Landgericht Bayreuth Endurteil, 19. März 2018 - 13 HK O 29/16

1. Das Versäumnisurteil vom 29.6.2016 wird aufrecht erhalten.

2. Die Klägerin hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 557.046,36 € bis zum Einspruch vom 15.7. 2016; auf 545.549,45 € ab diesem Zeitpunkt bis zur Teilrücknahme vom 25.11.2016 und auf 353.505,59 € ab diesem Zeitpunkt festgesetzt.

Die Parteien streiten um Ersatzansprüche für Einspeisemanagementmaßnahmen („EinsMan“) im Geltungszeitraum des EEG 2009 in der durch Gesetz vom 28.7.2011 geänderten Fassung (Januar 2012 bis Juli 2014), im folgenden kurz: „EEG 2012“.

Die Beklagte ist die unter anderem für [Bundesland] zuständige Übertragungsnetzbetreiberin. Dort im Gebiet des Kreises F. stehen die streitgegenständlichen Windanlagen.

Einspeisemanagementmaßnahmen bedeuten gemäß § 11 ff. EEG 2012 die Berechtigung des Übertragungsnetzbetreibers, zur Vermeidung von Überlastungen des Netzes einzelne Anlagen vorübergehend vom Netz zu nehmen.

Im streitgegenständlichen Zeitraum nahm die Beklagte eine Vielzahl von solchen Maßnahmen vor (K7). Die hierwegen gestellten Rechnungen der E.N. GmbH wurden ausgeglichen.

Die Klägerin ist ein Beratungsunternehmen und befasst sich mit der Direktvermarktung des in den streitgegenständlichen Anlagen produzierten Windstroms. (Die Rolle der Klägerin ist erst mit dem EEG 2014 gesetzlich benannt worden als: „Drittvermarktungsunternehmerin“, DVU, sie wurde der Tätigkeit nach aber bereits in § 33a EEG 2012 beschrieben).

Gleichzeitig ist die Klägerin Bilanzkreisverantwortliche.

Die Parteien haben dazu einen Bilanzkreisvertrag (K9) geschlossen. Er entspricht dem von der Bundesnetzagentur vorgegebenen Standardvertrag. Darin übernimmt die Klägerin als Bilanzkreisverantwortliche die Pflicht, viertelstundenweise die Leistungsbilanz der Einspeisungen und Entnahmen auszugleichen bzw. Abweichungen gering zu halten. Die Beklagte ist verantwortlich für Beschaffung und Einsatz von Regelenergie zum Ausgleich von Über- und Unterdeckungen, der Vertrag trifft Regelungen über Preise für solche Ausgleichsenergie und zur Festlegung eines regelzonenübergreifenden einheitlichen Bilanzausgleichsenergiepreises („reBAP“) sowie zur Abrechnung von Ausgleichsenergie. Solche Abrechnungen wurden der Klägerin vereinbarungsgemäß monatlich erteilt (Konvolut K8). Sie hat diese ausgeglichen.

In Bezug auf die streitgegenständlichen Anlagen existieren mehrere weitere Gesellschaften:

E. N. GMBH

[…]

S GMBH & CO. KG

S II GMBH & CO. KG

S III GMBH & CO. KG

B GMBH & CO. KG

Außerdem noch die [Bundesland] AG als Verteilnetzbetreiberin (VNB)

Die Klägerin („Kunde“) hat mit der E.N. GmbH („Lieferant“) Stromlieferverträge vom 28. November 2011 und vom 29. November 2013 geschlossen (K5, K 30). Darin ist geregelt, dass der Lieferant den Strom zu liefern hat, so wie er produziert wird und der Kunde diesen Strom abzunehmen hat, die Art und Weise der Vermarktung oder Direktvermarktung bestimmen und den Strom vermarkten sowie die Vergütung beanspruchen darf, wofür dem Lieferanten ein Mehrpreis gegenüber der bestehenden Vergütung nach §§ 16, 29 EEG 2012 versprochen ist; für den Fall der Direktvermarktung nach § 33b Nummer 1 EEG 2012 zusätzlich zu der Marktprämie eine Ausgleichsvergütung.

Für das Einspeisemanagement ist im 2. Vertrag geltend ab 1.1.2014 geregelt, dass der Kunde gegenüber dem Netzbetreiber Entschädigungen bzw. Schadensersatzansprüche geltend zu machen „beabsichtigt“, die Ansprüche des Lieferanten auf Erstattung der entgangenen anteiligen Einnahmen nach § 12 EEG 2012 sollten unberührt bleiben. Im ersten Vertrag ist nichts geregelt.

Die Klägerin ging mit dem von der E.N. GmbH bezogenen Strom nach §§ 33a ff., 33b Ziff.1, 33g EEG 2012 vor und vermarktete den Strom direkt an der Strombörse EPEX SPOT SE im Day-Ahead-Markt, d. h. bis mittags um 12:00 Uhr für den jeweiligen Folgetag (K6). Dabei legte sie zur Menge des angebotenen Stroms Wetterprognosen mehrerer Anbieter zu Grunde. Für den verkauften Strom erhielt sie den jeweils an der Strombörse ausgehandelten Erlös.

Zuzüglich erhielt sie die Marktprämie nach § 33g EEG 2012. Diese beinhaltete gem. Anlage 4 zu § 33g Abs. 2 EEG 2012 insbesondere eine Managementprämie in Höhe von 12 € pro Megawattstunde im Jahr 2012, gemäß der Managementprämienverordnung 6,50 € für nichtsteuerbare und 7,50 € für steuerbare Anlagen pro Megawattstunde im Jahr 2013 und 4,50 € für nichtsteuerbare und 6 € für steuerbare Anlagen pro Megawattstunde im Jahr 2014.

Das Geschäftsmodell der Klägerin setzt voraus, dass der von ihr erzielte Marktpreis über dem energieträgerspezifischen Marktwert liegt, der für die Ermittlung der Marktprämie maßgeblich ist.

Die Klägerin trägt vor:

Die Betreibergesellschaften der streitgegenständlichen Anlagen seien die S GmbH & Co. KG, S II GmbH & Co. KG, S III GmbH & Co. KG und B GmbH & Co. KG. Diese seien jeweils Eigentümer und trügen das Unternehmerrisiko.

Die E.N. GmbH betreibe eine Netzinfrastruktur, die – ohne Teil eines allgemeinen Versorgungsnetzes zu sein – wiederum an das Netz des lokalen Verteilernetzbetreibers [Bundesland] Netz anschließe. Darüber hinaus regele sie im Interesse der vorgenannten vier Betreibergesellschaften alle Angelegenheiten, die mit Vermarktung und Transport zusammenhingen. Deshalb habe sie auch die Entschädigungsansprüche gegenüber der Beklagten abgerechnet. Ihr Rechtsverhältnis mit den Betreibergesellschaften sei mit Verträgen entsprechend K 24, K 37, K 45 K 46 geregelt.

Die E.N. GmbH habe ihrerseits die Klägerin beauftragt, um den Strom zu vermarkten.

Die E.E. GmbH sei mit der Betriebsführung der 3 S. Gesellschaften beauftragt, ohne ein Unternehmerrisiko zu tragen (K 42).

Die E.W. GmbH (vormals Service GmbH, K 44) betreue die Anlagen nur technisch, führe Reparaturen und Wartungsarbeiten durch (dazu Handelsregisterauszug, K 27). Dies als Subunternehmerin der E.E. GmbH (K 43).

Die E.-GmbH habe vertraglich die Betriebsführung der 4. Betreibergesellschaft B GmbH & Co. KG übernommen (mit vergleichbarem Inhalt des Vertrags der übrigen 3 Gesellschaften mit der E.E. GmbH).

Die Marktprämie habe die Beklagte im Normalfall vollständig an die Klägerin ausbezahlt. Für die Eingriffszeiträume habe sie die vollständige Bezahlung aber verweigert.

Die Klägerin stützt ihre Ansprüche maßgeblich auf abgetretenes Recht der Betreibergesellschaften /469/.

Die eigentlichen Anlagenbetreiber hätten die E.N. GmbH in „Verträgen über die gemeinsame Netznutzung“ zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte im Hinblick auf die Direktvermarktung durch die Klägerin bevollmächtigt (exemplarisch: K 24). Jedenfalls ergebe sich aber deren Vollmacht aus den Grundsätzen über die Rechtsscheinhaftung, denn die Betreibergesellschaften hätten von dem Auftreten der E.N. GmbH gewusst und dies geduldet.

Weiter hätten sie ihre Ansprüche aus § 12 EEG 2012 gegen die Beklagte an die E.N. GmbH abgetreten (K 28). Die Urkunden seien auch echt.

Die Abtretung in Ansehung der B GmbH & Co. KG habe der 2. Geschäftsführer der E.N. GmbH am 1.1.2016 nachgenehmigt (K 39).

Die E.N. GmbH habe der Klägerin alle gegen die Beklagte gerichteten Ansprüche abgetreten (K 12, K 25, K 29).

Unabhängig davon sieht sich die Klägerin als Anlagenbetreiberin in analoger Anwendung des § 12 EEG 2012 oder als Begünstigte eines durch § 12 EEG 2012 begründeten gesetzlichen Schuldverhältnisses mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aufgrund der Grundsätze der Drittschadensliquidation, wovon laut Anlage K 23 auch die Bundesnetzagentur und nach Anlage K 41 auch die Bundesregierung ausgehe /366/ und zwar unabhängig vom Inhalt des Vertrags zwischen Klägerin und Anlagenbetreiber.

Es handele sich schließlich auch nicht um ein Vermarktungsrisiko, sondern um ein Netz-Überlastungsrisiko, das aus der Sphäre der Beklagten stamme. Die Klägerin befasse sich als Spezialistin mit der Auswertung von Wetterdaten und Marktpreisen, nicht mit der Vorhersehbarkeit von Netzüberlastungen.

Zur Anspruchshöhe:

Die Anlagen seien seit 2007 bzw. 2008 in Betrieb (K 22).

Die jeweiligen Maßnahmen seien von der Beklagten ohne Vorwarnung durchgeführt worden, sodass der prognosegemäß verkaufte Strom nicht erzeugt und auch nicht über die Börse zugekauft werden konnte. Für Kompensationsmaßnahmen seien regelmäßig 60 Minuten Vorlauf notwendig, die nie zur Verfügung standen. Das Ende der jeweiligen Maßnahme war weder mitgeteilt, noch vorhersehbar.

Dies ergebe sich auch aus den Abrechnungen der E.N. GmbH gegenüber den einzelnen Anlagenbetreibern (K 18, exemplarisch für 2012, K 31 [USB Stick]). Diese tragen auf den vorgelegten Ausdrucken das Datum des Ausdrucks, nicht das tatsächliche Rechnungsdatum, dieses sei jedoch auf dem Deckblatt jeweils ersichtlich.

Die Ausfallarbeit könne – Viertelstunden genau und spitz abgerechnet – aus den von der E.N. GmbH zur Verfügung gestellten Daten errechnet werden (K 33 [USB Stick]).

Deswegen habe die Klägerin von der Beklagten Ausgleichsenergie einkaufen müssen (K8), wie in dem zwischen den Parteien geschlossenen Bilanzkreisvertrag (K9) geregelt und zu im Durchschnitt höheren Preisen (K 10, 19,20). Die reBAP-Preise stammten von der Internetpräsenz der Beklagten /233/. Die Spotmarktpreise entnimmt die Klägerin den Mitteilungen der Börse EPEX (K 35) Die Berechnung entspreche dem Leitfaden der Bundesnetzagentur (K 21).

Auch die Bundesnetzagentur sehe Kosten für Regel- und Ausgleichsenergie als zusätzliche Aufwendungen (K 23).

Kompensationseffekte im Bilanzkreis seien nicht zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, Fehlmengen aufgrund des Einspeisemanagements führten immer zu einem Schaden, denn bei Überspeisung des Bilanzkreises hätte die Klägerin eine Vergütung für Ausgleichsenergie erhalten. Deshalb nehme die Klägerin zu Recht eine Saldierung aus positiven und negativen Viertelstunden nicht vor.

Bei den Kosten für Ausgleichsenergie handele es sich auch nicht um ein von der Klägerin ersatzlos zu tragendes Risiko der Direktvermarktung. Die Arbeitsteilung auf Erzeugerseite dürfe nicht dazu führen, dass sich die Beklagte von ihrer Zahlungspflicht entlaste. Auch der Direktvermarkter sei ein „von der Maßnahme betroffener Betreiber“ im Sinn von § 12 EEG 2012. Nach dem Verständnis der Klägerin und der E.N. GmbH seien diese arbeitsteilige Mitbetreiber der Anlagen.

Insgesamt habe sie einen Schaden von 508.128,93 € erlitten /234 bis 239/, hilfsweise bei viertelstundenweiser Saldierung in Höhe von 331.705,56 /240 bis 245/. (K 36 [USB Stick]).

Unter Aufgabe der Position, dass lediglich positive Viertelstunden aufgestellt werden können, und unter Berücksichtigung einer teilweisen Verjährung macht die Klägerin noch Euro 317.495,32 geltend (Anlage K 38, /370 bis 372/).

Den Abschlag für B. (wegen der beklagtenseits erhobenen Verjährungseinrede) nimmt sie dabei pauschal vor: bei 26,1 MW installierter Gesamtleistung, von denen 2,3 MW auf B. entfallen (K5, K 30), nimmt sie einen Abschlag auf 0,9 vor /471/. Auf den Einwand der Beklagten, dass der Referenzertrag anzusetzen sei, berechnet sie einen korrekten Abschlag von 0,912642 /472/.

Dann ergebe sich ein Ausgleichsenergie-Schaden von insgesamt 317.637,73 € /497 bis 481/.

Die Klägerin legt eine weitere Alternativberechnung unter Ansatz des Einkaufspreises statt des Börsenpreises als K 40 vor. Sie endet mit 309.644,99 /373-378/ bzw. unter Berücksichtigung des Abschlags auf 0,912642 € 309.787,33 /481 bis 483/.

Diese seien als zusätzliche Aufwendungen von § 12 Abs. 1 Satz 1 EEG 2012 erfasst, auch dann wenn sich der Anlagenbetreiber eines DVU bediene, dies ergebe sich aus der Stellungnahme der Bundesregierung (siehe oben) und der Auslegung der Norm /473- 477/. .

Für die ausgefallene Produktion habe sie auch keine Marktprämie erhalten. Zwar hat unstreitig die Beklagte die Marktprämie und teilweise die Managementprämie (im Jahr 2012 6,10 € pro Megawattstunde, im Jahr 2013 2,70 € und im Jahr 2014 3,60 € pro Megawattstunde) an die E.N. GmbH erstattet; aber eben nicht die volle Managementprämie. Diese Differenz (5,90 € pro Megawattstunde im Jahr 2012, 4,30 € im Jahr 2013 und 2,40 € im Jahr 2014) stehe aber durchgängig der Klägerin zu. Im Jahr 2014 sei die E.N. GmbH erstmals in der Lage gewesen, sogenannte Key-Performanceindikatoren zu nutzen, was die Klägerin ihr mit einem höheren Anteil (0,45 € mehr) an der Managementprämie vergütete (im einzelnen /362/).

Im streitgegenständlichen Zeitraum seien ihr so 36.515,59 € ausgefallen /232/ (Anlage K 11, K 33, K 34). Unter Berücksichtigung einer teilweisen Verjährung für das Jahr 2012 noch 35.854,35 /370/. Korrigiert auf einen Abschlag auf 0,912642 statt 0,9 für das Jahr 2012 berechnet sie zuletzt 35.867,86 € /472/.

Wäre die Klägerin nicht zwischengeschaltet worden, hätte die Beklagte der E.N. GmbH die Managementprämie in voller Höhe auszahlen müssen. Der Anspruch sei schließlich nicht davon abhängig, dass die dem Betreiber zustehende Vergütung ganz oder teilweise einem Dritten versprochen ist.

Die Klägerin hat ursprünglich in der Hauptsache 557.046,36 Euro beantragt. Das Gericht hat klageabweisendes Versäumnisurteil erlassen am 29.06.2016, zugestellt 4.7.16.

Mit dem am 18. Juli 2016 eingegangenen Einspruch vom 15.07.2016 wendet sie sich gegen das Versäumnisurteil und beantragt noch 545.549,45 Euro in der Hauptsache, sie hat den Antrag mit Schriftsatz vom 25.11.2016 weiter zurückgenommen auf 353.349,69 Euro in der Hauptsache und mit Schriftsatz vom 23.05.2017 wieder auf 353.505,59 Euro erhöht.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

• 1.Das Versäumnisurteil vom 29.06.2016 wird aufgehoben

• 2.Die Beklagte wird verurteilt, 353.505,59 an die Klägerin zu zahlen, zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.02.2014 für einen Teilbetrag von 259.972,57 Euro und in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.01.2015 für den Teilbetrag von 93.533,02 Euro

Die Beklagte beantragt,

Das Versäumnisurteil vom 29.06.2016 bleibt aufrechterhalten.

Der Vortrag der Klägerin im Einspruchsschriftsatz vom 15. Juli 2016 sei verspätet. Denn der Klägerin sei mit richterlicher Verfügung vom 21. April 2016 eine Replik zur Klageerwiderung bis 11. Mai 2016 gesetzt worden. Durch den Einspruch der Beklagten sei das Verfahren auf den Zeitpunkt vor dem Eintritt der Säumnis (hier: 29. Juni 2016) zurückversetzt worden. Die Klägerin hätte auf das Bestreiten der Beklagten in der Klageerwiderung bis zum 11. Mai 2016 Stellung nehmen müssen. Dies habe sie versäumt. Ihre Versuche, im Schriftsatz vom 15. Juli 2016 ihre Aktivlegitimation durch Abtretungskette beginnend mit den Betreibergesellschaften nachzuweisen, seien daher verspätet /290/. Die Klage sei bereits aus diesem Grunde abzuweisen.

Die Marktprämie habe im Normalfall nicht sie, sondern die [Bundesland] AG ausbezahlt. Für die Eingriffszeiträume habe sie auch keine Zahlung verweigert, sondern der E.N. AG, die ihr gegenüber als Anlagenbetreiber aufgetreten sei, die abgerechneten Beträge ersetzt; diese enthielten (unstreitig) nicht den Anteil der Klägerin an der Managementprämie.

Zu den vorgelegten Abtretungserklärungen rügt die Beklagte, dass diese nach ihrem Inhalt nach Erstellung der Rechnungen des Anlagenkonvolut K 18 (20. oder 22. Oktober 2015) abgefasst sind, jedoch zeitlich früher datiert wurden (18.5.2015). Außerdem seien diese seitens der E.N. GmbH nicht ordnungsgemäß (nämlich durch 2 Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen, Anlage B4) angenommen worden.

Eine etwaige Abtretung von Ansprüchen sei nicht wirksam, die E.N. GmbH sei gar nicht Betreiber („Nutzer“) der Windanlagen im Sinne von § 3 Nummer 2 EEG 2012. Die Klägerin beziehe den Strom also gar nicht über die Betreiber, sondern von einer weiteren vorgeschalteten Vermarkterin.

Die Direktvermarktung sei mit Risiken verbunden und im streitgegenständlichen Zeitraum nicht verpflichtend gewesen, sodass die Beteiligten, insbesondere die Klägerin, diese Risiken im Hinblick auf eine erhöhte Gewinnerwartung freiwillig eingegangen seien. In den Verträgen zwischen der E.N. GmbH und der Klägerin (K5) sei dieses Risiko der Klägerin zugewiesen. Mehr noch, die Klägerin werbe sogar mit der Übernahme dieses Risikos (B5).

Auch nach dem Gesetzeszweck – die Anlagenbetreiber für die zusätzliche kaufmännische Tätigkeit der Direktvermarktung zu entlasten – könne ein Direktanspruch der Klägerin nicht angenommen werden: fänden sich nämlich ausreichend DVU wie die Klägerin, bedurfte es insoweit keiner Förderung mehr.

Ein unmittelbarer Anspruch stehe der Klägerin ohnehin nicht zu, diese sei nicht Anlagebetreiberin; die Abtretungskette der tatsächlichen Anlagenbetreiber sei lückenhaft. Eine analoge Anwendung des § 12 EEG 2012 komme nicht in Betracht, denn es liege keine Gesetzeslücke vor. Insbesondere sei eine solche Lücke bei der Neufassung 2014 nicht gesehen und nicht geschlossen worden.

Eine Drittschadensliquidation scheide aus, da streitgegenständlich kein Schadensersatzanspruch, sondern ein Entschädigungsanspruch sei. Allerdings hätten die Anlagenbetreiber durch die Maßnahme der Beklagten keine zusätzlichen Aufwendungen gehabt. Insbesondere waren sie nicht zur Vergütung von Ausgleichsenergie verpflichtet. Das Geschäftsmodell der Klägerin beruhe auch darauf, Anlagen unterschiedlicher Betreiber in ihren Bilanzkreis zu ziehen und den Bedarf an Ausgleichsenergie aufgrund von Durchmischungseffekten geringer zu halten, als dies der einzelne Anbieter könnte. Ein eventueller „Schaden“ durch den Anfall von Ausgleichsenergie falle also nicht zufällig, sondern aufgrund bewusster Übernahme bei der Klägerin an.

Zur Anspruchshöhe:

Aus dem Konvolut K7 ergebe sich nicht, dass gerade die streitgegenständlichen Anlagen und zu welchen Zeiten von den Maßnahmen der Beklagten gemäß § 11 EEG 2012 betroffen waren. Die Beklagte habe nämlich zunächst die Verteilernetzbetreiber aufgefordert, die Einspeiseleistung zu reduzieren und diesen die Einzelheiten der Umsetzung überlassen. Die Beklagte wisse gar nicht, ob und in welchem Umfang ihre Abregelungsmaßnahmen (K7) die streitgegenständlichen Anlagen betroffen hätten. Dazu habe sie keine Daten.

Das Problem habe auch der Gesetzgeber erkannt und statt der in der hier anwendbaren Vorschrift § 12 Abs. 1 Satz 4 EEG 2012 vorgesehenen Gesamtschuld in § 15 EEG 2014 geregelt, dass Anlagenbetreiber die Ansprüche zunächst gegen den Verteilernetzbetreiber geltend zu machen haben.

Die Ausfallzeiten seien auch nicht nach den Leitlinien der Bundesnetzagentur berechnet. Die Aufstellung K 18 betreffe nur Vorfälle aus dem Jahr 2012 und beschränke sich auf die von der E.N. GmbH bereits abgerechneten Beträge. Weiter falle auf, dass die dort aufgeführten Maßnahmen des Einspeisungsmanagements nicht mit denen der Anlage K7 korrespondierten. Teilweise betreffen diese tatsächlich das 110 kV Hochspannungsnetz der N Netz GmbH. Die Rechnungen seien auch an unterschiedliche Empfänger gestellt (Beklagte, Klägerin, N Netz GmbH). Die Beispielrechnungen der Klägerin (K 19, K 20) seien nicht nachvollziehbar. Sie seien auch nicht auf Viertelstunden aufgelöst.

Auch die Anlage K 33 stelle die Ausfallarbeit nicht richtig dar.

Insbesondere ergäben nun ein Vergleich der klagegegenständlichen und der von der E.N. GmbH aufgestellten Zeiten für Maßnahmen des Einspeisungsmanagements, dass die Klägerin nur 55 von 133 Maßnahmen streitgegenständlich mache und bewusst solche Maßnahmen weglasse, bei denen aufgrund eines niedrigen Ausgleichsenergie-Preises die Klägerin tatsächlich Gewinn erzielt habe. Das rechnet die Beklagte 5 für insgesamt 4 Zeiträume vor /301 bis 305/. Die Härtefallentschädigung nach § 12 EEG 2012 berechne sich aber nach allen Maßnahmen eines Jahres.

Für eine Berechnung zusätzlich angefallener Ausgleichsenergie gebe es gar keine Leitfaden der Bundesnetzagentur. Die Klägerin könne ihren Schaden nicht nach der Formel Ausfallarbeit mal (Ausgleichsenergiepreis minus Börsenpreis) berechnen, sondern nach der Formel Ausfallarbeit mal Ausgleichsenergie minus Einkaufspreis der Klägerin). Zum Einkaufspreis trage sie aber nicht vor.

Aus der Musterberechnung K 20 ergebe sich dagegen, dass die Klägerin nur positive Viertelstunden angesetzt habe und die Zeiträume, in denen sie trotz einer Maßnahme der Beklagten eine Ausgleichsenergiegutschrift erhalten habe, unberücksichtigt lasse. Sie sei aber nach dem Gesetzeswortlaut (§ 12 Abs. 1 EEG 2012) verpflichtet, auch ersparte Aufwendungen abzusetzen.

Aus der Musterberechnung K 20 ergebe sich weiter, dass die Klägerin trotz einer 1 Stunde 57 Minuten dauernden Maßnahme der Beklagten keinerlei Reaktion vorgenommen habe. Dazu sei sie aber nach dem Bilanzkreisvertrag verpflichtet und nach Ansicht der Bundesnetzagentur (60 Minuten Vorlauf) auch in der Lage gewesen.

Zwischen den Parteien maßgeblich sei allein der geschlossene Bilanzkreis-Vertrag (K9). Dieser (Ziffer 5.1) weise der Klägerin den wirtschaftlichen Ausgleich von Bilanzkreisabweichungen zu. Es handele sich um ein selbständiges Rechtsverhältnis ohne Bezug auf Rechte und Pflichten aus dem EEG. Die streitgegenständlichen Windanlagen seien dabei ohnehin nur eine von mehreren Positionen im Bilanzkreis der Klägerin, die im Konvolut K8 aufgestellten Über- und Unterdeckungen bildeten nicht die Auswirkungen des Einspeisemanagements der streitgegenständlichen Windanlagen ab (d. h., sie enthalten diese nur überlagert durch Prognosefehler, Sturm-Abschaltungen und insbesondere die Auswirkungen anderer Anlagen.). Es falle auf, dass in Zeiträumen des Einspeisemanagements der Bilanzkreis der Klägerin zum Teil überspeist und zum Teil unterspeist war, in Einzelfällen auch ausgeglichen.

Die Schadensberechnung der Klägerin entspreche auch nicht dem entsprechenden Leitfaden der Bundesnetzagentur (B2). Der Inhalt der Tabellen K 10 und K 11 erschließe sich nicht. Abgerechnet werden müsse nicht nach dem Börsenpreis, sondern nach dem Einkaufspreis.

Selbst nach dem klägerischen Vortrag habe der reBAP zum Teil unter dem Gestehungspreis gelegen. Es sei möglich, bei entsprechender Preissituation von der Abregelung einer Windenergieanlage im Rahmen des Einspeisemanagements zu profitieren, wie die Auswertung einer in der Nähe liegen Vergleichsanlage zeige (B6).

Das Einspeisemanagement sei technisch bedingt immer kurzfristig erfolgt, ausgleichende Fahrplanänderungen oder Ersatzbeschaffungen hätte die Klägerin aber bei längerer Dauer für die 2. oder 3. Viertelstunde durchaus vornehmen können.

Etwa geschuldete Marktprämien habe die E.N. GmbH bereits unmittelbar erhalten. Regel- und Ausgleichsenergiekosten seien ihr nicht angefallen.

Die tatsächlichen Betreibergesellschaften seien nicht Vertragspartner des mit der Beklagten geschlossenen Bilanzkreisvertrages. Sie hätten insoweit keinerlei abtretbare Ansprüche. Es stehe auch der Bundesregierung bzw. der Bundesnetzagentur nicht zu, ein erlassenes Gesetz nachträglich umzuinterpretieren.

Hinsichtlich der das Jahr 2012 betreffenden Ansprüche in Ansehung der B GmbH & Co. KG beruft sich die Beklagte auf Verjährung. Ungeachtet der Klageerhebung vom 29. 12. 2015 datiere deren Abtretungserklärung (K 28) erst vom 7.7.2016. Auch nach dem Klägervortrag sei also die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht Inhaberin der eingeklagten Forderung gewesen.

Auch der Differenzbetrag zwischen der letzten und vorletzten Antragstellung sei verjährt.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Einvernahme der Zeugen … im Termin vom 1.6.2017 /484 ff./.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird verwiesen auf die Sitzungsniederschrift, wegen der weiteren Einzelheiten auf den Akteninhalt.

Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Die Klägerin hat die geltend gemachten Ansprüche weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht.

1. Der Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15. Juli 2016, mit dem sie gegen das Versäumnisurteil Einspruch einlegt (Blatt 222 ff. d.A.), ist allerdings nicht verspätet. Denn die Klägerin wurde in der Verfügung vom 20. April 2016, als ihr die Gelegenheit gegeben wurde, zur Klageerwiderung vom 18. April 2016 Stellung zu nehmen (Blatt 127 und 94 der Akten), über die Folgen einer Fristversäumung nicht belehrt (§§ 296 Abs. 1, 276 Abs. 3, 277 Abs. 2 und Abs. 4 ZPO).

Das Gericht hat der Klägerin mit Verfügung vom 20. April 2016 eine Replikfrist bis zum 11. Mai 2016 gesetzt und diese bis zum 25. Mai 2016 verlängert (Blatt 127, 132 der Akten). In ihrem innerhalb dieser Frist eingegangenen Schriftsatz vom 24. Mai 2016 hat die Klägerin zu dem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung, dass die E.N. GmbH nicht Betreiberin des Windparks B sei (Blatt 99 der Akten) keine Stellung genommen (Blatt 148 f. der Akten). Eine Stellungnahme erfolgte erst im Einspruchsschriftsatz vom 15. Juli 2015 (Blatt 222 f. der Akten).

Der Beklagten ist zuzugeben, dass aufgrund der Wirkung des § 342 ZPO ein einmal verspätestes Vorbringen trotz einer „Flucht in die Versäumnis“ verspätet bleibt. Entscheidend für ein Zurückweisen eines in einem Replikschriftsatz unterbliebenen Angriffsmittels ist aber, dass einer vom Gericht gesetzten Replikfrist gemäß § 276 Abs. 3 ZPO eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumung gemäß § 277 ZPO beigefügt war. Dies war nicht der Fall. Der Vortrag der Klägerin in der Einspruchsbegründung vom 15. Juli 2015 ist daher zu berücksichtigen (Zöller, ZPO, 30. Auflage, § 296 Rn 40).

Die Beweisaufnahme hat dann auch zur Überzeugung des Gerichts ergeben, dass die vier Gesellschaften S GmbH & Co. KG, S II GmbH & Co. KG, S III GmbH & Co. KG und B GmbH & Co. KG die eigentlichen Anlagenbetreiber und damit der richtige Ursprung der Abtretungskette gewesen sind.

2. Ein eigener Anspruch - unmittelbar oder analog abgeleitet aus § 12 EEG 2012 - steht der Klägerin nicht zu. Sie ist nicht „Betreiberin“ im Sinne dieser Vorschrift und daher aus dieser Vorschrift nicht aktivlegitimiert.

Das Institut der Direktvermarktung gem. §§ 33a, 33b Abs. 1 EEG 2012 und die zugehörige Marktprämie (§ 33g Abs. 1 EEG 2012) sind eingeführt worden durch Gesetz vom 28. Juli 2011. Unmittelbar aus der Gesetzesformulierung des § 33a EEG 2012 ist abzuleiten, dass es nicht angängig ist, die Klägerin direkt als Betreiberin und damit als mögliche Anspruchstellerin im Sinn des § 12 EEG 2012 anzusehen. Die Klägerin ist nach der insoweit eindeutigen Formulierung des § 33a EEG 2012, der ihre Tätigkeit beschreibt und (teilweise) regelt, „Dritte“.

Aber auch eine analoge Anwendung der Anspruchsgrundlage kommt nicht in Betracht:

Nach dem Willen des Gesetzgebers steht ein Ersatz für die Marktprämie im Rahmen des Anspruchs nach § 12 EEG 2012 dem Anlagenbetreiber zu, dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung (Bundestagsdrucksache 17/6071, Bl. 81 links). Allerdings ist der Einstufung der Marktprämie als Fördermaßnahme (ebenda Bl. 80 rechts) ohne Weiteres zu entnehmen, dass die Marktprämie und damit gleichfalls der Ersatzanspruch der Finanzierung von Direktvermarkungsbemühungen dienen soll. Der Gesetzgeber ist aber nicht soweit gegangen, in diesem Zusammenhang das Direktvermarktungsunternehmen, dessen Existenz ihm ausweislich § 33a EEG 2012 bekannt war und den Anlagenbetreiber zu einer (im Sinne des § 12 EEG 2012) entschädigungsberechtigten Entität zusammenfassen; dies obgleich mit demselben Änderungsgesetz auch die Vorschrift des § 12 neu gefasst worden ist, der Gesetzgeber also den § 12 bildlich gesprochen gleichzeitig in seine formenden Hände genommen hatte.

Insoweit liegt zwar eine Regelungslücke vor, das Gericht nimmt aber nicht an, dass diese planwidrig ist.

Zwar ist die Regelung des § 12 Abs. 1 EEG 2012 Ausdruck einer herausragenden Bedeutung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien, die besonders gefördert werden sollen. Dem steht es zwar auf den ersten Blick entgegen, wenn Direktvermarktungsunternehmen wie die Klägerin die nach § 12 EEG 2012 ersatzfähigen Risiken übernehmen müssen, ohne dafür den nach dieser Vorschrift vorgesehenen Ausgleich zu erhalten.

Es ist aber daraus nicht zwingend abzuleiten, dass der Gesetzgeber vom 28.07.2011 wollte, dass neben den Anlagenbetreibern auch das Geschäftsmodell von unterstützenden Dienstleistern wie der Klägerin in gleicher Weise gefördert werden sollte und die Lücke nicht gesehen hat; wesentlich näher liegt es, dass der zu diesem Zeitpunkt mit konservativ-liberaler Mehrheit ausgestattete Gesetzgeber den Kreis der Anspruchsberechtigten klein halten wollte und der Ansicht war, es reiche aus, die Anlagenbetreiber zu fördern, Vertragsfreiheit und Marktfreiheit würden dann auf Seiten der Dienstleister gewissermaßen von selbst (als unsichtbare Hand des Adam Smith) wirtschaftlich tragfähige Modelle herausbilden. Dafür spricht weiter, dass auch später bei der Aufnahme der entsprechenden Begriffsbestimmungen im § 5 Nr. 9 und 10 EEG 2014 keine Anpassung des § 12 respektive dann § 14 EEG erfolgt ist.

Eine analoge Anwendung des § 12 EEG 2012 auf die Klägerin scheidet damit aus.

3. Auch aus abgetretenem Recht kann die Klägerin den Anspruch nicht herleiten. Dabei kann unerörtert bleiben, ob alle Abtretungen tatsächlich wirksam sind bzw. ob es der Beklagten aus Vertrauensschutzgründen verwehrt ist, sich auf eine etwa fehlende Abtretung seitens der Anlagenbetreiber zu berufen, nachdem die Klägerin jahrelang unwidersprochen das Einspeiseverhältnis für die Betreibergesellschaften, vermittelt durch die E.N. GmbH abgewickelt hat.

Denn ohne einen abtretbaren Anspruch seitens der Anlagenbetreiber kann eine Abtretung nicht bzw. nur „leer“ erfolgen. Unstreitig sind den Betreibergesellschaften weder Einnahmen entgangen (die von der E.N. GmbH insoweit aufgestellten Rechnungen sind vollständig erfüllt worden) noch haben diese zusätzliche Aufwendungen gehabt.

Anderes ergibt sich auch nicht aus dem von Klägerseite herangezogenen Institut der Drittschadensliquidation.

Zu den bisher von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen für die Anwendbarkeit des Instituts der Drittschadenliquidation gehört der hier zu entscheidende Rechtsstreit naturgemäß nicht, denn die zu entscheidende Konstellation ist zum 1.1.2012 erstmals entstanden.

Die Drittschadensliquidation ist ein Institut aus dem Schadensersatzrecht. Nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts (statt vieler: Palandt-Grüneberg, RndNr. 102 ff. vor § 249 BGB) ist der Kreis der Ersatzberechtigten begrenzt, mittelbare Schäden werden grundsätzlich nicht erfasst. Anspruchsberechtigt ist bei Vertragsverletzungen der Vertragspartner oder ein in den Schutzbereich des Vertrags einbezogener Dritter. Bei unerlaubten Handlungen ist es derjenige, dessen Rechte oder sonst rechtlich geschützte Interessen verletzt worden sind.

Bei der Drittschadensliquidation wird aufgrund eines Rechtsverhältnisses zwischen dem an sich Ersatzberechtigten und einem Dritten der Schaden „zufällig“ auf den Dritten verlagert in einer Weise, dass der Schadensverursacher ohne die Drittschadensliquidation einen unberechtigten Vorteil erlangen würde; typischerweise deshalb zufällig, weil das Trennungsprinzip zu einem Auseinanderfallen der Inhaberschaft am verletzungsfähigen dinglichen Recht und einer vertraglichen Gefahrzuweisung führt. Als ausgleichende Folge sieht das Institut der Drittschadensliquidation vor, dass der Anspruchsberechtigte dann auch den (ihm eigentlich nicht entstandenen) Schaden des Dritten geltend machen (bzw. zur Geltendmachung abtreten) kann.

Die Anwendung dieser Grundsätze scheitert hier letztlich daran, dass der von Klägerseite verfolgte Anspruch seiner Natur nach kein Schadensersatzanspruch ist, der billigerweise ausgeglichen werden müsste.

Rein tatbestandsmäßig ist zwar die Abregelung der streitgegenständlichen Windkraftanlagen ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Anlagenbetreiber. Die Vorschriften des EnWG (§ 13 Abs. 2 und 4 in der damaligen Fassung) enthalten aber eine Freizeichnung des Netzbetreibers für rechtmäßige Eingriffe dieser Art; als Ausnahme davon legt wiederum das EEG (§ 11 EEG 2012) Kriterien für die Rechtmäßigkeit des Eingriffs fest und gibt dem Anlagenbetreiber im Rahmen des Härtefallausgleichs in § 12 EEG 2012 einen Entschädigungsanspruch – nicht nur unabhängig vom Vertretenmüssen, sondern sogar unabhängig von Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Eingriffs.

Der Gesetzgeber hat die Regelung des § 12 EEG 2012 als „Härtefallausgleich“ überschrieben und damit noch einmal zum Ausdruck gebracht, dass es sich nicht um einen Anspruch handelt, der irgendwie an eine Vertragsverletzung oder eine deliktische Rechtsverletzung anknüpfen soll, sondern an eine (Über-) Belastung des Anlagenbetreibers (nicht eines Dritten, s.o. 2).

Der Entschädigungsanspruch richtet sich letztlich (Abs. 1 S. 3 des § 12 EEG 2012) gegen den verursachenden Netzbetreiber – und zwar unabhängig von der Frage, ob zwischen Anlagenbetreiber und Netzbetreiber eine vertragliche Regelung besteht. Gesamtschuldnerisch haftet gem. Abs. 1 S. 4 § 12 EEG 2012 weiter der – in der Regel mit dem Anlagenbetreiber vertraglich verbundene - Verteilnetzbetreiber, an dessen Netz die Anlage angeschlossen ist – und das wiederum ohne Rücksicht auf irgend eine Ursächlichkeit seinerseits.

Belastet wird in letzter Konsequenz auch gar nicht der verursachende Netzbetreiber, sondern wegen § 12 Abs. 2 S. 1 EEG 2012 regelmäßig der Netznutzer und letztlich der Stromkunde.

Es fehlt damit an der für das Institut der Drittschadensliquidation zentralen Ausgangsüberlegung, nämlich dass es unbillig sei, einen (wenigstens rechts- oder vertragswidrig handelnden) Schädiger aufgrund einer zufälligen Schadensverlagerung außerhalb seiner Einflusssphäre frei ausgehen zu lassen: Zum einen ist die Beklagte hier kein rechts- oder vertragswidrig handelnder Schädiger, dessen Entlastung unbillig wäre; zum anderen wird sie auch gar nicht entlastet; entlastet werden (bei der hier streitgegenständlichen rechtmäßigen EinsMan) Dritte, die mit der Frage der Netzkapazität oder deren Auslastung rein gar nichts zu tun haben. Einen Billigkeitsausgleich so weit zu überstrecken, überlastet die Reichweite eines gewohnheitsrechtlichen Instituts, hier war der Gesetzgeber gefragt (hat aber nichts gesagt, s.o. 2).

Aber auch die Zufälligkeit der Schadensverlagerung ist vorliegend für den Löwenanteil des geltend gemachten Schadens nicht gegeben, denn nicht nur im Verhältnis zwischen den Anlagenbetreibern und der Klägerin, sondern auch im Verhältnis zwischen den hier streitenden Parteien ist jedenfalls das Risiko, Ausgleichsenergie bezahlen zu müssen, der Klägerin zugewiesen worden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 709 und 3 ZPO.