin begehrte Gitterbett ein Hilfsmittel i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V dar. Es handele sich dabei nicht um einen Gebrauchsgegenstand des täglichen Lebens, denn derartig speziell zugerichtete Betten würden im alltäglichen Leben nicht benötigt. Dass das begehrte Hilfsmittel auch die selbstständige Lebensführung fördern würde, weil die Klägerin dann ohne regelmäßige Überwachung durch einen Nachtpfleger auskäme (insoweit Erfüllung eines Zwecks nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB XI), sei zwar nicht zu bestreiten, mache aber das Bett noch nicht zu einem reinen Hilfsmittel i.S.d. Pflegeversicherung, für das die Krankenversicherung von vornherein nicht einzustehen hätte. Der Anspruch der Klägerin auf die begehrte Versorgung scheitere nicht daran, dass eine vorrangige Pflicht des Heims zur Versorgung der Klägerin mit einem entsprechenden Hilfsmittel bestünde. Zwar bleibe die Pflicht der stationären Pflegeeinrichtungen zur Vorhaltung von Hilfsmitteln und Pflegehilfsmitteln, die für den üblichen Pflegebetrieb jeweils notwendig seien, von der Verpflichtung der von den Krankenkassen zur Verfügung zu stellenden Hilfsmitteln unberührt (§ 33 Abs. 1 Satz 2 SGB V), doch bestehe eine derartige Pflicht des Heims im Fall der Klägerin gerade nicht. Unbeschadet der rechtlichen Qualifizierung des Heims, in welchem sich die Klägerin aufhalte, und weiter unbeschadet der Frage, inwieweit aufgrund der vom Heim mit dem Sozialhilfeträger geschlossenen Vereinbarungen eine Pflicht des Heims zur Vorhaltung von pflegeerleichternden Gegenständen bestehe, sei das Heim, in dem die Klägerin untergebracht sei, nicht verpflichtet, das begehrte, zur Aufnahme eines hohen Gitters geeignete Bett mit der entsprechenden Gitterumrandung zur Verfügung zu stellen, denn der Sphäre der vollstationären Pflege, für die Pflegeheime grundsätzlich einzutreten hätten, könnten individuell angepasste Hilfsmittel, die ihrer Natur nach nur für den einzelnen Versicherten bestimmt und grundsätzlich nur für ihn verwendbar seien, nicht zugeordnet werden (Bundessozialgericht [BSG], Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 28/99 R -; in juris). Sie blieben vielmehr von der gesetzlichen Krankenversicherung geschuldete Hilfsmittel. Um einen solchen Fall handele es sich bei der Bettversorgung für die Klägerin, denn ein derart hohes Bettgitter, wie es die Klägerin benötige, und das ein entsprechend technisch individuell gestaltetes Bett verlange, das zur Aufnahme eines derart hohen Gitter geeignet sei, stelle ein individuell im Einzelfall angepasstes Hilfsmittel dar, das in anderen üblicherweise in einem Heim der Eingliederungshilfe untergebrachten Pflegefällen so nicht benötigt werde und deshalb vom Heim auch nicht zur Verfügung gestellt werden müsse. Was das Heim allenfalls zur Verfügung stellen müsse, sei ein Bett mit einem im Behindertenbereich üblicherweise vorkommenden Gitter bzw. Schutz gegen Herausfallen, wie es der Klägerin vom Heim durch das mit vom Schreiner angefertigten Brettern versehene Bett bereits zur Verfügung gestellt worden sei. Dieses Bett sei jedoch zum Schutz ihres sicheren Schlafes offensichtlich nicht ausreichend; denn inzwischen habe es die Klägerin schon einmal geschafft, das vorhandene Schutzbrett des Schreiners zu überklettern und aus dem Bett herauszufallen.
17 
Gegen das ihr am 2. September 2013 per Empfangsbekenntnis zugestellte Urteil hat die Beigeladene zu 1) am 23. September 2013 Berufung beim LSG Baden-Württemberg eingelegt. Zur Begründung führt sie aus, das SG verkenne die vorrangige Verpflichtung der stationären Pflegeeinrichtung zur Versorgung der Klägerin mit dem begehrten Bett. Maßgeblich sei nach der einschlägigen Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris) die Leistungsvereinbarung zwischen dem Sozialhilfeträger und dem Träger der Einrichtung, in der sich die Klägerin aufhalte (Beigeladene zu 2) sowie der Rahmenvertrag. Diese sähen auch eine Einrichtung der Wohnräume mit Möbelstücken vor. Hierzu zähle auch ein Bett, welches dem Schlafen, Liegen und Ruhen diene. Entgegen der Ausführung des SG handele es sich bei dem begehrten Pflegebett nicht um ein individuell angepasstes Pflegemittel, da es als Serienfabrikat im Fachhandel erhältlich sei.
18 
Die Beigeladene zu 1) beantragt,
19 
das Urteil des Sozialgerichts Freiburg vom 23. August 2013 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
20 
Die Klägerin beantragt,
21 
die Berufung zurückzuweisen.
22 
Sie hält die Ausführungen des SG in seinem Urteil für zutreffend. Die zitierte Leistungsverein-barung sei ebenso wenig wie der Rahmenvertrag zur Beurteilung heranzuziehen, da die Beigeladene zu 2) keine Vereinbarungen mit den Kranken- bzw. Pflegekassen geschlossen haben. Selbst unter Berücksichtigung der Leistungsvereinbarung ergebe sich keine Verpflichtung der Beigeladenen zu 2), das begehrte Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen. Auch sei das Bett in Kombination mit dem notwendigen Gitter ein speziell angepasstes Hilfsmittel, das der Leistungspflicht der Beigeladenen zu 1) unterliege.
23 
Die Beklagte hat sich im Berufungsverfahren nicht geäußert und keinen Antrag gestellt.
24 
Der mit Beschluss vom 12. Juni 2014 zu 2) beigeladene Träger der Einrichtung, in der sich die Klägerin aufhält, hat keinen Antrag gestellt, jedoch vorgetragen, bei der von der Klägerin besuchten Einrichtung handele es sich nicht um eine stationäre Pflegeeinrichtung, sondern vielmehr um eine vollstationäre Einrichtung der Hilfe für behinderte Menschen i. S. d. §§ 43a, 71 Abs.4 SGB XI. Es gehe nicht um Hilfe zur Pflege sondern um Eingliederungshilfe. In den Vereinbarungen nach § 75 ff. SGB XII mit dem zuständigen Sozialhilfeträger werde die vorzuhaltende Ausstattung regelmäßig nicht konkretisiert. In der Regel werde aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots lediglich ein Standartbett zur Verfügung gestellt.
25 
Die Beteiligten haben ihr Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach § 124 Abs. 2 SGG erklärt.
26 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten erster und zweiter Instanz sowie die von der Beklagten vorlegte Verwaltungsakte verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
27 
Die nach § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beigeladenen, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten nach §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft. Die Beigeladene wendet sich gegen die Verurteilung, die Klägerin mit einem für die fachgerechte Anbringung eines Gitters geeigneten Bettes mit einem ab Matratzenoberkante mindestens 80 cm hohen Gitter mit wegklappbarem Fußende zu versorgen. Es ist davon auszugehen, dass der Wert des begehrten Hilfsmittels einen Betrag von EUR 750,00 deutlich übersteigt. Der Senat folgert dies aus dem Umstand, dass für die Anschaffung eines entsprechenden Bettes in der Wohnung der Eltern der Klägerin EUR 6.394,91 aufgewendet werden mussten. Ein Wert des Beschwerdegegenstands von über EUR 750,00 im Sinne des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG wird somit überschritten.
28 
Die Berufung der Beigeladenen zu 1) ist auch begründet. Das SG hat die Beigeladene zu 1) zu Unrecht verurteilt, die Klägerin mit einem für die fachgerechte Anbringung eines Gitters geeigneten Bettes mit einem ab Matratzenoberkante mindestens 80 cm hohen Gitter mit wegklappbarem Fußende zu versorgen. Gegenüber der Beigeladenen zu 1) hat die Klägerin einen solchen Anspruch nicht (dazu unter 1.).
29 
Einer Entscheidung in der Sache durch den Senat steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung des SG die Klage gegen die Beklagte zurücknahm und stattdessen die Verurteilung der Beigeladenen zu 1) begehrte. Die Klägerin verfolgte insoweit nur den Anspruch auf Gewährung des Gitterbetts als Sachleistung gegen die Beklagte nicht weiter, richtete aber diesen Anspruch nunmehr gegen die Beigeladene zu 1). Die Beigeladene zu 1) konnte nach § 75 Abs. 5 SGG grundsätzlich verurteilt werden (vgl. BSG, Urteil vom 25. März 1966 - 12 RJ 600/62 -, in juris).
1.
30 
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Sachleistungsanspruch gegen die Beigeladene zu 1) ist § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der mit Wirkung vom 1. April 2007 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz) vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378). Danach haben Versicherte Anspruch auf Versorgung mit Seh- und Hörhilfen, Körperersatzstücken, orthopädischen und anderen Hilfsmitteln, die im Einzelfall erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen, soweit die Hilfsmittel nicht als allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens anzusehen oder nach § 34 Abs. 4 SGB V ausgeschlossen sind. Der Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln zum Behinderungsausgleich hängt bei stationärer Pflege nicht davon ab, in welchem Umfang eine Teilhabe am Leben der Gemeinschaft noch möglich ist; die Pflicht der stationären Pflegeeinrichtungen zur Vorhaltung von Hilfsmitteln und Pflegehilfsmitteln, die für den üblichen Pflegebetrieb jeweils notwendig sind, bleibt hiervon unberührt (§ 33 Abs. 1 Satz 2 SGB V).
31 
Die Krankenkassen sind für die Versorgung von Versicherten mit Hilfsmitteln grundsätzlich unabhängig davon verpflichtet, ob diese in einer eigenen Wohnung oder in einem Heim leben. Dieser Grundsatz erfährt jedoch beim "Versicherungsfall" der vollstationären Pflegebedürftigkeit, also bei der vollstationären Pflege in einem Pflegeheim (§ 71 Abs. 2 SGB XI) oder in einer vollstationären Einrichtung der Behindertenhilfe (§ 43a SGB XI), eine Einschränkung. Die Pflicht der gesetzlichen Krankenversicherung zur Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln endet nach der gesetzlichen Konzeption des SGB V und des SGB XI dort, wo bei vollstationärer Pflege die Pflicht des Heimträgers auf Versorgung der Heimbewohner mit Hilfsmitteln einsetzt. Bei vollstationärer Pflege hat der Träger des Heimes für die im Rahmen des üblichen Pflegebetriebs notwendigen Hilfsmittel zu sorgen, weil er verpflichtet ist, die Pflegebedürftigen ausreichend und angemessen zu pflegen, sozial zu betreuen und mit medizinischer Behandlungspflege zu versorgen (§ 43 Abs. 1, 2 und § 43a SGB XI). Nach § 11 Abs. 1 SGB XI hat die Pflege in einem Pflegeheim (§ 71 Abs. 2 SGB XI) nach dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse zu erfolgen (Satz 1). Inhalt und Organisation der Leistungen haben eine humane und aktivierende Pflege unter Achtung der Menschenwürde zu gewährleisten (Satz 2). Die Pflegeheime haben auch für die soziale Betreuung der Bewohner zu sorgen (§§ 43 Abs. 2 und 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XI). Die die Zulassung bewirkenden Versorgungsverträge dürfen nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die den Anforderungen des § 71 SGB XI genügen und die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bieten (§ 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI). Die Heime müssen daher das für die vollstationäre Pflege notwendige Inventar bereithalten (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris). Der Heimausstattung sind auch solche Gegenstände zuzurechnen, bei denen zwar noch ein gewisser Behinderungsausgleich zu erkennen ist, ganz überwiegend aber die Pflege im Vordergrund steht, weil eine Selbstbestimmung und Teilhabe am Leben in der Gesellschaft (vgl. § 1 Satz 1 SGB IX) nicht mehr möglich ist und eine Rehabilitation damit nicht mehr stattfindet (BSG, Urteil vom 28. Mai 2003 - B 3 KR 30/02 R -; in juris). Welche Hilfsmittel im Einzelnen von der Einrichtung vorzuhalten sind ist insbesondere unter Heranziehung des jeweiligen Versorgungsauftrags sowie ggf. früher in Leistungs- und Qualitätsvereinbarungen (vgl. § 80a SGB XI, gültig bis 30. Juni 2008), nunmehr in den in der jeweiligen Pflegesatzvereinbarung festgelegten wesentlichen Leistungs- und Qualitätsmerkmalen der Einrichtung (vgl. § 84 Abs. 5 SGB XI in der seit 1. Juli 2008 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 50 Buchst. b) Pflege-Weiterentwicklungsgesetz vom 28. Mai 2008, BGBl. I, S. 874) zu bestimmen (BSG, Urteil vom 6. Juni 2002 - B 3 KR 67/01 R -; in juris).
32 
Die gesetzliche Krankenversicherung hat demgegenüber nur solche Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, die nicht der "Sphäre" der vollstationären Pflege zuzurechnen sind. Das sind im Wesentlichen: (1) individuell angepasste Hilfsmittel, die ihrer Natur nach nur für den einzelnen Versicherten bestimmt und grundsätzlich nur für ihn verwendbar sind (z. B. Brillen, Hörgeräte, Prothesen); (2) Hilfsmittel, die der Befriedigung eines allgemeinen Grundbedürfnisses (z. B. Kommunikation oder Mobilität) außerhalb der Einrichtung dienen (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris).
33 
Dass die Klägerin nicht in einem vollstationären Pflegeheim im Sinne der §§ 71 Abs. 2, 72 Abs. 1 SGB XI, sondern in einer Einrichtung im Sinne der §§ 43 a, 71 Abs. 4 SGB XI untergebracht ist, erfordert keine andere Beurteilung. Nach § 71 Abs. 4 SGB XI sind stationäre Einrichtungen, in denen Leistungen zur medizinischen Vorsorge, zur medizinischen Rehabilitation, zur Teilhabe am Arbeitsleben oder am Leben in der Gemeinschaft, die schulische Ausbildung oder die Erziehung kranker oder behinderter Menschen im Vordergrund des Zweckes der Einrichtung stehen, sowie Krankenhäuser keine Pflegeeinrichtungen im Sinne des § 71 Abs. 2 SGB XI. Nach § 61 Abs. 2 SGB XII umfasst die Hilfe zur Pflege häusliche Pflege, Hilfsmittel, teilstationäre Pflege, Kurzzeitpflege und stationäre Pflege. Der Inhalt der Leistungen bestimmt sich nach den Regelungen der Pflegeversicherung für die in § 28 Abs. 1 Nr. 1, 5 bis 8 SGB XI aufgeführten Leistungen; § 28 Abs. 4 SGB XI gilt entsprechend. Danach müssen die Leistungen der Hilfe zur Pflege nach dem SGB XII dem Standard des SGB XI entsprechen. Dies rechtfertigt eine modifizierte Übertragung der oben dargestellten, für Pflegeheime im Sinne der §§ 71 Abs. 2, 72 Abs. 1 SGB XI entwickelten Grundsätze jedenfalls dann, wenn eine Verpflichtung zur Bereitstellung des begehrten Hilfsmittels von der getroffenen Leistungsvereinbarung erfasst wird (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris).
34 
Diese Maßstäbe, denen der erkennende Senat sich anschließt, zugrunde gelegt, handelt es sich bei dem von der Klägerin benötigten Gitterbett um ein Hilfsmittel, das von der vollstationären Einrichtung der Hilfe für behinderte Menschen, in der die Klägerin sich unter der Woche aufhält, vorzuhalten und der Klägerin zur Verfügung zu stellen ist. Anders, als vom SG angenommen, kommt es für die hier vorzunehmende Abgrenzung nicht entscheidend darauf an, ob es sich bei dem begehrten Gitterbett um ein serienmäßig hergestelltes und mehrfach verwendbares Modell oder um ein speziell für die Klägerin und ihre individuellen Bedürfnisse angefertigtes bzw. angepasstes Hilfsmittel handelt. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 22. Juli 2004 - B 3 KR 5/03 R -; in juris) scheidet ein Sachleistungsanspruch gegen die zuständige Krankenkasse vielmehr aus, wenn der Versicherte wegen des Fehlens eigengesteuerter Bestimmungsmöglichkeiten quasi zum "Objekt der Pflege" geworden ist und eine Rehabilitation mangels Erfolgsaussichten nicht mehr möglich, der Ist-Zustand der Behinderung also nicht mehr behebbar ist. Sind Hilfsmittel allein der "Sphäre" der vollstationären Pflege zuzurechnen und nach dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse notwendiges Inventar für die Pflege, sind diese vom Träger des Heimes zur Verfügung zu stellen. Hierzu zählen z. B. alle Hilfsmittel, die bei Verwirrtheitszuständen, Lähmungen und sonstigen Funktionseinschränkungen üblicher Art (z. B. bei Altersdemenz, Morbus Alzheimer, Folgen eines Schlaganfalls, Multipler Sklerose und Querschnittslähmungen) benötigt werden (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris).
35 
Das von der Klägerin begehrte Gitterbett dient hier allein den medizinisch-pflegerischen Erfordernissen bei der Unterbringung der Klägerin. Es ist nicht erforderlich, um die Realisierung einer Teilhabeleistung zu ermöglichen, sondern nur zum Schutz der Klägerin vor einem Herausfallen aus dem Bett und der damit verbundenen Verletzungsgefahr. Dieses Erfordernis ist ausschließlich der Sphäre des Heimträgers zuzurechnen, der für eine ordnungsgemäße Erfüllung des Versorgungsauftrags Sorge zu tragen hat.
36 
Nach § 75 Abs. 3 SGB XII hat der Träger der Sozialhilfe mit Einrichtungen nach § 13 SGB XII Vereinbarungen, die den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit entsprechen müssen, über den Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungen (Leistungsvereinbarung), die Vergütung, die sich aus Pauschalen und Beträgen für einzelne Leistungsbereiche zusammensetzt (Vergütungsvereinbarung) und die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungen (Prüfungsvereinbarung) zu treffen. Nach § 76 Abs. 1 SGB XII muss die Vereinbarung über die Leistung die wesentlichen Leistungsmerkmale festlegen, mindestens jedoch die betriebsnotwendigen Anlagen der Einrichtung, den von ihr zu betreuenden Personenkreis, Art, Ziel und Qualität der Leistungen, Qualifikation des Personals sowie die erforderliche rechtliche und personelle Ausstattung. In die Vereinbarung ist die Verpflichtung der Einrichtung aufzunehmen, im Rahmen des vereinbarten Leistungsangebotes Leistungsberechtigte aufzunehmen und zu betreuen. Die Leistungen müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein und dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten (vgl. Thüringer LSG, Urteil vom 28. Januar 2013 - L 6 KR 955/09 -; in juris).
37 
Eine entsprechende Vereinbarung ist hier zwischen dem Landkreis B.-H. als örtlich zuständigem Träger der Sozialhilfe und dem Beigeladenen zu 2) getroffen worden. Nach § 2 Abs. 2 dieser Vereinbarung erbringt der Beigeladene zu 2) stationäre Hilfe inklusive hausinternem tagestrukturierendem Angebot für geistig und/oder mehrfachbehinderte Erwachsene. Die Leistungen umfassen nach § 2 Abs. 1 der Vereinbarung die Bereitstellung von Unterkunft und Verpflegung, die Maßnahmen zur Beratung, Betreuung, Förderung und Pflege, sowie die Bereitstellung der betriebsnotwendigen Anlagen einschließlich ihrer Ausstattung. Die geschuldete Qualität der Ausstattung richtet sich nach den Erfordernissen einer bedarfsgerechten Versorgung des jeweiligen Hilfeempfängers (§ 2 Abs. 4 der Vereinbarung). Die Zurverfügungstellung eines für den Schutz der Klägerin objektiv erforderlichen Gitterbetts zählt danach zu den vom Heimträger geschuldeten Leistungen. Im Ergebnis scheidet deshalb ein Sachleistungsanspruch gegen die Beigeladene zu 1) aus.
2.
38 
Die Klägerin hätte keinen Anspruch gegen die Beklagte auf die begehrte Sachleistung. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB XI haben Pflegebedürftige Anspruch auf Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, die zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden des Pflegebedürftigen beitragen oder ihnen eine selbstständigere Lebensführung ermöglichen, soweit die Hilfsmittel nicht wegen Krankheit oder Behinderung von der Krankenversicherung oder anderen zuständigen Leistungsträgern zu leisten sind. Allerdings sind Leistungen der häuslichen Pflege bei Unterbringung in einer stationären Pflegeeinrichtung oder in einer Einrichtung im Sinne des § 71 Abs. 4 SGB XI nach § 36 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. SGB XI generell ausgeschlossen. Die Begrenzung auf die häusliche Pflege ist auch sachgerecht, weil individuelle Pflegehilfsmittel im Pflegeheim oder in einer Einrichtung nach § 71 Abs. 4 SGB XI wegen der dort vorhandenen Ausstattung regelmäßig nicht benötigt werden (Thüringer LSG, Urteil vom 28. Januar 2013 - L 6 KR 955/09 -; in juris).
3.
39 
Vorliegend geht es im Wesentlichen um die Abgrenzung der Leistungsverpflichtung von gesetzlicher Kranken- und sozialer Pflegeversicherung und hier insbesondere um die Vorhaltepflicht des Pflegeheimes, die wiederum entscheidend vom jeweiligen Versorgungsauftrag sowie von den Leistungs- und Qualitätsvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien abhängt. Die Verneinung eines Anspruchs der Klägerin aus § 33 SGB V kann im Falle vollstationärer Pflegebedürftigkeit zu einem Anspruch gegen den Heimträger führen, soweit die dafür maßgeblichen Voraussetzungen des Heimvertrages erfüllt sind. Allerdings könnte sich dieser Anspruch der Klägerin gegen den Heimträger auch nur aus dem privatrechtlichen Heimvertrag ergeben. Hierüber hat der Senat jedoch - trotz entsprechender Beiladung - nicht zu entscheiden.
4.
40 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
5.
41 
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Insbesondere ist eine grundsätzliche Bedeutung ist im Hinblick auf die genannte Rechtsprechung des BSG nicht gegeben.

Gründe

 
27 
Die nach § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beigeladenen, über die der Senat mit dem Einverständnis der Beteiligten nach §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 SGG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entschieden hat, ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft. Die Beigeladene wendet sich gegen die Verurteilung, die Klägerin mit einem für die fachgerechte Anbringung eines Gitters geeigneten Bettes mit einem ab Matratzenoberkante mindestens 80 cm hohen Gitter mit wegklappbarem Fußende zu versorgen. Es ist davon auszugehen, dass der Wert des begehrten Hilfsmittels einen Betrag von EUR 750,00 deutlich übersteigt. Der Senat folgert dies aus dem Umstand, dass für die Anschaffung eines entsprechenden Bettes in der Wohnung der Eltern der Klägerin EUR 6.394,91 aufgewendet werden mussten. Ein Wert des Beschwerdegegenstands von über EUR 750,00 im Sinne des § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGG wird somit überschritten.
28 
Die Berufung der Beigeladenen zu 1) ist auch begründet. Das SG hat die Beigeladene zu 1) zu Unrecht verurteilt, die Klägerin mit einem für die fachgerechte Anbringung eines Gitters geeigneten Bettes mit einem ab Matratzenoberkante mindestens 80 cm hohen Gitter mit wegklappbarem Fußende zu versorgen. Gegenüber der Beigeladenen zu 1) hat die Klägerin einen solchen Anspruch nicht (dazu unter 1.).
29 
Einer Entscheidung in der Sache durch den Senat steht nicht entgegen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung des SG die Klage gegen die Beklagte zurücknahm und stattdessen die Verurteilung der Beigeladenen zu 1) begehrte. Die Klägerin verfolgte insoweit nur den Anspruch auf Gewährung des Gitterbetts als Sachleistung gegen die Beklagte nicht weiter, richtete aber diesen Anspruch nunmehr gegen die Beigeladene zu 1). Die Beigeladene zu 1) konnte nach § 75 Abs. 5 SGG grundsätzlich verurteilt werden (vgl. BSG, Urteil vom 25. März 1966 - 12 RJ 600/62 -, in juris).
1.
30 
Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Sachleistungsanspruch gegen die Beigeladene zu 1) ist § 33 Abs. 1 Satz 1 SGB V in der mit Wirkung vom 1. April 2007 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz) vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378). Danach haben Versicherte Anspruch auf Versorgung mit Seh- und Hörhilfen, Körperersatzstücken, orthopädischen und anderen Hilfsmitteln, die im Einzelfall erforderlich sind, um den Erfolg der Krankenbehandlung zu sichern, einer drohenden Behinderung vorzubeugen oder eine Behinderung auszugleichen, soweit die Hilfsmittel nicht als allgemeine Gebrauchsgegenstände des täglichen Lebens anzusehen oder nach § 34 Abs. 4 SGB V ausgeschlossen sind. Der Anspruch auf Versorgung mit Hilfsmitteln zum Behinderungsausgleich hängt bei stationärer Pflege nicht davon ab, in welchem Umfang eine Teilhabe am Leben der Gemeinschaft noch möglich ist; die Pflicht der stationären Pflegeeinrichtungen zur Vorhaltung von Hilfsmitteln und Pflegehilfsmitteln, die für den üblichen Pflegebetrieb jeweils notwendig sind, bleibt hiervon unberührt (§ 33 Abs. 1 Satz 2 SGB V).
31 
Die Krankenkassen sind für die Versorgung von Versicherten mit Hilfsmitteln grundsätzlich unabhängig davon verpflichtet, ob diese in einer eigenen Wohnung oder in einem Heim leben. Dieser Grundsatz erfährt jedoch beim "Versicherungsfall" der vollstationären Pflegebedürftigkeit, also bei der vollstationären Pflege in einem Pflegeheim (§ 71 Abs. 2 SGB XI) oder in einer vollstationären Einrichtung der Behindertenhilfe (§ 43a SGB XI), eine Einschränkung. Die Pflicht der gesetzlichen Krankenversicherung zur Versorgung der Versicherten mit Hilfsmitteln endet nach der gesetzlichen Konzeption des SGB V und des SGB XI dort, wo bei vollstationärer Pflege die Pflicht des Heimträgers auf Versorgung der Heimbewohner mit Hilfsmitteln einsetzt. Bei vollstationärer Pflege hat der Träger des Heimes für die im Rahmen des üblichen Pflegebetriebs notwendigen Hilfsmittel zu sorgen, weil er verpflichtet ist, die Pflegebedürftigen ausreichend und angemessen zu pflegen, sozial zu betreuen und mit medizinischer Behandlungspflege zu versorgen (§ 43 Abs. 1, 2 und § 43a SGB XI). Nach § 11 Abs. 1 SGB XI hat die Pflege in einem Pflegeheim (§ 71 Abs. 2 SGB XI) nach dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse zu erfolgen (Satz 1). Inhalt und Organisation der Leistungen haben eine humane und aktivierende Pflege unter Achtung der Menschenwürde zu gewährleisten (Satz 2). Die Pflegeheime haben auch für die soziale Betreuung der Bewohner zu sorgen (§§ 43 Abs. 2 und 82 Abs. 1 Satz 3 SGB XI). Die die Zulassung bewirkenden Versorgungsverträge dürfen nur mit Pflegeeinrichtungen abgeschlossen werden, die den Anforderungen des § 71 SGB XI genügen und die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bieten (§ 72 Abs. 3 Satz 1 SGB XI). Die Heime müssen daher das für die vollstationäre Pflege notwendige Inventar bereithalten (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris). Der Heimausstattung sind auch solche Gegenstände zuzurechnen, bei denen zwar noch ein gewisser Behinderungsausgleich zu erkennen ist, ganz überwiegend aber die Pflege im Vordergrund steht, weil eine Selbstbestimmung und Teilhabe am Leben in der Gesellschaft (vgl. § 1 Satz 1 SGB IX) nicht mehr möglich ist und eine Rehabilitation damit nicht mehr stattfindet (BSG, Urteil vom 28. Mai 2003 - B 3 KR 30/02 R -; in juris). Welche Hilfsmittel im Einzelnen von der Einrichtung vorzuhalten sind ist insbesondere unter Heranziehung des jeweiligen Versorgungsauftrags sowie ggf. früher in Leistungs- und Qualitätsvereinbarungen (vgl. § 80a SGB XI, gültig bis 30. Juni 2008), nunmehr in den in der jeweiligen Pflegesatzvereinbarung festgelegten wesentlichen Leistungs- und Qualitätsmerkmalen der Einrichtung (vgl. § 84 Abs. 5 SGB XI in der seit 1. Juli 2008 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 50 Buchst. b) Pflege-Weiterentwicklungsgesetz vom 28. Mai 2008, BGBl. I, S. 874) zu bestimmen (BSG, Urteil vom 6. Juni 2002 - B 3 KR 67/01 R -; in juris).
32 
Die gesetzliche Krankenversicherung hat demgegenüber nur solche Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, die nicht der "Sphäre" der vollstationären Pflege zuzurechnen sind. Das sind im Wesentlichen: (1) individuell angepasste Hilfsmittel, die ihrer Natur nach nur für den einzelnen Versicherten bestimmt und grundsätzlich nur für ihn verwendbar sind (z. B. Brillen, Hörgeräte, Prothesen); (2) Hilfsmittel, die der Befriedigung eines allgemeinen Grundbedürfnisses (z. B. Kommunikation oder Mobilität) außerhalb der Einrichtung dienen (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris).
33 
Dass die Klägerin nicht in einem vollstationären Pflegeheim im Sinne der §§ 71 Abs. 2, 72 Abs. 1 SGB XI, sondern in einer Einrichtung im Sinne der §§ 43 a, 71 Abs. 4 SGB XI untergebracht ist, erfordert keine andere Beurteilung. Nach § 71 Abs. 4 SGB XI sind stationäre Einrichtungen, in denen Leistungen zur medizinischen Vorsorge, zur medizinischen Rehabilitation, zur Teilhabe am Arbeitsleben oder am Leben in der Gemeinschaft, die schulische Ausbildung oder die Erziehung kranker oder behinderter Menschen im Vordergrund des Zweckes der Einrichtung stehen, sowie Krankenhäuser keine Pflegeeinrichtungen im Sinne des § 71 Abs. 2 SGB XI. Nach § 61 Abs. 2 SGB XII umfasst die Hilfe zur Pflege häusliche Pflege, Hilfsmittel, teilstationäre Pflege, Kurzzeitpflege und stationäre Pflege. Der Inhalt der Leistungen bestimmt sich nach den Regelungen der Pflegeversicherung für die in § 28 Abs. 1 Nr. 1, 5 bis 8 SGB XI aufgeführten Leistungen; § 28 Abs. 4 SGB XI gilt entsprechend. Danach müssen die Leistungen der Hilfe zur Pflege nach dem SGB XII dem Standard des SGB XI entsprechen. Dies rechtfertigt eine modifizierte Übertragung der oben dargestellten, für Pflegeheime im Sinne der §§ 71 Abs. 2, 72 Abs. 1 SGB XI entwickelten Grundsätze jedenfalls dann, wenn eine Verpflichtung zur Bereitstellung des begehrten Hilfsmittels von der getroffenen Leistungsvereinbarung erfasst wird (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris).
34 
Diese Maßstäbe, denen der erkennende Senat sich anschließt, zugrunde gelegt, handelt es sich bei dem von der Klägerin benötigten Gitterbett um ein Hilfsmittel, das von der vollstationären Einrichtung der Hilfe für behinderte Menschen, in der die Klägerin sich unter der Woche aufhält, vorzuhalten und der Klägerin zur Verfügung zu stellen ist. Anders, als vom SG angenommen, kommt es für die hier vorzunehmende Abgrenzung nicht entscheidend darauf an, ob es sich bei dem begehrten Gitterbett um ein serienmäßig hergestelltes und mehrfach verwendbares Modell oder um ein speziell für die Klägerin und ihre individuellen Bedürfnisse angefertigtes bzw. angepasstes Hilfsmittel handelt. Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 22. Juli 2004 - B 3 KR 5/03 R -; in juris) scheidet ein Sachleistungsanspruch gegen die zuständige Krankenkasse vielmehr aus, wenn der Versicherte wegen des Fehlens eigengesteuerter Bestimmungsmöglichkeiten quasi zum "Objekt der Pflege" geworden ist und eine Rehabilitation mangels Erfolgsaussichten nicht mehr möglich, der Ist-Zustand der Behinderung also nicht mehr behebbar ist. Sind Hilfsmittel allein der "Sphäre" der vollstationären Pflege zuzurechnen und nach dem allgemein anerkannten Stand medizinisch-pflegerischer Erkenntnisse notwendiges Inventar für die Pflege, sind diese vom Träger des Heimes zur Verfügung zu stellen. Hierzu zählen z. B. alle Hilfsmittel, die bei Verwirrtheitszuständen, Lähmungen und sonstigen Funktionseinschränkungen üblicher Art (z. B. bei Altersdemenz, Morbus Alzheimer, Folgen eines Schlaganfalls, Multipler Sklerose und Querschnittslähmungen) benötigt werden (BSG, Urteil vom 10. Februar 2000 - B 3 KR 17/99 R -; in juris).
35 
Das von der Klägerin begehrte Gitterbett dient hier allein den medizinisch-pflegerischen Erfordernissen bei der Unterbringung der Klägerin. Es ist nicht erforderlich, um die Realisierung einer Teilhabeleistung zu ermöglichen, sondern nur zum Schutz der Klägerin vor einem Herausfallen aus dem Bett und der damit verbundenen Verletzungsgefahr. Dieses Erfordernis ist ausschließlich der Sphäre des Heimträgers zuzurechnen, der für eine ordnungsgemäße Erfüllung des Versorgungsauftrags Sorge zu tragen hat.
36 
Nach § 75 Abs. 3 SGB XII hat der Träger der Sozialhilfe mit Einrichtungen nach § 13 SGB XII Vereinbarungen, die den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, Sparsamkeit und Leistungsfähigkeit entsprechen müssen, über den Inhalt, Umfang und Qualität der Leistungen (Leistungsvereinbarung), die Vergütung, die sich aus Pauschalen und Beträgen für einzelne Leistungsbereiche zusammensetzt (Vergütungsvereinbarung) und die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungen (Prüfungsvereinbarung) zu treffen. Nach § 76 Abs. 1 SGB XII muss die Vereinbarung über die Leistung die wesentlichen Leistungsmerkmale festlegen, mindestens jedoch die betriebsnotwendigen Anlagen der Einrichtung, den von ihr zu betreuenden Personenkreis, Art, Ziel und Qualität der Leistungen, Qualifikation des Personals sowie die erforderliche rechtliche und personelle Ausstattung. In die Vereinbarung ist die Verpflichtung der Einrichtung aufzunehmen, im Rahmen des vereinbarten Leistungsangebotes Leistungsberechtigte aufzunehmen und zu betreuen. Die Leistungen müssen ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich sein und dürfen das Maß des Notwendigen nicht überschreiten (vgl. Thüringer LSG, Urteil vom 28. Januar 2013 - L 6 KR 955/09 -; in juris).
37 
Eine entsprechende Vereinbarung ist hier zwischen dem Landkreis B.-H. als örtlich zuständigem Träger der Sozialhilfe und dem Beigeladenen zu 2) getroffen worden. Nach § 2 Abs. 2 dieser Vereinbarung erbringt der Beigeladene zu 2) stationäre Hilfe inklusive hausinternem tagestrukturierendem Angebot für geistig und/oder mehrfachbehinderte Erwachsene. Die Leistungen umfassen nach § 2 Abs. 1 der Vereinbarung die Bereitstellung von Unterkunft und Verpflegung, die Maßnahmen zur Beratung, Betreuung, Förderung und Pflege, sowie die Bereitstellung der betriebsnotwendigen Anlagen einschließlich ihrer Ausstattung. Die geschuldete Qualität der Ausstattung richtet sich nach den Erfordernissen einer bedarfsgerechten Versorgung des jeweiligen Hilfeempfängers (§ 2 Abs. 4 der Vereinbarung). Die Zurverfügungstellung eines für den Schutz der Klägerin objektiv erforderlichen Gitterbetts zählt danach zu den vom Heimträger geschuldeten Leistungen. Im Ergebnis scheidet deshalb ein Sachleistungsanspruch gegen die Beigeladene zu 1) aus.
2.
38 
Die Klägerin hätte keinen Anspruch gegen die Beklagte auf die begehrte Sachleistung. Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SGB XI haben Pflegebedürftige Anspruch auf Versorgung mit Pflegehilfsmitteln, die zur Erleichterung der Pflege oder zur Linderung der Beschwerden des Pflegebedürftigen beitragen oder ihnen eine selbstständigere Lebensführung ermöglichen, soweit die Hilfsmittel nicht wegen Krankheit oder Behinderung von der Krankenversicherung oder anderen zuständigen Leistungsträgern zu leisten sind. Allerdings sind Leistungen der häuslichen Pflege bei Unterbringung in einer stationären Pflegeeinrichtung oder in einer Einrichtung im Sinne des § 71 Abs. 4 SGB XI nach § 36 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. SGB XI generell ausgeschlossen. Die Begrenzung auf die häusliche Pflege ist auch sachgerecht, weil individuelle Pflegehilfsmittel im Pflegeheim oder in einer Einrichtung nach § 71 Abs. 4 SGB XI wegen der dort vorhandenen Ausstattung regelmäßig nicht benötigt werden (Thüringer LSG, Urteil vom 28. Januar 2013 - L 6 KR 955/09 -; in juris).
3.
39 
Vorliegend geht es im Wesentlichen um die Abgrenzung der Leistungsverpflichtung von gesetzlicher Kranken- und sozialer Pflegeversicherung und hier insbesondere um die Vorhaltepflicht des Pflegeheimes, die wiederum entscheidend vom jeweiligen Versorgungsauftrag sowie von den Leistungs- und Qualitätsvereinbarungen zwischen den Vertragsparteien abhängt. Die Verneinung eines Anspruchs der Klägerin aus § 33 SGB V kann im Falle vollstationärer Pflegebedürftigkeit zu einem Anspruch gegen den Heimträger führen, soweit die dafür maßgeblichen Voraussetzungen des Heimvertrages erfüllt sind. Allerdings könnte sich dieser Anspruch der Klägerin gegen den Heimträger auch nur aus dem privatrechtlichen Heimvertrag ergeben. Hierüber hat der Senat jedoch - trotz entsprechender Beiladung - nicht zu entscheiden.
4.
40 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
5.
41 
Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Insbesondere ist eine grundsätzliche Bedeutung ist im Hinblick auf die genannte Rechtsprechung des BSG nicht gegeben.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20. Juni 2013 aufgehoben und der Rechtsstreit an das Landessozialgericht zurückverwiesen, soweit ein Anspruch auf Pflegegeld nach der Pflegestufe II für die Zeit vom 31. Mai 2011 bis 30. November 2011 betroffen ist. Für den Zeitraum vom 1. August 2005 bis zum 30. Mai 2011 wird die Revision zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Im Revisionsverfahren ist noch ein Anspruch auf Pflegegeld nach der Pflegestufe II für die Zeit vom 1.8.2005 bis zum 30.11.2011 streitig.

2

Die 1947 geborene Klägerin ist bei dem beklagten privaten Krankenversicherungsunternehmen pflegeversichert und beantragte im August 2005 Leistungen für die häusliche Pflege. Die Beklagte beauftragte die "Gesellschaft für medizinische Gutachten MedicProof GmbH" (im Folgenden: MedicProof) mit der Erstellung eines Gutachtens. Die für die MedicProof tätige Ärztin K.
ermittelte am 8.10.2005 einen Pflegebedarf der Klägerin im Bereich der Grundpflege von 23 Minuten und im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung von 45 Minuten täglich. Auf dieser Grundlage lehnte die Beklagte Leistungen wegen Pflegebedürftigkeit ab, und die Klägerin hat am 26.6.2006 Klage beim SG erhoben. Im laufenden Klageverfahren holte die Beklagte ein weiteres Gutachten ein, weil die Klägerin eine Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes geltend gemacht hat. Der für die MedicProof tätige Facharzt für Innere Medizin und Arbeitsmedizin Dr. Z. stellte in einem Gutachten vom 11.7.2009 einen seit März 2009 bestehenden Hilfebedarf im Bereich der Grundpflege von 70 Minuten und im Bereich der Hauswirtschaft von 45 Minuten täglich fest. Die Beklagte gewährte der Klägerin daraufhin ab 1.4.2009 Pflegegeld nach der Pflegestufe I.

3

Das SG hat neben diversen Unterlagen und ärztlichen Stellungnahmen ein Gutachten von Dr. S., Facharzt für Allgemeinmedizin und physikalische und rehabilitative Medizin vom 27.6.2011 eingeholt, nach welchem sich der Hilfebedarf der Klägerin seit dem Tag der Begutachtung am 30.5.2011 im Bereich der Grundpflege auf 123 Minuten und im Bereich der Hauswirtschaft auf 60 Minuten täglich erhöht habe. Für den Zeitraum davor sei jeweils den Gutachten der MedicProof zu folgen. Das SG hat - nach einer Zeugenvernehmung der Pflegeperson der Klägerin - die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung des für das Pflegegeld jeweils vorgesehenen Betrages unter Abzug bereits gewährter Zahlungen verurteilt, und zwar für die Zeit vom 1.8.2005 bis zum 15.11.2008 entsprechend der Pflegestufe II und seit dem 16.11.2008 entsprechend der Pflegestufe III (Urteil vom 16.11.2011). Es hielt die Gutachten der MedicProof für offensichtlich fehlerbehaftet und folgte weitgehend den Aussagen der Zeugin, die ua ausgeführt hatte, die Klägerin gehe zweimal pro Woche zur Lymphdrainage und zweimal pro Woche zur ärztlich angeordneten Physiotherapie (Massage) und müsse jede Woche einen Termin zur ärztlichen Untersuchung wahrnehmen.

4

Im Berufungsverfahren holte die Beklagte - wegen geltend gemachter weiterer Verschlechterungen - ein weiteres Gutachten der MedicProof von dem Arzt H. vom 10.5.2012 ein, der einen grundpflegerischen Hilfebedarf der Klägerin von täglich 143 Minuten und einen unveränderten hauswirtschaftlichen Hilfebedarf feststellte. Die Beklagte bewilligte schließlich im Wege eines Teilanerkenntnisses Pflegegeld nach der Pflegestufe I auch für den Monat März 2009 sowie seit Dezember 2011 nach der Pflegestufe II.

5

Das Hessische LSG hat das Urteil des SG geändert und die Klage abgewiesen, soweit sie über das angenommene Anerkenntnis hinaus geht (Urteil vom 20.6.2013). Es hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob der Rechtsprechung des BSG zu folgen sei, dass nach dem Versicherungsvertragsgesetz (VVG) die ärztlichen Feststellungen in den von privaten Pflegeversicherungsunternehmen eingeholten Gutachten grundsätzlich verbindlich und nur im Falle einer offenbar von der wirklichen Sachlage erheblichen Abweichung unverbindlich seien. Die Voraussetzungen für Pflegegeld nach höheren als den jeweils anerkannten Pflegestufen lägen auch unter Berücksichtigung des vom SG eingeholten Gutachtens nicht vor. Der darin für den Zeitraum nach dem 30.5.2011 angegebene Hilfebedarf von 123 Minuten täglich sei jedenfalls auf unter 120 Minuten täglich zu korrigieren, da der Gutachter einen zu hohen Zeitbedarf für regelmäßige Arztbesuche angesetzt habe.

6

Mit ihrer infolge der Zulassung auf die Gewährung von Pflegegeld nach der Pflegestufe II für die Zeit vom 1.8.2005 bis zum 30.11.2011 beschränkten Revision macht die Klägerin geltend, der Gesetzgeber habe die Versicherten der privaten Pflegeversicherung denen der sozialen Pflegeversicherung im Hinblick auf Leistungsumfang, Versicherungsbedingungen und Rechtsschutz im Wesentlichen gleichstellen wollen (§ 23 Abs 6 Nr 1 SGB XI). Deshalb seien die Feststellungen der von der Beklagten beauftragten medizinischen Sachverständigen nicht verbindlich, und das vom SG eingeholte Sachverständigengutachten sei verwertbar. Die Verbindlichkeit der Feststellungen der Sachverständigen sei in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die private Pflegeversicherung - Bedingungsteil (MB/PPV) nicht vereinbart. Zudem beruft sich die Klägerin auf offenbare erhebliche Abweichungen der in den Gutachten der MedicProof getroffenen Feststellungen von der wirklichen Sachlage. Die Häufigkeit der Arztbesuche sei nicht thematisiert worden.

7

Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 20.6.2013 zu ändern und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen, soweit sie über das Anerkenntnis hinausgeht.

8

Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

9

Nach den Regelungen des VVG seien die Feststellungen in den von ihr eingeholten Sachverständigengutachten nur dann nicht verbindlich, wenn sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abwichen. Die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens sei nach den wirksamen MB/PPV zwischen ihr und den Versicherten verbindlich vereinbart. Auch in der datenschutzrechtlichen Einwilligungs- und Schweigepflichtentbindungserklärung des Versicherten sei eine Vereinbarung über die Durchführung des Sachverständigenverfahrens zu sehen. Für die Versicherten ergebe sich daraus keine Benachteiligung, da bei der Feststellung der Pflegebedürftigkeit und der Zuordnung zu einer Pflegestufe dieselben Maßstäbe angelegt würden, wie in der sozialen Pflegeversicherung. Sie sei auch selbst an die Feststellungen der Gutachter gebunden und habe keine Möglichkeit, sich von einer Leistungszusage zu lösen, selbst wenn die Feststellungen erheblich von der wirklichen Sachlage abwichen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision der Klägerin scheitert weder bereits am Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen (dazu 1.) noch an einer verspäteten gerichtlichen Geltendmachung des Leistungsanspruchs (dazu 2.). Zur Beurteilung des Anspruchs der Klägerin auf Pflegegeld ist das vom SG eingeholte Gutachten voll verwertbar. Der Senat hält nicht an der Auffassung fest, die Feststellungen in den von privaten Versicherungsunternehmen eingeholten Gutachten seien für die Sozialgerichte verbindlich, solange und soweit sie nicht "offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen" (dazu 3.). Die Gutachten der MedicProof sind daneben grundsätzlich gleichwertig, jeweils entsprechend ihrer Überzeugungskraft zu werten (dazu 4.). Auf dieser Grundlage ist die Revision für den Zeitraum vom 1.8.2005 bis zum 30.5.2011 unbegründet, weil der Klägerin für diese Zeit über die bereits anerkannten Leistungen nach der Pflegestufe I kein weiteres Pflegegeld zusteht (dazu 5.). Für den Zeitraum vom 31.5.2011 bis zum 30.11.2011 ist die Revision im Sinne einer Aufhebung und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das LSG begründet, denn der Senat vermag auf der Grundlage der Feststellungen des LSG nicht abschließend über einen Leistungsanspruch nach der Pflegestufe II für diesen Zeitraum zu entscheiden (dazu 6.).

11

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Die Klage ist als isolierte Leistungsklage (§ 54 Abs 5 SGG) zulässig. Als privates Versicherungsunternehmen erlässt die Beklagte keine Verwaltungsakte, sodass es weder einer zusätzlichen Anfechtungsklage bedurfte, noch der Durchführung eines Vorverfahrens oder der Einhaltung einer Klagefrist. Nach der endgültigen Leistungsablehnung durch die Beklagte konnte Rechtsschutz nur durch Beschreitung des Klageweges erlangt werden (vgl BSG SozR 4-3300 § 23 Nr 2).

12

2. Der Leistungsanspruch ist nicht bereits wegen verspäteter gerichtlicher Geltendmachung ausgeschlossen. Nach § 12 Abs 3 VVG(in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung der Verordnung zur Vereinheitlichung des Rechts der Vertragsversicherung vom 19.12.1939, RGBl 2443, 2444) ist der Versicherer von der Verpflichtung zur Leistung frei, wenn der Anspruch auf die Leistung nicht innerhalb von sechs Monaten gerichtlich geltend gemacht wird. Diese Frist beginnt jedoch nach § 12 Abs 3 Satz 2 VVG(in der oben genannten Fassung) erst, nachdem der Versicherer dem Versicherungsnehmer gegenüber den erhobenen Anspruch unter Angabe der mit dem Ablauf der Frist verbundenen Rechtsfolge schriftlich abgelehnt hat. Die Beklagte hat in keinem ihrer Schreiben die mit dem Ablauf der Frist verbundenen Rechtsfolgen angegeben, sodass die Frist nicht in Gang gesetzt wurde. Gleiches gilt nach § 17 Abs 2 MB/PPV in der zur Zeit der Klageerhebung geltenden Fassung(Stand 1.6.2005), weil auch danach die Frist erst beginnt, nachdem der Versicherer den Anspruch unter Angabe der mit dem Ablauf der Frist verbundenen Rechtsfolgen schriftlich abgelehnt hat.

13

3. Für die Beurteilung des Anspruchs auf Pflegegeld ist auch das vom SG eingeholte Gutachten uneingeschränkt zu berücksichtigen. Die Feststellungen, die die von der Beklagten beauftragten Gutachter getroffen haben, sind für die Gerichte nicht verbindlich. § 64 Abs 1 Satz 1 VVG(in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung des Gesetzes über den Versicherungsvertrag vom 30.5.1908, RGBl 263, 276 f) sowie der seit 1.1.2008 geltende, wortgleiche § 84 Abs 1 Satz 1 VVG(idF des Gesetzes zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007, BGBl I 2631), der im Folgenden allein aufgeführt wird, ist auf private Pflegepflichtversicherungsverträge nicht anwendbar. Insoweit gibt der Senat seine bisherige anderslautende Rechtsprechung (vgl BSG SozR 4-7690 § 64 Nr 1 = SozR 4-3300 § 23 Nr 3 = SozR 4-1500 § 103 Nr 3; BSGE 88, 262 = SozR 3-3300 § 23 Nr 5; BSGE 88, 268 = SozR 3-3300 § 23 Nr 6) ausdrücklich auf. Nach § 84 Abs 1 Satz 1 VVG ist - wenn nach dem Vertrag einzelne Voraussetzungen des Anspruchs aus der Versicherung oder die Höhe des Schadens durch Sachverständige festgestellt werden sollen - die getroffene Feststellung nicht verbindlich, wenn sie offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweicht. Die Vorschrift ordnet damit grundsätzlich die Verbindlichkeit der Feststellungen eines Sachverständigen an, wenn vertraglich die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens vereinbart wurde und die Feststellungen nicht offenbar von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen (vgl Langheid in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl 2014, § 84 RdNr 14; Kloth/Neuhaus in Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 2. Aufl 2011, § 84 VVG RdNr 14; Beckmann in Honsell, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 1999, § 64 RdNr 20; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl 2004, § 64 RdNr 22 ff). Die Verbindlichkeitsanordnung dieser Regelung lässt sich nicht mit den für private Pflegepflichtversicherungsverträge spezielleren Regelungen des § 23 SGB XI vereinbaren.

14

a) § 23 SGB XI enthält Sonderregelungen für private Pflegepflichtversicherungsverträge, die gegenüber den allgemeinen Regelungen des VVG vorrangig zu berücksichtigen sind, und - soweit die Vorschriften nicht in Einklang zu bringen sind - die allgemeinen Normen des VVG verdrängen. Private Versicherungsverhältnisse zur Durchführung der Pflegepflichtversicherung unterliegen zwar grundsätzlich dem zivilrechtlichen Versicherungsvertragsrecht; die private Vertragsfreiheit ist jedoch durch die Ausgestaltung als Pflichtversicherung erheblichen gesetzlichen Einschränkungen unterworfen, die sich im Wesentlichen aus § 23 SGB XI ergeben. Der Gesetzgeber hat sich zur Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit für eine allgemeine Versicherungspflicht entschieden. Er hat dabei die Systementscheidung getroffen, die Versicherung nur für die Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung in der gesetzlichen sozialen Pflegeversicherung durchzuführen (§ 20 Abs 1 Satz 1 SGB XI). Die private Pflegeversicherung ist zwar als Pflichtversicherung ausgestaltet, sie wird aber als privatrechtliches Versicherungsvertragsverhältnis durchgeführt. Personen, die gegen das Risiko Krankheit bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen mit Anspruch auf allgemeine Krankenhausleistungen oder im Rahmen von Versicherungsverträgen, die der Versicherungspflicht nach § 193 Abs 3 VVG genügen, versichert sind, sind verpflichtet, bei diesem Unternehmen zur Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit einen Versicherungsvertrag abzuschließen oder aufrechtzuerhalten(§ 23 Abs 1 Satz 1 SGB XI), es sei denn, der Versicherte schließt einen entsprechenden Vertrag mit einem anderen privaten Versicherungsunternehmen (§ 23 Abs 2 Satz 1 SGB XI). Mit der Ausgestaltung als Pflichtversicherung hat der Gesetzgeber aber nicht nur die Vertragsabschlussfreiheit eingeschränkt, sondern auch weitgehende inhaltliche Vorgaben gemacht. Nach § 23 Abs 1 Satz 2 SGB XI muss der Vertrag Leistungen vorsehen, die nach Art und Umfang den Leistungen des 4. Kapitels des SGB XI gleichwertig sind. Dabei tritt an die Stelle der Sachleistungen eine der Höhe nach gleiche Kostenerstattung (§ 23 Abs 1 Satz 3 SGB XI). Nach § 23 Abs 6 Nr 1 SGB XI sind das private Krankenversicherungsunternehmen oder ein anderes die Pflegeversicherung betreibendes Versicherungsunternehmen verpflichtet, für die Feststellung der Pflegebedürftigkeit sowie für die Zuordnung zu einer Pflegestufe dieselben Maßstäbe wie in der sozialen Pflegeversicherung anzulegen. Diese Regelungen verdrängen die für private Versicherungsverhältnisse allgemein geltenden Vorschriften des VVG, soweit sie nicht miteinander vereinbar sind (vgl zum Ganzen bereits BVerfG Urteil vom 3.4.2001 - 1 BvR 2014/95 - BVerfGE 103, 197, 217 f = SozR 3-1100 Art 74 Nr 4 S 22 f = Juris RdNr 69 f). Seit 1.1.2008 stellt § 192 Abs 6 Satz 3 VVG klar, dass die Regelungen des Elften Buches Sozialgesetzbuch über die private Pflegeversicherung (von den Vorschriften des VVG) unberührt bleiben. Damit hat der Gesetzgeber den Vorrang der Regelungen des SGB XI gegenüber denen des VVG ausdrücklich normiert. Das schließt im Ergebnis die Anwendbarkeit der Verbindlichkeitsanordnung des § 84 Abs 1 Satz 1 VVG auf Gutachten im Auftrag des privaten Versicherungsunternehmens aus.

15

b) Wegen der weitgehenden gesetzlichen Vorgaben zur Ausgestaltung des privaten Pflegepflichtversicherungsverhältnisses kann bereits in der Sache kaum noch von einem vertraglich ausgehandelten Sachverständigenverfahren ausgegangen werden, für dessen Feststellungen § 84 Abs 1 Satz 1 VVG Verbindlichkeit anordnet(so bereits LSG NRW Urteil vom 11.7.2002 - L 16 P 9/01 - Juris; ebenfalls kritisch: Bastian, NZS 2004, 76 <80 ff>; vgl auch Heinemann, Medizinische Begutachtung in der privaten und sozialen Pflegeversicherung, 2009, 53 f). § 84 Abs 1 Satz 1 VVG setzt voraus, dass "nach dem Vertrag" einzelne Voraussetzungen des Anspruchs aus der Versicherung oder die Höhe des Schadens durch Sachverständige festgestellt werden. Die Vorschrift findet daher nur auf vertraglich vereinbarte Sachverständigenverfahren Anwendung (vgl Langheid in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl 2014, § 84 RdNr 1; Kloth/Neuhaus in Schwintowski/Brömmelmeyer, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsrecht, 2. Aufl 2011, § 84 RdNr 4; Johannsen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl, Bd 3, 2009, § 84 RdNr 21; Beckmann in Honsell, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 1999, § 64 RdNr 21; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl 2004, § 64 RdNr 22).

16

Die MB/PPV der Beklagten sehen die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens vor. Nach § 6 Abs 2 Satz 1 MB/PPV(Stand 1.6.2005 sowie die bis zu der Fassung mit Stand vom 1.1.2010 insoweit - bis auf die durch die Klammersetzung gekennzeichneten Worte - identisch gebliebenen Fassungen, die den hier streitigen Zeitraum bis zum 30.11.2011 erfassen) sind Eintritt, Stufe und Fortdauer der Pflegebedürftigkeit, die Eignung, Notwendigkeit und Zumutbarkeit von Maßnahmen zur Beseitigung, Minderung oder Verhütung einer Verschlimmerung der Pflegebedürftigkeit, die Voraussetzungen des zusätzlichen Betreuungsbedarfs und die Notwendigkeit der Versorgung mit beantragten Pflegehilfsmitteln (und technischen Hilfen) durch einen von dem Versicherer beauftragten Arzt festzustellen. Mit der Durchführung der Untersuchungen kann der Medizinische Dienst der privaten Pflegepflichtversicherung beauftragt werden (§ 6 Abs 2 Satz 3 MB/PPV in den og Fassungen). Die Kosten der Untersuchungen trägt der Versicherer, es sei denn, es wird innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten erneut der Eintritt eines Versicherungsfalles behauptet, ohne dass der Versicherer seine Leistungspflicht anerkennt (§ 6 Abs 2 Satz 8 MB/PPV in den og Fassungen). Auch in der Regelung des § 1 Abs 9 MB/PPV(in den og Fassungen) kommt zum Ausdruck, dass die Durchführung eines Sachverständigenverfahrens vorgesehen ist.

17

Diese Vertragsbedingungen sind jedoch nicht Ausdruck der Vertragsfreiheit, sondern zeichnen im Wesentlichen das Verfahren zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach § 18 SGB XI nach(vgl auch Heinemann, Medizinische Begutachtung in der privaten und sozialen Pflegeversicherung, 2009, 54; ähnlich Johannsen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl, Bd 3, 2009, § 84 RdNr 10, die von einer zwingend vorgeschriebenen ärztlichen Begutachtung spricht). Das private Versicherungsunternehmen ist bei der Ausführung der privaten Pflegeversicherung nach § 23 Abs 6 Nr 1 SGB XI verpflichtet, zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit dieselben Maßstäbe anzulegen, wie in der sozialen Pflegeversicherung. Damit ist eine möglichst enge Anlehnung an das im SGB XI für die soziale Pflegeversicherung vorgegebene Verfahren zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit bereits gesetzlich vorgegeben; wesentliche Abweichungen dürfen nicht vereinbart werden. Die grundsätzlich unterschiedlichen Rechtsschutzmöglichkeiten für vertraglich vereinbarte Versicherungsbedingungen und solche, die auf gesetzlichen Vorgaben beruhen, machen deutlich, dass die Verbindlichkeitsanordnung des § 84 Abs 1 Satz 1 VVG nur für vertraglich vereinbarte, nicht für gesetzlich vorgegebene Sachverständigenverfahren gelten kann.

18

c) Das grundrechtlich geschützte Recht auf effektiven Rechtsschutz gebietet gerichtliche Kontrollmöglichkeiten, die nicht auf den Zugang zu den Gerichten beschränkt sind, sondern auch eine inhaltliche gerichtliche Kontrolle gewährleisten. Dies gilt nach Art 19 Abs 4 GG zunächst für die gerichtliche Kontrolle von Akten der öffentlichen Gewalt, die in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich in vollem Umfang von den Gerichten zu überprüfen sind. Die Maßstäbe für die gerichtliche Beurteilung privat-rechtlicher Streitigkeiten ergeben sich demgegenüber aus dem allgemeinen Rechtsstaatsprinzip (vgl zum Ganzen zB Schulze-Fielitz in Dreier , Grundgesetz-Kommentar, Bd 1, 2013, Art 19 IV RdNr 36 f, 80 f, 116 f; Jarass in Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 13. Aufl 2014, Art 20 RdNr 91 f).

19

Der gerichtlichen Inhaltskontrolle von frei zwischen gleichen Partnern ausgehandelten Verträgen liegt der Gedanke zugrunde, dass bei vergleichbarer Verhandlungsstärke beider Vertragspartner die Vertragsfreiheit im allgemeinen zu ausgewogenen Vertragsinhalten führt, sodass sich die gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle regelmäßig auf grobe Unbilligkeit, Sittenwidrigkeit, Treuwidrigkeit uÄ beschränken kann. Werden die Vertragsinhalte von einer Vertragspartei in allgemeinen Vertragsbedingungen vorgegeben, ist nach den §§ 305 ff BGB eine weitergehende Inhaltskontrolle vorgesehen, zB auf überraschende Klauseln oder auf eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners. Der Gesetzgeber hat die Verbindlichkeit der Feststellungen in einem vertraglich vereinbarten Sachverständigenverfahren nach § 84 Abs 1 Satz 1 VVG daher vor dem Hintergrund angeordnet, dass auch die vertraglichen Regelungen zur Durchführung eines Sachverständigenverfahrens mit einer grundsätzlich hinreichenden materiellen Gerechtigkeitsgewähr vereinbart bzw durch die Gerichte entsprechend korrigiert werden. Regelmäßig sehen die allgemeinen Versicherungsbedingungen vor, dass jede Partei einen Sachverständigen benennt und diese gemeinsam einen Obmann bestimmen (vgl Langheid in Römer/Langheid, VVG, 4. Aufl 2014, § 84 RdNr 4 ff, 11; Johannsen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl, Bd 3, 2009, § 84 RdNr 28; Beckmann in Honsell, Berliner Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 1999, § 64 RdNr 22). Behält sich ein Versicherungsunternehmen jedoch - wie hier - in allgemeinen Geschäftsbedingungen das Recht vor, allein den Gutachter zu bestimmen, der dann verbindliche Regelungen trifft, wird darin regelmäßig eine entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers (§ 307 BGB) gesehen, insbesondere wenn der Gutachter dem Verwender der Klausel aufgrund einer regelmäßigen Zusammenarbeit besonders nahe steht (vgl BGH Urteil vom 9.7.1981 - VII ZR 139/80 - BGHZ 81, 229, 236 = Juris RdNr 25; ähnlich BGH NJW-RR 2007, 1466 ; LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 11.7.2002 - L 16 P 9/01 - Juris; vgl auch Johannsen in Bruck/Möller, VVG, 9. Aufl, Bd 3, 2009, § 84 RdNr 31 mwN; Heinemann, Medizinische Begutachtung in der privaten und sozialen Pflegeversicherung, 2009, 54; Bastian, NZS 2004, 76 <81 f>; Voit/Knappmann in Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 27. Aufl 2004, § 64 RdNr 7; ähnlich Grüneberg in Palandt, BGB, 72. Aufl 2013, § 307 RdNr 129 f). Eine entsprechende Klausel kann daher regelmäßig nicht wirksamer Vertragsbestandteil werden. Die für die MedicProof tätigen Sachverständigen werden zudem einseitig von Seiten der Versicherer geschult, was neben der regelmäßigen Zusammenarbeit ebenfalls für ein besonderes Näheverhältnis spricht.

20

Vorliegend muss diese zivilrechtliche Inhaltskontrolle jedoch versagen. Denn die Durchführung des nach den MB/PPV vorgesehenen Sachverständigenverfahrens beruht auf den gesetzlichen Vorgaben des SGB XI und zeichnet das dort vorgesehene Verfahren ganz weitgehend nach. Es ist jedenfalls sachgerecht, wenn das die private Pflegepflichtversicherung betreibende Versicherungsunternehmen in seinen allgemeinen Versicherungsbedingungen möglichst weitgehende Parallelen zu dem im SGB XI für die soziale Pflegeversicherung vorgesehenen Verfahren zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit vorsieht. Es ist dazu nach § 23 Abs 6 Nr 1 SGB XI sogar verpflichtet. Darin kann weder eine überraschende Klausel noch eine unangemessene Benachteiligung des Versicherungsnehmers oder ein Verstoß gegen Treu und Glauben gesehen werden. In dieser Konstellation kann somit ersichtlich nicht die Vertragsfreiheit und die dazu vorgesehene Inhaltskontrolle als Argument für eine materielle Gerechtigkeitsgewähr herangezogen werden. Die Verbindlichkeitsanordnung ist aber nur vor dem Hintergrund der bestehenden zivilrechtlichen Wirksamkeitskontrolle der vertraglichen Regelungen zum Sachverständigenverfahren vom Gesetzgeber gewollt. Denn den privat Pflege(pflicht)versicherten können nicht sowohl die zivilrechtlichen als auch die sozialrechtlichen Kontrollmöglichkeiten, die ua eine grundsätzlich uneingeschränkte Überprüfung der von den Versicherungsträgern veranlassten Gutachten vorsehen (näher dazu unter e) aa)), versagt werden. Eine solche Auslegung könnte den Grundsätzen zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nicht mehr gerecht werden.

21

d) Um Akte öffentlicher Gewalt geht es hingegen im beamtenrechtlichen Beihilferecht, sodass die Beeinträchtigung des effektiven Rechtsschutzes durch eingeschränkte Überprüfungsmöglichkeiten der Gutachten in diesem Bereich besonders deutlich wird. Nach § 23 Abs 3 SGB XI sind Personen, die nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen bei Pflegebedürftigkeit Anspruch auf Beihilfe haben, ebenfalls zum Abschluss einer entsprechenden anteiligen beihilfekonformen Versicherung im Sinne des § 23 Abs 1 SGB XI verpflichtet, sofern sie nicht nach § 20 Abs 3 SGB XI versicherungspflichtig sind, und diese beihilfekonforme Versicherung ist so auszugestalten, dass ihre Vertragsleistungen zusammen mit den Beihilfeleistungen den in § 23 Abs 1 Satz 2 SGB XI vorgeschriebenen Versicherungsschutz gewährleisten. In den Beihilfeverordnungen des Bundes und der Länder wird regelmäßig das Gutachten zugrunde gelegt, das für die private oder soziale Pflegeversicherung zum Vorliegen von Pflegebedürftigkeit sowie zu Art und Umfang der notwendigen Pflege erstellt worden ist. Nur wenn (ausnahmsweise) kein Gutachten für die private oder soziale Pflegeversicherung erstellt worden ist, zB weil die beihilfeberechtigte oder berücksichtigungsfähige Person nicht in der privaten oder sozialen Pflegeversicherung versichert ist, lässt die Festsetzungsstelle ein entsprechendes Gutachten erstellen (vgl § 51 Abs 2 BBhV idF vom 18.7.2014; ähnlich auch § 40 Satz 2 BayBhV idF vom 2.1.2007; § 51 Abs 2 Satz 1 LBhVO für Berlin idF vom 8.5.2012; nach § 9 Abs 8 Satz 3 erster Halbsatz BVO für Baden-Württemberg idF vom 20.12.2013 ist die von der privaten oder sozialen Pflegeversicherung festgestellte Pflegestufe bindend). Wird danach regelmäßig der Entscheidung der Beihilfestelle das Gutachten oder die Entscheidung der privaten Pflegeversicherung zugrunde gelegt, würde sich die Bindungswirkung des von der privaten Pflegeversicherung eingeholten Gutachtens bei Anwendung der Verbindlichkeitsanordnung nach § 84 VVG auch auf die beamtenrechtliche Beihilfe erstrecken. Den versicherten Beamten, die einen erheblichen Teil der Versicherten der privaten Pflegeversicherung ausmachen, wäre dann die Möglichkeit verschlossen, die Einstufung in eine höhere Pflegestufe mit der Folge auch höherer Leistungen der Beihilfe zu erreichen, so lange das Gutachten der privaten Pflegeversicherung nicht "offenbar" unzutreffend ist. Hier wird deutlich, dass es um Akte öffentlicher Gewalt geht, deren gerichtliche Überprüfung durch die Anwendung des § 84 VVG im Vergleich mit den Versicherten der sozialen Pflegeversicherung in einer nicht gerechtfertigten und dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht gerecht werdenden Weise eingeschränkt wird.

22

e) Es gibt vor diesem Hintergrund keinen sachlichen Grund dafür, den von einem privaten Krankenversicherungsunternehmen eingeholten Gutachten einen höheren Beweiswert zukommen zu lassen als den von den Trägern der sozialen Pflegeversicherung eingeholten Gutachten.

23

aa) Durch die Anordnung der Verbindlichkeit der Feststellungen der von dem privaten Versicherungsunternehmen eingeholten Gutachten wird diesen bis zur Grenze offenbarer, erheblicher Abweichung von der wirklichen Sachlage der alleinige Beweiswert zugeschrieben. Das widerspricht grundsätzlichen sozialgerichtlichen Verfahrensregelungen. Denn nach § 128 SGG entscheidet das Gericht grundsätzlich nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Deshalb werden die von einer Pflegekasse im Rahmen der sozialen Pflegeversicherung eingeholten Gutachten im sozialgerichtlichen Prozess genauso bewertet wie die gerichtlich eingeholten Gutachten, gleichwertig und allein nach ihrer jeweiligen Überzeugungskraft (vgl hierzu Keller in Meyer-LadewigKeller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014 § 128 RdNr 4 ff). Regelungen zur Beweiskraft enthält das Gesetz nicht. Der Versicherte hat sogar darüber hinaus nach § 109 Abs 1 Satz 1 SGG noch die Möglichkeit, (zusätzlich) vom Gericht ein Gutachten von einem von ihm benannten Arzt einholen zu lassen. Dieses Recht wird ihm genommen, wenn die Feststellungen des vom privaten Versicherungsunternehmen eingeholten Gutachters bereits verbindlich sind. Der Gesetzgeber hat mit der Zuordnung der Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich der privaten Pflegeversicherung in die Sozialgerichtsbarkeit aber deutlich gemacht, dass sich auch das gerichtliche Verfahren nach den Vorschriften des SGG richten soll. Den von einem privaten Krankenversicherungsunternehmen eingeholten Gutachten einen höheren Beweiswert zukommen zu lassen als den von der sozialen Pflegeversicherung eingeholten Gutachten, widerspricht dieser Intention des Gesetzgebers.

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bb) Die Verbindlichkeitsanordnung wird insbesondere der Eigenart der Pflegegutachten nicht gerecht. Denn die Feststellung des Pflegebedarfs gibt nur eine Momentaufnahme innerhalb einer gewissen Schwankungsbreite wieder und beruht im Wesentlichen auf Schätzwerten im Rahmen eines bestimmten Zeitkorridors. Die gerichtliche Erfahrung zeigt, dass bei mehreren Sachverständigengutachten zum Pflegebedarf einer bestimmten Person nur selten übereinstimmende Werte ermittelt werden (so auch Ladage in Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, 2004, 673, 687). Auch gut ausgebildete, unabhängige Sachverständige können daher im Einzelfall zu einem nicht dem tatsächlichen Hilfebedarf entsprechendem Zeitwert gelangen. Die Grenze offensichtlicher Abweichungen von der tatsächlichen Sachlage dürfte dennoch nur vergleichsweise selten überschritten werden. Zwar kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass ein gerichtliches Gutachten den tatsächlichen Bedarf des Versicherten besser erfasst, und es macht die gerichtliche Entscheidung auch nicht einfacher, wenn Gutachten mit unterschiedlichen Ergebnissen vorliegen. Werden aber verschiedene Gutachten einschließlich aller anderen vorliegenden Unterlagen zum Gesundheitszustand, Angaben der Pflegepersonen etc im Zusammenhang gewürdigt, wird das Gericht der tatsächlichen Sachlage besser gerecht werden können, als allein auf der Basis eines einzigen Gutachtens (aA offenbar Heinemann, Medizinische Begutachtung in der privaten und sozialen Pflegeversicherung, 2009, 48; Ladage in Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, 2004, 673, 687). Das gilt auch, weil die Pflegesituation schwer zu prognostizierenden Veränderungen unterliegt. Regelmäßige Überprüfungen sind deshalb ohnehin erforderlich. Im Einzelfall lässt sich aber schwer vorhersagen, wie lange der Gesundheitszustand die Einschätzung des Gutachters noch zu rechtfertigen vermag. Auch diesem Gesichtspunkt wird die Würdigung aller vorliegenden und ggf aktuelleren Unterlagen besser gerecht, als die auf einer Momentaufnahme basierende Feststellung nur eines Gutachters. Das wird in der Praxis der privaten Pflegeversicherung wohl ebenso gesehen, denn den privat Versicherten wird regelmäßig die Möglichkeit eingeräumt, ein Zweitgutachten zu beantragen (vgl Heinemann, aaO, 58 ff). Wären aber bereits die Feststellungen des Erstgutachtens verbindlich, wäre für ein Zweitgutachten rechtlich kein Raum.

25

cc) Anders als im Zivilgerichtsverfahren gibt es für die Anordnung der Verbindlichkeit der Feststellungen eines Gutachters im sozialgerichtlichen Verfahren keine nachvollziehbare Begründung. Im Zivilgerichtsverfahren bezweckt die gesetzliche Verbindlichkeitsanordnung des § 84 Abs 1 Satz 1 VVG den Feststellungen des Privatgutachters einen den Aufwand und die Kosten des Gutachtens rechtfertigenden Beweiswert zukommen zu lassen. Denn Privatgutachten werden im Zivilrecht regelmäßig wie substantiiertes, urkundlich belegtes Parteivorbringen oder als Urkundenbeweis gewertet (vgl Ladage in Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, 2004, 673, 685), wobei der Urkundenbeweis nach § 416 ZPO lediglich den Beweis begründen kann, dass die enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben sind. Als Sachverständigenbeweis sind sie nur mit Zustimmung beider Parteien verwertbar (BGH NJW 1993, 2382; vgl auch Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 35. Aufl 2014, Vorbem § 402 RdNr 5). Im sozialgerichtlichen Verfahren gibt es demgegenüber keine Regelungen zur Beweiskraft; alle Gutachten können grundsätzlich gleichwertig zur Überzeugungsbildung des Gerichts herangezogen werden (BSG SozR 3-3300 § 15 Nr 11 = SozR 3-3300 § 18 Nr 1; zur beweisrechtlichen Würdigung von Verwaltungsgutachten und Privatgutachten vgl auch Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 128 RdNr 7d ff). Die Tatsachengerichte der Sozialgerichtsbarkeit haben erst dann ein gerichtliches Gutachten einzuholen, wenn sie sich anhand der bereits vorliegenden und ggf beigezogenen Unterlagen einschließlich aller etwaiger Gutachten keine hinreichende Überzeugung bilden können. Sie können deshalb auch auf der Grundlage der von der Pflegekasse eingeholten Gutachten entscheiden, wenn sie keine Zweifel an deren Feststellungen haben. Eine Verbindlichkeitsanordnung ist daher weder erforderlich noch sachgerecht.

26

dd) Darüber hinaus hat der Gesetzgeber durch das Pflege-Neuausrichtungs-Gesetz vom 23.10.2012 (BGBl I 2246) das Verfahren zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit (§ 18 SGB XI) erheblich geändert, die Tätigkeit des Medizinischen Dienstes der Kranken- und Pflegeversicherung (MDK) um den Einsatz unabhängiger Gutachter ergänzt und dabei die Rechte der Versicherten hinsichtlich der Auswahl eines Gutachters gestärkt (§ 18 Abs 3a SGB XI). Gleichwohl hat der Gesetzgeber den Feststellungen dieser unabhängigen Gutachter keinen höheren Beweiswert zuerkannt und nicht deren Verbindlichkeit im gerichtlichen Verfahren angeordnet, und zwar auch nicht in den Fällen, in denen der Gutachter vom Versicherten ausgewählt worden ist. Wenn selbst eine Verbesserung der Qualität der Gutachten und die Einräumung von Auswahloptionen an die Betroffenen in der sozialen Pflegeversicherung nicht zu einer anderen Beurteilung des Beweiswertes von gutachterlichen Feststellungen führen, ist nicht zu rechtfertigen, dass in der privaten Pflegeversicherung selbst Gutachten, denen kein derartiges Auswahlverfahren des Betroffenen vorangegangen ist, generell ein höherer Beweiswert zukommt und für die Gerichte verbindlich sind. Insbesondere diese Neugestaltung des Begutachtungsrechts veranlasst den Senat, an seiner abweichenden Auffassung zur Verbindlichkeit von Gutachten, die von einem privaten Krankenversicherungsunternehmen zur Ermittlung des Pflegebedarfs in Auftrag gegeben wurden (vgl BSG SozR 4-7690 § 64 Nr 1 = SozR 4-3300 § 23 Nr 3 = SozR 4-1500 § 103 Nr 3; BSGE 88, 262 = SozR 3-3300 § 23 Nr 5; BSGE 88, 268 = SozR 3-3300 § 23 Nr 6), nicht länger festzuhalten.

27

ee) Der Auffassung des Senats, dass § 84 Abs 1 Satz 1 VVG wegen des Vorrangs der spezielleren Vorschriften des § 23 SGB XI nicht zur Anwendung kommt, steht § 194 Abs 1 Satz 1 VVG nicht entgegen. Diese Vorschrift gehört zum 2. Teil des VVG, in dem sich die Regelungen für die einzelnen Versicherungszweige befinden, und dort zu Kapitel 8. Krankenversicherung. Danach sind die §§ 74 bis 80 und 82 bis 87 VVG anzuwenden, soweit der Versicherungsschutz nach den Grundsätzen der Schadensversicherung gewährt wird. Die Pflegekrankenversicherung wird in dieser Vorschrift, anders als in der auch zum 8. Kapitel gehörenden Regelung des § 192 Abs 6 VVG, nicht ausdrücklich erwähnt. Der Gesetzgeber hat demnach eine Anwendung des § 84 VVG auf die Pflegekrankenversicherung nicht ausdrücklich angeordnet. Er hat vielmehr in § 192 Abs 6 Satz 3 VVG für die Pflegekrankenversicherung ausdrücklich den Vorrang der Regelungen des SGB XI normiert. Die Vorschrift steht schon deshalb dem Auslegungsergebnis des Senats nicht entgegen. Es kann daher offenbleiben, ob und ggf inwieweit der Versicherungsschutz in der Pflegeversicherung nach den Grundsätzen der Schadensversicherung gewährt wird. Das Versicherungsvertragsrecht unterscheidet insoweit zwischen der auf die Deckung eines konkreten Schadens ausgerichteten Schadens- und der einen abstrakt zu berechnenden Bedarf deckenden Summenversicherung. Das Pflegegeld wurde nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats der Schadensversicherung zugerechnet, weil es sich zwar um eine pauschale Leistung handele, die Höhe aber von der Zuordnung zu einer Pflegestufe und damit vom Ausmaß der Pflegebedürftigkeit abhänge (BSGE 88, 262 = BSG SozR 3-3300 § 23 Nr 5 = SozR 3-1300 § 48 Nr 79). Der Fall bietet keinen Anlass, darüber zu entscheiden, ob und ggf inwieweit die private Pflegekrankenversicherung zu den Schadensversicherungen im Sinne des VVG gehört.

28

f) Im Ergebnis gibt es deshalb im sozialgerichtlichen Verfahren keine hinreichende Rechtfertigung dafür, dass Ermittlungsmöglichkeiten der Gerichte bei einem von einem privaten Pflegeversicherungsunternehmen eingeholten Gutachten auf den Fall einer offenbaren erheblichen Abweichung von der wirklichen Sachlage begrenzt sein sollten, obwohl die tatbestandlichen Anspruchsvoraussetzungen übereinstimmen und der Gesetzgeber die Entscheidung nach übereinstimmenden Maßstäben ausdrücklich vorschreibt. Eine Verbindlichkeit der Feststellungen des Gutachters wirkt sich für die Betroffenen insbesondere nachteilig aus, wenn in Bezug auf bereits abgelaufene Zeiträume eine höhere Einstufung begehrt wird. Für vergangene Zeiträume ist der Nachweis, dass die Feststellungen eines Gutachters "offenbar" von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen, schwer zu erbringen. Dies gilt selbst dann, wenn sich bei einer erneuten Begutachtung aufgrund eines Höherstufungsantrages zeigt, dass die Voraussetzungen für eine höhere Einstufung so offensichtlich vorliegen, dass vieles dafür spricht, dass dies nicht erst seit dem Tag der Begutachtung der Fall ist. Die Anwendung gleicher Maßstäbe hat schließlich auch Bedeutung in Konstellationen, in denen sich die rechtlichen Vorgaben für Leistungen der Pflegversicherung ändern, etwa durch die Einführung zusätzlicher Leistungen für demenziell erkrankte Versicherte (durch das Erste Gesetz zur Stärkung der pflegerischen Versorgung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 17.12.2014, BGBl I 2222) oder durch die für 2016 vorgesehene Neuausrichtung der Pflegestufen oder Pflegegrade. Die dargelegten Argumente sprechen auch dagegen, zwischen den gutachterlichen Feststellungen des MDK und der MedicProof zu differenzieren, wenn es für Übergangs- oder Besitzstandsregelungen auf die Ermittlung des tatsächlichen Zustands des Betroffenen zu einem bestimmten Stichtag ankommt. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die stärkere Bindung an gutachterliche Feststellungen, auf die § 84 Abs 1 VVG abzielt, in solchen Übergangskonstellationen zu Gunsten oder zu Lasten der Versicherten auswirken würde. Die übergangsrechtliche Begünstigung eines pflegebedürftigen Beamten, der von einem "nur" falschen, aber nicht "offenbar" unrichtigen Gutachten der MedicProof aus der Vergangenheit profitieren und damit auch höhere Beihilfeleistungen behalten oder erhalten könnte, als Versicherte der sozialen Pflegeversicherung mit gleichen Einschränkungen, ist nicht zu rechtfertigen. Damit werden die Unterschiede in der öffentlich-rechtlich geprägten Rechtsbeziehung in der sozialen Pflegeversicherung und dem privat-rechtlich geprägten in der privaten Pflegeversicherung nicht in Frage gestellt. Diese sollen sich nach dem Bundesgesetzgeber aber auf die verwaltungsmäßige Umsetzung der Pflegeversicherung beziehen, nicht auf den Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen der Versicherung.

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4. Für die Beurteilung des Anspruchs der Klägerin auf Pflegegeld ist danach das von der Beklagten eingeholte Gutachten nicht verbindlich, es ist aber - grundsätzlich gleichwertig neben dem vom Sozialgericht eingeholten Gutachten - entsprechend seiner Überzeugungskraft uneingeschränkt verwertbar. Denn der Senat hat derzeit keine grundsätzlichen Zweifel an der Objektivität und Unbefangenheit der Gutachter der MedicProof. Die MedicProof GmbH betreibt als Tochterunternehmen des Verbandes der Privaten Krankenversicherung eV (PKV-Verband) den Medizinischen Dienst der privaten Pflegeversicherung und ist privatrechtlich organisiert. Sie wird - ebenso wie der MDK - kassenübergreifend für alle privaten Krankenversicherungsunternehmen tätig und stellt so bundesweit eine einheitliche Begutachtung sicher (umfassend zur Verbindung der MedicProof zum Verband der PKV vgl Heinemann, Medizinische Begutachtung in der privaten und sozialen Pflegeversicherung, 2009, 103 ff; vgl auch 79 f). In Bezug auf die rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit der MedicProof GmbH von einem einzelnen privaten Krankenversicherungsunternehmen ergeben sich daher keine grundsätzlichen Unterschiede zur Unabhängigkeit des MDK von einer einzelnen Kranken- oder Pflegekasse (ebenso Heinemann, aaO, 126 ff). Die MedicProof GmbH arbeitet überwiegend mit freiberuflich tätigen Gutachtern, die in den Belangen der Pflegeversicherung regelmäßig geschult und weitergebildet werden (Heinemann, aaO, 81, 126 ff). Die Schulung dient der Qualitätssicherung und der Umsetzung einheitlicher Begutachtungskriterien entsprechend denen der sozialen Pflegeversicherung. Deshalb kooperiert die MedicProof eng mit dem medizinischen Dienst der Spitzenverbände der Pflegekassen (vgl Heinemann, aaO, 80, 98 ff). Der Senat sieht derzeit keinen Hinweis für ein zu Lasten der Versicherten etabliertes besonderes Näheverhältnis zwischen den privaten Versicherungsunternehmen und den Gutachtern. Es gibt insbesondere keine Veranlassung, an der Qualität und Objektivität der Gutachten der MedicProof GmbH zu zweifeln. Denn statistisches Vergleichsmaterial der letzten Jahre zeigt eine in der privaten Pflegeversicherung deutlich großzügigere Bewilligungspraxis, als in der sozialen Pflegeversicherung. Obwohl die gesetzlich Versicherten durchschnittlich ein höheres Risiko bezüglich der Pflegebedürftigkeit aufweisen, werden sie häufiger als "nicht pflegebedürftig" eingestuft und weisen durchschnittlich niedrigere Pflegestufen auf, als die Versicherten der privaten Pflegeversicherung (vgl Schmucker, Verzerrungen im Begutachtungsprozess? Zum Einfluss sozialer Parameter auf die Leistungsgewährung in der Pflegeversicherung, G + S 2011, 54 ff; Heinemann, aaO, 120 ff; so auch Ladage in Festschrift 50 Jahre Bundessozialgericht, 2004, 673, 688). Aus den tatsächlichen Verhältnissen ergibt sich daher jedenfalls keine systematische Verzerrung im Begutachtungsprozess zu Lasten der privat Versicherten im Vergleich zu den gesetzlich Pflegeversicherten. Das spricht aber lediglich für eine faktische Berücksichtigung der Gutachten der MedicProof mit grundsätzlich gleicher Beweiskraft wie andere Gutachten. Für eine darüber hinausgehende rechtliche Bindung an die Feststellungen des Gutachters nach § 84 Abs 1 Satz 1 VVG ist indes wegen des Vorrangs der spezielleren Vorschriften des § 23 SGB XI kein Raum.

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5. Nach diesen Grundsätzen sowie auf der Basis der Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Revision unbegründet, soweit ein Anspruch der Klägerin auf Pflegegeld nach der Pflegestufe II für den Zeitraum vom 1.8.2005 bis zum 30.5.2011 in Streit steht. Denn die Klägerin erfüllte für die Zeit von der Antragstellung im August 2005 bis einschließlich Februar 2009 nicht die Voraussetzungen der Pflegebedürftigkeit und ab März 2009 bis zum 30.5.2011 lediglich die Voraussetzungen der Pflegestufe I. Dies ergibt sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sowohl aus den Gutachten der MedicProof als auch aus dem gerichtlichen Gutachten von Dr. S. Letzterer hat die Feststellungen der Gutachter der MedicProof bis zu dem Tag, an dem er selbst die Klägerin begutachtet hat (am 30.5.2011), voll bestätigt. Für den Zeitraum von der Antragstellung der Klägerin im August 2005 bis zum Tag der Begutachtung am 30.5.2011 ergeben sich daher keine über das Teilanerkenntnis der Beklagten hinausgehenden Leistungen.

31

6. Für den Zeitraum vom 31.5.2011 bis einschließlich 30.11.2011 kann der Senat mangels ausreichender Feststellungen des LSG nicht über das Vorliegen der Voraussetzungen der Pflegestufe II entscheiden. Das Berufungsgericht durfte den von dem gerichtlichen Sachverständigen Dr. S. festgestellten Grundpflegebedarf von 123 Minuten täglich nicht in der von ihm vorgenommenen Art und Weise reduzieren. Zwar sind zur Feststellung des zeitlichen Pflegebedarfs nur solche Verrichtungen zu berücksichtigen, die mindestens einmal wöchentlich anfallen (hierzu a); das Berufungsgericht hat jedoch keine ausreichenden Ermittlungen zur Häufigkeit der Arztbesuche geführt, obwohl es gerade hierauf seine Entscheidung gestützt hat. Es hat dadurch den Amtsermittlungsgrundsatz sowie den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt (hierzu b).

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a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nur der Zeitaufwand zu berücksichtigen ist, der mindestens einmal wöchentlich für die berücksichtigungsfähigen Verrichtungen anfällt. Der Senat hat bereits im Urteil vom 29.4.1999 (BSG Urteil vom 29.4.1999 - B 3 P 12/98 R - Juris) entschieden, dass nach § 15 Abs 3 SGB XI für die Bemessung des für die Pflege erforderlichen Zeitaufwands auf die Woche abzustellen und aus dem gesamten in einer Woche anfallenden Pflegeaufwand der Tagesdurchschnitt zu ermitteln ist. Das schließt es aus, bei der Feststellung des zeitlichen Pflegebedarfs auch Verrichtungen einzubeziehen, die seltener als zumindest einmal wöchentlich anfallen. Die Regelung des § 15 Abs 3 SGB XI ist insoweit in den von der privaten Pflegepflichtversicherung verwandten MB/PPV wortgleich übernommen worden(§ 1 Abs 8 MB/PPV mit Stand 1.6.2005 sowie die bis zu der Fassung mit Stand vom 1.1.2010 insoweit identisch gebliebenen Fassungen, die den hier streitigen Zeitraum bis zum 30.11.2011 erfassen). Sie ist daher in dieser Auslegung Vertragsinhalt geworden. Geht es um die Verrichtung des Verlassens und Wiederaufsuchens der Wohnung (§ 14 Abs 4 Nr 3 SGB XI, der wortgetreu in § 1 Abs 5c MB/PPV in den genannten Fassungen wiedergegeben ist), sind nur solche Maßnahmen außerhalb der Wohnung zu berücksichtigen, die - wie das Aufsuchen von Ärzten oder die Inanspruchnahme ärztlicher verordneter Therapien - für die Aufrechterhaltung der Lebensführung zuhause notwendig sind und das persönliche Erscheinen des Antragsstellers erfordern (vgl Meßling in jurisPK-SGB XI, 1. Aufl 2014, § 14 RdNr 107 ff, 120 ff mwN; vgl auch Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes zur Begutachtung von Pflegebedürftigkeit nach dem XI. Buch Sozialgesetzbuch vom 8.6.2009 unter D.4.3 Mobilität Nr 15). Für die Feststellung, ob die Verrichtung "Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung" regelmäßig mindestens einmal pro Woche und dauerhaft (voraussichtlich mindestens sechs Monate) anfällt, ist nicht jede Maßnahme für sich isoliert zu betrachten. Vielmehr sind alle berücksichtigungsfähigen Maßnahmen zum Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung zusammen zu betrachten. Dies gilt auch für die private Pflegeversicherung, um für die Feststellung der Pflegebedürftigkeit dieselben Maßstäbe anzulegen, wie in der sozialen Pflegeversicherung.

33

b) Nach diesen Grundsätzen bedurfte die Klägerin in der Zeit von 31.5.2011 bis zum 30.11.2011 zumindest zweimal wöchentlich der Hilfe beim Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung. Es steht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts fest, dass sie dauerhaft zweimal wöchentlich aufgrund einer ärztlichen Verordnung Physiotherapeuten aufsuchte. Ob die Verrichtung ein drittes Mal pro Woche oder ggf sogar häufiger zu berücksichtigen ist, kann der Senat aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht abschließend entscheiden.

34

Der gerichtlich bestellte Gutachter Dr. S. hat diesbezüglich ausgeführt, die Klägerin besuche zweimal pro Monat einen Arzt und achtmal pro Monat einen Therapeuten. Danach fällt die berücksichtigungsfähige Verrichtung des Verlassens und Wiederaufsuchens der Wohnung jede zweite Woche zweimal und jede zweite Woche dreimal an. Regelmäßig fällt die Verrichtung danach nur zweimal wöchentlich an. Das Gutachten von Dr. S. datiert vom 27.6.2011. Wenige Monate später hat die Pflegeperson der Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 16.11.2011 als Zeugin demgegenüber jedoch ausgeführt, die Klägerin gehe zweimal pro Woche zur Lymphdrainage und zweimal pro Woche zur ärztlich angeordneten Physiotherapie (Massage). Darüber hinaus besuche sie in abwechselndem Turnus jede zweite Woche Dr. Ha.
und jede zweite Woche Dr. I. Danach fällt die Verrichtung des Verlassens und Wiederaufsuchens der Wohnung bei der Klägerin berücksichtigungsfähig fünfmal pro Woche an, wenn auch die Lymphdrainage ärztlich verordnet wurde.

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Bei dieser Sachlage hätte sich das Berufungsgericht zu weiteren Ermittlungen bzgl der Häufigkeit der anfallenden Verrichtungen gedrängt fühlen müssen, wenn es diesem Aspekt entscheidungserhebliche Bedeutung beimisst. Denn das LSG hatte hierzu keine abschließende Überzeugung gewonnen (was aufgrund der gegensätzlichen Angaben auch kaum möglich war). Es hat seine Entscheidung maßgeblich darauf gestützt, es sei nicht nachgewiesen, dass Arztbesuche mindestens einmal wöchentlich anfielen, denn die Klägerin habe die Aussage der als Zeugin vernommenen Pflegeperson, dass jede Woche ein Arztbesuch anfalle, nicht durch entsprechende Unterlagen untermauert. Damit hat das LSG zum Ausdruck gebracht, dass es die Frage der Häufigkeit der Arztbesuche der Klägerin aufgrund der Beweislastverteilung zu Lasten der Klägerin entscheide, und nicht weil es von den Angaben im Gutachten überzeugt war.

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Im sozialgerichtlichen Verfahren kann eine Beweislastentscheidung jedoch erst dann ergehen, wenn die Ermittlungsmöglichkeiten erschöpft sind (vgl Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 103 RdNr 8 und RdNr 19 jeweils mwN). Das Gericht muss sich grundsätzlich die volle Überzeugung von den beweiserheblichen Tatsachen verschaffen (Leitherer, aaO, § 103 RdNr 6a). Der Untersuchungsgrundsatz hat zur Folge, dass die Beteiligten grundsätzlich keine Beweisführungslast haben, sofern das Gesetz nichts Abweichendes regelt. Eine Entscheidung nach der objektiven Beweislast kann nur getroffen werden, wenn das Gericht trotz aller Bemühungen bei der Amtsermittlung den Sachverhalt nicht aufklären kann (vgl Keller in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 11. Aufl 2014, § 118 RdNr 6). Deshalb durfte das Berufungsgericht seine Entscheidung nicht darauf stützen, dass die Klägerin die Aussage der Zeugin nicht durch entsprechende Unterlagen untermauert habe. Denn für die Aufklärung der Tatsache, wie häufig die Klägerin wöchentlich ihre Wohnung verlassen und wiederaufsuchen muss, bieten sich zahlreiche verschiedene Ermittlungsmöglichkeiten. Ua liegt es nah, hierzu die genannten Ärzte zu befragen. Untauglich scheint es dagegen zu sein, auf die Feststellungen zeitlich länger zurückliegender Sachverständiger zurückzugreifen, da sich die Häufigkeit von Arzt- und Therapeutenbesuchen im Laufe längerer Zeitabschnitte ändern kann.

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Zudem hat das Berufungsgericht in diesem Punkt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (§ 62 SGG) verletzt. Denn das Urteil darf nicht auf tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte gestützt werden, die bisher nicht erörtert worden sind, wenn dadurch der Rechtsstreit eine unerwartete Wendung nimmt, mit der auch ein gewissenhafter Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Verfahrensverlauf selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen braucht (BVerfG NJW 2012, 2262; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 17; BSG SozR 4-1500 § 153 Nr 15 RdNr 13). Die Frage der Häufigkeit von Arzt- und Therapeutenbesuchen hat das Berufungsgericht nicht mit der Klägerin erörtert. Für die Klägerin war nicht ersichtlich, dass sich das Berufungsgericht diesen Umstand herausgreifen würde, mit der Folge, dass sich der vom Sachverständigen Dr. S. ermittelte Hilfebedarf soweit verringern würde, dass in der Folge die Voraussetzungen für Leistungen nach der Pflegestufe II nicht festzustellen waren. Der Rechtsstreit hat dadurch für die Klägerin eine unerwartete Wendung genommen. Denn es sind zwei Aspekte zusammen gekommen: Der Sachverständige Dr. S. ist (ohne erkennbaren Grund) von Tatsachen ausgegangen, die von den Angaben der Klägerin und der kurz nach der Begutachtung als Zeugin vernommenen Pflegeperson abweichen. Dies führte aber im Ergebnis nicht zu einem Nachteil für die Klägerin, weil der Gutachter dann den rechtlichen Gesichtspunkt, dass nur Verrichtungen zu berücksichtigen sind, die mindestens einmal in der Woche anfallen, zu Gunsten der Klägerin nicht beachtet hat. Es bestand deshalb für die Klägerin insgesamt kein Anlass, das Gutachten zu kritisieren. Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gerichts die Tatsachen aufzuklären, von denen der Sachverständige auszugehen hat (vgl Leitherer, aaO, § 103 RdNr 11a). Jedenfalls ist es für die Klägerin bei dieser Sachlage überraschend, wenn das Berufungsgericht seiner Entscheidung im tatsächlichen Bereich die Angaben des Gutachters zur Häufigkeit der Arztbesuche zugrunde legt, ohne ihr hierzu die Möglichkeit der Stellungnahme einzuräumen. Dass das Berufungsgericht bei den zahlreichen für die Feststellung der Pflegestufe maßgeblichen Verrichtungen gerade diesem Aspekt entscheidende Bedeutung beimessen würde, war nicht erkennbar und vor dem Hintergrund der entgegenstehenden umfassenden Zeugenaussage auch nicht zu erwarten.

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Das Berufungsgericht wird daher die Frage aufzuklären haben, wie häufig pro Woche die Klägerin in der Zeit vom 31.5.2011 bis 30.11.2011 regelmäßig und dauerhaft (voraussichtlich für mindestens sechs Monate) ihre Wohnung für Maßnahmen zur unmittelbaren Aufrechterhaltung der Lebensführung zuhause verlassen und wiederaufsuchen musste. Es hat aufgrund des hierzu ermittelten Sachverhaltes dann zu entscheiden, ob es auf der Grundlage der bisherigen Gutachten und unter Berücksichtigung der Angaben der Beteiligten einen Zeitwert für die Verrichtung des Verlassens und Wiederaufsuchens der Wohnung selbst ermitteln kann, oder ob es hierfür ggf erneut Sachverständigenhilfe (möglicherweise auch durch Rückfragen bei dem Sachverständigen Dr. S.) zu Rate zieht. Grundsätzlich bestehen keine Bedenken gegen die Ermittlung angemessener Zeitwerte, die auf der Basis eines Sachverständigengutachtens vom Gerichts selbst errechnet werden.

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7. Die Kostenentscheidung bleibt der abschließenden Entscheidung des LSG vorbehalten.

(1) Ansprüche auf Geldleistungen sind nach Ablauf eines Kalendermonats nach dem Eintritt ihrer Fälligkeit bis zum Ablauf des Kalendermonats vor der Zahlung mit vier vom Hundert zu verzinsen.

(2) Die Verzinsung beginnt frühestens nach Ablauf von sechs Kalendermonaten nach Eingang des vollständigen Leistungsantrags beim zuständigen Leistungsträger, beim Fehlen eines Antrags nach Ablauf eines Kalendermonats nach der Bekanntgabe der Entscheidung über die Leistung.

(3) Verzinst werden volle Euro-Beträge. Dabei ist der Kalendermonat mit dreißig Tagen zugrunde zu legen.

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(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

(1) Das Gericht hat im Urteil zu entscheiden, ob und in welchem Umfang die Beteiligten einander Kosten zu erstatten haben. Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen (§ 182a), entscheidet das Gericht auch, welcher Beteiligte die Gerichtskosten zu tragen hat. Das Gericht entscheidet auf Antrag durch Beschluß, wenn das Verfahren anders beendet wird.

(2) Kosten sind die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten.

(3) Die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts oder Rechtsbeistands ist stets erstattungsfähig.

(4) Nicht erstattungsfähig sind die Aufwendungen der in § 184 Abs. 1 genannten Gebührenpflichtigen.

(1) Gegen das Urteil eines Landessozialgerichts und gegen den Beschluss nach § 55a Absatz 5 Satz 1 steht den Beteiligten die Revision an das Bundessozialgericht nur zu, wenn sie in der Entscheidung des Landessozialgerichts oder in dem Beschluß des Bundessozialgerichts nach § 160a Abs. 4 Satz 1 zugelassen worden ist.

(2) Sie ist nur zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
das Urteil von einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
3.
ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann; der geltend gemachte Verfahrensmangel kann nicht auf eine Verletzung der §§ 109 und 128 Abs. 1 Satz 1 und auf eine Verletzung des § 103 nur gestützt werden, wenn er sich auf einen Beweisantrag bezieht, dem das Landessozialgericht ohne hinreichende Begründung nicht gefolgt ist.

(3) Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden.