Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern Urteil, 04. Aug. 2014 - 2 SaGa 3/14

1. Das Versäumnisurteil vom 21.07.2014 wird aufrechterhalten.

Die weiteren Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

2. Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Dem Rechtsstreit liegt ausweislich des Urteils des Arbeitsgerichts Stralsund vom 19. Mai 2014 – 2 Ga 1/14 – folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die Parteien streiten um nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Der Verfügungsbeklagte war, bevor am 01.06.2010 zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde, bei der Verfügungsklägerin Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer. Am 06.05.2011 wurde folgende Vereinbarung über ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot geschlossen:

„…

 1.
 Dem Mitarbeiter ist es untersagt, auf die Dauer von 10 Monaten nach Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der Firma in direktem oder indirektem Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist und räumlich im Bundesland Mecklenburg- Vorpommern geschäftlich tätig ist.

 …

 2.
 Während der Dauer des Wettbewerbsverbots erhält der Mitarbeiter eine Entschädigung, die als Jahresleistung die Hälfte der von dem Mitarbeiter zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen beträgt (§ 74 Abs. 2 HGB). Die so berechnete Entschädigung ist auf 10/12 zu kürzen und in 10 gleichen monatlichen Beträgen, jeweils fällig zum Monatsende, zu zahlen.

 3.
 Der Mitarbeiter muss sich anderweitigen Erwerb nach Maßgabe von § 74 c HGB auf die Entschädigung anrechnen lassen. Der Mitarbeiter hat jeweils zum Monatsende unaufgefordert mitzuteilen, ob und in welcher Höhe er anderweitige Einkünfte bezieht.

 …

 4.
 Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot hat der Mitarbeiter eine Vertragsstrafe in Höhe von 8.000,00 € (in Worten: achttausend Euro) zu zahlen.

Im Fall eines Dauerverstoßes wird die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt. Die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden Schadens bleibt der Firma vorbehalten.

 …

 A-Stadt, 6.5.11
 Unterschrift
 C.

 Unterschrift
 Y. M.
 Geschäftsführerin

 …“

Mit Schreiben vom 13.11.2013, der Verfügungsklägerin am 15.11.2013 zugegangen, kündigte der Verfügungsbeklagte das Arbeitsverhältnis mit der Verfügungsklägerin zum 31.12.2013 (Blatt 44 d. A.). In diesem Zusammenhang bat der Verfügungsbeklagte auch um schriftliche Mitteilung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Mit Schreiben vom 18.12.2013 (Blatt 45 d. A.) teilte die Verfügungsklägerin dem Verfügungsbeklagten mit, dass sie an dem vereinbarten Wettbewerbsverbot festhält.

Mit Schreiben vom 17.01.2014 (Blatt 73, 74 d. A.) erklärte der Prozessvertreter des Verfügungsbeklagten der Verfügungsklägerin gegenüber, dass der Verfügungsbeklagte sich vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot vom 06. Mai 2011 lossage und sich hieran nicht mehr gebunden fühle.

Anfang Mai – vor dem 05.05.2014 – nahm der Verfügungsbeklagte eine Beschäftigung als Mitarbeiter der Firma „r. GmbH & Co. KG“ auf. Dort wurde er der Abteilung Reha-Team O. zugeordnet. Hierbei handelt es sich um eine Mitbewerberin der Verfügungsklägerin. Die Tätigkeit des Verfügungsbeklagten bei der Mitbewerberin führt u. a. dazu, dass die Verfügungsklägerin die bisherigen Aufträge, die sie mit dem DRK Krankenhaus B., D.straße, S. OT B. sowie zum Kreiskrankenhaus D. hatte, an die neue Arbeitgeberin des Verfügungsbeklagten und damit an eine Mitwerberin der Verfügungsklägerin verloren hat.

Die vereinbarte Karenzentschädigung wurde in den Monaten Februar, März und April durch die Verfügungsklägerin nicht an den Verfügungsbeklagten gezahlt, da die Verfügungsklägerin sich aufrechenbare Gegenansprüche aus deliktischem Verhalten berühmte. Für den Monat Januar 2014 zahlte die Verfügungsklägerin eine Karenzentschädigung an den Verfügungsbeklagten, wobei diese der Höhe nach strittig ist. Mit Schreiben vom 06.05.2014 (Blatt 65 ff. d. A.) wurde der Prozessvertreter des Verfügungsbeklagten aufgefordert, eine strafbewerte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu unterzeichnen. Dieses tat der Verfügungsbeklagte nicht. Der Prozessvertreter des Verfügungsbeklagten teilte daraufhin dem Prozessvertreter der Verfügungsklägerin (Blatt 25, 26 d. A.) mit, dass der Verfügungsbeklagte die Tätigkeit bei seiner neuen Arbeitgeberin nicht aufgeben werde.

Darüber hinaus ist zwischen den Parteien ein Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Stralsund zum Aktenzeichen 2 Ca 59/14 anhängig, in dem der Verfügungsbeklagte als Kläger Zahlungsansprüche gegenüber der Verfügungsklägerin und Beklagten geltend macht sowie festgestellt haben möchte, dass die Vereinbarung über das nachträgliche Wettbewerbsverbot unwirksam sei.

Die Verfügungsklägerin behauptet, dass keine wirksame Lossagung vom Wettbewerbsverbot gegeben sei. Darüber hinaus würde die Verfügungsklägerin zulässigerweise mit Schadensersatzansprüchen gegen die Karenzentschädigung aufrechnen dürfen. Die Verfügungsklägerin habe auch nicht abschließend von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht, sondern lediglich für den Monat Mai 2014 den Verfügungsbeklagten aufgefordert, die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe zu zahlen. Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, dass sie im Falle eines weitergehenden Wettbewerbsverstoßes erneut das Wahlrecht habe.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

1. dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, in der Zeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache, längstens bis zum 31.10.2014, in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit der O.-T.-S. aktiv GmbH in direktem oder indirektem Wettbewerb steht oder mit einem Wettbewerbsunternehmen verbunden ist und räumlich im Bundesland Mecklenburg-Vorpommern geschäftlich tätig ist. Dies umfasst insbesondere die r. GmbH & Co. KG, Reha-Team O., R. Chaussee, D-Stadt,

2. dem Antragsgegner wird zu jedem Fall der Zuwiderhandlung gegen das obige Unterlassungsgebot ein Ordnungsgeld in noch festzusetzender Höhe und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft angedroht. Das einzelne Ordnungsgeld kann bis zu 250.000,00 € betragen, die Ordnungshaft darf insgesamt zwei Jahre nicht übersteigen.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Verfügungsbeklagte meint, er habe sich wirksam vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot losgesagt. Darüber hinaus könne die Verfügungsklägerin sich nicht auf die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes berufen, da die Verfügungsklägerin die Karenzentschädigung nicht bzw. nur zum Teil gezahlt habe. Außerdem habe die Verfügungsklägerin ihr Wahlrecht ausgeübt, in dem sie vom Verfügungsbeklagten die Zahlung der Vertragsstrafe forderte.

Mit dem vorgenannten Urteil hat das Arbeitsgericht Stralsund für Recht erkannt:

In den Gründen hat es ausgeführt, der Beklagte habe sich nicht wirksam vom Wettbewerbsverbot losgesagt. Er könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Verfügungsklägerin die Karenzentschädigung drei Monate nicht und in einem Monat zu gering an ihn ausgekehrt habe. Dies sei im Hauptsacheverfahren zu dem Aktenzeichen 2 Ca 59/14 zu klären. Der Anspruch auf Unterlassung bestehe jedoch erst ab Juni 2014, weil die Klägerin für den Mai 2014 die Vertragsstrafe eingefordert habe. Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern vom 21.07.2014 ist Folgendes Versäumnis-Urteil verkündet worden:

1. Auf die Berufung des Verfügungsbeklagten wird das Verfügungsurteil des Arbeitsgerichts Stralsund vom 19.05.2014 – 2 Ga 1/14 – abgeändert:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.

Der Beklagte ist der Auffassung, zwischenzeitlich sei das Wettbewerbsverbot auf jeden Fall deshalb hinfällig geworden, weil er mit Schreiben vom 27.05.2014 wegen beharrlichen Verstoßes gegen die Zahlungsverpflichtung von dem Wettbewerbsverbot zurückgetreten sei.

Der Beklagte beantragt,

das Versäumnis-Urteil vom 21.07.2014 aufrechtzuerhalten.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnis-Urteil vom 21.07.2014 aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin tritt der erstinstanzlichen Entscheidung bei.

Das Verhalten des Beklagten sei widersprüchlich. Er fordere einerseits die Karenzentschädigung, andererseits berufe er sich auf eine Lossagung von dem Wettbewerbsverbot. Der Klägerin sei ein Schaden von 2.189,58 Euro entstanden, weil der Beklagte für seinen Hund mehrere Orthesen hergestellt habe. Auch sei der Klägerin ein Schaden in Höhe von 1.809,70 Euro entstanden, da er in Kenntnis der fehlenden Genehmigung durch die Krankenkasse eine überschießende Versorgung einer Patientin vorgenommen habe. Schließlich bestehe ein Schadensersatzanspruch von 1.426,20 Euro, weil der Beklagte den ihm zur ausschließlichen dienstlichen Nutzung überlassenen Pkw auch privat genutzt habe. Es sei eine Wegstrecke von 4.774 km für private Zwecke zurückgelegt worden.

Hinsichtlich jedes weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist begründet, so dass das Versäumnis-Urteil vom 21.07.2014 aufrechtzuerhalten war.

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden Klägerin) kann nicht die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verlangen, weil sie selbst nicht vertragstreu ist. Sie befand sich zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Arbeitsgericht über die einstweilige Verfügung mit den Zahlungen für die Karenzentschädigung für die Monate Februar, März und April 2014 in Verzug. Bei dieser Sachlage hätte die einstweilige Verfügung auf Einhaltung des Wettbewerbsverbots nicht ergehen dürfen. Es ist treuwidrig, einerseits über einen Zeitraum von drei Monaten hinweg keine Karenzentschädigung zu zahlen und andererseits auf der Einhaltung eines Wettbewerbsverbotes für diesen Zeitraum zu bestehen. Die Karenzentschädigung hat die Funktion, dem Arbeitnehmer einen sozialen Ausgleich dafür zu gewährleisten, dass er von seiner Berufsfreiheit nicht uneingeschränkt Gebrauch machen kann. Darüber hinaus ist der Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2014 von der Vereinbarung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vom 6. Mai 2011 wegen beharrlicher Zahlungsverweigerung gemäß § 323 BGB zurückgetreten. Eine Fristsetzung war gemäß § 323 Abs. 2 Ziffer 2 nicht erforderlich.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie wäre nicht zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet gewesen.

Die im Tatbestand geschilderten Gegenansprüche gegen den Beklagten habe sie nicht zu einer Aufrechnung berechtigt. Es kann dahinstehen, ob die Gegenansprüche bestehen. Jedenfalls wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, schon wegen des bereits geschilderten Zweckes der Karenzentschädigung zunächst eine Aufrechnung mit den noch offenen Gehaltsforderungen des Beklagten an die Klägerin vorzunehmen. Die Klägerin schuldet dem Beklagten 10.800,00 Euro brutto, weil sie in den Monaten vom 1. Oktober 2011 bis 31.12.2013 jeweils 400,00 Euro brutto monatlich zu wenig Gehalt überwiesen hat. Die Gehaltsreduzierung war bis zum 30.09.2011 befristet (Änderung zum Arbeitsvertrag vom 01.06.2010, Blatt 41 d. A.). Eine Verlängerung ist nicht vereinbart worden. Dies ergab eine Anhörung des Beklagten und der Geschäftsführerin der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Mecklenburg.

Dies hat die Geschäftsführerin der Klägerin zwar bekundet, der Beklagte hat dies aber ebenso glaubwürdig in Abrede gestellt. Es sei zwar über eine Gehaltsreduzierung gesprochen worden, gleichzeitig sei jedoch fortlaufend darüber geredet worden, dass es hierfür eine Kompensation geben müsse. Zu einer Festlegung über die Art und Weise der Kompensation sei es jedoch nicht gekommen. Damit konnte eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrages nicht festgestellt werden. Aus dem Umstand, dass der Beklagte über einen Zeitraum von mehr als 27 Monaten nicht ausdrücklich gegen die Gehaltskürzung protestiert hat, kann ein Einverständnis mit einer Vertragsänderung nicht entnommen werden. Gespräche über die Verlängerung der Gehaltskürzung sind unstreitig geführt worden. Sieht ein Arbeitnehmer in der Folgezeit von einem ausdrücklichen Protest ab, so kann dies durchaus darauf beruhen, dass er sich innerlich mit der Gehaltskürzung einverstanden erklärt hat. Ebenso gut ist es jedoch möglich, dass er das Arbeitsverhältnis jedenfalls momentan nicht weiter belasten möchte und erwartet, dass es bei einer wirtschaftlichen Stabilisierung zu einer Nachzahlung kommen werde bzw. er sich eine Nachforderung für diesen Zeitpunkt vorbehält. Es ist dem Gericht aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt, dass auch eine durchaus berechtigte Geltendmachung von vertraglichen Ansprüchen im laufenden Arbeitsverhältnis zu einer emotionalen Belastung führen kann, die eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses binnen kurzer Zeit nicht mehr möglich erscheinen lassen. Dies ist auch vielen Arbeitnehmern bekannt. Sieht ein Arbeitnehmer deshalb von einem ausdrücklichen Protest ab, kann damit nicht ohne weiteres auf eine einverständige Vertragsänderung geschlossen werden. Schließlich wäre die Klägerin auch in der Lage gewesen, aus sozialer Rücksichtnahme mit der Geltendmachung der Gegenansprüche bis zur Fälligkeit des Darlehens des Beklagten an die Klägerin über 26.000,00 Euro zum 31.07.2014 zu warten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. ( § 542 Abs. 2 ZPO)