Landgericht Hamburg Urteil, 24. Feb. 2016 - 416 HKO 162/15

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 09.11.2015 (315 O 523/15) wird aufgehoben.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Antragstellerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der Antragsgegnerin im Kostenpunkt durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Antragstellerin, ein Pharmaunternehmen, welches u.a. auf dem Markt der sog. Antikoagulantien tätig ist, macht gegen die Antragsgegnerin, welche im selben Bereich agiert, heilmittel-/wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche in Bezug auf verschiedene Werbedarstellungen geltend.

Antikoagulantien sind Gerinnungshemmer, welche die natürliche Gerinnungsfunktion des Blutes hemmen. Sie werden vor allem bei Schlaganfallpatienten eingesetzt, damit sich in deren Blutgefäßen keine Pfropfen, sog. Thromben, bilden, welche das Gefäß verstopfen können und so die Sauer- und Nährstoffversorgung für das versorgte Gewebe unterbrechen.

Die Antragstellerin vertreibt den Gerinnungshemmer L.® (Wirkstoff: Edoxaban), während die Antragsgegnerin einen mit dem Handelsnamen X.® (Wirkstoff: Rivaroxaban) auf den Markt gebracht hat.

Dabei gehören diese beiden Medikamente einer neuen Generation von Antikoagulantien an, welche als „Neue Orale Antikoagulantien“ (NOAKs) bezeichnet werden, die aufgrund verschiedener Vorteile als Alternative zur früheren Oralen Standard Antikoagulation eingesetzt werden.

Die Antragstellerin wendet sich gegen einen Werbeflyer der Antragsgegnerin, welcher den Titel „1-2-3“ trägt und neben Vor- und Rückseite aus insgesamt drei Doppelseiten besteht, wobei auf die genaue Ausgestaltung Bezug genommen wird (AG 3). Auf der Doppelseite 1 befinden sich unter den Überschriften „Stark starten“ bzw. „Einfach weiter“ Einnahmehinweise für die ersten drei Wochen „Akutphase Tag 1 - 21“ bzw. für die Zeit danach „Langzeit-Prophylaxe ab Tag 22“. Die Doppelseite 2 enthält unter der Überschrift „3 Wochen Intensivtherapie“ u.a. eine Darstellung zweier Zylinder.

Nachdem die Antragstellerin auf das oben genannte Werbemittel aufmerksam wurde, mahnte sie die Antragsgegnerin am 20.10.2015 ab (ASt 4). Nach Abgabe einer Teil-Unterlassungserklärung (ASt 5) erging auf Antrag der Antragstellerin vom 03.11.2015 gegen die Antragsgegnerin seitens des LG Hamburg am 9.11.2015 eine einstweilige Verfügung, durch welche dieser verboten wurde, zu Wettbewerbszwecken für das Arzneimittel X.® mit den beanstandeten Darstellungen zu werben und/oder werben zu lassen. Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin meint, im Rahmen der ersten von ihr beanstandeten, die Einnahme betreffenden Darstellung werde in unzulässiger Weise verschwiegen, dass es besondere Patientengruppen gebe, für welche die aufgeführte Dosierung nicht gelte. Auch kläre die Antragsgegnerin - obgleich rechtlich verpflichtet - nicht darüber auf, was zu beachten sei, wenn von einem anderen Präparat auf X.® umgestellt werde. Und schließlich werde in unzulässiger Weise verschwiegen, dass es zahlreiche Arzneimittel gebe, mit denen X.® nicht gleichzeitig verabreicht werden könne. Von daher gehe es mit X.® eben nicht „Einfach weiter“, schon der Beginn sei nicht einfach. Der Hinweis „Einfach weiter“ sei auch deshalb fehlerhaft, weil nicht hinreichend darauf hingewiesen werde, dass X.® nur mit einer Mahlzeit eingenommen werden könne. Die entsprechende Kennzeichnung klein oben rechts in der Ecke nehme nicht am Blickfang teil.

Im Rahmen der weiteren von ihr die Zylinderdarstellung betreffenden Beanstandung werde durch die Überschrift „3 Wochen Intensivtherapie“ darüber irregeführt, dass es gar keine Intensivtherapie mit X.® gebe. Weiterhin werde verschwiegen, dass die Ergebnisse der Darstellung einer gepoolten Analyse und nicht einer Studie entstammen. Zudem suggerierten die beiden Zylinder eine Überlegenheit für X.®, welche - insoweit unstreitig - nicht gegeben sei. Schließlich sei der Zeitpunkt, dem die dargestellten Ergebnisse zugrunde lägen - 3 Wochen - wahllos herausgegriffen worden.

Die Antragstellerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 9.11.2015 zu bestätigen

Die Antragsgegnerin beantragt:

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf Erlass derselben zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, im Rahmen der Darstellung des Dosierungsschemas müsse nicht auf jede Kontraindikation hingewiesen werden, da dies keine „wesentlichen Informationen“ seien. Gleiches gelte für die Umstellung von einem VKA auf X.®. Bei dem angegriffenen Passus „Einfach weiter“ handele es sich um eine objektiv zutreffende Angabe, deren Bezugspunkt das Einnahmeschema von X.® in der jeweiligen der beiden Therapiephase sei. Sie beziehe sich nach dem allgemeinen Verkehrsverständnis nicht auf die Medikation und die Anwendung von X.®. Schließlich werde auch auf die Einnahme mit einer Mahlzeit durch einen farblich prominent gehaltenen „Störer“ unmissverständlich hingewiesen.

Der Begriff der „Intensivtherapie“ sei nicht irreführend, da er sich erkennbar auf die Initialphase mit 2 x täglicher Einnahme von X.® beziehe. Eine Überlegenheit werde durch die Darstellung nicht suggeriert, da sie keinerlei entsprechenden Hinweis enthalte, sie vielmehr ausdrücklich von einer „Nicht-Unterlegenheit“ spreche. Schließlich sei auch eine gepoolte Analyse grundsätzlich nicht minderwertig im Vergleich zu einer Studie.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt und die Aufmachung der von den Parteien zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet mit der Folge, dass die einstweilige Verfügung vom 9.11.2015 aufzuheben ist.

Die von der Antragstellerin gerügte Werbung ist nicht irreführend im Sinne des HWG oder UWG.

1. Der Unterlassungsanspruch, welchen die Antragstellerin hinsichtlich der die Dosierungsempfehlung enthaltenden Doppelseite 1 geltend macht, ist unbegründet. Die Darstellung enthält keine rechtlich zu beanstandenden Unterlassungen bzw. Irreführungen.

a) Soweit die Antragstellerin rügt, die Antragsgegnerin habe es unter Berücksichtigung von § 5 a Abs. 2 UWG in wettbewerbsrechtlich unzulässiger Weise unterlassen, Hinweise bzgl. der Dosierempfehlung für bestimmte Patientengruppen sowie bzgl. einer Umstellung von anderen Präparaten auf X.® zu geben, bleibt ihr Vorbringen erfolglos.

Hierbei handelt es sich nicht um „wesentliche Informationen“ im Sinne des § 5a Abs. 2 UWG. „Wesentlich“ sind Informationen, welche für die geschäftliche Entscheidung erhebliches Gewicht haben und deren Angabe unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann (vgl. Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/ Dreyer, UWG, 3. Auflage 2013, § 5a Rn. 59). Ob eine Information „wesentlich“ ist, hängt von einer Reihe von Faktoren sowohl auf der Seite der angesprochenen Verkehrskreise als auch auf Seiten des Unternehmers ab, wobei vorab darauf hinzuweisen ist, dass erstere Ärzte (im Folgenden: Verbraucher) sind und nicht etwa „Otto Normalverbraucher“ Adressat des Werbeflyers ist. Auf der einen Seite muss die Information für den Verbraucher von erheblichem Gewicht sein; auf der anderen Seite muss es sich um Informationen handeln, von denen unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen vom Unternehmer erwartet werden kann, dass er sie dem Verbraucher nicht vorenthält (vgl. BGH GRUR 2012, 1275 - Zweigstellenbriefbogen). „Wesentlich“ wird als relativer Begriff verstanden, der abhängig ist von den Bedürfnissen des Durchschnittsverbrauchers auf der einen und von den Möglichkeiten des Unternehmers insbesondere hinsichtlich des fraglichen Kommunikationsmittels auf der anderen Seite (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 5a Rn. 29b). Das Interesse der angesprochenen Verkehrskreise - also der Ärzte - auf Hinweise über abweichende Dosierungen für bestimmte Patientengruppen sowie nach einer Umstellung von anderen Medikamenten auf X.® ist nicht so gewichtig, dass es der Antragsgegnerin zuzumuten wäre, die Informationen, deren Fehlen die Antragstellerin rügt, gegenüber den Ärzten in ihrer aus lediglich drei Doppelseiten bestehenden Werbebroschüre bereitzuhalten.

Zunächst einmal bietet die Werbebroschüre, die ja - und das ist den angesprochenen Ärzten durchaus bewusst - nur ein Aufhänger darstellen soll, nicht ausreichend Platz, um auf alle Abweichungen und mögliche Ausnahmen von bestimmten Empfehlungen hinzuweisen. Da Adressaten dieses Flyers Ärzte sind, kann nach Ansicht des Gerichts kein Zweifel daran bestehen, dass diesen bekannt ist, dass die angegebene Dosierempfehlung lediglich für den „Normallfall“ gilt und nicht für spezielle Patientengruppen sowie für den Fall einer Therapieumstellung. Vor allem im Bereich von Arzneimitteln ist es keine Seltenheit, dass bei bestimmten Personengruppen mit gewissen Vorerkrankungen oder sonstigen bereits bestehenden körperlichen Behinderungen bei der Einnahme von Medikamenten unter Umständen Besonderheiten zu berücksichtigen sind und diese daher Medikamente gerade nicht in derselben Dosierung einnehmen dürfen wie Patienten ohne Vorerkrankungen oder andere bereits existierende körperliche Beeinträchtigungen. Abgesehen davon, dass es für die Antragsgegnerin schon aus Platzgründen mit einem unangemessenen Aufwand verbunden wäre, wenn sie für jede abweichende Patientengruppe gesonderte Dosierempfehlungen in einer solchen, lediglich einen kurzen Überblick veranschaulichenden Werbebroschüre zur Verfügung stellen müsste, hätte das Begehren der Antragstellerin zur Folge, dass dann in jedem Werbeflyer auf sämtliche Risiken und Nebenwirkungen im Rahmen einer Einnahme hingewiesen werden müsste, ein Werbefolder müsste dann m.a.W. quasi bereits die Fachinformation, deren Lektüre von einem verständigen Arzt erwartet werden kann, wiedergeben.

Das ärztliche Leitbild, welches die Antragstellerin hier propagiert, nämlich das eines Arztes, der ohne weitere Information allein aufgrund des beanstandeten Werbefolders X.® empfiehlt und verschreibt, entspricht auch nicht dem ärztlichen Leitbild des Gesetzgebers. Wenn letzterer bei Bewerbung von Arzneimitteln (außerhalb der Fachkreise) als Pflichtangabe nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HWG "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" vorschreibt, so kann dies nach Ansicht des Gerichts nur dahingehend interpretiert werden, dass normale Verbraucher sich vertrauensvoll bei Ärzten und Apothekern über die Einzelheiten der Einnahme von Medikamenten informieren können. Der Gesetzgeber geht m.a.W. davon aus, dass Ärzte entweder hinreichend informiert sind oder sich zumindest ausreichend informieren, bevor sie ihren Patienten ein bestimmtes Mittel und damit verbunden dessen Einnahme empfehlen. Dass unter diesen Umständen die vom Werbefolder der Antragsgegnerin angesprochenen Ärztekreise allein sozusagen blindlings davon ausgehen, X.® könne stets in jeder Situation, insbesondere auch bei der Umstellung von anderen Präparaten auf X.® oder in Kombination mit anderen Medikamenten, und bei allen Patienten entsprechend der angegriffenen Darstellung eingenommen werden, hält das Gericht für fernliegend.

b) Die Aussage „Einfach weiter“ begründet keine Irreführung nach § 3 Nr. 1 HWG.

Den angesprochenen Verkehrskreisen wird durch diese Aussage nicht suggeriert, dass die Medikation mit X.® besonders einfach sei.

Zwar genügt nach § 3 HWG aufgrund des Strengeprinzips bereits eine bloße Eignung zur Irreführung (vgl. Spickhoff, Fritzsche, Medizinrecht, 2. Auflage 2014, § 3 Rn. 3; Feddersen GRUR 2013, 127, 130). Jedoch besteht vorliegend selbst eine solch bloße Eignung nicht. Entgegen der Meinung der Antragstellerin wird durch die Passage „Einfach weiter“ den angesprochenen Ärzten nicht suggeriert, dass die Einnahme von X.® besonders einfach sei. Vielmehr ist die Aussage im Rahmen der Gesamtbetrachtung im Zusammenhang mit der ganzen Doppelseite des Flyers zu verstehen. Auf der linken Seite wird mit der Aussage „Stark starten“ und auf der rechten Seite mit der Aussage „Einfach weiter“ geworben. Auf der linken Seite befindet sich die anfängliche Dosierempfehlung von 2 x 15 mg und auf der rechten Seite die spätere von 1 x 20 mg. Aus dieser Aufmachung folgt für den durchschnittlich aufmerksamen Leser eindeutig, dass sich das „Einfach weiter“ auf das vorangestellte „Stark starten“ bezieht. Hieraus ergibt sich, dass im Verlauf der Therapie die „starke“ zweifache Dosierung auf eine „einfache“ reduziert wird. Anhaltspunkte, dass sich diese Aussage allgemein auf die Therapie mit X.® beziehen soll, finden sich nicht. Demgemäß kann die Aussage vernünftigerweise nur dergestalt aufgefasst werden, dass die Einnahme ganz normal (in anderer Dosierung) weiter und nicht etwa problemlos weiter gehe. Schließlich ist es auch selbstverständlich, dass eine Medikation mit solchen Medikamenten nie „einfach“ ist und ein Arzt eine solche Medikation immer abwägen muss. Dass - wie die Antragstellerseite in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat - Ärzte eine begrenzte Sichtweise haben und lediglich „Einfach weiter“ wahrnehmen, hält das Gericht für fernliegend

c) Es besteht auch keine Irreführung nach § 5a Abs. 2 UWG im Hinblick darauf, dass X.® lediglich mit einer Mahlzeit eingenommen werden soll.

Ungeachtet dessen, ob dies überhaupt eine „wesentliche Information“ i.S.d. § 5a Abs. 2 UWG darstellt, existiert ein solcher Hinweis eindeutig und gut sichtbar. Auf der Doppelseite 1 des Werbeflyers befindet sich oben rechts in auffallender farbliche Markierung die Aussage „Einnahme mit einer Mahlzeit“. Durch die farbliche Gestaltung und die klare Erkennbarkeit nimmt dieser Hinweis auch klar am Blickfang Teil und ist im Rahmen der Gesamtbetrachtung auf beide Dosierempfehlungen zu beziehen. Und schließlich ist in der grafischen Gestaltung mit Sonne und Mond auch kein Widerspruch dahingehend zu sehen, dass die Medikamente lediglich mit einer Mahlzeit eingenommen werden können.

2. Auch der Unterlassungsanspruch, welchen die Antragstellerin hinsichtlich der Doppelseite 2 geltend macht, ist unbegründet. Die Darstellung enthält keine Irreführung.

a) Die Werbeaussage „Intensivtherapie“ erfüllt nicht den Tatbestand der Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG i.V.m. § 3 Nr. 1 HWG.

Zwar gilt insbesondere bei Werbung mit Bezug auf die Gesundheit ein besonders strenger Maßstab, wenn mit der Verwendungsmöglichkeit oder der Zwecktauglichkeit der Ware geworben wird (vgl. BGH GRUR 2002, 182, 185 - Das Beste jeden Morgen Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 4.181). Auch ist die Werbung mit Arzneimitteln insbesondere dann irreführend, wenn ihr eine therapeutische Wirkung zugesprochen wird, die sie tatsächlich nicht hat (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 5 Rn. 4.182).

Allerdings ist der Ausdruck „Intensivtherapie“ weder ein medizinischer Fachterminus dergestalt, dass er eine ganz bestimmte Art einer Behandlung beschreibt. Noch wird durch diesen Begriff dem Arzneimittel eine besondere Wirkung zugesprochen. Das Wort „Intensivtherapie“ findet sich in dieser Zusammensetzung nicht einmal im Duden. „Intensiv“ hat danach u.a. die Bedeutung „stark“ und/oder „kräftig“ (http://www.duden.de/rechtschreibung/intensiv) und „Therapie“ ist ein Synonym für Heilbehandlung (http://www.duden.de/suchen/dudenonline/therapie). Daher hat das Wort in seiner Zusammensetzung lediglich die Bedeutung von einer starken oder kräftigen Heilbehandlung. Diese Aussage wird dadurch gerechtfertigt, dass am Anfang der Therapie 2 x 15 mg eingenommen werden im Gegensatz zu der späteren Dosierung von 1 x täglich 20 mg. Weshalb im Hinblick darauf, dass im Medizinbereich keinerlei Fachbegriff „Intensivtherapie“ existiert - aus dem für Laien gemachten und gedachten „Medizinlexikon zum Mitmachen“ (ASt 8) ergibt sich nichts anderes - , die angesprochenen Adressaten annehmen werden, es handele sich um eine besondere Art der Therapie, erschließt sich dem Gericht nicht. Die Antragstellerin trägt dies auch nur vor. Einen Beleg dafür vermag sie nicht beizubringen. Mangels einschlägiger Anhaltspunkte kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass ein Verbraucher unter dem Ausdruck „Intensivtherapie“ eine spezielle Behandlungsmethode versteht mit der Folge, dass er über die Art der Behandlung getäuscht wird.

b) Auch die Tatsache, dass es sich bei der Quellenangabe „Prins. M. et al., Thrombosis Journal 2013; 11:22“ um eine gepoolte Analyse und nicht um eine Studie handelt, begründet keine Irreführung nach § 5a Abs. 2 UWG.

Dass die Quelle eine gepoolte Analyse und keine Studie ist, stellt keine „wesentliche Information“ gem. § 5a Ab. 2 UWG dar. Zum einen hat die Antragstellerin schon gar nicht dargelegt, warum der angesprochene Adressatenkreis von Ärzten automatisch davon ausgehen soll, dass sich derartige Quellenangaben grundsätzlich auf Studien und nicht etwa (auch) auf eine gepoolte Analyse bezieht - zumindest wenn sie sich wie hier aus zwei Studien zusammensetzt. Weiterhin hat die Antragstellerin auch nicht glaubhaft gemacht, dass die aus zwei Studien bestehende gepoolte Analyse eine geringere wissenschaftliche Aussagekraft oder Validität als eine Studie hat.

Ein weiterer Gesichtspunkt kommt hinzu: Die Zylinderdarstellung mit den Zahlen „50“ bzw. „39“ und den jeweils daneben befindlichen Hinweisen ist zunächst einmal abgesehen davon, dass eine „Nicht-Unterlegenheit“ vorliegt, einmal wenig verständlich (, was nicht bedeutet, dass sie bereits deshalb irreführend ist). Wer an einer näheren Auflösung bzw. Erklärung interessiert ist, der wird sich zwangsläufig die Mühe machen, sich bei der einzigen angegebenen Quelle „Prins. M. et al., Thrombosis Journal 2013; 11:22“ zu informieren. Beim Nachschlagen der Quelle wird er erfahren, dass es sich um eine aus zwei Studien gepoolte Analyse und nicht um eine einzige Studie handelt. Auch insoweit ist keine Irreführung erkennbar, zumal seitens der Antragsgegnerin nie behauptet oder suggeriert worden ist, dass es sich bei der Quelle um eine (einzige) Studie handelt.

Schließlich begründet auch der Umstand, dass die Fußnote an der Grafik selber fehlt, nicht den Tatbestand einer Irreführung, da die Quellenangabe am Blickfang teilnimmt und auf der Doppelseite lediglich eine Grafik abgebildet ist, auf welche sich die Quellenangabe beziehen kann. Im Übrigen ist nicht erkennbar, worin die konkrete Irreführung liegen soll, wenn die mit einer „1“ versehene Fußnote keinen „1“-Bezug im Rest der Darstellung aufweist.

c) Auch die Grafik selber begründet nicht den Tatbestand einer Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Die Behauptung, die Antragsgegnerin erwecke mit der dargestellten Grafik den Eindruck der Überlegenheit ihres Produktes gegenüber einer Standardtherapie beim Endkonsumenten, trifft nicht zu. Die abgebildete Darstellung mit den zwei unterschiedlich großen Zylindern stellt das Ergebnis der gepoolten Analyse in absoluten Zahlen dar. Danach erreichten bei der Standardtherapie 50 Patienten innerhalb von 21 Tagen ein Wirksamkeitsende (Auftreten von VTE-Rezidiv), was bei der Behandlung mit X.® lediglich bei 39 Patienten der Fall war. Diese Angaben sind objektiv richtig und in der angegebenen Quelle enthalten. Auch spricht die Antragsgegnerin nicht von einer Überlegenheit ihres Produktes, sondern erwähnt vielmehr am rechten Rand sogar, dass es sich um eine „Nicht-Unterlegenheit“ handelt. Ein möglicherweise bei den Adressaten erweckter Eindruck, dass X.® der Standardtherapie überlegen sei, wird spätestens mit der Angabe „Nicht-Unterlegenheit“ sowie durch den Verweis auf die gepoolte Analyse, in welcher der Adressat alles nachlesen kann, beseitigt. Aus diesen Gründen vermögen auch die unterschiedlich großen Zylinder keine Irreführung zu begründen. Wer am Verständnis von deren unterschiedlichen Größen und Zahlenangaben interessiert ist, der wird auch zwangsläufig den Begriff der „Nicht-Unterlegenheit“ wahrnehmen.

d) Schließlich besteht auch keine Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 UWG dahingehend, dass die Antragsgegnerin für die Angaben in der Grafik den 21. Tag der Therapie ausgesucht hat.

Zum einen trifft die in der Quelle angegebene Studie selber eine Auswertung zu dem Zeitpunkt einer Behandlungsdauer von 21 Tagen. Zum anderen entsprechen die 21 Tage auch genau der Dauer der Initialtherapie, also der Zeit, in welcher der Patient 2 x 15 mg einnehmen soll, bevor er auf 1 x 20 mg umstellen soll. Somit stellt Tag 21 auch ein besonderes Ereignis in der Behandlung an sich dar. Schließlich ist der Zeitraum von 21 Tagen (3 Wochen) auch in der Grafik angegeben, sodass die angesprochenen Ärzte auch erkennen, dass sich die angegebenen Ergebnisse auf diesen Zeitraum beziehen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 6 und 711 ZPO.