Landgericht Flensburg Urteil, 22. März 2010 - 4 O 67/10

Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen, soweit er über die zeitlich befristete Anordnung aus dem Beschluss vom 08. März 2010 hinausgeht.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Verfügungsklägerin darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

Die Klägerin begehrt einstweiligen Rechtsschutz im Rahmen eines laufenden Vergabeverfahrens.

Der Beklagte betreibt ein Vergabeverfahren für das Bauvorhaben "Unterhaltung/Instandsetzung Wege im Kreisgebiet (Festland)" und übersandte dazu der Klägerin eine "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" mit den entsprechenden Ausschreibungsunterlagen (Anlage Ast 1, Bl. 12 ff. d. A.). Die Klägerin stellte am 04.03.2010 bei der Vergabeprüfstelle des Innenministeriums einen Nachprüfungsantrag (Anlage Ast 4, Bl. 60 ff. d. A.), über den noch nicht entschieden worden ist.

Die Klägerin behauptet, es sei nicht möglich, auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen Angebotspreise zu kalkulieren. Sie meint, die Ausschreibung verstoße gegen § 9 VOB/A. Zum einen werde nämlich dem Bieter das Mengenrisiko aufgebürdet. Er müsse im Falle eines Vertragsabschlusses alle in den Wegeprotokollen verzeichneten Schadensstellen beseitigen, bekomme dafür aber pro Gemeindegebiet nur maximal die in den Wegeschauprotokollen festgelegten Höchstmengen bezahlt, auch wenn tatsächlich größere Mengen erforderlich seien. Zum anderen sei eine Kalkulation deshalb nicht möglich, weil die Abrechnung letztlich nicht nach den Tagesleistungen erfolgen solle, die Grundlage der differenzierten Einheitspreise seien, sondern nach der Gesamttonnage in der jeweiligen Gemeinde gemäß dem Wegeschauprotokoll.

Die Klägerin beantragt,

die Verfügungsbeklagte zu verpflichten, den für den 11. März 2010, 14.00 Uhr festgelegten Submissionstermin bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor der Vergabeprüfstelle des Innenministeriums des Landes Schleswig-Holstein durchgeführten Vergabenachprüfungsverfahrens für das Bauvorhaben "Unterhaltung/Instandsetzung Wege im Kreisgebiet (Festland)", Vergabenummer XXX zu verschieben.

Der Beklagte beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Schriftsatz vom 04.03.2010 zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, dass auf der Grundlage der Ausschreibungsunterlagen sehr wohl eine Preiskalkulation möglich sei. So habe die Klägerin in den vergangenen Jahren auch jeweils bei identischen Ausschreibungstexten Angebote abgegeben und sogar für 2008 den Zuschlag erhalten.

Der Beklagte meint, den Bietern werde kein Mengenrisiko auferlegt. Im Falle eines Auftrages müsse der jeweilige Bieter in jedem Gemeindegebiet nur die in den Wegeschauprotokollen festgelegte Höchstmenge an Material verbauen, selbst wenn damit nicht alle Schadensstellen auf dem Gemeindegebiet beseitigt werden könnten.

Wegen der Einzelheiten aller zitierten Schriftstücke wird auf die angegebenen Fundstellen in der Akte verwiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 04.03.2010 und den Schriftsatz des Beklagten vom 18.03.2010 nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klägerin hat zur Glaubhaftmachung ein Gutachten des Sachverständigen B. vom 04.03.2010 vorgelegt (Anlage Ast 5, Bl. 67 ff. d. A.), der Beklagte ein Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W. vom 15.03.2010 (Bl. 106 ff. d. A.).

Das Gericht hat den Beklagten mit Beschluss vom 08.03.2010 verpflichtet, den für den 11. März 2010, 14.00 Uhr festgesetzten Submissionstermin bis zum 23. März 2010, 14.00 Uhr zu verschieben.

Der Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Ausschreibung des Beklagten ist zwar fehlerhaft und stellt damit eine Pflichtverletzung im Rahmen des vorvertraglichen Schuldverhältnisses zwischen den Parteien dar. Daraus ergibt sich aber kein Anspruch der Klägerin darauf, den Submissionstermin bis zur Entscheidung der Vergabeprüfstelle hinauszuschieben.

1.

Durch die Aufforderung des Beklagten an die Klägerin, im Rahmen des Vergabeverfahrens ein Angebot abzugeben, ist zwischen den Parteien ein vorvertragliches Schuldverhältnis nach §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB begründet worden, das den Beklagten verpflichtet, eine ordnungsgemäße Ausschreibung nach § 9 VOB/A vorzunehmen. Der Beklagte hat ja in den "Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen" (Bl. 18 d. A.) ausdrücklich selbst zugesagt, das Verfahren nach der VOB/A durchzuführen.

a)

Diesen Anforderungen wird die Ausschreibung insoweit nicht gerecht, als die Bieter zwar in den Positionen 01.2 bis 01.5 und 02.2 bis 02.5 ihre Einheitspreise pro Tonne nach unterschiedlichen Tagesleistungen differenziert anbieten sollen, die tatsächliche Abrechnung aber gar nicht auf dieser Grundlage erfolgen soll.

Es liegt auf der Hand, dass nicht alle Straßenbauarbeiten nach demselben Einheitspreis pro Tonne vergütet werden können. Sind nämlich auch die Materialkosten pro Tonne in jedem Falle gleich, so unterscheiden sich die zeitabhängigen Kosten für das einzusetzende Personal und die Geräte naturgemäß ganz erheblich, je nachdem, ob eine bestimmte Menge Asphaltmaterial an einer einzigen, großen und einheitlich zu bearbeitenden Schadensstelle eingebaut werden soll, oder ob dieselbe Materialmenge benötigt wird, um eine Vielzahl kleinerer, weit auseinander liegender und jeweils einzeln zu bearbeitender Schadensstellen auszubessern.

Es ist deshalb sachgerecht und geboten, dass in den vorgenannten Positionen des Leistungsverzeichnis der Einheitspreis pro Tonne nach vier verschiedenen Tagesleistungskategorien differenziert wird. Diese Differenzierung ist andererseits auch ausreichend, weil sich eine gewisse Pauschalisierung praktisch nicht vermeiden lässt. Es muss von einer Fachfirma erwartet werden, dass sie einen für sie auskömmlichen Einheitspreis für Tagesleistungen z. B. zwischen 20 und 40 Tonnen kalkulieren kann, auch wenn es natürlich wirtschaftlich einen Unterschied macht, wenn sie in Abhängigkeit von den jeweiligen örtlichen Gegebenheiten bei gleichem Personal- und Maschineneinsatz an einem Tag nur 21 Tonnen und an einem anderen Tag 39 Tonnen schaffen kann.

Die Besonderheit in der vorliegenden Ausschreibung besteht aber darin, dass die Differenzierung nach unterschiedlichen Tagesleistungen zwar Grundlage für die Kalkulierung der Einheitspreise sein soll, anschließend aber nicht Abrechnungsgrundlage. Die Angabe in den jeweiligen Positionen des Leistungsverzeichnisses: "Die Abrechnung erfolgt nach Wegeschauprotokoll" wird nämlich auf Seite 3 der "Erläuterung der Baumaßnahme" (Bl. 37 d. A.) wie folgt präzisiert:

"Die Angabe der Tagesleistung bildet nicht die Abrechnungsgrundlage. Für die Abrechnungsgrundlage gilt das Wegeschauprotokoll mit der Angabe der Gesamttonnage in der jeweiligen Gemeinde. D. h. werden in der Beispielgemeine A im Wegeschauprotokoll unter 20 Tonnen an Asphaltarbeiten angegeben, so wird mit dem entsprechenden Einheitspreis abgerechnet. Werden über 20 Tonnen angegeben gilt dieser EP etc. … In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass die Summe der Gesamttonnage einer jeden Gemeinde zugrunde gelegt wird. Das kann bei einer Gemeinde mit einem großen Wegenetz bedeuten, dass in den verschiedenen Straßenzügen punktuell immer z. B. 5 Tonnen pro Weg eingebaut werden, diese aber mehrere Kilometer auseinander liegen. Dies sollte in der Kalkulation unbedingt berücksichtigt werden. Im umgekehrten Fall kann es sein, dass in einer Gemeine pro Straßenzug auch bis zu 15 Tonnen oder mehr eingebaut werden. Hier findet man dann einen entsprechenden Ausgleich."

Diese Regelung kann nur so verstanden werden, dass der Einheitspreis, nach dem ein Bieter seine Leistungen auf dem Gebiet einer bestimmten Gemeinde abrechnen kann, ausschließlich davon abhängt, welche Gesamttonnage in dieser Gemeinde anfällt. Ob diese Tonnage nach den konkreten örtlichen Verhältnissen in kürzerer oder längerer Zeit verbaut werden kann, schlägt sich in der Vergütung nicht nieder.

Daraus folgt, dass der Bieter in Wahrheit nicht einen Einheitspreis für Tagesleistungen von bis zu 20 Tonnen, einen Einheitspreis für Tagesleistungen von 20 bis 40 Tonnen usw. kalkulieren und anbieten muss, sondern einen Einheitspreis für Gemeinden mit einer Gesamttonnage bis zu 20 Tonnen, einen Einheitspreis für Gemeinden mit einer Gesamttonnagen von 20 bis 40 Tonnen usw.. Solche Einheitspreise sind aber ohne konkreten Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten schlechterdings nicht kalkulierbar, weil die Bezugsgröße "Gesamttonnage in der Gemeinde" nichts mit denjenigen Faktoren zu tun hat, die den tatsächlichen Zeit- und Kostenaufwand eines Unternehmens für derartige Arbeiten bestimmen.

Auf dieser Grundlage kann ein Bieter allenfalls dann seine Preise kalkulieren, wenn er weiß, welche konkreten Gemeinden jeweils in welche Gesamttonnage-Kategorie fallen und von welcher Art, Größe und Lage die Schadensstellen in diesen Gemeinden sind. Erst dann kann er abschätzen, welcher tatsächliche Zeit- und Kostenaufwand in den Gemeinden der jeweiligen Gesamttonnage-Kategorie auf ihn zukommt, und danach einen für ihn auskömmlichen Einheitspreis berechnen. Diese notwendigen Informationen werden den Bietern in der Ausschreibung des Beklagten aber gerade nicht gegeben, weil sie dem Beklagten selbst noch gar nicht bekannt sind. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen sollen ja erst im Rahmen der Wegeschauen getroffen werden, die nach Zuschlagserteilung und teilweise sogar erst nach Beginn der Arbeiten durchgeführt werden sollen.

Das Fehlen dieser maßgeblichen Kalkulationsgrundlagen kann auch nicht dadurch ausgeglichen werden, dass man die Bieter auf ihre Kenntnisse und Erfahrungen aus den Vorjahren verweist, und dass im Leistungsverzeichnis die Vordersätze aus dem Vorjahr angegeben sind. Zum einen kann nicht bei jedem Bieter eine entsprechende Kenntnis aus früheren Jahren erwartet werden, zum anderen ist gerade nach diesem ungewöhnlich strengen Winter mit einem sehr viel größeren Umfang von Straßenschäden zu rechnen, als nach den milden Wintern der vergangenen Jahre. Die Vordersätze aus früheren Jahren geben deshalb schon im Ausgangspunkt kein realistisches Bild über die nunmehr zu erwartenden Arbeiten. Darüber hinaus differenzieren sie im Leistungsverzeichnis ja auch nicht nach den einzelnen Gemeindegebieten, auf die es aber - wie oben dargelegt - letztlich entscheidend ankommt.

Die vorstehende Problematik hat der Parteigutachter des Beklagten ausweislich seines Gutachtens überhaupt nicht gesehen. Seine Ausführung zur Kalkulierbarkeit auf der Grundlage der Ausschreibungsbedingungen gehen vielmehr davon aus (Seite 8 des Gutachtens, Bl. 115 d. A.), dass grundsätzlich nach Tagesleistungen differenziert abgerechnet werden solle und der Hinweis auf eine "Abrechnung nach Wegeschauprotokoll" lediglich bedeute, dass die dort vorgegebene Gliederungsstruktur eingehalten werden müsse. Die davon grundlegend abweichende Vorgabe auf Seite 3 der "Erläuterung der Baumaßnahme" hat der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. W. entweder gar nicht bemerkt oder jedenfalls nicht in ihrer Bedeutung erkannt.

Kalkuliert der Bieter seine angebotenen Einheitspreise, wie es ja dem Leistungsverzeichnis an sich entspricht, tatsächlich nach der voraussichtlichen Tageseinbauleistung, dann führt der vorgegebene Abrechnungsmodus dazu, dass er sich so behandeln lassen muss, als ob er die Gesamtleistung in jeweils einem Gemeindegebiet an jeweils einem Tag erbringen könne, unabhängig von den konkreten Gegebenheiten. Ein solcher Ansatz kann auch nicht mit dem vom Beklagtenvertreter im Verhandlungstermin vorgebrachten Argument verteidigt werden, es liege ja in der Organisationsverantwortung des Unternehmers, wie viele Arbeitskräfte und Maschinen er jeweils pro Tag einsetze, und deshalb könne er theoretisch durchaus jedes Gemeindegebiet an einem Tag abarbeiten. Benötigt er nämlich für ein Gemeindegebiet (mit wenigen großen Schadensstellen) weniger Personal und Maschinen, um es an einem Tag zu schaffen, als bei einem anderen Gemeindegebiet mit gleicher Gesamttonnage, aber vielen kleinen Einzelschadstellen, dann ist es eben unangemessen und auch gerade nicht kalkulierbar, wenn er dafür denselben Einheitspreis zugrunde legen muss, obwohl er in der zweiten Beispielsgemeinde einen wesentlich höheren Personalaufwand treiben muss, um in derselben Zeit das gesamte Gemeindegebiet zu schaffen. Konsequent zu Ende gedacht, begründet die Argumentation des Beklagtenvertreters vielmehr zusätzlich nachhaltige Bedenken gegen die Verwendung des Kriteriums "Tagesleistung" bei der Kalkulation, solange nicht gleichzeitig verbindlich vorgegeben wird, welcher Personal- und Maschineneinsatz dieser Tageskalkulation zugrunde gelegt werden soll. Es liegt ja auf der Hand, dass die Tagsleistung eines Unternehmens, das mit 10 Arbeitern tätig ist, höher ist als die Tagesleistung eines Unternehmens, das nur 4 Arbeiter einsetzt.

Schließlich macht es das Risiko für einen Bieter auch nicht kalkulierbarer, dass es möglicherweise zwischen einzelnen Gemeinden innerhalb derselben Gesamttonnage-Kategorie dadurch zu einem Ausgleich kommt, dass in der einen Gemeinde die Gesamttonnage an wenigen großen Stellen und damit schnell zu verbauen ist, während in einer anderen Gemeinde dieselbe Gesamttonnage auf viele kleine Einzelstellen verteilt und damit zeitaufwändiger zu verbauen ist. Das mag so sein, ebenso mag es zu einem gewissen wirtschaftlichen Ausgleich führen, dass alle kleineren Gemeinden einheitlich nach dem höheren Einheitspreis einer Tagesleistung von bis zu 20 Tonnen berechnet werden, obwohl sie möglicherweise gar nicht so aufwändig zu bearbeitende Schadensstellen haben, während umgekehrt in größeren Gemeinden mit einer höheren Gesamttonnage nur niedrigere Einheitspreise bezahlt werden, obwohl dort möglicherweise viele kleine zeitaufwändige Schadensstellen sind. Ob und in welchem Umfang es wirklich zu solchen Ausgleichen kommt, kann aber wiederum erst beurteilt und auch erst zuverlässig eingeschätzt werden, wenn bekannt ist, in welchen Gemeinden welche Gesamtmengen anfallen, und wie diese sich auf einzelne Schadensstellen verteilen.

b)

Demgegenüber ist der Vorwurf der Klägerin nicht begründet, den Bietern werde mit der Ausschreibung auch noch das Mengenrisiko auferlegt. Vielmehr heißt es dazu auf Seite 2 der "Erläuterung der Baumaßnahme" (Bl. 36 d. A.):

"Damit die Gemeinde eine finanzielle Absicherung hat, darf das Gesamtvolumen der in diesem Protokoll errechneten Summe nicht überschritten werden (somit auch nicht die angesetzten Tonnagen). Sollte bei der Durchführung der Arbeiten weitere Tonnagen durch die Gemeinde gewünscht werden, so sind diese zusätzlichen Leistungen entsprechend abzeichnen zu lassen und der Abrechnung beizufügen."

Daraus folgt nach dem Verständnis des Gerichts, dass der vom Bieter im Falle der Auftragserteilung geschuldete Leistungsumfang eben durch die vorgegebene Gesamttonnage pro Gemeinde begrenzt ist. Erweist sich vor Ort, dass diese Tonnage nicht ausreicht, um alle Schadensstellen auf dem Gemeindegebiet zu beseitigen, dann brauchen die restlichen Stellen auf der Grundlage des ursprünglichen Auftrages nicht mehr bearbeitet zu werden. Es kann dann allenfalls ein Zusatzauftrag von der jeweiligen Gemeinde erteilt werden, der gesondert zu vergüten ist. Das Gericht schließt sich insoweit den zutreffenden Ausführungen des Beklagten vom 18.03.2010 und des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W. in seinem Gutachten vom 15.03.2010 an.

Dass ein derartiges Vorgehen praktisch nicht möglich sein solle, weil kein unterschriftsberechtigter Mitarbeiter der jeweiligen Gemeinde vor Ort sei, wie es die Klägerin einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Es steht ja im Voraus fest, an welchen Tagen auf dem Gebiet welcher Gemeinde gearbeitet wird. Es dürfte ohne weiteres möglich sein, sich von der Gemeinde einen Ansprechpartner und dessen Telefonnummer benennen zu lassen, an den sich die Klägerin ggf. kurzfristig wenden kann.

2.

Die vorstehend unter 1 a) dargelegte Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung begründet jedoch keinen Anspruch der Klägerin darauf, den Submissionstermin bis zur Entscheidung der Vergabeprüfstelle hinauszuschieben. Eine so weitgehende Verpflichtung des Beklagten kann bei Abwägung der beiderseitigen Interessen aus dem zwischen den Parteien bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis nicht abgeleitet werden.

a)

Dabei ist zunächst einmal schon im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass die Rechtsfolge einer Pflichtverletzung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB ist, nicht aber ein Anspruch auf anderweitige Leistungen. Es mag grundsätzlich möglich sein, aus dem Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB in bestimmten Konstellationen auch einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch herzuleiten, wie es das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 13.01.2010 (Aktenzeichen 27 U 1/09) getan hat. Das Begehren der Klägerin im vorliegenden Verfahren kann auch so verstanden werden, dass es letztlich nicht auf eine aktive Leistung (Verschiebung des Submissionstermins) abzielt, sondern auf das Unterlassen einer Fortsetzung des laufenden Vergabeverfahrens. Gleichwohl wäre ein solcher vorbeugender Anspruch jedenfalls im vorliegenden Fall zu weitgehend.

b)

Der Beklagte verweist nämlich zu Recht darauf, dass er und die Gemeinden sowohl nach öffentlichem Recht als auch unter dem Gesichtspunkt zivilrechtlicher Verkehrssicherungspflichten verpflichtet sind, die im Laufe des Winterhalbjahres entstandenen Schadensstellen im Straßennetz umgehend zu beseitigen, und dass dafür nur die warmen Monate des Sommerhalbjahres in Betracht kommen. Dabei ist weder konkret absehbar noch durch irgendwelche gesetzlichen Fristen vorgegeben, wann die Vergabeprüfstelle ihre Entscheidung treffen wird. Das Vergabeverfahren auf so unabsehbare Zeit stillzulegen, könnte im Ergebnis dazu führen, dass die Straßenarbeiten in diesem Jahr nicht mehr fristgerecht begonnen und abgewickelt werden können. Ein solches Ergebnis wäre für den Beklagten, die Gemeinden und letztlich auch für die Öffentlichkeit nicht tragbar.

c)

Demgegenüber ist es zwar nicht zu verkennen, dass gerade die zeitlichen und sachlichen Zwänge dazu führen können, dass ein effektiver Primärrechtsschutz für die Klägerin demnächst nicht mehr möglich ist. Ist nämlich eine Zuschlagserteilung bereits erfolgt und mit den Arbeiten gar schon begonnen worden, dann kann auch eine im Sinne der Klägerin ergehende Entscheidung der Vergabeprüfstelle faktisch nichts mehr ändern.

Diesen Gesichtspunkt zu berücksichtigen und deshalb nunmehr kurzfristig zu entscheiden, liegt aber in der Verantwortung der Vergabeprüfstelle.

Die Klägerin wäre auch in diesem Falle nicht etwa rechtlos gestellt. Sie hätte dann zwar keine Möglichkeiten mehr, für dieses Jahr den Auftrag für die Straßenbauarbeiten zu erhalten, könnte aber sekundäre Schadensersatzansprüche geltend machen, wie sie an sich ja ohnehin die normale Rechtsfolge einer Pflichtverletzung nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB sind. Wenn die Klägerin demgegenüber geltend macht, sie könne ja nicht einmal einen Schadensersatzanspruch begründen, weil sie dazu vortragen müsse, welche Preise sie im Falle einer ordnungsgemäßen Ausschreibung kalkuliert und angeboten hätte, und dazu sei sie auf der Grundlage der derzeitigen Ausschreibung ja gerade nicht in der Lage, dann ist dieser Einwand nicht durchgreifend. Geht man nämlich davon aus, dass dem Grunde nach eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin besteht, dann ergibt sich aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis zwischen den Parteien auch eine Verpflichtung des Beklagten, der Klägerin für die Berechnung ihres Schadens die Wegeschauprotokolle zur Kenntnis zu geben, aus denen sich wiederum die maßgeblichen Einzelheiten entnehmen lassen.

d)

Schließlich ist bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen auch zu berücksichtigen, dass nach der Regelung des Gesetzes dem Vergabeprüfverfahren gerade keine aufschiebende Wirkung zukommt. Es handelt sich letztlich um ein verwaltungsinternes Selbstprüfungsverfahren, auch wenn es von einem Bieter durch seinen Antrag in Gang gesetzt werden kann. Dementsprechend war es nach § 103 Abs. 3 Satz 2 GWB a. F. bei Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte auch nicht Voraussetzung für eine Anrufung der Vergabekammer. Diese grundsätzliche Ausgestaltung des Vergabeprüfverfahrens spricht gegen eine Verpflichtung des Beklagten, die Entscheidung der Vergabeprüfstelle abzuwarten. Mit der begehrten einstweiligen Verfügung will die Klägerin diesem Verfahren letztlich eine aufschiebende Wirkung beimessen, die ihm nach dem Gesetz gerade nicht zukommt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Dass das Gericht mit Beschluss vom 08. März 2010 zunächst eine bis zum 23. März 2010 befristete einstweilige Verfügung erlassen hat, stellt kein teilweises Obsiegen der Klägerin dar. Dieser Beschluss sollte vielmehr die Situation nur bis zum Verhandlungstermin offenhalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.