Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt Urteil, 24. Feb. 2010 - 2 K 894/05

Streitig ist, ob die Klägerin im Streitjahr negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt hat.

Die Klägerin war im Streitjahr als „Bauberaterin“ gewerblich tätig und erzielte hieraus negative Einkünfte. Bereits im Jahre 1991 erwarb sie das Grundstück … in B. Für das darauf stehende Gebäude lag seit April 1996 eine Abrissgenehmigung vor. Im August 1998 wurde das Grundstück für 15.540 DM an die Stadt B. zurückveräußert. In der Veräußerungsmitteilung wird das Gebäude als „Ruine“ bezeichnet. Die Klägerin erklärte für dieses Objekt für das Streitjahr die angefallenen Grundsteuern von 243 DM als Werbungskostenüberschuss.

Im Jahre 1993 schloss die Klägerin mit ihrem Lebensgefährten einen notariellen Kaufvertrag über das Grundstück … in C. Für dieses Grundstück bestand ausweislich des notariellen Kaufvertrages im Zeitpunkt des Erwerbs ein langfristiges Nutzungsrecht der Eltern des Lebensgefährten. Die Grunderwerbsteuer wurde nicht entrichtet. Dieses Grundstück vermietete die Klägerin am 1. Januar 1995 an die … Hotel & … GmbH, deren Gesellschafter die Eltern ihres Lebensgefährten waren. Der Mietvertrag hatte eine Laufzeit von 10 Jahren und begann am 1. Februar 1995. Es war eine monatliche Gesamtmiete von 6.624 DM vereinbart worden. Die letzte Mietzahlung erfolgte im September 1995 für Juli 1995. Im November 1996 beantragte die GmbH die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens (GVV) über ihr Vermögen; der Antrag wurde mangels Masse im Frühjahr 1997 abgelehnt. Die Klägerin erklärte für dieses Objekt für das Streitjahr einen Werbungskostenüberschuss von 285.745 DM.

Mit Bescheid vom 6. Oktober 2003 setzte der Beklagte (das Finanzamt –FA-) die Einkommensteuer 1997 auf 0 € fest. Dabei ließ das FA die erklärten Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung unberücksichtigt, weil Unterlagen, die eine Vermietungsabsicht belegen würden, trotz Aufforderung nicht vorgelegt worden waren. Zugleich erließ es wegen der negativen Einkünfte aus Gewebebetrieb einen Bescheid über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 1997 und stellte den verbleibenden Verlust auf 3.106 DM fest. Zur Begründung des gegen den Verlustfeststellungsbescheid eingelegten Einspruchs trug die Klägerin vor, sie habe sich sehr wohl bemüht, das Objekt zu vermieten. Da ihre finanziellen Möglichkeiten beschränkt gewesen seien, habe sie Kontakt zu anderen Maklern aufgenommen und auf Anzeigen in den lokalen Zeitungen geantwortet. Als Nachweis legte die Klägerin Kopien von Annoncen aus den Jahren 1999 bis 2002 vor, in denen Einfamilienhäuser zur Miete gesucht wurden.

Das FA wies den Einspruch mit Bescheid vom 20. Mai 2005 zurück. Hinsichtlich des Objektes … habe keine Einkunftserzielungsabsicht vorgelegen, weil ab der Erteilung der Abrissgenehmigung nicht mehr von einer Vermietungsabsicht ausgegangen werden könne. Zudem habe die Klägerin im Rahmen der Erklärung zur Feststellung des Einheitswertes zum 1. Januar 1997 durch Fotos nachgewiesen, dass das Mietswohnhaus in der … zu keinem Zeitpunkt vermietbar gewesen sei. Hinsichtlich des Objektes … habe der Klägerin wegen des Zahlungsverzuges der Mieterin im Herbst 1995 das Recht zugestanden, das Mietverhältnis fristlos zu kündigen. Ab diesem Zeitpunkt, spätestens jedoch mit dem Antrag der Mieterin auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens habe sich die Klägerin über ihre Vermietungsabsicht erneut Gedanken machen müssen. Die Klägerin habe entgegen ihrer Pflicht nicht nachweisen können, dass sie im Streitjahr mit Einkunftserzielungsabsicht gehandelt habe.

Zur Begründung der hiergegen erhobenen Klage trägt die Klägerin vor, im Jahre 1997 habe Vermietungsabsicht vorgelegen. Von der Insolvenz der Mieterin habe sie nichts erfahren. Das auf die Bedürfnisse der Mieterin zugeschnittene Objekt habe diese bis zur Räumung genutzt. Sie, die Klägerin, habe -vorsorglich- versucht, das Objekt anderweitig zu vermieten. Sie habe deshalb auf Miet- und Kaufgesuche geantwortet. Mehrere Interessenten hätten aber wegen der Raumhöhen Abstand genommen. Sie habe auch einen Makler beauftragt bzw. mehrere kontaktiert. Auch dies sei ohne Erfolg geblieben. Sie sei ohne Nachmieter auch nicht verpflichtet gewesen, das Mietverhältnis zu beenden. Sie habe ökonomisch gehandelt, weil die Mieterin weiterhin die Nebenkosten des Gebäudes getragen hätte, die sie selbst ansonsten hätte tragen müssen. Der Zwangsverwalter der Immobilie habe im Übrigen ebenso gehandelt, so dass ein Drittvergleich möglich sei.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des Bescheides über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer zum 31. Dezember 1997 vom 6. Oktober 2003 und des Einspruchsbescheides vom 20. Mai 2005 den verbleibenden Verlustabzug zum 31. Dezember 1997 unter Berücksichtigung eines Gesamtbetrages der Einkünfte 1997 von ./. 289.094 DM festzustellen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte meint, Vermietungsabsicht habe ab 1997 nicht mehr bestanden, zumindest aber habe die Klägerin eine solche Absicht nicht nachgewiesen. Ernsthafte Bemühungen, das Objekt anderweitig zu vermieten, habe die Klägerin nicht nachgewiesen. Sie habe zwar behauptet, Makler kontaktiert zu haben, diese aber namentlich nicht benannt. Auch die Vorlage der Annoncen sei ungeeignet, eine Vermietungsabsicht nachzuweisen, denn auch insoweit seien die Interessenten namentlich nicht benannt worden. Es erscheine auch zweifelhaft, ob das Objekt an Wohnungssuchende hätte vermietet werden können, denn die Klägerin habe im Klageverfahren vorgetragen, das Objekt sei auf die Belange der Mieterin, als auf den Betrieb eines Hotels zugeschnitten gewesen.

Die Klage ist unbegründet. Das FA ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin im Streitjahr bezüglich der hier in Rede stehenden Immobilien keine Einkunftserzielungsabsicht (mehr) hatte.

Das FA hat in den Streitjahren die geltend gemachten Aufwendungen für die beiden Objekte zu Recht nicht als Werbungskosten bei den Einkünften des Klägers aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt.

Der Abzug von Aufwendungen als Werbungskosten setzt nach § 9 Abs. 1 Einkommensteuergesetz (EStG) voraus, dass sie der „Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen” aus einer der Einkunftsarten i.S. des § 2 EStG dienen. Dies erfordert, dass der Steuerpflichtige die Absicht hat, auf Dauer aus der betreffenden Einkunftsart - wie hier nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG - einen Einnahmeüberschuss zu erzielen.

Bei dem Objekt in der … handelte es sich nach dem eigenen Vortrag der Klägerin um eine nicht vermietbare Immobilie. In der Veräußerungsanzeige aus dem dem Streitjahr folgenden Jahr ist sogar von einer Ruine die Rede. Für dieses Objekt hat die Klägerin zu keinem Zeitpunkt Mieteinnahmen erklärt. Unter diesen Umständen konnte der Senat für dieses Objekt eine steuerlich beachtliche Vermietungsabsicht nicht erkennen.

Auch hinsichtlich des Objekts … konnte der Senat für das Streitjahr keine steuerlich beachtliche Vermietungsabsicht feststellen, obwohl das Objekt vermietet war.

Ist die Vermietungstätigkeit auf Dauer angelegt, so ist grundsätzlich und typisierend davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, letztlich einen Einnahmeüberschuss zu erwirtschaften, auch wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben. Hatte der Steuerpflichtige den Entschluss, auf Dauer zu vermieten, endgültig gefasst, sind Aufwendungen für ein Objekt, das nach vorheriger auf Dauer angelegter Vermietung leer steht, jedenfalls als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand des Objekts nicht endgültig aufgegeben hat. Daran fehlt es, solange sich der Steuerpflichtige ernsthaft und nachhaltig um eine Vermietung bemüht. Für die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Vermietungsbemühungen als Voraussetzungen einer fortbestehenden Einkünfteerzielungsabsicht trägt der Steuerpflichtige die Feststellungslast (vgl. Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH- vom 9. Juli 2003 IX R 102/00, BStBl II 2003, 940).

Diese Grundsätze sind nach Auffassung des Senats auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden, obwohl das Gebäude im Streitjahr nicht leer stand, sondern vermietet war. Die Klägerin hat, nachdem die Mieterin bereits im Sommer 1995 die laufenden Mietzahlungen eingestellt hat, keine ernsthaften Bemühungen unternommen, diesen Zustand zu beenden, obwohl sie schon aufgrund der Fremdfinanzierung und den daraus resultierenden Schuldendienst auf die regelmäßige Mietzahlung angewiesen war. Von einem ihr zustehenden Kündigungsrecht hat sie jedoch kein Gebrauch gemacht. Damit ist der vorliegende Fall mit dem Fall des Leerstandes vergleichbar, denn in beiden Fällen werden keine Mieteinnahmen erzielt.

Nach Auffassung des Senats hätte die Klägerin spätestens im Laufe des Jahres 1996 Aktivitäten entfalten müssen, die eine fortwährende Vermietungsabsicht belegen, sei es, dass sie ihre Forderungen gerichtlich geltend gemacht hätte, sei es, dass sie sich ernsthaft um einen neuen Mieter bemüht hätte. Die Untätigkeit der Klägerin ist für den Senat nur unter Beachtung der besonderen Konstellation im Streitfall nachvollziehbar, denn bei den Gesellschaftern der Mieterin handelte es sich um die Eltern ihres Lebensgefährten.

Bei Anwendung der obigen Grundsätze war der geltend gemachte Werbungskostenüberschuss nach Auffassung des Senats nicht anzusetzen, da die Klägerin ihre Einkünfteerzielungsabsicht im Streitjahr weder hinreichend dargelegt noch nachgewiesen hat.

Die Klägerin hat ihre Forderung weder gerichtlich geltend gemacht, noch hat sie sich hinreichend ernsthaft und nachhaltig bemüht, einen solventen Mieter zu finden. Die von ihr behauptete Kontaktaufnahme zu anderen Maklern hat die Klägerin nicht belegen können. Da diese namentlich nicht benannt wurden, konnten sie auch nicht als Zeugen vernommen werden. Die von der Klägerin vorgelegten Kopien der Zeitungsannoncen waren ebenfalls ungeeignet, eine fortwährende Vermietungsabsicht zu belegen. Die Annoncen sind nicht von ihr aufgegeben worden. Sie wurden vielmehr von den Suchenden aufgegeben, und zwar ab dem Jahr 1999, weshalb sie ungeeignet sind, die Vermietungsabsicht der Klägerin im Streitjahr zu belegen. Zutreffend hat das FA zudem darauf hingewiesen, dass eine Vermietung des Grundstücks an Wohnungssuchende nicht ernsthaft in Betracht gekommen sein dürfte im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin, das Objekt sei auf die Belange der GmbH zugeschnitten gewesen. Da die Mieterin ein Hotel betrieben hat, hätten zuvor erhebliche Baumaßnahmen durchgeführt werden müssen. Es wäre daher unerlässlich gewesen, die Mietinteressenten namentlich zu benennen. Hieran fehlt es.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sie eine intensivere Suche nach einem neuen Mieter aus ökonomischen Gründen unterlassen durfte, weil eine solche keine höhere Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Nach der Rechtsprechung sind um so höhere Anforderungen an die Intensität steuerlich relevanter Vermietungsbemühungen zu stellen, je schwieriger sich die Vermietung eines Objekts in Anbetracht seines Zustands, seiner Belegenheit und der wirtschaftlichen Entwicklung der Region gestaltet (vgl. für den Fall des Leerstandes BFH-Urteil vom 25. Juni 2009 IX R 54/08 BStBl II 2010, 124 und Urteil des FG München vom 17. September 2009 5 K 942/07 EFG 2010, 216).

Der Hinweis der Klägerin auf den Zwangsverwalter geht fehl, weil der Zwangsverwalter unter gänzlich anderen Voraussetzungen –nämlich im Interesse der Grundpfandgläubiger- tätig wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.