Bundesverwaltungsgericht Beschluss, 26. Okt. 2017 - 1 WB 40/16

Der Antragsteller wendet sich gegen seine Versetzung an eine 59 km von seinem Wohnort entfernte Dienststelle.

Der ... geborene Antragsteller ist Oberstleutnant und wohnt mit seiner Familie in X. Seit 1996 gehört er dem dortigen Ortsrat an. Bei der ... Kommunalwahl am ... wurde er erneut zum Mitglied des Ortsrates ... gewählt. Er nahm das Mandat an. Der Antragsteller wurde zuletzt als Luftfahrzeugeinsatzstabsoffizier im ...geschwader ... in Y verwendet. Als das Geschwader im Zuge der Umstellung auf das Waffensystem ... umstrukturiert wurde, fiel sein Dienstposten am 1. April 2014 weg. Die räumlich nächstgelegene und fachlich adäquate Verwendungsmöglichkeit bestand damals am Standort Z, der 288 km vom Wohnort des Antragstellers entfernt liegt. Mit Rücksicht auf sein kommunalpolitisches Mandat wurde der Antragsteller weiterhin auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt (DPäK) am Standort Y verwendet. Als am 1. Juni 2016 in A das ...zentrum ... aufgestellt wurde, war dort der nach Besoldungsgruppe A 13/14 bewertete Dienstposten eines Luftfahrzeugeinsatzstabsoffiziers (...) zu besetzen.

Mit der streitgegenständlichen Verfügung vom 31. Mai 2016 versetzte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr den Antragsteller auf diesen 59 km von seinem Wohnort entfernten Dienstposten am Flughafen A. Mit Rücksicht auf die bevorstehende ... Kommunalwahl am ... wurde der Dienstantritt auf den 1. Dezember 2016 festgelegt. Die Verfügung wurde dem Antragsteller am 13. Juli 2016 ausgehändigt. Auf die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Juli 2016 hin korrigierte das Bundesamt die Versetzungsverfügung dahingehend, dass der Dienstantritt am 1. Februar 2017 erfolgen sollte. Auch gegen diese Korrektur hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt.

Mit Entscheidung vom 20. Oktober 2016 wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde als unbegründet zurück. Ein Soldat habe grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche Verwendung. Über die Versetzung des Antragstellers sei ermessensfehlerfrei entschieden worden. Gemäß Nr. 201 erster Spiegelstrich des Zentralerlasses (ZE) B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" könne ein Soldat versetzt werden, wenn hierfür ein dienstliches Interesse bestehe. Dies ergebe sich daraus, dass der vorgesehene Dienstposten zu besetzen sei. Dem stehe das kommunalpolitische Engagement des Antragstellers nicht entgegen. Insbesondere sei beachtet worden, dass Wahlkandidaten nicht bis zum Wahltag versetzt werden dürften (ZE B-1300/46 Nr. 313b). Auch sei die Bestimmung eingehalten worden, dass Mandatsträger - wie der wiedergewählte Antragsteller - nur aus zwingenden dienstlichen Gründen versetzt werden dürften, wenn dadurch die Wahrnehmung des Mandats unmöglich gemacht würde (ZE B-1300/46 Nr. 313c). Da künftig die Fahrzeit zwischen Dienst- und Wohnort eine Stunde betrage, sei die Wahrnehmung des kommunalen Mandats als Mitglied des Ortsrats nicht unmöglich geworden. Im Umzugskostenrecht könne eine Entfernung zwischen Wohnort und Dienststätte von bis zu 100 km anerkannt werden (ZDv A-2213/1 Abschnitt 3.1.1.). Die Fahrtstrecke des Antragstellers liege mit 59 km deutlich darunter. Schließlich sei der für den Fall einer örtlichen Versetzung vorgesehenen sechsmonatigen Schutzfrist (ZE B-1300/46 Nr. 602) durch die nachträgliche Korrektur des Dienstantrittszeitpunkts Rechnung getragen worden. Die Beschwerdeentscheidung ging dem Antragsteller am 24. Oktober 2016 zu.

Dagegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten am 21. November 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 29. November 2016 dem Senat vorgelegt. Der Antragsteller macht geltend, dass ein zwingender Grund für seine Versetzung nicht vorgelegen habe. Er hätte weiterhin auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt in Y verwendet werden können. Zu Unrecht gehe das Bundesministerium der Verteidigung davon aus, dass ihm die Wahrnehmung seines kommunalen Mandats nicht unmöglich werde. Maßgeblich sei hierfür die Grenze von 30 km gemäß Nr. 313c S. 6 ZE B-1300/46. Entgegen der Ansicht des Verteidigungsministeriums liege ein räumlicher Zusammenhang zwischen Wohnort und Dienststätte nach der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-2213/1 Abschnitt 3.1.1.1 grundsätzlich nur bei maximal 50 km Entfernung vor, nicht mehr bei 100 km. Selbst wenn man dies anders sehe, sei mit der räumlichen Entfernung des Dienstortes eine gravierende Erschwerung der Mandatsausübung verbunden. Für die Fahrt vom Dienstort zum Treffpunkt des Ortschaftsrates müsse eine Mindestorganisationszeit von 90 Minuten angesetzt werden. Finde ein offizieller einstündiger Ortstermin des Ortschaftsrates um 11:00 Uhr statt, führe dies zu erheblichen Reisebelastungen von vier Fahrten pro Arbeitstag oder alternativ zum Verlust privaten Urlaubs. Er nehme pro Jahr durchschnittlich an 5 Ortsratsterminen und 16 Ortsterminen teil, die auch teilweise kurzfristig von der Stadtverwaltung anberaumt würden. Angesichts der schwerwiegenden Folgen der Versetzung hätte nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften im Zweifel die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung eingeholt werden müssen. Dies sei zu Unrecht unterblieben.

Der Antragsteller beantragt,

die Versetzungsverfügung Nr. 1600274752 vom 31.05.2016 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr in der Gestalt des Beschwerdebescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 20.10.2016 aufzuheben.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Es hält an seiner Auffassung fest, dass durch die Versetzung an den 59 km entfernten Dienstort die Ausübung des kommunalen Mandats nicht unmöglich gemacht werde. Zwar verlängere sich die Fahrzeit des Soldaten von bisher wenigen Minuten auf etwa eine Stunde. Dies betreffe aber nur durchschnittlich 16 Ortstermine pro Jahr und sei damit hinnehmbar, zumal dem Antragsteller für seine Mandatswahrnehmung der erforderliche Urlaub gewährt und hierbei die längere mandatsbezogene Abwesenheit berücksichtigt werde. Unabhängig davon liege auch ein zwingender dienstlicher Grund für die Versetzung vor. Planstellen zur besonderen Verwendung dürften nach der Zentralen Dienstvorschrift A-1360/4 Abschnitt 2.1.1 nur in Anspruch genommen werden, wenn dies unbedingt erforderlich sei. Ein solcher Ausnahmefall liege aber nicht mehr vor, seit der Antragsteller in A auf einem regulären Dienstposten (zumutbar) eignungs-, leistungs- und befähigungsgerecht eingesetzt werden könne. Wenngleich eine Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung mangels Vorliegen eines Zweifelsfalles nicht erforderlich gewesen sei, sei eine solche Entscheidung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens am 5. Oktober 2016 eingeholt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 5 07/16 und 1065/16 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A - D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet. Die Versetzungsverfügung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Soldat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 11. April 2017 - 1 WDS-VR 1.17 - juris Rn. 18). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27>), wie sie sich hier insbesondere aus dem Zentralerlass (ZE) B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben.

2. Nach diesen Maßstäben ist die Versetzung des Antragstellers rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Versetzung ist formell rechtmäßig. Anfängliche Verfahrensfehler wurden jedenfalls im Beschwerdeverfahren geheilt. Der Antragsteller ist im Rahmen der Vororientierungen zu der Versetzung angehört worden. Die Beteiligung der zuständigen Vertrauensperson ist am 8. März 2016 erfolgt. Die lediglich für Zweifelsfälle in Nr. 313e ZE B-1300/46 vorgesehene Entscheidung des Personalreferats im Bundesministerium der Verteidigung ist im Beschwerdeverfahren eingeholt worden. Das Personalreferat hat die Versetzung mit E-Mail vom 5. Oktober 2016 gebilligt (Blatt 23 BA). Deswegen erübrigt sich die gerichtliche Klärung der Frage, ob die Beteiligung des Personalreferats im vorliegenden Fall zwingend geboten gewesen ist. Das Bundesamt hat ferner die sechsmonatige Schutzfrist bei Änderungen des Dienstorts (Nr. 602 Satz 1 ZE B-1300/46) beachtet und das Dienstantrittsdatum zu der am 13. Juli 2016 ausgehändigten Versetzungsverfügung mit der 1. Korrekturverfügung auf den 1. Februar 2017 neu festgelegt. Im Übrigen würde die Verletzung dieser Schutzfrist ohnehin nur den Zeitpunkt des Dienstantritts, nicht aber die Rechtmäßigkeit der Versetzung als solche berühren (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. November 2015 - 1 WB 34.15 - juris Rn. 30 m.w.N.).

Schließlich ist auch die Verfahrensbestimmung der Nr. 313b ZE B-1300/46 berücksichtigt worden, nach der Wahlkandidatinnen und Wahlkandidaten bis zum Wahltag nicht versetzt werden dürfen. Da § 25 Abs. 3 SG zu entnehmen ist, dass die Tätigkeit von Soldaten in den Vertretungskörperschaften vom Gesetzgeber als erwünscht und schützenswert angesehen wird, ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Bundesministerium der Verteidigung Soldaten, die für eine Kommunalvertretung kandidieren, vor Versetzung schützt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. August 1981 - 1 WB 24.81 - BVerwGE 73, 246 <247> und vom 24. August 1994 - 1 WB 5.94 - BVerwGE 103, 160 <162 f.>). Der Zweck des in Nr. 313b ZE B-1300/46 enthaltenen Versetzungsverbotes vor der Wahl ist es, den Wahlkampf von Soldatinnen und Soldaten, die sich um ein kommunales Mandat bewerben, nicht durch eine Versetzung an einen neuen Dienstort zu behindern. Daher steht das zeitlich bis zum Wahltag befristete Verbot nur der Festlegung eines Versetzungszeitpunktes vor dem Wahltag entgegen. Dies hat das Bundesamt beachtet, indem es den Versetzungszeitpunkt nach dem Tag der ... Kommunalwahl (...) festgelegt hat. Dass die Versetzungsverfügung vorher ausgehändigt worden ist, verletzt das Verbot der Nr. 313b ZE B-1300/46 nicht.

b) Die Versetzung ist auch in materiell-rechtlicher Hinsicht ermessensfehlerfrei ergangen. Ohne Rechtsfehler ist das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr davon ausgegangen, dass für die Versetzung des Antragstellers ein dienstliches Bedürfnis im Sinne von Nr. 202 ZE B-1300/46 besteht. Bei dem ...zentrum ... in A hat seit dem 1. Juni 2016 Bedarf für die Besetzung des strittigen Dienstpostens eines Luftfahrzeugeinsatzstabsoffiziers vorgelegen. Da der Antragsteller diese Qualifikation erfüllt und am Standort Y nicht mehr entsprechend seiner fachlichen Eignung beschäftigt werden kann, ist seine Auswahl ermessensgerecht. Zwar dürfen Mandatsträger, sofern die Wahrnehmung des Mandats durch eine Versetzung nicht mehr möglich sein würde, nach Nr. 313c ZE B-1300/46 nur aus zwingenden dienstlichen Gründen versetzt werden. Diese Voraussetzungen liegen jedoch vor.

Zwingende dienstliche Gründe sind nach dieser Vorschrift vor allem dann gegeben, wenn als Folge organisatorischer Maßnahmen (z.B. Verlegung oder Auflösung der Einheit) am bisherigen Standort keine weitere Verwendungsmöglichkeit besteht. In jedem Fall ist zu prüfen, ob sich in der unmittelbaren Umgebung des Wohnorts der Soldatin bzw. des Soldaten eine weitere Verwendungsmöglichkeit bietet. Die Wegversetzung eines Soldaten, der ein Kommunalmandat ausübt, ist nur dann zulässig, wenn am Standort (oder in der näheren Umgebung) kein anderer Dienstposten für den Soldaten zur Verfügung steht. Ist ein geeigneter Dienstposten frei, greift der Schutz des Mandatsträgers auch gegenüber einem besser qualifizierten Bewerber (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. August 1994 - 1 WB 5.94 - BVerwGE 103, 160 <163>).

Mit Recht führt das Bundesministerium der Verteidigung aus, dass im vorliegenden Fall der ursprüngliche Dienstposten des Antragstellers durch eine organisatorische Maßnahme im Zuge der Umstellung der ... am Standort Y entfallen ist und dass dort oder in der näheren Umgebung kein geeigneter Dienstposten für den weiteren Einsatz des Antragstellers zur Verfügung steht. Dass der Antragsteller von April 2016 bis Januar 2018 mit Rücksicht auf sein kommunales Mandat am Standort Y auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt eingesetzt worden ist, ändert daran nichts. Ein dauerhafter Verbleib des Antragstellers auf diesem dienstpostenähnlichen Konstrukt ist nicht zulässig, weil der Einsatz auf einem Dienstposten zur besonderen Verwendung (z.b.V.) nach der Zentralen Dienstvorschrift A-1360/4 "Inanspruchnahme von Planstellen z.b.V. und Planstellen z.b.V. Schüleretat für Soldatinnen und Soldaten" auf eng umrissene Ausnahmefälle beschränkt ist. Zu diesen Ausnahmefällen zählen zwar nach Abschnitt 2.2.2 der ZDv A-1360/4 "Soldaten und Soldatinnen, deren Dienstposten weggefallen oder herabdotiert worden sind und die nicht sofort auf andere ihrem Dienstgrad/ihrer Besoldungsgruppe und ihrer Ausbildung entsprechende Dienstposten umgesetzt werden können." Besteht jedoch später eine Umsetzungsmöglichkeit auf einen etatisierten Dienstposten der Stärke- und Ausrüstungsnachweisung, ist die Verwendung auf einer Planstelle z.b.V. zu beenden. Damit haben spätestens seit Juni 2016 zwingende dienstliche Gründe für eine Versetzung vorgelegen. Diesen zwingenden Gründen räumt der Zentralerlass B-1300/46 Vorrang gegenüber der Fortführung des kommunalen Mandats ein.

Dem Antragsteller ist trotz der Versetzung an den Standort A die Fortführung seines Mandats als Mitglied des Ortsrats von X weiterhin möglich. Ab welcher Entfernung zwischen der Dienststätte und dem Wohnort die Ausübung eines kommunalen Mandats praktisch unmöglich wird, ist in dem hierfür maßgeblichen Zentralerlass "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" nicht geregelt. Insbesondere enthält die Regelung der Nr. 313c Satz 6 ZE B-1300/46, wonach vorrangig in der "unmittelbaren Umgebung" eine Verwendungsmöglichkeit zu prüfen ist, hierzu keine Aussage. Sie nimmt auch entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht Bezug auf den Begriff des "Einzugsgebietes", der laut Nr. 602 erster Spiegelstrich ZE B-1300/46 durch die maximale Entfernung von 30 km zwischen Wohnort und Dienststelle geprägt ist. Ebenso wenig wird in diesem Zusammenhang auf die für die Zusage einer Umzugskostenvergütung maßgeblichen Richtwerte der Zentralen Dienstvorschrift A-2213/1 "Anwendung des Bundesumzugskostengesetzes" verwiesen. Soweit darin für die Annahme eines räumlichen Zusammenhangs zwischen Dienststätte und neuer Wohnung im Sinne von § 3 BUKG eine Entfernung von 50 km als grundsätzlich ausreichend angesehen und nach entsprechender Prüfung größere Entfernungen bis einschließlich 100 km bzw. bis 3 Stunden Fahrzeit pro Tag hingenommen werden (vgl. im Einzelnen Nr. 307-309 ZDv A-2213/1), ist damit nur etwas über die Vereinbarkeit solcher Entfernungen mit den Erfordernissen des militärischen Dienstbetriebs, nichts hingegen über die Vereinbarkeit solcher Entfernungen mit einem kommunalen Mandat ausgesagt.

Ab welcher Entfernung zwischen Dienst- und Wohnort die Ausübung eines kommunalen Mandats praktisch unmöglich gemacht wird, hängt auch nicht allein von der Entfernung zum Wohnort, den Verkehrsverhältnissen oder der durchschnittlichen Fahrtzeit ab. Vielmehr sind die mit dem konkreten kommunalen Mandat verbundenen Aufgaben, zeitlichen Belastungen und Erwartungen an die kommunale Präsenz zu berücksichtigen. Hinsichtlich der persönlichen Beanspruchung gibt es bei den verschiedenen kommunalen Ehrenämtern erhebliche Unterschiede, weil ein einfaches Mitglied eines ... Ortsrats nicht in gleichem Maße in die kommunale Aufgabenerfüllung eingebunden ist wie ein ... Ortsbürgermeister, ein Ratsherr oder ein ehrenamtlicher Bürgermeister. Je höher die zeitliche Belastung durch das kommunale Wahlamt ist, desto mehr erschweren lange Fahrtzeiten dessen Ausübung. Daher können auch die Gerichte keine generellen Richtwerte für die mit der Ausübung kommunaler Mandate verbundene höchstzulässige Entfernung zum Dienstort feststellen.

Vielmehr sind bei der Prüfung der Frage, ob durch die Versetzung eines Soldaten an einen von seinem Wohnort weiter entfernten Dienstort die Wahrnehmung seines kommunalen Mandats praktisch unmöglich gemacht wird, alle nach Lage der Dinge maßgeblichen Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Rahmen einer solchen Einzelfallwürdigung hat das Bundesverwaltungsgericht etwa im Fall eines Stadtverordneten die Versetzung an einen 90 km entfernten Standort als so gravierende Erschwerung angesehen, dass die ordnungsgemäße Ausübung des Mandats auch dann nicht mehr gewährleistet ist, wenn die Verkehrsverhältnisse günstig und die Möglichkeit der Freistellung vom Dienst für die Ausübung des Mandats berücksichtigt wird (BVerwG, Beschluss vom 24. August 1994 - 1 WB 5.94 - BVerwGE 103, 160 <163>).

Diese Schwelle ist im vorliegenden Fall noch nicht erreicht. Dem Antragsteller ist einzuräumen, dass mit einer Entfernung von 59 km zwischen Dienst- und Wohnort und einer durchschnittlichen Fahrtzeit von einer Stunde für die Hinfahrt und einer Stunde für die Rückfahrt eine erhebliche Erschwerung der Mandatsausübung verbunden ist. Damit steht dem Antragsteller unter der Woche wesentlich weniger Zeit für die kommunale Präsenz zur Verfügung. Dies ist nicht ohne Bedeutung, weil sich die Aufgabe eines Mitglieds des Ortsrates nicht darin erschöpft, an den Terminen dieses Gremiums teilzunehmen. Vielmehr muss er in seiner Freizeit auch den Kontakt zu den Bürgerinnen und Bürgern einer Ortschaft halten, um deren Belange zu kennen und in die Gremienarbeit einfließen lassen zu können. Er benötigt auch Zeit für persönliche Gespräche, für die Teilnahme an Vereinssitzungen der Ortschaft und für die Teilnahme an der lokalen politischen Willensbildung seiner Fraktion und Partei. Eine Erhöhung der täglichen Fahrtzeiten wirkt sich hierauf negativ aus. Jedoch bewegt sich eine Fahrtzeit von einer Stunde pro Tag noch im Rahmen dessen, was zahlreiche Pendler insbesondere im ländlichen Raum täglich für den weg zu ihrem Arbeitsplatz hinnehmen. Sie lässt auch die Wahrnehmung von Abendterminen unter der Woche noch zu.

Auch sind die konkreten Zusatzbelastungen, die speziell mit der ehrenamtlichen Sitzungstätigkeit des Soldaten als Mitglied des Ortsrates von X verbunden sind, nicht so gravierend, dass der damit verbundene zusätzliche Fahrtaufwand die kommunale Mandatsausübung unmöglich machen würde. Zu Recht geht das Bundesministerium der Verteidigung davon aus, dass bei durchschnittlich 16 Ortsterminen und 5 Ortsratssitzungen pro Jahr auch bei Berücksichtigung des dadurch verursachten zusätzlichen Fahrtaufwandes keine unzumutbare Erschwerung der Mandatsausübung zu erwarten ist. Selbst wenn bei allen Ortsterminen - wie vom Antragsteller vorgerechnet - eine zusätzliche Hin- und Rückfahrt zum Standort anfallen würde, käme diese Mehrbelastung nur alle drei Wochen einmal vor. Sie wird zudem durch Dienstbefreiungen ausgeglichen (vgl. Eichen in: Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 25 Rn. 32).

Der Antrag, die Versetzungsverfügung aufzuheben, kann daher keinen Erfolg haben.