Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 05. Okt. 2011 - 6 P 6/10

1. Auf die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 19. Juni 2008 - 5 TaBV 225/07 - aufgehoben.

2. Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 8. Mai 2007 - 5 BV 793/06 - abgeändert.

3. Es wird festgestellt, dass die durch Spruch der Einigungsstelle vom 20. November 2006 beschlossene Gesamtbetriebsvereinbarung AT-Mitarbeiter unwirksam ist.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs.

Die tarifgebundene Arbeitgeberin hat in mehreren Bundesländern insgesamt vier Betriebe, in denen jeweils Betriebsräte gebildet sind. In den Betrieben kommen verschiedene Tarifverträge zur Anwendung. Diese enthalten unterschiedliche Eingruppierungsvoraussetzungen und Vergütungen in der jeweils höchsten Entgeltgruppe. In den vier Betrieben beschäftigt die Arbeitgeberin zwischen drei und 30 AT-Angestellte.

Nachdem die Arbeitgeberin aufgrund einer konzerninternen Vorgabe in allen Betrieben ein Stellenbewertungsverfahren nach Hay eingeführt hatte, beauftragten die vier örtlichen Betriebsräte den Gesamtbetriebsrat, mit der Arbeitgeberin Verhandlungen über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Vergütungsstruktur der AT-Angestellten aufzunehmen. Im Laufe dieser Verhandlungen nahm der für den Betrieb O gebildete Betriebsrat die Beauftragung des Gesamtbetriebsrats zurück und schloss Anfang des Jahres 2006 mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung zur Vergütung der AT-Angestellten(BV O).

Am 20. November 2006 beschloss die zwischenzeitlich auf Antrag des Gesamtbetriebsrats gebildete Einigungsstelle eine Gesamtbetriebsvereinbarung über die Einführung und Ausgestaltung der Vergütung für außertarifliche Angestellte(GBV). Diese gilt nach ihrem persönlichen und räumlichen Geltungsbereich für alle Mitarbeiter mit Ausnahme der leitenden Angestellten. Sie enthält fünf Entgeltgruppen (E 13 bis E 17), denen in einer Anlage konkrete Stellen zugeordnet sind. Das individuelle Gehalt ist dabei im Rahmen der Gehaltsbänder der jeweiligen Entgeltgruppe zwischen Mitarbeiter und Arbeitgeber frei zu vereinbaren.

Der Spruch der Einigungsstelle wurde der Arbeitgeberin am 28. November 2006 zugeleitet. Mit ihrem am 12. Dezember 2006 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat die Arbeitgeberin die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs geltend gemacht, weil der Gesamtbetriebsrat in dieser Angelegenheit nicht zuständig gewesen sei.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

Der Gesamtbetriebsrat hat zur Begründung seines Abweisungsantrags ausgeführt, eine unternehmenseinheitliche Regelung der Grundsätze zur Vergütung der AT-Mitarbeiter sei zur Herstellung der Entgeltgerechtigkeit und Durchsetzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erforderlich.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Arbeitgeberin abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Antrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 20. November 2006 ist rechtsunwirksam.

I. In dem Verfahren waren gemäß § 83 Abs. 3 ArbGG neben der Arbeitgeberin und dem Gesamtbetriebsrat auch die örtlichen Betriebsräte anzuhören. Die von der Arbeitgeberin begehrte Entscheidung betrifft auch die betriebsverfassungsrechtliche Stellung der örtlichen Betriebsräte. Bei einer antragsgemäßen Entscheidung steht zugleich fest, dass das Mitbestimmungsrecht den örtlichen Betriebsräten und nicht dem Gesamtbetriebsrat zusteht(vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 1 ABR 27/01 - zu B I der Gründe, BAGE 104, 187). Die in den Vorinstanzen unterbliebene Anhörung konnte in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch nachgeholt werden. Der in dem Unterlassen der Anhörung liegende Verfahrensfehler des Landesarbeitsgerichts ist von keinem der Beteiligten gerügt worden.

II. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig, bedarf aber der Auslegung. Die Arbeitgeberin kann nicht - wie im Antrag formuliert - verlangen, den Spruch der Einigungsstelle für unwirksam zu erklären, denn eine gerichtliche Entscheidung über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs hat feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung. Demgemäß ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Spruchs zu beantragen( BAG 24. Januar 2006 - 1 ABR 6/05 - Rn. 15, BAGE 117, 27 ). In diesem Sinne ist der Antrag der Arbeitgeberin auch unter Berücksichtigung der zur Antragsauslegung heranzuziehenden Antragsbegründung und ihrem sonstigen Vorbringen zu verstehen.

III. Der Antrag der Arbeitgeberin ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war der Gesamtbetriebsrat zur Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten nicht zuständig.

1. Bei der Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Danach hat der Betriebsrat in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Bei außertariflichen Leistungen ist das Mitbestimmungsrecht durch den Einleitungssatz des § 87 Abs. 1 BetrVG nicht ausgeschlossen. Die Mitbestimmung des Betriebsrats soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Unternehmens orientierten Lohngestaltung schützen. Sie dient der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges. Der Mitbestimmung unterliegt die Entscheidung darüber, nach welchen Kriterien sich die Berechnung der einzelnen Leistungen und deren Höhe im Verhältnis zueinander bestimmen soll (BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 68/05 - Rn. 29, BAGE 119, 356). Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bezieht sich dabei auf kollektive Regelungen. Insoweit besteht auch ein Initiativrecht des Betriebsrats (BAG 30. Januar 1990 - 1 ABR 2/89 - zu B II 1 b bb der Gründe, BAGE 64, 117).

2. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten steht den örtlichen Betriebsräten und nicht originär dem Gesamtbetriebsrat zu.

a) Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Gesamtbetriebsrat für eine Angelegenheit, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betrifft, originär zuständig, wenn ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung besteht. Dieses Erfordernis kann sich aus technischen oder rechtlichen Gründen ergeben (BAG 14. November 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 22, BAGE 120, 146). Davon ist auszugehen, wenn der Arbeitgeber im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung zu einer Maßnahme, Regelung oder Leistung nur betriebsübergreifend bereit ist. Wenn der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, kann er sie von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen (BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 59/05 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 24 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 18). Die bloße Zweckmäßigkeit oder der Wunsch nach einer unternehmenseinheitlichen Regelung ist dagegen nicht geeignet, in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu begründen (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 a aa der Gründe, BAGE 109, 71).

b) Nach diesen Grundsätzen war der Gesamtbetriebsrat zur Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten nicht originär zuständig.

aa) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt die rechtliche Unmöglichkeit einzelbetrieblicher Regelungen nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, obwohl dieser jedenfalls dann unternehmensweit Anwendung findet, wenn die verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einzelne Betriebe beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Betriebe des Unternehmens bezieht(BAG 3. Dezember 2008 - 5 AZR 74/08 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 206 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 19). Auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG wirkt für Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber überbetrieblich(vgl. BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 19 ff., BAGE 124, 71). Weder der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz noch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG wirken indes zuständigkeitsbegründend. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein Gebot der Verteilungsgerechtigkeit, die es gebietet, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Er ist zugleich Anspruchsgrundlage und Schranke der Rechtsausübung (MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 611 Rn. 1121; MüArbR/Richardi 3. Aufl. § 9 Rn. 6). Dementsprechend begrenzt der Gleichbehandlungsgrundsatz die Regelungsmacht der Betriebsparteien bei der Ausübung der Mitbestimmungsrechte, er hat jedoch keinen Einfluss auf die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung zwischen den Betriebsverfassungsorganen. Die Verpflichtung zur Gleichbehandlung ist gleichsam kompetenzakzessorisch. Erst die jeweiligen Betriebsvereinbarungen sind am Maßstab des Gleichbehandlungsgrundsatzes des § 75 Abs. 1 BetrVG zu messen.

bb) Fehl geht auch die Annahme der Arbeitgeberin, die Entgeltzahlung betreffe eine freiwillige Leistung, bei der sie mitbestimmungsfrei darüber entscheiden könne, ob sie unternehmenseinheitlich erbracht werden soll oder nicht(vgl. BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 71). Zwar besteht bei den AT-Angestellten keine tarifvertragliche Vergütungspflicht. Fehlt auch eine individualrechtliche Vergütungsvereinbarung, ergibt sich der Entgeltanspruch der AT-Angestellten jedoch aus § 612 Abs. 1 BGB, weil deren Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Vergütung der AT-Angestellten ist damit keine „freiwillige Leistung“ im Sinne des Betriebsverfassungsrechts, von deren Erbringung der Arbeitgeber absehen kann, wenn er sich mit dem Betriebsrat nicht über deren Verteilung einig wird. Ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 26. August 2008 (- 1 AZR 354/07 - Rn. 21 f., AP BetrVG 1972 § 87 Nr. 15 = EzA BetrVG 2001 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 16). Soweit der Senat dort ausgeführt hat, ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber leiste in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht die gesamte Vergütung „freiwillig“, bezog sich dies auf die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers durch den Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen ist. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der Arbeitgeber leiste die Vergütung der AT-Angestellten „freiwillig“ mit der Folge, dass er sie verweigern könne, wenn eine Vereinbarung mit dem Gesamtbetriebsrat über die Vergütungsgrundsätze nicht zustande komme. Dem Arbeitgeber steht es gerade nicht frei zu entscheiden, ob er die AT-Angestellten vergüten will oder nicht.

cc) Ein zwingendes Erfordernis zur unternehmenseinheitlichen Regelung der Vergütungsstruktur für AT-Angestellte folgt auch nicht aus dem Zweck des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, das Lohngefüge angemessen und durchsichtig zu gestalten und die Lohn- und Verteilungsgerechtigkeit zu wahren(BAG 11. Juni 2002 - 1 AZR 390/01 - zu III 2 der Gründe, BAGE 101, 288). Dieser Gesetzeszweck ist von den jeweils zuständigen Betriebsparteien als Normgebern einer Betriebsvereinbarung zu Entlohnungsgrundsätzen bei deren Ausgestaltung zu beachten. Aus ihm ergeben sich jedoch keine Folgen für die Regelungskompetenz in Angelegenheiten des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Ob hierfür der örtliche Betriebsrat oder der Gesamtbetriebsrat originär zuständig ist, richtet sich allein nach § 50 Abs. 1 BetrVG.

dd) Soweit der Senat im Beschluss vom 6. Dezember 1988 noch angenommen hat, die Entscheidung, die Vergütung von Vertriebsmitarbeitern zentral für das gesamte Unternehmen einheitlich zu regeln, sei Sache des Unternehmers, weshalb der Gesamtbetriebsrat für die Ausgestaltung der Vergütungsstruktur zuständig sei, wenn sich der Arbeitgeber entschieden habe, das Entgeltsystem für diesen Personenkreis unternehmenseinheitlich festzulegen(- 1 ABR 44/87 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 60, 244), ist diese Rechtsprechung überholt. Es entspricht inzwischen gefestigter Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber nur dann, wenn er mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, diese auch von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen kann ( BAG 18. Oktober 1994 - 1 ABR 17/94  - zu B II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 70 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 47; 30. August 1995 -  1 ABR 4/95  - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 80, 366 ; 11. November 1998 -  7 ABR 47/97  - zu B I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 19 = EzA BetrVG 1972 § 50 Nr. 17; 13. März 2001 -  1 ABR 7/00  - zu B II 2 der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72). Dies gilt dagegen nicht, soweit die nach § 87 Abs. 1 BetrVG zwingende Mitbestimmung reicht. Hier kann der Arbeitgeber die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht dadurch begründen, dass er eine betriebsübergreifende Regelung verlangt (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 71). Da die Arbeitgeberin - wie dargelegt - nicht frei war zu entscheiden, ob sie die AT-Angestellten überhaupt vergütet, hätte sie auch nicht die Entgeltzahlung von einer unternehmenseinheitlichen Regelung der Vergütungsstruktur der AT-Angestellten abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats begründen können. Diese Rechtsfolge gilt entsprechend, wenn der Gesamtbetriebsrat - wie hier - sein Initiativrecht ausübt und vom Arbeitgeber den Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung zu den Entlohnungsgrundsätzen der AT-Angestellten verlangt.

ee) Aus der von der Arbeitgeberin unternehmensweit durchgeführten Stellenbewertung nach Hay ergibt sich nichts anderes. Das Stellenbewertungsverfahren berücksichtigt die regionalen und betrieblichen Unterschiede der jeweiligen Funktionen, die zu einer differenzierten Bewertung an sich vergleichbarer Stellen führen. Es trägt damit örtlichen Besonderheiten Rechnung und begründet keinen Zwang zu einer unternehmenseinheitlichen Ausgestaltung der Vergütungsstruktur.

3. Der Gesamtbetriebsrat war für die Wahrnehmung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht kraft Beauftragung durch die örtlichen Betriebsräte nach § 50 Abs. 2 BetrVG zuständig. Die örtlichen Betriebsräte haben zwar zunächst den Gesamtbetriebsrat beauftragt, mit dem Arbeitgeber Verhandlungen über eine Gesamtbetriebsvereinbarung zur Vergütungsstruktur der AT-Angestellten zu führen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Betriebsrat des Betriebs O die Beauftragung jedoch vor Abschluss des Einigungsstellenverfahrens widerrufen und mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung zur Vergütung der AT-Angestellten abgeschlossen. Die Einigungsstelle ist danach nicht aufgrund einer Beauftragung durch die drei verbleibenden Betriebsräte tätig geworden. Keiner der Beteiligten hat behauptet, die Einigungsstelle habe ihren Beschluss aufgrund einer solchen Beauftragung gefasst. Dagegen spricht auch, dass die GBV für alle Arbeitnehmer der Arbeitgeberin gelten soll und damit auch für die im Betrieb O beschäftigten. Die Einigungsstelle ging damit ersichtlich von einer Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG aus. Da es an dieser Zuständigkeit fehlt, ist der Spruch der Einigungsstelle unwirksam. Er kann auch nicht für die drei Betriebe, die den Gesamtbetriebsrat mit der Wahrnehmung der Verhandlungen beauftragt haben, teilweise aufrechterhalten werden, weil nicht auszuschließen ist, dass die Einigungsstelle anders entschieden hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass ihre Entscheidung nur für drei der vier Betriebe kraft Beauftragung durch die örtlichen Betriebsräte gilt.

Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts München vom 4. Juli 2008 - 10 TaBV 118/07 - wird zurückgewiesen.

A. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs zur Regelung von Vergütungsstrukturen für außertarifliche Angestellte.

Die Arbeitgeberin ist das deutsche Tochterunternehmen eines europäischen Konzerns. Sie hat im Inland acht Betriebe, in denen jeweils Betriebsräte errichtet sind. Die Arbeitgeberin beabsichtigte, die Vergütungsgrundsätze für die in den Betrieben beschäftigten AT-Angestellten unternehmenseinheitlich zu regeln. Nachdem Verhandlungen mit dem Gesamtbetriebsrat hierzu ergebnislos verliefen, beschloss eine auf Antrag der Arbeitgeberin gebildete Einigungsstelle am 5. August 2005 eine Gesamtbetriebsvereinbarung über eine Neuregelung der Vergütungsgrundsätze für außertarifliche Angestellte. In dieser ist als Vergütung für die im Unternehmen beschäftigten AT-Angestellten ein Zieljahreseinkommen vorgesehen, das sich aus einem Festgehalt und einem variablen Vergütungsbestandteil zusammensetzt.

Der Spruch der Einigungsstelle wurde dem Gesamtbetriebsrat am 3. November 2005 zugeleitet. Mit seinem am 14. November 2005 beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag hat der Gesamtbetriebsrat vorrangig die Unwirksamkeit des Einigungsstellenspruchs geltend gemacht, weil er für die Regelung der Vergütungsgrundsätze für AT-Angestellte nicht zuständig gewesen sei. Es bestehe kein zwingendes Bedürfnis für eine betriebsübergreifende Regelung. Darüber hinaus überschreite der Spruch in einzelnen Punkten die Grenze billigen Ermessens.

Der Gesamtbetriebsrat hat beantragt

Die Arbeitgeberin hat beantragt, die Anträge abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ein zwingendes Erfordernis für eine unternehmenseinheitliche Regelung ergäbe sich insbesondere aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz, der Festlegung eines unternehmenseinheitlichen Gesamtbudgets für AT-Angestellte sowie der Durchführung einer unternehmensbezogenen Personalplanung und -entwicklung.

Das Arbeitsgericht hat die Anträge des Gesamtbetriebsrats abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat dem Hauptantrag entsprochen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin ihren Abweisungsantrag weiter.

B. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Spruch der Einigungsstelle vom 5. August 2005 unwirksam ist. Der auf die Feststellung der Unwirksamkeit einzelner Teile des Einigungsstellenspruchs gerichtete Hilfsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen.

I. Das Landesarbeitsgericht hat die örtlichen Betriebsräte zu Recht am Verfahren beteiligt( § 83 Abs. 3 ArbGG) . Die vom Gesamtbetriebsrat begehrte Entscheidung kann auch deren betriebsverfassungsrechtliche Stellung betreffen. Ist der Hauptantrag begründet, weil es an der Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats fehlt, stünde zugleich fest, dass das im Streit stehende Mitbestimmungsrecht den örtlichen Betriebsräten zusteht (vgl. BAG 10. Dezember 2002 - 1 ABR 27/01 - zu B I der Gründe, BAGE 104, 187).

II. Der als Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag des Gesamtbetriebsrats ist zulässig. Streiten die Betriebsparteien über die Rechtswirksamkeit eines Einigungsstellenspruchs, ist die Feststellung der Unwirksamkeit des Beschlusses der Einigungsstelle und nicht dessen Aufhebung zu beantragen. Eine gerichtliche Entscheidung nach § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG hat nur feststellende und nicht rechtsgestaltende Wirkung(BAG 23. März 2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 11).

III. Der Antrag ist begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 5. August 2005, der die Einigung über den Abschluss einer zwischen der Arbeitgeberin und dem Gesamtbetriebsrat abgeschlossenen Gesamtbetriebsvereinbarung ersetzt, verstößt gegen § 50 Abs. 1 BetrVG und ist daher unwirksam. Der Gesamtbetriebsrat war für die Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten nicht zuständig.

1. Bei der Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten besteht ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, das auch bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber durch den Eingangshalbsatz des § 87 Abs. 1 BetrVG nicht ausgeschlossen wird. Die Vergütungsgrundsätze von AT-Angestellten unterliegen keinem tariflichen Regime.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG hat die zuständige Arbeitnehmervertretung in Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einführung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung, mitzubestimmen. Das Beteiligungsrecht soll die Arbeitnehmer vor einer einseitig an den Interessen des Unternehmens orientierten Lohngestaltung schützen. Zugleich soll die Einbeziehung des Betriebsrats zur Wahrung der innerbetrieblichen Lohngerechtigkeit sowie zur Sicherung der Angemessenheit und Durchsichtigkeit des Lohngefüges beitragen. Der Mitbestimmung unterliegt daher die Entscheidung darüber, nach welchen Kriterien sich die Berechnung der einzelnen Leistungen und deren Höhe im Verhältnis zueinander bestimmen soll(BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 68/05 - Rn. 29, BAGE 119, 356). Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bezieht sich dabei auf kollektive Regelungen. Insoweit besteht auch ein Initiativrecht des Betriebsrats (BAG 30. Januar 1990 - 1 ABR 2/89 - zu B II 1 b bb der Gründe, BAGE 64, 117).

2. Das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten steht den örtlichen Betriebsräten und nicht originär dem Gesamtbetriebsrat zu.

a) Nach § 50 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der Gesamtbetriebsrat für eine Angelegenheit, die das Gesamtunternehmen oder mehrere Betriebe betrifft, originär zuständig, wenn ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung besteht. Dieses Erfordernis kann sich aus technischen oder rechtlichen Gründen ergeben (BAG 14. November 2006 - 1 ABR 4/06 - Rn. 22, BAGE 120, 146). Davon ist etwa auszugehen, wenn der Arbeitgeber im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung zu einer Maßnahme, Regelung oder Leistung nur betriebsübergreifend bereit ist. Wenn der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, kann er sie von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen (BAG 10. Oktober 2006 - 1 ABR 59/05 - Rn. 18, AP BetrVG 1972 § 77 Tarifvorbehalt Nr. 24 = EzA BetrVG 2001 § 77 Nr. 18). Die bloße Zweckmäßigkeit oder der Wunsch nach einer unternehmenseinheitlichen Regelung ist dagegen nicht geeignet, in Angelegenheiten der zwingenden Mitbestimmung die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats zu begründen (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 a aa der Gründe, BAGE 109, 71).

b) Nach diesen Grundsätzen war der Gesamtbetriebsrat zur Regelung der Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten nicht originär zuständig.

aa) Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin folgt die rechtliche Unmöglichkeit einzelbetrieblicher Regelungen nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, obwohl dieser jedenfalls dann unternehmensweit Anwendung findet, wenn die verteilende Entscheidung des Arbeitgebers nicht auf einzelne Betriebe beschränkt ist, sondern sich auf alle oder mehrere Betriebe des Unternehmens bezieht(BAG 3. Dezember 2008 - 5 AZR 74/08 - AP BGB § 242 Gleichbehandlung Nr. 206 = EzA BGB 2002 § 242 Gleichbehandlung Nr. 19). Auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG wirkt für Gesamtbetriebsrat und Arbeitgeber überbetrieblich(vgl. BAG 18. September 2007 - 3 AZR 639/06 - Rn. 19 ff., BAGE 124, 71). Weder der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz noch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz des § 75 Abs. 1 BetrVG wirken indes zuständigkeitsbegründend. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist ein Gebot der Verteilungsgerechtigkeit, das verlangt, Gleiches gleich und Ungleiches entsprechend seiner Eigenart ungleich zu behandeln. Er ist zugleich Anspruchsgrundlage und Schranke der Rechtsausübung. Dementsprechend begrenzt der Gleichbehandlungsgrundsatz die Regelungsmacht der Betriebsparteien bei der Ausübung der Mitbestimmungsrechte, er hat jedoch keinen Einfluss auf die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung zwischen den Betriebsverfassungsorganen. Die Verpflichtung zur Gleichbehandlung ist gleichsam kompetenzakzessorisch (BAG 23. März 2010 - 1 ABR 82/08 - Rn. 17 mwN). Erst die jeweiligen Betriebsvereinbarungen sind am Maßstab des Gleichbehandlungsgrundsatzes des § 75 Abs. 1 BetrVG zu messen.

bb) Fehl geht auch die Annahme der Arbeitgeberin, die Entgeltzahlung betreffe eine freiwillige Leistung, bei der sie mitbestimmungsfrei darüber entscheiden könne, ob sie unternehmenseinheitlich erbracht werden soll oder nicht(vgl. BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 71). Zwar besteht bei den AT-Angestellten keine tarifvertragliche Vergütungspflicht. Fehlt auch eine individualrechtliche Vergütungsvereinbarung, ergibt sich der Entgeltanspruch der AT-Angestellten jedoch aus § 612 Abs. 1 BGB, weil deren Arbeitsleistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Vergütung der AT-Angestellten ist damit keine „freiwillige Leistung“ im Sinne des Betriebsverfassungsrechts, von deren Erbringung der Arbeitgeber absehen kann, wenn er sich mit dem Betriebsrat nicht über deren Verteilung einig wird. Ein anderes Verständnis ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 26. August 2008 (- 1 AZR 354/07 - Rn. 21 f., BAGE 127, 297). Soweit der Senat dort ausgeführt hat, ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber leiste in mitbestimmungsrechtlicher Hinsicht die gesamte Vergütung „freiwillig“, bezog sich dies auf die Frage, ob das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers durch den Tarifvorbehalt in § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG ausgeschlossen ist. Hieraus kann jedoch nicht gefolgert werden, der Arbeitgeber leiste die Vergütung der AT-Angestellten „freiwillig“ mit der Folge, dass er sie verweigern könne, wenn eine Vereinbarung mit dem Gesamtbetriebsrat über die Vergütungsgrundsätze nicht zustande komme. Dem Arbeitgeber steht es gerade nicht frei zu entscheiden, ob er die AT-Angestellten vergüten will oder nicht.

cc) Soweit der Senat im Beschluss vom 6. Dezember 1988 noch angenommen hat, die Entscheidung, die Vergütung von Vertriebsbeauftragten zentral für das gesamte Unternehmen einheitlich zu regeln, sei Sache des Unternehmers, weshalb der Gesamtbetriebsrat für die Ausgestaltung der Vergütungsstruktur zuständig sei, wenn sich der Arbeitgeber entschieden habe, das Entgeltsystem für diesen Personenkreis unternehmenseinheitlich festzulegen(- 1 ABR 44/87 - zu B III 2 der Gründe, BAGE 60, 244), hat er hieran in späteren Entscheidungen nicht mehr festgehalten. Unabhängig davon, dass es sich bei Vertriebsbeauftragten um eine Arbeitnehmergruppe handelt, die wegen der Einheitlichkeit ihrer Aufgabenstellung nicht mit AT-Angestellten vergleichbar ist, entspricht es inzwischen gefestigter Rechtsprechung, dass der Arbeitgeber nur dann, wenn er mitbestimmungsfrei darüber entscheiden kann, ob er eine Leistung überhaupt erbringt, diese auch von einer überbetrieblichen Regelung abhängig machen und so die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung herbeiführen kann ( BAG 13. März 2001 -  1 ABR 7/00  - zu B II 2 der Gründe, EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 72; 11. November 1998 -  7 ABR 47/97  - zu B I 3 der Gründe, AP BetrVG 1972 § 50 Nr. 19 = EzA BetrVG 1972 § 50 Nr. 17; 30. August 1995 -  1 ABR 4/95  - zu B I 2 b der Gründe, BAGE 80, 366; 18. Oktober 1994 - 1 ABR 17/94  - zu B II 2 b der Gründe, AP BetrVG 1972 § 87 Lohngestaltung Nr. 70 = EzA BetrVG 1972 § 87 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 47). Im Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung ist die Entscheidungsbefugnis des Arbeitgebers durch das Beteiligungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG jedoch begrenzt. Hier kann der Arbeitgeber die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht dadurch begründen, dass er eine betriebsübergreifende Regelung verlangt (BAG 9. Dezember 2003 - 1 ABR 49/02 - zu B II 1 b aa der Gründe, BAGE 109, 71) oder ein Gesamtbudget für die Vergütung von AT-Angestellten auf Unternehmensebene festlegt. Da die Arbeitgeberin - wie dargelegt - nicht frei war zu entscheiden, ob sie die AT-Angestellten überhaupt vergütet, konnte sie die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nicht durch die von ihr getroffenen Organisationsentscheidungen über eine überbetriebliche Vergütungsstruktur der AT-Angestellten begründen. Ihr Wunsch, die für die Vergütung der AT-Angestellten vorgesehenen Mittel durch die Ausbringung eines unternehmenseinheitlichen Gesamtbudgets zu begrenzen, begründet lediglich ein Kosteninteresse der Arbeitgeberin, das nicht geeignet ist, die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats herbeizuführen.

dd) Ein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung ergibt sich nicht aus dem von der Arbeitgeberin angeführten tarifersetzenden Charakter der von der Einigungsstelle beschlossenen Vergütungsgrundsätze. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass der bei einer Gewerkschaft errichtete Gesamtbetriebsrat für die Regelung der Vergütung ihrer Beschäftigten zuständig sein kann(14. Dezember 1999 - 1 ABR 27/98 - zu B II 2 b der Gründe, BAGE 93, 75; 15. November 2000 - 5 AZR 310/99 - zu B II der Gründe, BAGE 96, 249). Mit dieser Annahme haben die Senate jedoch den besonderen Belangen einer Arbeitgeberin Rechnung getragen, die wegen ihrer Gewerkschaftseigenschaft mangels eines tariffähigen und tarifzuständigen Tarifpartners keine Tarifverträge abschließen kann, um die Arbeitsbedingungen ihrer Beschäftigten einheitlich zu regeln. Dies ist der Arbeitgeberin des vorliegenden Verfahrens nicht verwehrt.

ee) Die weiteren von der Arbeitgeberin vorgetragenen Gesichtspunkte begründen kein zwingendes Erfordernis für eine betriebsübergreifende Regelung der Grundsätze für die Vergütung der AT-Angestellten, das die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats nach § 50 Abs. 1 BetrVG begründen könnte.

(1) Es bedarf keiner vertiefenden Auseinandersetzung mit der Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine betriebsübergreifende Personalplanung für die AT-Angestellten eine Notwendigkeit für die Einführung eines unternehmenseinheitlichen Vergütungssystems bilden kann. Es ist weder ersichtlich noch von der Arbeitgeberin dargetan, dass betriebliche Regelungen über die Vergütungsstruktur der AT-Angestellten der von ihr durchgeführten Personalplanung entgegenstehen.

(2) Ebenso fehlt es an substantiiertem Vortrag der Arbeitgeberin, aus welchen Gründen ihre Wettbewerbsfähigkeit bei der Personalgewinnung von AT-Angestellten durch ein unternehmenseinheitliches Vergütungssystem für diesen Personenkreis gestärkt werden könnte.

(3) Zugunsten der Arbeitgeberin kann schließlich unterstellt werden, dass auch aufseiten der AT-Angestellten ein Interesse an der Einführung eines an Leistung und Zielerreichung orientierten Vergütungssystems besteht. Eine solche Vergütungsstruktur kann jedoch ebenso durch betriebliche Regelungen geschaffen werden.

(4) Rechtlich ohne Relevanz und noch dazu substanzlos ist schließlich das in der Rechtsbeschwerdeinstanz gehaltene Vorbringen der Arbeitgeberin, wonach betriebsbezogene Regelungen über eine Vergütungsordnung für AT-Angestellte der Bedeutung und dem Einsatz dieses Personenkreises im Unternehmen nicht gerecht werden.

3. Danach ist der Hauptantrag des Betriebsrats begründet. Der Spruch der Einigungsstelle vom 5. August 2005 ist wegen der fehlenden Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats für den Abschluss einer Gesamtbetriebsvereinbarung über die Vergütungsgrundsätze der AT-Angestellten insgesamt unwirksam. Es ist weder ersichtlich noch von den Beteiligten geltend gemacht worden, dass für einzelne seiner Regelungen eine Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats bestanden hat und dass diese Bestandteile gesondert aufrechterhalten bleiben können. Auf mögliche Ermessensfehler in dem Einigungsstellenspruch kommt es danach ebenso wenig an, wie auf die Frage, ob und in welchem Umfang einzelne Regelungen des Einigungsstellenspruchs überhaupt der zwingenden Mitbestimmung unterliegen.