Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 22. Jan. 2014 - 3 Sa 184/13
Tenor
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rostock vom 28.06.2013 – 4 Ca 790/08 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
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Die Parteien streiten um die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 sowie um die Rechtswirksamkeit einer Befristung sowie einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses und um Zahlungsansprüche jeweils auf der Grundlage des zwischen den Parteien vereinbarten italienischen Rechts.
- 2
Der Kläger war auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge (vom 26.08.2006 bis 26.03.2007; vom 27.07.2007 bis 20.09.2007; vom 07.11.2007 bis 02.05.2008) als Executive Barmanager auf verschiedenen Kreuzfahrtschiffen beschäftigt. Das Bruttomonatsgehalt betrug in Zeiträumen ohne Umsatzmöglichkeit 3.752,00 €.
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Der Kläger unterschrieb den hier streitigen, befristeten Arbeitsvertrag am 31.10.2007. In dem Anstellungsvertrag (Blatt 29 bis 32 Bd. I. d. A.) ist die Beklagte zu 2 als Arbeitgeberin – ohne die Angabe einer Anschrift oder Telefonnummer – aufgeführt. Die Geschäftsleitung der "Italien Branch of E." – ebenfalls ohne Anschrift – ist als Vertretung der Beklagten zu 2 genannt. Befristungsgründe sind in der genannten Vereinbarung nicht aufgeführt. Soweit hier von Bedeutung heißt es in dem Arbeitsvertrag vom 31.10.2007 wie folgt:
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"Ziffer 01
- 5
…
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Neben dem Arbeitgeber ist der Schiffsbetreiber C. – German B.l. berechtigt, dem Arbeitnehmer Weisungen im Rahmen seiner Beschäftigung auf den Schiffen zu erteilen und den unmittelbaren Vorgesetzen zu bestimmen.
..."
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"Ziffer 13
- 8
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich zur Einhaltung der durch den Schiffsbetreiber C. – G.. verabschiedeten Richtlinien und Regularien für den sicheren Schiffsbetrieb insbesondere die in der Bordordnung verankerten Bestimmungen, die dem Arbeitnehmer mit einer Kopie übergeben wurden und dessen Erhalt er mit der Unterschrift bestätigt."
- 9
"Ziffer 20
- 10
Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen. Vertragsänderungen ohne Ergänzungen bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Anlagen, sofern vorhanden, sind Bestandteil dieses Vertrages."
- 11
"Ziffer 21
- 12
Weiterführende Vereinbarungen und Bestimmungen, die im Arbeitsvertrag nicht berücksichtigt sind, regelt der mit den Gewerkschaften FILT/CGIL, FIT/CISL und ULTRASASPORTI abgeschlossene Manteltarifvertrag in seiner jeweils gültigen Fassung. Dieser ist Bestandteil dieses Vertrages."
- 13
Sollten betriebliche bzw. arbeitsvertraglich individuell geschlossene Vereinbarungen den Regelungen des Manteltarifvertrages widersprechen, diese ergänzen oder ausschließen, so sind in erster Linie die individuellen bzw. betrieblichen Vereinbarungen wirksam. Insbesondere trifft dies im Manteltarifvertrag zu auf
- 14
- Artikel 5, wo entgegen den vereinbarten italienischen Feiertagen die deutschen Feiertage des Landes Mecklenburg-Vorpommern gelten,
- 15
- Artikel 8, Rückbeförderung des Besatzungsmitglieds."
- 16
"Ziffer 22
- 17
Für die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist ausschließlich italienisches Recht maßgeblich. Gerichtsstand für Streitigkeiten aus diesem Anstellungsverhältnis ist der Sitz des Arbeitgebers."
- 18
Wegen des arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Manteltarifvertrages für EU-Mitarbeiter, Guest-Service der A. Clubschiffe vom 20.08.2004 wird auf Blatt 176 bis 180, Bd. I d. A. verwiesen.
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Der Kläger hatte sich anlässlich seines ersten Vertrages bei der Beklagten zu 1 beworben und erhielt erst Kenntnis von der Beklagten zu 2 als ihm der entsprechende Anstellungsvertrag zugeschickt wurde. In diesem war die Beklagte zu 2 als Vertragspartner genannt. Bei der Beklagten zu 2 handelt es sich nach dem Schweizer Handelsregister um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die als Zweck den Personalverleih für Binnen- und Seeschifffahrt inklusive Fährschifffahrt ausgewiesen hat und sich an anderen Unternehmen beteiligen, Tochtergesellschaften bilden sowie Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten kann. Auf der Internetseite der Beklagten zu 1 heißt es u. a. wie folgt:
- 20
"Durch die Expansion haben wir einen ständigen Bedarf an Fach- und Führungskräften für unsere Bereiche Hotellerie, Gastronomie, Wellness, Sport und Entertainment. Haben wir Ihr Interesse geweckt? Dann freuen wir uns auf Ihre vollständigen Bewerbungsunterlagen, idealerweise als Online-Bewerbung unter www.a..de/jobs oder an nebenstehende Adresse:
- 21
Adresse: C-Straße, D C-Stadt, Deutschland!
- 22
Bei der genannten Adresse handelt es sich um die Anschrift der Beklagten zu 1
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Der Kläger wurde im Rahmen seines Anstellungsvertrages ausschließlich auf Schiffen eingesetzt, die unter italienischer Flagge fahren und der Firma C. mit Sitz in G. gehören.
- 24
Hintergrund der fristlosen und hilfsweisen fristgemäßen Kündigung ist ein zwischen den Parteien streitiger Vorfall am Abend und in der Nacht vom 13. zum 14. April 2008. An Bord der A. fand eine Party mit dem Motto: "Studio 54" statt, wobei der Kläger lediglich Epauletten auf seinem unbekleideten Oberkörper trug. Als Executive Barmanager schenkte er den Mitgliedern des Showensembles im VIP Bereich weisungsgemäß Getränke, auch Alkoholika, aus. Nach Angaben der Beklagten habe er dabei einer bestimmten Mitarbeiterin der A. Sekt aufgedrängt. Um 03:00 Uhr des 14.04.2008 kam es zwischen dem Kläger und dieser Mitarbeiterin zu mindestens einem Kuss, wobei die Dauer und Anzahl der Küsse zwischen den Parteien streitig sind. Auf Grund dieses Vorfalls wurde der Kläger am 20.04.2008 ohne Angaben von Gründen in P. von Bord geschickt, obwohl die Einsatzplanung für ihn noch bis Mai 2008 vorgesehen war. Die Beklagte zu 2 forderte den Kläger im Rahmen eines Abmahnverfahrens mit Schreiben vom 30.07.2008 auf, zu dem oben genannten Vorfall am 14.04.2008 Stellung zu nehmen. Mit Schreiben vom 22.08.2008 kündigte die Beklagte zu 2 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung, zugegangen am 26.08.2008.
- 25
Der Kläger hat die Kündigung zunächst mit undatiertem Schreiben in italienischer Sprache angefochten. Dieses Schreiben ist der Beklagten zu 2 am 05.09.2008 zugegangen. Die Parteien streiten darüber, ob dieses Schreiben vom Kläger eigenhändig unterschrieben worden ist. Während der Kläger unter der Anlage K 10 (Blatt 142 d. A., Bd. I. d. A.) ein von ihm unterschriebenes Exemplar vorlegt, verweist die Beklagte zu 2 auf die Anlage B 5 (Blatt 196 d. A., Bd. I. d. A.), die nicht eigenhändig unterschrieben und in deutscher Sprache abgefasst ist.
- 26
Mit der am 13.05.2008 bei dem Arbeitsgericht Rostock eingegangenen Klage wendet sich der Kläger zunächst gegen die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Mit Schriftsatz vom 01.12.2008 wendet sich der Kläger erstmalig – jedoch ohne konkreten Klageantrag - gegen die fristlose Kündigung. Mit weiteren Schriftsätzen macht der Kläger dann Zahlungsansprüche gegen die Beklagten geltend. Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge im Einzelnen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung auf Seite 8 bis Seite 11 Bezug genommen.
- 27
Mit – rechtskräftigem – Zwischenurteil ist erstinstanzlich die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Rostock festgestellt worden.
- 28
Mit Beschluss vom 15.09.2010 (Blatt 287 bis 292, Bd. II. d. A.) hat das Arbeitsgericht die Erstellung eines Sachverständigengutachtens zu sachverhaltsbezogenen Fragen auf der Grundlage des italienischen Arbeitsrechts in Auftrag gegeben. Mit Verfügung vom 27.10.2011 (Blatt 423, 424 Bd. II. d. A.) ist dem Gutachter eine ergänzende Stellungnahme zu dem am 10.03.2011 erstellten Gutachten (Blatt 312 bis 321 Bd. II. d. A.) aufgegeben worden. Dieses Ergänzungsgutachten ist durch den Gutachter unter dem 27.09.2012 erstellt worden (Blatt 446 bis 452 Bd. III. d. A.).
- 29
Mit Urteil vom 28.06.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt, die Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 zur Anwendbarkeit des italienischen Rechts sei rechtlich nicht zu beanstanden, wobei das am 07.11.2007 begründete Arbeitsverhältnis auf der Grundlage einer rechtswirksamen Befristung zum 02.05.2008 seine Beendigung gefunden habe. Zudem sei dieses Arbeitsverhältnis auch nicht vorfristig beendet worden. Zwar sei der Kläger am 20.04.2008 ohne Angabe von Gründen im P. von Bord geschickt worden. Bei dieser Maßnahme habe es sich jedoch lediglich um eine Suspendierung und nicht um eine Beendigung des befristeten Arbeitsverhältnisses gehandelt. Die Beklagte zu 1 sei zu keinem Zeitpunkt Arbeitgeberin des Klägers geworden. Insbesondere finde § 10 AÜG keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis sei dadurch geprägt, dass die Dienstleistungen in unterschiedlichen Staatsgebieten erbracht worden seien. Die Anwendbarkeit des AÜG beschränke sich jedoch territorial auf das Staatsgebiet der Bundsrepublik Deutschland und sei mithin vorliegend nicht anwendbar. Auf die Frage der Rechtswirksamkeit der am 22.08.2008 ausgesprochenen Kündigung komme es mithin nicht an. Auch seien damit die von dem Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüche gegenstandslos.
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Gegen diese am 07.08.2013 zugegangene Entscheidung richtet sich die am 09.09.2013 (Montag) bei dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern eingegangene Berufung des Klägers nebst der – nach entsprechender gerichtlicher Fristverlängerung – am 07.11.2013 eingegangenen Berufungsbegründung.
- 31
Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, die Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 sei wegen Nichteinhaltung der einschlägigen Formvorschrift (Artikel 328 Codici Della Navigazione) in Anwendung italienischen Rechts rechtsunwirksam mit der Folge des Bestandes eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. Dem stehe Artikel 11 Abs. 1 EGBGB a. F. in seiner im streiterheblichen Zeitraum geltenden Fassung nicht entgegen. Das Gericht komme rechtsfehlerhaft zu dem Schluss, dass von der im Anstellungsvertrag schriftlich getroffenen Rechtswahl der ausschließlichen Anwendung italienischen Rechts die zwingende Anwendung der Formvorschriften nach italienischem Recht ausgenommen sei. Mit der entsprechenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei angesichts des Wortlautes zur Vereinbarung des italienischen Rechts von einer konkludenten Abbedingung des Artikel 11 EGBGB a. F. auszugehen. Das Arbeitsgericht schließe von der durch die Beklagte gewählten Form auf ihren vertraglichen Willen hinsichtlich der anzuwendenden Formvorschriften. Dabei handele es sich um einen Zirkelschluss, da bei diesem Verständnis ein Formfehler nie vorliegen könne, wenn unterstellt werde, dass die nachfolgend genutzte Form dem vertraglichen Willen entspreche. Das Arbeitsgericht verkenne die berechtigten Interessen des Klägers bei Vertragsschluss hinsichtlich der zu vereinbarenden Formvorschriften. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Kläger auf Grund des höheren Schutzes der öffentlichen Beurkundung ein Interesse daran gehabt habe, italienisches Recht zu vereinbaren. Auch die weiteren Begründungen in der angefochtenen Entscheidung seien diesbezüglich nicht tragend. Die Form der außerordentlichen Kündigung spreche gerade nicht gegen eine konkludente Abbedingung des Artikel 11 EGBGB a. F.. Dies gelte ebenso für den Umstand der Vereinbarung des Gerichtsstandes in Genua zwischen den Parteien.
- 32
Die künstliche Aufspaltung der rechtlichen Beurteilung des Vertrages, materiell nach italienischem Recht und formell nach deutschem Recht, widerspreche der natürlichen Anschauung. In der Regel liege es den Parteien fern, das Rechtsgeschäft bzw. das Rechtsverhältnis könne teils dem einen, teils dem anderen Recht zuzuordnen sein. Das Interesse der Vertragsparteien gehe grundsätzlich dahin, dass das Rechtsverhältnis im Ganzen dem einen oder dem anderen Recht unterfalle. Insgesamt sei die Argumentation des Arbeitsgerichts in sich nicht schlüssig. Das Gericht führe im Hinblick auf Artikel 30 Abs. 2 EGBGB a. F. aus, dass von einer Niederlassung gemäß Ziffer 2 auszugehen sei, die den Kläger eingestellt habe, da kein gewöhnlicher Arbeitsort bestehe und habe in diesem Zusammenhang dem Kläger unterstellt, von einer Niederlassung der Beklagten zu 2 in C-Stadt ausgegangen zu sein. Diese Schlussfolgerung entspreche nicht dem Vortrag des Klägers. Der Kläger habe mit seiner Klage mehr als deutlich zum Ausdruck gebracht, dass seiner Auffassung nach die Beklagte zu 1 sein wirklicher Arbeitgeber sei und nicht die Beklagte zu 2. Hierzu habe der Kläger einen eigenen Feststellungsantrag gestellt und vorgetragen, dass die Beklagte zu 2 nur eine Briefkastenfirma sei, die als Strohmann fungiere, um Arbeitnehmer der Beklagten zu 1 die Durchsetzung ihrer Ansprüche zu erschweren. Der Kläger habe also weder ausdrücklich, noch konkludent zum Ausdruck gebracht, dass er die Beklagte zu 1 mit Standort C-Stadt für eine Niederlassung der Beklagten zu 2 halte bzw. diese dort eine eigene Niederlassung betreibe. Maßgeblich sei mithin die italienische Niederlassung der Beklagten zu 2 als die einstellende Niederlassung, mit der Folge der Anwendung der Formvorschriften des italienischen Rechts.
- 33
Der Kläger beantragt nunmehr:
- 34
1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 auf Grund der in dem Vertrag vom 31.10.2007 aufgenommenen Befristung bis zum 02.05.2008 nicht beendet ist
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Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 durch die in dem Vertrag vom 31.10.2007 aufgenommene Befristung bis zum 02.05.2008 nicht beendet ist.
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2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1 durch die fristlose Kündigung vom 22.08.2008 nicht aufgelöst worden ist.
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Es wird ferner festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 2 durch die fristlose Kündigung vom 22.08.2008 nicht aufgelöst worden ist.
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3. Auf der 2. Stufe, soweit das Gericht die Kündigung als rechtswidrig ansieht, die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, Schadensersatz im angemessenen Ausmaß, jedoch von mindestens fünf Monatsgehältern tatsächlicher Entlohnung zu zahlen.
- 39
4. Ebenfalls auf zweiter Stufe, soweit das Gericht die Kündigung als rechtswidrig ansieht, die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, eine Entschädigung in Höhe von weiteren 64.425,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 19.09.2011 zu zahlen.
- 40
5. Die Beklagte zu 1 und 2 werden verurteilt, an den Klägern den ausstehenden Verzugslohn in Höhe von insgesamt 253.121,35 € brutto nach Art. 18 Abs. 5 Gesetz 300/70 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
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- aus 4.008,71 € seit dem 01.06.2008
- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2008
- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2008
- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2008
- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2008
- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2008
- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2008
- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2009
- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2010
- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2011
- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.05.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.06.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.07.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.08.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.09.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.10.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.11.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.12.2012
- aus 4.295,05 € seit dem 01.01.2013
- aus 4.295,05 € seit dem 01.02.2013
- aus 4.295,05 € seit dem 01.03.2013
- aus 4.295,05 € seit dem 01.04.2013.
- 42
Die Beklagten zu 1 und 2 beantragen,
- 43
die Berufung zurückzuweisen.
- 44
Die Beklagten zu 1 und 2 sind der Auffassung, die Anträge zu den Ziffern 1 und 2 seien unzulässig. Nach italienischem Recht sei die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses nicht einklagbar. Mit der Kündigung sei ein Arbeitsverhältnis beendet. Es bestehe ein Wahlrecht zwischen einer Wiedereingliederung oder aber Ablehnung einer Wiedereingliederung und Klage auf Schadensersatz. Der Antrag zu Ziffer 5. sei unzulässig, weil nach italienischem Recht allenfalls ein Schadensersatzanspruch begründet sein könnte, jedoch kein Verzugslohnanspruch wie nach deutschem Recht. Die Beklagten sind zudem der Ansicht, die Formvorschrift des Artikel 328 Codici Della Navigazione sei vorliegend nicht anwendbar. Die entsprechende Regelung gelte nicht für Personal im Hotel- und Servicebereich an Bord. Die Wirksamkeit des Artikel 11 EGBGB a. F. sei durch die Parteien vorliegend nicht abbedungen worden. Außerdem folge aus Artikel 2 des in § 21 des Arbeitsvertrages in Bezug genommenen Manteltarifvertrages für EU-Mitarbeiter Guest-Service der A. Clubschiffe, dass Artikel 328 Codici Della Navigazione nicht anwendbar sei.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
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Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage rechtsfehlerfrei abgewiesen.
- 47
Zwar sind die in der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2014 gestellten Klageanträge zulässig (I.). Jedoch ist zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden, so dass das Klagebegehren des Klägers insoweit bereits aus diesem Grunde ins Leere geht (II.). Zudem sind die geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 2 unbegründet, da sich die vereinbarte Befristung zum 02.05.2008 in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 als rechtswirksam erweist (III.). Im Ergebnis hat der Kläger als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, wobei Revisionszulassungsgründe nicht ersichtlich sind (IV.).
I.
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Die Klageanträge zu den Ziffern 1, 2 und 5 aus der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2014 sind – entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1 und 2 – zulässig.
- 49
Ob der Kläger hinsichtlich der von ihm gestellten Klageanträge nach italienischem Arbeitsrecht jeweils über eine entsprechende Anspruchsgrundlage verfügt, ist keine Frage der Zulässigkeit der jeweiligen Anträge, sondern vielmehr der Begründetheit der geltend gemachten Ansprüche.
II.
- 50
Zwischen der Beklagten zu 1 und dem Kläger ist kein Arbeitsverhältnis begründet worden.
1.
- 51
Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses auf vertraglicher Grundlage ist auch bei ausschließlicher Berücksichtigung des klägerischen Vortrages nicht ersichtlich.
- 52
Der diesbezügliche Vortrag des Klägers, die Beklagte zu 1 habe sich mit ihrem Internetauftritt als tatsächliche Arbeitgeberin dargestellt und bei der Beklagten zu 2 handele es sich lediglich um eine Scheinfirma ohne eigenen Geschäftsgegenstand, reicht insoweit nicht aus. Denn jedenfalls auf Grund der vorhergehenden Arbeitsverhältnisse war dem Kläger bei Abschluss des 3. befristeten Arbeitsvertrages vom 07.11.2007 die Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 2 bewusst und bekannt. Außerdem kann nach den weiteren unstreitigen Umständen des Sachverhalts nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei der Beklagten zu 2 lediglich um eine Scheinfirma zum Zweck der Verschleierung der eigentlichen Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 handelt. Denn die Beklagte zu 2 ist nach dem Schweizer Handelsregister eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit dem Zweck der Personalverleihung für Binnen- und Seeschifffahrt inklusive Fährschifffahrt. Sie kann sich an anderen Unternehmen beteiligen, Tochtergesellschaften bilden sowie Zweigniederlassungen im In- und Ausland errichten.
2.
- 53
Eine Arbeitgeberstellung der Beklagten zu 1 folgt ebenfalls nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 9 Nr. 1 AÜG. Danach kommt zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Verleiher nicht über die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis verfügt.
- 54
Die genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. So fehlt es bereits an jeglichem Vortrag des diesbezüglich darlegungs- und beweispflichtigen Klägers, dass es sich im Hinblick auf die Rechtsbeziehung zwischen der Beklagten zu 1 und 2 bei der Gestellung des Personals um eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 AÜG handelt. Letztendlich kann dieser Umstand aber auch dahinstehen, da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz vorliegend keine Anwendung findet. Das Arbeitsverhältnis selbst ist – unstreitig – nicht im Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland vollzogen worden. Ebenfalls sind die von der Beklagten zu 1 betriebenen Kreuzfahrtschiffe damals wie heute nicht unter deutscher Flagge gefahren. Zur weiteren Begründung kann auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts zu IV. der Gründe verwiesen werden, zumal sich die Berufung des Klägers mit den diesbezüglichen erstinstanzlichen Ausführungen weder rechtlich noch tatsächlich auseinandersetzt.
III.
- 55
Die in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 vorgenommene Befristung zum 02.05.2008 ist rechtswirksam.
1.
- 56
Eine materielle Rechtsunwirksamkeit der Befristungsabrede in dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 ist nach den Vorgaben des italienischen Rechts nicht festzustellen. Die Befristung eines Heuervertrages ist ohne weitere inhaltliche Voraussetzungen nach Artikel 325 Codici Della Navigazione möglich. Zur weiteren Begründung wird auf Punkt II. Seite 20 der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 69 Abs. 2 ArbGG), zumal sich die Berufung des Klägers darin nicht verhält.
- 57
Dies gilt ebenso für die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Punkt III., der Grund wonach das Arbeitsverhältnis durch die Suspendierung des Klägers nicht vorfristig beendet wurde. Das erkennende Gericht schließt sich auch diesbezüglich den zutreffenden Ausführungen der erstinstanzlichen Entscheidung an.
2.
- 58
Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Befristungsabrede aus dem Arbeitsvertrag vom 07.11.2007 nicht gemäß der Artikel 328, 329 des Codici Della Navigazione rechtsunwirksam. Vielmehr ist vorliegend die Formwirksamkeit auf der Grundlage von Artikel 11 EGBGB a. F. zu bejahen.
- 59
Artikel 328 Codici Della Navigazione lautet in übersetzter Form – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:
- 60
"…
- 61
2. Vorbehaltlich der Vorgaben aus den folgenden Artikeln muss der Heuervertrag bei Strafe der Nichtigkeit innerhalb der (italienischen) Republik durch öffentliche Beurkundung vor der Maritimen Behörde, außerhalb der Republik, durch die Konsulatsbehörden, abgeschlossen werden.
- 62
3. Der Vertrag muss bei Strafe der Nichtigkeit von den vorstehenden Behörden auf dem Mannschaftsbuch oder auf der Lizenz vermerkt werden.
- 63
4. Vor der Unterschrift muss der Vertrag den Matrosen vorgelesen und erklärt werden. Die Erfüllung dieser Verpflichtung muss sich aus dem Vertrag selbst ergeben."
- 64
Artikel 329 Codici Della Navigazione lautet in übersetzter Form – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:
- 65
"Wenn die Anhörung im Ausland stattfindet, wo keine Konsulatsbehörde vorhanden ist, muss der Vertrag bei Strafe der Nichtigkeit schriftlich bei Anwesenheit von zwei Zeugen, die ihre Unterschrift anbringen, abgeschlossen werden. Der Vertrag wird bei den Borddokumenten verwahrt."
- 66
Artikel 11 EGBGB a. F. lautet – soweit hier von Bedeutung – wie folgt:
- 67
"I. Ein Rechtsgeschäft ist formgültig, wenn es die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird.
- 68
II. Wird ein Vertrag zwischen Personen geschlossen, die sich in verschiedenen Staaten befinden, so ist er formgültig, wenn er die Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder des Rechts eines dieser Staaten erfüllt.
- 69
III. Wird der Vertrag durch einen Vertreter geschlossen, so ist bei Anwendung der Absätze 1 und 2 der Staat maßgebend, in dem sich der Vertreter befindet."
- 70
In Artikel 30 EGBGB heißt es:
- 71
"(1) Bei Arbeitsverträgen und Arbeitsverhältnissen darf die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen, dass dem Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach Absatz 2 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre.
- 72
(2) Mangels einer Rechtswahl unterliegen Arbeitsverträge und Arbeitsverhältnisse dem Recht des Staates,
- 73
1. in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet, selbst wenn er vorübergehend in einem anderen Staat entsandt ist oder
- 74
2. in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, sofern dieser seine Arbeit gewöhnlich nicht in ein und demselben Staat verrichtet,
- 75
- es sei denn, dass sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, das der Arbeitsvertrag oder das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; in diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden."
- 76
Artikel 34 EGBGB a. F. lautet:
- 77
"Dieser Unterabschnitt berührt nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts, die ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln."
- 78
Gemessen an den vorgenannten normativen Vorgaben lässt sich vorliegend eine Formnichtigkeit der Befristungsabrede in dem Vertrag vom 07.11.2007 nicht feststellen.
- 79
Zwar ist dem Kläger zuzugeben, dass die in den Artikeln 328, 329 Codici Della Navigazione vorgesehene Formerfordernisse vorliegend nicht erfüllt sind. Dieser Umstand ist nach Auffassung der Kammer jedoch in Anwendung des Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. unschädlich. Die Artikel 30, 34 EGBGB a. F. stehen der sich aus Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. ergebenden Rechtsfolge – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht entgegen.
- 80
Unter Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstandes und insbesondere den Formulierungen in Ziffer 22 des Arbeitsvertrages vom 07.11.2007 lässt sich kein übereinstimmender Wille der Parteien erkennen, ausdrücklich oder jeweils konkludent die rechtlichen Vorgaben nach Artikel 11 EGBGB a. F. ausschließen zu wollen.
- 81
Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, das vorliegend nicht § 11 Abs. 1 EGBGB a. F., sondern vielmehr § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. einschlägig ist. Denn der mit Wirkung zum 07.11.2007 begründete Arbeitsvertrag ist für die Beklagte zu 2 am 31.10.2007 in G. von dem dortigen Vertreter der Beklagten zu 2 unterzeichnet und sodann an den Kläger verschickt worden. Ob der Kläger seine zum Abschluss des Arbeitsvertrags führende Unterzeichnung in Deutschland oder aber in Österreich geleistet hat, ist nicht geklärt, jedoch für die Entscheidung auch unerheblich. Jedenfalls ist danach nicht von einem innerstaatlichen Vertragsabschluss im Sinne des § 11 Abs. 1 EGBGB a. F. sondern vielmehr von einem grenzüberschreitenden Vertragsschluss nach § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. auszugehen. Da nach den zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung weder das deutsche noch das österreichische Recht Formerfordernisse entsprechend der Artikel 328, 329 Codici Della Navigazione aufweisen und das Schriftformerfordernis durch Unterzeichnung der Parteien des zum 07.11.2007 begründeten Arbeitsverhältnisses gewahrt ist, kann nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 11 Abs. 2 EGBGB a. F. von einer Formnichtigkeit nicht ausgegangen werden.
- 82
Entgegen der Auffassung des Klägers ist ein ausdrücklicher oder jedenfalls stillschweigender vertraglicher Ausschluss der Geltung des Artikel 11 EGBGB a. F. nicht gegeben.
- 83
Zwar geht die Kammer – mit dem Kläger – grundsätzlich von der Möglichkeit einer einzelvertraglichen Abweichung von Artikel 11 EGBGB a. F. aus (so auch BGH vom 03.12.1971 – V ZR 126/69 – Juris, Rd.-Nr. 27 m. w. N.; vgl. insoweit auch BGH vom 04.11.2004 – III ZR 172/03 – Juris, Rd.-Nr. 9). Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass hinsichtlich der Annahme eines – stillschweigenden – Ausschlusses des Artikel 11 EGBGB a. F. im Wege der notwendigen Auslegung ein strenger Maßstab anzulegen ist, um dessen Zweck, nämlich der unvorhergesehenen Nichtigkeit von Rechtsgeschäften wegen Formmangels vorzubeugen und damit die Rechtssicherheit zu gewährleisten (BGH vom 03.12.1971, a. a. O.), nicht zu unterlaufen.
- 84
Vor dem Hintergrund dieser zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofes verbietet sich zunächst die Annahme eines Automatismus. Das heißt, dass die Rechtswahl der Parteien nicht automatisch auch im Sinne eines vereinbarten Ausschlusses des Artikel 11 EGBGB a. F. ausgelegt werden kann. Denn in diesem Fall würde die vorbenannte Norm und die damit bezweckte Gewährleistung einer hinreichenden und notwendigen Rechtssicherheit im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr leer laufen. Vielmehr müssen sich aus dem Sachverhalt konkrete Hinweise auf einen entsprechenden Willen der Parteien ergeben. Vorliegend lässt sich aus dem Verhalten der Parteien vor Eingehung bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein substanzieller Hinweis auf einen diesbezüglich übereinstimmenden Willen des Klägers und der Beklagten zu 2 nicht entnehmen. Lediglich der Umstand, dass den Parteien grundsätzlich nicht unterstellt werden kann, man habe bei Abschluss des Vertrages von vornherein "im Auge gehabt", einen formungültigen Vertrag abzuschließen, mag ein Indiz dafür sein, welches gegen einen vereinbarten Ausschluss von Artikel 11 EGBGB a. F. spricht. Dies setzt allerdings positive Kenntnis der Parteien über die Anwendbarkeit der Formerfordernisse nach Artikel 328/329 Codici Della Navigazione voraus, woran in Anbetracht des Vortrages der Parteien erhebliche Bedenken bestehen, so dass dieser Umstand letztendlich nicht als verlässliches Argument für den tatsächlichen Willen der Parteien herangezogen werden kann. Dies gilt aber ebenso für die Argumentation des Klägers, es sei grundsätzlich immer davon auszugehen, dass die Parteien eines Rechtsverhältnisses im Rahmen einer vereinbarten Rechtswahl nur das eine Recht oder das andere Recht zur Anwendung bringen wollen. Wollte man dem folgen, liefe – wie bereits erörtert – die gesetzliche Vorgabe nach Artikel 11 EGBGB a. F. leer. Maßgeblich kann – entgegen der Auffassung des Klägers – ebenfalls nicht sein, welches Interesse isoliert für sich betrachtet die eine oder die andere Partei verfolgt haben mag. Erforderlich ist stets der übereinstimmende Wille der Parteien, dass Artikel 11 EGBGB a. F. nicht oder nur eingeschränkt zur Anwendung kommen soll. Maßgeblich für die vorzunehmende Auslegung bleibt damit der mit Wirkung zum 07.11.2007 abgeschlossene Arbeitsvertrag selbst. Der Kläger ist der Auffassung, dass aus dem Umstand, dass die Parteien nicht lediglich die Anwendbarkeit italienischen Rechts vereinbart, sondern die ausschließliche Geltung italienischen Rechts für ihre – gesamten – Rechtsbeziehungen als maßgeblich bezeichnet haben, folge, dass die Parteien übereinstimmend die Wirkung des Artikel 11 EGBGB a. F. hätten ausschließen wollen. Dies werde durch die Gerichtsstandsvereinbarung in Ziffer 22 Satz 2 des Arbeitsvertrages noch verstärkt. Dem vermag das erkennende Gericht jedoch nicht zu folgen. Denn andererseits haben die Parteien in Ziffer 20 des Arbeitsvertrages festgelegt, dass Vertragsänderungen oder Ergänzungen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Hätten die Parteien mit den Festlegungen in Ziffer 22 des Arbeitsvertrages unmissverständlich und in Abweichung von Artikel 11 EGBGB a. F. auch und in jedem Fall die Anwendbarkeit der Formvorschriften nach Artikel 328/329 Codici Della Navigazione bezweckt, so macht die Vereinbarung des Schriftformerfordernisses als vertraglich festgelegte Rechtswirksamkeitsvoraussetzung in Ziffer 20 des Arbeitsvertrages keinen Sinn. Im Gegenteil spricht das vereinbarte Schriftformerfordernis dafür, dass die Parteien jedenfalls in diesem Zusammenhang bei Vertragsschluss eher das deutsche Arbeitsrecht "vor Augen" hatten, so dass ein gemeinsamer Wille mit dem Inhalt des Ausschlusses der Geltung des Artikel 11 EGBGB a. F. gerade nicht unterstellt werden kann.
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Mithin kommt vorliegend gemäß Artikel 11 Abs. 2 EGBGB a. F. die Bejahung eines Formverstoßes gegen Artikel 328/329 Codici Della Navigazione und damit verbunden die Annahme der Nichtigkeit der Befristungsabrede nicht in Betracht.
- 86
Die Artikel 30, 34 EGBGB a. F. stehen diesem Ergebnis bereits deshalb nicht entgegen, weil sie sich nicht auf die sich aus Artikel 11 EGBGB a. F. ergebenden Rechtsfolgen beziehen, sondern im Fall einer vereinbarten Rechtswahl Regelungen zur Einhaltung zwingender Bestimmungen enthalten.
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Im Ergebnis sind damit auch die weitergehend geltend gemachten Ansprüche des Klägers unbegründet.
IV.
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Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
- 89
Revisionszulassungsgründe sind nicht ersichtlich. Insbesondere befindet sich diese Entscheidung im Einklang mit den vom Kläger zitierten Rechtssprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofes.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 22. Jan. 2014 - 3 Sa 184/13
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Urteil einreichenLandesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 22. Jan. 2014 - 3 Sa 184/13 zitiert oder wird zitiert von 1 Urteil(en).
(1) Ist der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, so gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so gilt das Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer mit dem Eintritt der Unwirksamkeit als zustande gekommen. Das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt als befristet, wenn die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher nur befristet vorgesehen war und ein die Befristung des Arbeitsverhältnisses sachlich rechtfertigender Grund vorliegt. Für das Arbeitsverhältnis nach Satz 1 gilt die zwischen dem Verleiher und dem Entleiher vorgesehene Arbeitszeit als vereinbart. Im übrigen bestimmen sich Inhalt und Dauer dieses Arbeitsverhältnisses nach den für den Betrieb des Entleihers geltenden Vorschriften und sonstigen Regelungen; sind solche nicht vorhanden, gelten diejenigen vergleichbarer Betriebe. Der Leiharbeitnehmer hat gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt.
(2) Der Leiharbeitnehmer kann im Fall der Unwirksamkeit seines Vertrags mit dem Verleiher nach § 9 von diesem Ersatz des Schadens verlangen, den er dadurch erleidet, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer den Grund der Unwirksamkeit kannte.
(3) Zahlt der Verleiher das vereinbarte Arbeitsentgelt oder Teile des Arbeitsentgelts an den Leiharbeitnehmer, obwohl der Vertrag nach § 9 unwirksam ist, so hat er auch sonstige Teile des Arbeitsentgelts, die bei einem wirksamen Arbeitsvertrag für den Leiharbeitnehmer an einen anderen zu zahlen wären, an den anderen zu zahlen. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit als Gesamtschuldner.
(4) und (5) weggefallen
(1) Unwirksam sind:
- 1.
Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 erforderliche Erlaubnis hat; der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält; tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit, - 1a.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, - 1b.
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern mit dem Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer nach § 1 Absatz 1b, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält, - 2.
Vereinbarungen, die für den Leiharbeitnehmer schlechtere als die ihm nach § 8 zustehenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vorsehen, - 2a.
Vereinbarungen, die den Zugang des Leiharbeitnehmers zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen des Entleihers entgegen § 13b beschränken, - 3.
Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht; dies schließt die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus, - 4.
Vereinbarungen, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, mit dem Entleiher zu einem Zeitpunkt, in dem das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nicht mehr besteht, ein Arbeitsverhältnis einzugehen, - 5.
Vereinbarungen, nach denen der Leiharbeitnehmer eine Vermittlungsvergütung an den Verleiher zu zahlen hat.
(2) Die Erklärung nach Absatz 1 Nummer 1, 1a oder 1b (Festhaltenserklärung) ist nur wirksam, wenn
- 1.
der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt, - 2.
die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und - 3.
die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.
(3) Eine vor Beginn einer Frist nach Absatz 1 Nummer 1 bis 1b abgegebene Festhaltenserklärung ist unwirksam. Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, gilt Absatz 1 Nummer 1 bis 1b. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam. § 28e Absatz 2 Satz 4 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch gilt unbeschadet der Festhaltenserklärung.
(1) Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Die Überlassung und das Tätigwerdenlassen von Arbeitnehmern als Leiharbeitnehmer ist nur zulässig, soweit zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Überlassung von Arbeitnehmern ist vorübergehend bis zu einer Überlassungshöchstdauer nach Absatz 1b zulässig. Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.
(1a) Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft ist keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Für einen Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes ist die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft auch dann keine Arbeitnehmerüberlassung, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber die übrigen Voraussetzungen des Satzes 1 erfüllt.
(1b) Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen. In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach Satz 3 können abweichende tarifvertragliche Regelungen im Betrieb eines nicht tarifgebundenen Entleihers durch Betriebs- oder Dienstvereinbarung übernommen werden. In einer auf Grund eines Tarifvertrages von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche getroffenen Betriebs- oder Dienstvereinbarung kann eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Können auf Grund eines Tarifvertrages nach Satz 5 abweichende Regelungen in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung getroffen werden, kann auch in Betrieben eines nicht tarifgebundenen Entleihers bis zu einer Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten davon Gebrauch gemacht werden, soweit nicht durch diesen Tarifvertrag eine von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauer für Betriebs- oder Dienstvereinbarungen festgelegt ist. Unterfällt der Betrieb des nicht tarifgebundenen Entleihers bei Abschluss einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung nach Satz 4 oder Satz 6 den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge, ist auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen. Die Kirchen und die öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften können von Satz 1 abweichende Überlassungshöchstdauern in ihren Regelungen vorsehen.
(2) Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3), so wird vermutet, daß der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt.
(3) Dieses Gesetz ist mit Ausnahme des § 1b Satz 1, des § 16 Absatz 1 Nummer 1f und Absatz 2 bis 5 sowie der §§ 17 und 18 nicht anzuwenden auf die Arbeitnehmerüberlassung
- 1.
zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht, - 2.
zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, - 2a.
zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird, - 2b.
zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes - a)
das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und - b)
die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,
- 2c.
zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder - 3.
in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.
(1) Das Urteil nebst Tatbestand und Entscheidungsgründen ist von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben. § 60 Abs. 1 bis 3 und Abs. 4 Satz 2 bis 4 ist entsprechend mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Frist nach Absatz 4 Satz 3 vier Wochen beträgt und im Falle des Absatzes 4 Satz 4 Tatbestand und Entscheidungsgründe von sämtlichen Mitgliedern der Kammer zu unterschreiben sind.
(2) Im Urteil kann von der Darstellung des Tatbestandes und, soweit das Berufungsgericht den Gründen der angefochtenen Entscheidung folgt und dies in seinem Urteil feststellt, auch von der Darstellung der Entscheidungsgründe abgesehen werden.
(3) Ist gegen das Urteil die Revision statthaft, so soll der Tatbestand eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf der Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien enthalten. Eine Bezugnahme auf das angefochtene Urteil sowie auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ist zulässig, soweit hierdurch die Beurteilung des Parteivorbringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird.
(4) § 540 Abs. 1 der Zivilprozessordnung findet keine Anwendung. § 313a Abs. 1 Satz 2 der Zivilprozessordnung findet mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass es keiner Entscheidungsgründe bedarf, wenn die Parteien auf sie verzichtet haben; im Übrigen sind die §§ 313a und 313b der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin - eine Deutsche - verlangt vom Beklagten - ihrem spanischen Schwager - die Übertragung der von ihm noch gehaltenen Geschäftsanteile an der P. Sp. z o. o. - einer polnischen GmbH, die sich mit der Herstellung und Lieferung von Dachentwässerungssystemen befaßt - und die Zustimmung zum Übergang des Eigentums an bestimmten Maschinen sowie die Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe dieser im Besitz der polnischen GmbH befindlichen Gegenstände. Die Geschäftsanteile wurden zunächst von der S. GmbH gehalten, die den Vertrieb der von der polnischen GmbH hergestellten Produkte übernommen hatte und an der die Klägerin als Gesellschafterin beteiligt war,
während an den Maschinen Rechte von der P. GmbH in Anspruch genommen wurden. Nachdem über das Vermögen der beiden genannten Gesellschaften das Konkursverfahren eröffnet worden war, übertrug der Konkursverwalter die Geschäftsanteile und die Rechte an den Maschinen durch Verträge vom 30. November 1994 zu einem Kaufpreis von 225.000 DM und 57.500 DM auf den Beklagten. Zur Aufbringung des Kaufpreises hatten die Eheleute B -K. , der Bruder der Klägerin und dessen Ehefrau, 100.000 DM, M. von C. , ein Bekannter und Geschäftspartner der Klägerin, 80.000 DM, A. P. , der Vater des Beklagten und der Schwiegervater der Klägerin, 48.000 DM und der Beklagte aus eigenen Mitteln 52.000 DM beigesteuert.
Die Klägerin hat behauptet, die aufgeführten Gelde r seien ihr darlehensweise zur Ersteigerung der Geschäftsanteile und der Rechte an den Maschinen zur Verfügung gestellt worden. Der Beklagte habe sich bereit erklärt, diese für sie treuhänderisch zu erwerben, weil wegen eines Konkurses ihres Ehemannes ihre Mithaftung für Kreditverbindlichkeiten im Raum gestanden habe. Der Beklagte hat dies in Abrede gestellt, der Klägerin aber am 14. Juni 1995 die Hälfte der von ihm gehaltenen Anteile ohne Entgelt übertragen. Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist nicht begründet.
I.
Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Lan dgericht davon ausgegangen, daß auf die in Rede stehenden Ansprüche deutsches Recht anzuwenden sei. Es ist auch den Feststellungen des Landgerichts gefolgt, das eine zwischen den Parteien mündlich geschlossene Treuhandabrede für nachgewiesen angesehen hat. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19. April 1999 (BGHZ 141, 207) über den Formzwang von Treuhandabreden nach § 15 Abs. 4 GmbHG sei nicht einschlägig.
II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung jedenfalls im Ergebnis stand.
1. Unbegründet sind die Rügen der Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , zwischen den Parteien sei die von der Klägerin behauptete Treuhandvereinbarung getroffen worden. Soweit sich die Revision im einzelnen mit der Würdigung der Beweisaufnahme durch das Landgericht befaßt, zeigt sie einen dem Berufungsgericht bei der Anwendung des § 529 ZPO unterlaufenen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung
nen Rechtsfehler nicht auf. Im übrigen ist der angefochtenen Entscheidung zu entnehmen, daß sich das Berufungsgericht mit den Einwänden des Beklagten gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts auseinandergesetzt hat. Daß ihm hierbei beachtliche Rechtsfehler unterlaufen wären, ist nicht ersichtlich. Die Revision unternimmt hiergegen nur den ihr verschlossenen Versuch, die erhobenen Beweise in anderer Weise als die Vorinstanzen zu würdigen.
2. Die Parteien haben sich nicht näher dazu erklärt, welchem Recht die von der Klägerin behauptete Treuhandabrede nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegen sollte. Das Landgericht, das zunächst eine Beweiserhebung zur Frage angeordnet hatte, ob der behauptete Treuhandvertrag der Form des Art. 180 des Polnischen Handelsgesetzbuches von 1934 unterliege, hat - nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis - ausgeführt, das auf den Treuhandvertrag anzuwendende Recht sei mangels einer Rechtswahl im Sinn des Art. 27 EGBGB nach Art. 28 EGBGB zu ermitteln. Es hat indes in dieser Richtung - wie das Berufungsgericht - keine Feststellungen getroffen, sondern im weiteren geprüft, ob die Treuhandvereinbarung alternativ nach dem inhaltlich maßgebenden Recht (Geschäftsrecht) oder nach dem Recht am Ort der Vornahme (vgl. Art. 11 Abs. 1 EGBGB) formwirksam ist. Letzteres haben die Vorinstanzen in bezug auf den Abschluß der Vereinbarung in Düsseldorf nach deutschem Recht bejaht, ohne auf das Geschäftsrecht näher einzugehen.
a) Die im Abschnitt "Recht der natürlichen Personen und der Rechtsgeschäfte" eingeordnete Bestimmung des Art. 11 EGBGB dürfte auf die hier zu beurteilende Treuhandvereinbarung anwendbar sein. Der Senat neigt dazu, daß dies nicht deshalb anders ist, weil die Vereinbarung die Beteiligung an einer polnischen GmbH und damit gesellschaftsrechtliche Vorgänge zum Ge-
genstand hat. Das Reichsgericht ist zu Art. 11 EGBGB in der Fassung vor dem Inkrafttreten des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 (BGBl. I S. 1142) ohne weiteres davon ausgegangen, daß jene Bestimmung auf Verträge, mit denen Geschäftsanteile an einer GmbH übertragen werden, grundsätzlich anwendbar ist (RGZ 160, 225, 229; vgl. auch BayObLG NJW 1978, 500 f; OLG Frankfurt a.M. DNotZ 1982, 186, 187); der Bundesgerichtshof hat für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 Satz 2 EGBGB a.F. gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (BGHZ 80, 76, 78). Ob die Neufassung des Art. 11 EGBGB durch das IPR-Gesetz hieran etwas geändert hat - namentlich wird insoweit auf die Regelung des Art. 37 Nr. 2 EGBGB und die Einzelbegründung zu Art. 11 im Gesetzgebungsverfahren (vgl. BT-Drucks. 10/504 S. 49) Bezug genommen (vgl. zum Ganzen Staudinger/Winkler von Mohrenfels, BGB, 13. Bearb. März 2000, Art. 11 EGBGB Rn. 279 ff m.zahlr.N.; Goette, Festschrift Boujong, 1996, S. 131, 136 ff, abgedruckt auch in DStR 1996, 709 ff) -, ist umstritten. Bei der hier in Rede stehenden schuldrechtlichen Vereinbarung, auf Verlangen Geschäftsanteile an einer ausländischen Gesellschaft übertragen zu müssen, geht es nicht um Fragen der inneren Verfassung der Gesellschaft, so daß die Anwendbarkeit von Art. 11 EGBGB nach Auffassung des Senats naheliegt.
b) Bei Anwendung deutschen Rechts als des für die Vornah me des Vertrages maßgebenden Ortsstatuts begegnet die Beurteilung der Vorinstanzen, der Treuhandvertrag habe hier formlos abgeschlossen werden können, in bezug auf die zu übertragenden Geschäftsanteile rechtlichen Bedenken. Wie der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19. April 1999 entschieden hat, bedarf ein Treuhandvertrag hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft - und erst recht nach ihrer Eintragung - der notariellen Beurkun-
dung des § 15 Abs. 4 GmbHG (BGHZ 141, 207, 211 f). Da das Ortsrecht den Parteien im Sinne einer Erleichterung des Rechtsverkehrs den Abschluß eines formgültigen Vertrags ermöglichen soll, ohne daß sie sich darüber unterrichten müssen, welche Formanforderungen das Geschäftsstatut verlangt, ist im Rahmen der Anwendung des Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB nur die Frage zu prüfen, ob die betroffene Gesellschaftsform einer deutschen GmbH vergleichbar ist . Wollte man weitergehend in diesem Rahmen prüfen, ob in Polen Formvorschriften gelten, ob sie denen des deutschen Rechts vergleichbar sind und ob mit ihnen dieselben Zwecke verfolgt werden wie mit der Regelung in § 15 Abs. 3, 4 GmbHG, wäre der Sinn des Art. 11 Abs. 1 EGBGB, die Formgültigkeit eines Rechtsgeschäfts alternativ nach dem Geschäftsstatut oder dem Recht am Vornahmeort zu bestimmen, in bezug auf das Ortsstatut weitgehend in Frage gestellt. Da das deutsche GmbH-Recht von vielen Staaten - darunter auch von Polen im Handelsgesetzbuch von 1934 - rezipiert wurde (vgl. Grziwotz, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3, 2. Aufl. 2003, § 1 Rn. 39; Merkt ZIP 1994, 1417, 1422), liegt die Anwendung (und Beachtung) des § 15 Abs. 4 GmbHG im Rahmen der Beurteilung nach dem Recht am Vornahmeort nahe. Wollte man gleichwohl die Auffassung vertreten, das deutsche Recht enthalte für den hier betroffenen Vorgang, weil es ihn nicht kenne, keine (passende) Formvorschrift, wäre der Treuhandvertrag nicht etwa nach Ortsrecht formfrei wirksam; vielmehr müßte in einem solchen Fall der "Normleere" geprüft werden, welche Form nach dem Geschäftsrecht zu beachten ist (vgl. RGZ 160, 225, 230; Staudinger/Winkler von Mohrenfels, aaO Art. 11 EGBGB Rn. 187; MünchKomm-BGB/Spellenberg, 3. Aufl. 1998, Art. 11 EGBGB Rn. 69).
c) Bestehen damit gegen die Wirksamkeit der Treuhandabr ede in bezug auf die Geschäftsanteile nach dem Recht des Vornahmeortes Bedenken, müß-
te im weiteren geklärt werden, ob sich aus dem Geschäftsstatut (Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB) etwas anderes ergibt. Da die Parteien nach den Feststellungen des Landgerichts weder nach Art. 27 EGBGB vereinbart haben, welchem Recht die Treuhandabrede unterliegen sollte - die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung unterstellt (hiergegen etwa unter Bezugnahme auf Art. 37 Nr. 2 EGBGB Geyrhalter, ZIP 1999, 647, 648) - noch im Gerichtsverfahren von gelegentlichen Hinweisen auf die Rechtslage abgesehen von einer übereinstimmenden Anwendung eines bestimmten Rechts als Geschäftsstatut ausgegangen sind, ist das auf den Vertrag anzuwendende Recht nach Art. 28 EGBGB zu bestimmen. Hiernach kommt es darauf an, den Vertrag der Rechtsordnung zu unterstellen , mit der er am engsten verbunden ist. Wie der Regelung des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zu entnehmen ist, kann bei einer Teilbarkeit des Vertrages in Betracht kommen, daß die Vertragsteile zu unterschiedlichen Rechtsordnungen die engste Verbindung aufweisen. Nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB wird vermutet, daß der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei einem dem Auftragsrecht zu unterstellenden Treuhandvertrag wird die charakteristische Leistung durch den Beauftragten erbracht. Das spricht dafür, den Treuhandvertrag nach dem Aufenthaltsort des Beklagten in Deutschland ebenfalls dem deutschen Recht zu unterstellen. Allerdings ist zu beachten, daß die Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen auch Bezüge zur Rechtsordnung von Polen aufweist. Die durch den Treuhandvertrag bewirkte Pflichtenstellung des Beauftragten zur Interessenwahrnehmung für den Treugeber, die bis zur Pflicht reicht, den Gesellschaftsanteil auf Verlangen an diesen zu übertragen, verlangt zugleich eine Berücksichtigung der Rechtsordnung, unter der diese Gesellschaft ihre Geschäfte führt.
Diese Bezüge reichen jedoch nach Art. 28 Abs. 5 EGBGB ni cht aus, die Vermutungswirkung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB zu überspielen und dem Treuhandvertrag insgesamt eine engere Verbindung zu Polen zuzumessen. Auch aus Art. 28 Abs. 1 Satz 2 EGBGB läßt sich nichts anderes entnehmen, weil sich die Formwirksamkeit des Vertrags grundsätzlich nicht von seinem sonstigen Inhalt trennen läßt; eine einer natürlichen Betrachtungsweise widersprechende gespaltene Rechtswahl (Art. 27 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) für die Form des Vertrages einerseits und seinen Inhalt und seine Durchführung andererseits haben die Parteien nicht vereinbart.
3. Die Revisionserwiderung meint, auch bei Anwendung deutschen Rechts als Geschäftsstatut sei die auf die deutsche GmbH zugeschnittene Vorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG auf den in Rede stehenden Treuhandvertrag nicht anwendbar (vgl. auch Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913 f ; OLG München, NJW-RR 1993, 998, 999 zu einer kanadischen Limited; ähnlich KG, JW 1932, 3822, zu einer polnischen Gesellschaft mit dem Argument, es könne nur das Gesellschaftsstatut zur Beurteilung herangezogen werden; anders OLG Celle, NJW-RR 1992, 1126, 1127 f bei Annahme deutschen Schuldstatuts nach Art. 28 EGBGB für den Kauf polnischer GmbH-Geschäftsanteile). Wäre dem zu folgen, wäre der formfreie Abschluß des Treuhandvertrags möglich gewesen. Verneint man dies, wird im Schrifttum mit Rücksicht darauf, daß es unbefriedigend wäre, wenn sich das strengere deutsche Geschäftsrecht gegenüber dem milderen Gesellschaftsstatut durchsetzen würde, auch die Erwägung angestellt , ob - wozu der Senat neigt - in einer erweiternden Auslegung des Art. 11 EGBGB geprüft werden dürfe, ob das für die Übertragung eines Geschäftsanteils maßgebende Gesellschaftsstatut, hier das polnische Recht, den formfrei-
en Abschluß eines Treuhandvertrags ermöglicht (vgl. hierzu etwa Merkt, ZIP 1994, 1417, 1422 ff).
Die aufgeworfenen Fragen bedürfen jedoch keiner abschl ießenden Entscheidung durch den Senat. Wäre der Abschluß des Treuhandvertrages auch nach deutschem Recht als Geschäftsstatut oder nach polnischem Recht wegen mangelnder Form nicht wirksam, stünde der Klägerin der zuerkannte Anspruch nach dem in der mündlichen Revisionsverhandlung angesprochenen Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 681 Satz 2, 667 BGB) zu.
a) Nach Art. 39 Abs. 1 EGBGB unterliegen gesetzliche An sprüche aus der Besorgung eines fremden Geschäfts dem Recht des Staates, in dem das Geschäft vorgenommen worden ist. Die durch das ohne Übergangsregelung am 1. Juni 1999 in Kraft getretene Gesetz zum Internationalen Privatrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse und für Sachen vom 21. Mai 1999 (BGBl I S. 1096) eingeführte Vorschrift ist im Streitfall anwendbar; insoweit hat Art. 39 Abs. 1 EGBGB die zuvor bereits geltende Grundregel des ungeschriebenen Kollisionsrechts (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. September 1997 - II ZR 113/96 - NJW 1998, 1321, 1322; MünchKomm-BGB/Kreuzer, aaO, II Vor Art. 38 EGBGB Rn. 2) übernommen. Nach dieser Grundregel ist deutsches Recht heranzuziehen, da das in Frage stehende Geschäft, insbesondere der verabredete Erwerb des polnischen Gesellschaftsanteils im Interesse der Klägerin , in Deutschland ausgeführt worden ist. Eine wesentlich engere Verbindung mit dem Recht eines anderen Staates, die nach Maßgabe des Art. 41 EGBGB beachtlich sein könnte, ist in diesem Zusammenhang ebenso wenig festzustellen wie bei der Frage, ob der geschlossene Treuhandvertrag nach Art. 27, 28 die engste Verbindung zu Polen aufweist. Da die Geschäftsführung
hier mit einer intendierten vertraglichen Beziehung in Zusammenhang steht, wird die Anwendung deutschen Rechts ferner durch Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB gestützt.
b) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist seit lan gem anerkannt , daß im Falle der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten auf die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zurückgegriffen werden kann. Der Umstand, daß sich der Geschäftsführer zur Leistung verpflichtet hat bzw. für verpflichtet hält, steht dem nicht entgegen (vgl. BGHZ 37, 258, 262 f; 39, 87, 90; 101, 393, 399; Urteil vom 28. Oktober 1992 - VIII ZR 210/91 - NJWRR 1993, 200; Senatsurteile vom 11. Juli 1996 - III ZR 7/95 - WM 1996, 2159, 2162; vom 10. Oktober 1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; vom 4. Dezember 2003 - III ZR 30/02 - WM 2004, 182, 184, zum Abdruck in BGHZ 157, 168 vorgesehen). Treuhandvereinbarungen, die als Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisse zu qualifizieren sind, sind die klassischen Anwendungsfälle dieser Rechtsprechung, die vor allem auf dem Gedanken beruht, bei Nichtigkeit eines solchen Verhältnisses eine angemessene Risikoverteilung zwischen den Parteien des nichtigen Vertrags vorzunehmen. Das bedeutet nicht, wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, daß einem von der Rechtsordnung mißbilligtem Vertrag auf einem anderen Weg wieder Geltung verschafft wird (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 1996 aaO).
Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteile nde Fallgestaltung , in der sich der mögliche rechtliche Mangel auf einen Formverstoß beschränkt , übertragen. Der Beklagte hat - auf der Grundlage der verabredeten Treuhandvereinbarung - mit Geldmitteln, die zu einem beträchtlichen Teil von
Familienangehörigen aufgebracht worden sind, im Interesse der Klägerin neben den Rechten an den Maschinen die Geschäftsanteile an der polnischen GmbH erworben. Der Treuhandvertrag ist damit unbeschadet der Frage seiner Formwirksamkeit, über die sich die Parteien seinerzeit keine Gedanken gemacht haben, ins Werk gesetzt worden. Sowohl nach Auftragsrecht als auch nach dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag trifft den Beauftragten/Geschäftsführer die Pflicht, das aus der Geschäftsführung Erlangte herauszugeben (§ 667 BGB, § 681 Satz 2 BGB). Daß auch im übrigen - bei Annahme einer Nichtigkeit der Treuhandvereinbarung - die Voraussetzungen für eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegen, ist nicht zu bezweifeln. Der Anwendung dieser Grundsätze steht auch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats über die Formbedürftigkeit einer Treuhandabrede hinsichtlich eines GmbH-Geschäftsanteils nach Gründung der Gesellschaft (BGHZ 141, 207) nicht entgegen, wie eine Anfrage an den II. Zivilsenat ergeben hat.
4. Da sich unter Berücksichtigung des vom Landgericht eingeholten Gutachtens nach polnischem Recht hinsichtlich der Form für die Veräußerung eines Geschäftsanteils keine weitergehenden Anforderungen als nach deutschem Recht ergeben, vielmehr insoweit die Schriftform genügt, bedarf es weiterer Ermittlungen, ob ein hierauf bezogener Treuhandvertrag ebenfalls einem Formzwang unterliegt, nicht. Denn auch dann hätte der Senat keine Bedenken, die Herausgabepflicht des Beklagten auf §§ 681 Satz 2, 667 BGB zu gründen.
Schlick Wurm Kapsa
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