Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 29. Nov. 2018 - 1 WB 47/17

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dezernatsleiter-Dienstpostens beim Kommando ....

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September .... Zuletzt wurde er am 27. September ... zum Oberfeldarzt (nach späterem Wechsel der Teilstreitkraft: Flottillenarzt) befördert und mit Wirkung vom 1. September ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Derzeit wird er als Leiter der ... beim ...zentrum ... verwendet.

Am 7. Dezember 2016 entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten der Dezernatsleitung ... im Kommando ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung liegt ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren zugrunde, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. In die engere Wahl waren der Beigeladene und ein weiterer Sanitätsstabsoffizier im Dienstgrad Oberfeldarzt gezogen worden. Daneben wurden drei weitere Kandidaten, darunter der Antragsteller, mitbetrachtet. Zum Antragsteller ist unter Nr. 2.2 des Planungsbogens ausgeführt, dass er sich in der vergleichenden Betrachtung aufgrund der (gemeint wohl: fehlenden) Verwendungen auf ministerieller Ebene oder auf der Ebene der höheren Kommandobehörden des Zentralen Sanitätsdienstes und der fehlenden Promotion nicht habe durchsetzen können.

Der Beigeladene hat den Dienst auf dem strittigen Dienstposten am 15. Dezember ... angetreten und wurde am 8. Februar ... zum Oberstarzt befördert.

Mit Schreiben vom 6. Januar 2017 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Auswahlentscheidung und machte geltend, dass er seinen persönlichen Verwendungsaufbau in Bezug auf den strittigen Dienstposten für umfangreicher und zielführender halte als den des Beigeladenen.

Mit Bescheid vom 22. März 2017, ausgehändigt am 5. April 2017, wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller nicht sämtliche Anforderungskriterien für den zu besetzenden Dienstposten erfülle. Ihm fehlten die Vorverwendung auf der Ebene höhere Kommandobehörde Zentraler Sanitätsdienst bzw. Bundesministerium der Verteidigung sowie die zwingend geforderte Promotion.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 4. Mai 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2017 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Es liege bereits keine hinreichende Dokumentation der Auswahlerwägungen vor. Während die beiden Wunschkandidaten, darunter der Beigeladene, im Einzelnen vorgestellt worden seien, sei er lediglich "unter ferner liefen" angesprochen. Es fehle an allen wesentlichen Informationen zu seiner Person, insbesondere auch dazu, dass er in der aktuellen Beurteilung einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "7,80" erzielt habe, während der Beigeladene lediglich über einen Durchschnittswert von "7,25" verfüge. Zu Unrecht sei ihm auch entgegengehalten worden, dass er nicht über die erforderlichen Vorverwendungen verfüge. Er sei in vier Kommandobehörden verwendet worden, nämlich beim Dezernat ..., Kommando ... zwei Mal in Dezernaten beim ...kommando ... sowie beim Stab ...kommando .... Vor diesem Hintergrund verfüge er über alle geforderten Kenntnisse. Zu berücksichtigen sei insbesondere, dass er gerade in dem Dezernat tätig gewesen sei, dessen Leitung hier streitgegenständlich sei. Während dieser Verwendung habe er den Dezernatsleiter ... wegen dessen längerer Erkrankung vertreten, was in einem fachlichen Beurteilungsbeitrag vom 5. Dezember 2014 positiv gewürdigt worden sei. Die Promotion sei ausweislich des Anforderungsprofils lediglich "grundsätzlich", das heißt regelmäßig erforderlich; sie sei damit nicht zwingend verlangt und könne deshalb kein Ausschlusskriterium darstellen. Vor dem Hintergrund seiner Vorverwendungen sei zweifelsfrei, dass er den Anforderungen des Dienstpostens genüge, auch ohne über eine Promotion zu verfügen. Nehme man auf der zweiten Stufe des Kandidatenvergleichs die dienstlichen Beurteilungen in den Blick, so verfüge er über eine deutlich bessere Leistungsbewertung als der Beigeladene.

Der Antragsteller beantragt,

das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung der Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 7. Dezember 2016, für den Dienstposten Dezernatsleitung ... beim Kommando ... nicht ihn, sondern den Beigeladenen auszuwählen, und des Beschwerdebescheids vom 22. März 2017 zu verpflichten, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antragsteller verfüge nicht über die geforderten Vorverwendungen und die geforderte Promotion. Er sei zwar in Kommandobehörden, nicht aber - wie verlangt - in höheren Kommandobehörden, wie zum Beispiel dem Kommando Sanitätsdienst der Bundeswehr oder dem Sanitätsamt der Bundeswehr, verwendet worden und verfüge damit nicht über die ebenengerechte Expertise. Eine Tätigkeit als Mitarbeiter in dem Dezernat, dessen Leitungsdienstposten strittig sei, gleiche dieses Defizit nicht aus. Ebenso fehle dem Antragsteller die geforderte Promotion; der Begriff "grundsätzlich" sei insoweit als sprachliche Verstärkung zu "immer" zu verstehen.

Der Beigeladene hatte Gelegenheit zur Stellungnahme, hat sich jedoch nicht zur Sache geäußert und keinen Antrag gestellt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: ... -, die auch die Auswahlunterlagen enthält, und die Personalgrundakten des Antragstellers und des Beigeladenen, jeweils Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere hat sich der Rechtsstreit nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt und dieser inzwischen zum Oberstarzt befördert wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

Der Antragsteller wurde von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren zu Recht ausgeschlossen, weil er nicht alle nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderlichen Anforderungskriterien erfüllt. Die Entscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 7. Dezember 2016, den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten der Dezernatsleitung ... im Kommando ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, verletzt den Antragsteller deshalb nicht in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG. Er kann auch keine erneute Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens verlangen.

a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).

Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27). Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen zu ändern oder zu ergänzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 LS 1 und Rn. 31 f.).

b) Die Dokumentationspflicht ist vorliegend erfüllt.

Nach dem vom Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement unterzeichneten und damit inhaltlich gebilligten Planungsbogen für das Auswahlverfahren wurde der Antragsteller für die Besetzung des Dienstpostens zwar im Ausgangspunkt mitbetrachtet; er habe sich jedoch "in der vergleichenden Betrachtung sowohl aufgrund der (gemeint wohl: fehlenden) Verwendungen auf ministerieller Ebene sowie auf Ebene höhKdoBeh ZSanDstBw als auch der fehlenden Promotion nicht durchsetzen" können. Im Beschwerdebescheid vom 22. März 2017 hat das Bundesministerium der Verteidigung dies dahingehend wiederholt und präzisiert, dass der Antragsteller nicht sämtliche Anforderungskriterien für den zu besetzenden Dienstposten erfülle, weil ihm die geforderte Vorverwendung auf der Ebene der höheren Kommandobehörden des Zentralen Sanitätsdienstes oder im Bundesministerium der Verteidigung und die ebenfalls zwingend geforderte Promotion fehlten. Da der Dienstherr nur die für seine Auswahlentscheidung maßgeblichen Gründe dokumentieren muss, war er nicht verpflichtet, die aus seiner Sicht nicht maßgeblichen Leistungswerte und Entwicklungsprognosen des Antragstellers in die Kandidatenvorstellung aufzunehmen.

c) Der so begründete Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller musste nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber nach Maßgabe insbesondere der aktuellen dienstlichen Beurteilungen einbezogen werden, weil er bereits die zwingenden Anforderungen des Dienstpostens nicht erfüllte.

aa) Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt (vgl. zum gesamten Folgenden BVerwG, Beschlüsse vom 28. September 2017 - 1 WB 44.16 und 45.16 - juris Rn. 29 und vom 19. Juli 2018 - 1 WB 3.18 - juris Rn. 31). Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom 6. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 64 Rn. 31 m.w.N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 Rn. 15; BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom 16. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>).

bb) Nach diesen Maßstäben ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Anforderungsprofil des hier strittigen Dienstpostens als dienstpostenbezogene Voraussetzung die Vorverwendung auf der Ebene einer höheren Kommandobehörde im Zentralen Sanitätsdienst oder im Bundesministerium der Verteidigung verlangt. Das Anforderungskriterium liegt im Rahmen des weiten organisatorischen Ermessens nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit, das nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Von dem Ermessensspielraum gedeckt ist auch die Entscheidung, anderweitige vom Antragsteller durchlaufene Vorverwendungen nicht als gleichwertig anzuerkennen. Anhaltspunkte dafür, dass das Anforderungsprofil in diesem Punkt so ausgestaltet wurde, um die Auswahl sachfremd zu steuern, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Zwar nimmt der "Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (Zentralerlass B-1340/78), der dienstpostenunabhängige Mindestanforderungen für Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren festlegt (Nr. 301 Satz 1 ZE B-1340/78), Sanitätsoffiziere von der sonst allgemein geltenden Forderung aus, dass für eine erste Verwendung auf der Ebene A 16 die Bewährung in einer Referentenverwendung im Bundesministerium der Verteidigung oder in einem anderen Ministerium unabdingbar nachzuweisen ist (Nr. 317 Satz 2 mit Fußnote 11 ZE B-1340/78). Dies schließt es jedoch nicht aus, dass auch für Sanitätsoffiziere - wie hier - eine ministerielle Vorverwendung oder eine Vorverwendung zumindest auf der Ebene einer höheren Kommandobehörde als spezifische Anforderung bei der Besetzung eines bestimmten Dienstpostens oder einer bestimmten Art von Dienstposten (dienstpostenbezogene Voraussetzung) aufgestellt wird. Die vorangegangene Verwendung und Bewährung auf übergeordneter, insbesondere ministerieller Ebene stellt ein sachgerechtes und im gesamten öffentlichen Dienst häufig anzutreffendes Anforderungskriterium bei der Besetzung von Führungspositionen im nachgeordneten Bereich, denen im hierarchischen Aufbau eine "Bindegliedfunktion" zukommt, dar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Oktober 2015 - 1 WDS-VR 7.15 - juris Rn. 39 ff.). Dies gilt auch für den strittigen Dienstposten, zu dessen Hauptaufgaben ausweislich der Dienstpostenbeschreibung (dort Punkt 2) unter anderem auch das Erarbeiten von Beiträgen zu Grundsatzfragen und Begutachtung im Rahmen der Zuarbeit für das Kommando Sanitätsdienst der Bundeswehr und das Bundesministerium der Verteidigung - Fü SK - gehört (siehe auch Punkt 6 der Hauptaufgaben, wonach der Dienstposteninhaber "aufgrund verschiedener Vorverwendungen auf Ebene höhKdoBeh ZSanDstBw bzw. im BMVg über fundierte Kenntnisse im Bereich der Vorgaben der Unentgeltlichen Truppenärztlichen Versorgung sowie der Bearbeitung von Eingaben und Beschwerden" verfügen soll).

Der Antragsteller wurde bisher nur auf der Ebene von Kommandobehörden (also der Ebene, auf der auch der hier strittige Dienstposten angesiedelt ist), nicht aber auf der Ebene von höheren Kommandobehörden (im Sinne von Nr. 210 Zentralrichtlinie A2-500/0-0-1) oder im Bundesministerium der Verteidigung verwendet. Er erfüllt damit ein zwingendes Anforderungskriterium des Dienstpostens nicht und durfte bereits aus diesem Grund von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden.

cc) Im Hinblick darauf kann offenbleiben, ob ihm darüber hinaus das Fehlen einer Promotion entgegengehalten werden konnte. Die in der Dienstpostenbeschreibung gewählte Formulierung "grundsätzlich erforderlich" spricht eher dafür, dass von diesem Erfordernis auch die Möglichkeit einer Ausnahme besteht (die im Auswahlverfahren allerdings nicht geprüft wurde); insoweit würde es sich nicht um eine zwingende Voraussetzung handeln, die den Ausschluss von der Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich rechtfertigt. Außerdem ist fraglich, ob ein als zwingend und nicht bloß als wünschenswert gefasstes Anforderungskriterium der Promotion angesichts des vorwiegend administrativen - und nicht wissenschaftlichen - Zuschnitts des Dienstpostens eine nach Maßgabe von Eignung und Befähigung sachgerechte dienstpostenbezogene Voraussetzung darstellt (vgl. hierzu BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 50 und vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 62).

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst.